(譯本)
刑事上訴的上呈時刻
《刑事訴訟法典》第397條第2款
摘要
一、留置刑事上訴使其變成絕對無效用時，才可按澳門《刑事訴訟法典》第397條第2款立即上呈，因為這是一種無論結果如何，由於上訴留置，將在訴訟程序中不可能有任何效力之上訴，而不是那種在其理由成立之情況下能撤銷某種行為、甚至審判之上訴，因為這是遲延上訴自身的或正常的風險。
二、換言之，留置上訴將使該上訴對上訴人絕對無效用，而非因其他原因（如訴訟經濟性或可能擾亂提起上訴程序），中間上訴方可即刻上呈。
三、因此，相當於撤銷嗣後訴訟程序的相對無效用不足以支持上訴之立即上呈；情況必須達到這種程度：如上訴未被立即審理，將毫無用處。
四、在不適用《刑事訴訟法典》第397條第1款及第2款之情況下，中間上訴原則上應按第397條第3款結合第396條第1款，與終結案件的裁判提起的上訴一併上呈，並一併組成卷宗及審判，或者與其提起後之首個須即刻上呈的上訴合上呈 — 按《刑事訴訟法典》第4條准用的澳門《民事訴訟法典》第602條第1款。
2003年7月17日合議庭裁判書
第137/2003號案件
裁判書製作法官：陳廣勝
澳門特別行政區中級法院合議庭裁判
一、檢察院2002年6月27日在670/2002號偵查範疇內於控訴甲，身份資料載於卷宗，作為直接正犯以既遂形式觸犯1月28日第5/91/M號法令第9條第1款規定及處罰的一項少量販賣罪（參閱以中文書寫的、現載於本訴訟行為第32頁至第33頁之控訴書內容）。嫌犯隨後針對初級法院第五庭獨任庭2003年3月11日在PCS-058-02-5號卷宗之聽證紀錄中作出的批示中，就該獨任庭審理法院管轄權的先決問題時（該先決問題是檢察院在嫌犯被扣押的麻醉品作出化驗結果後提出），裁定將該刑事程序送交合議庭審判，並相應地決定將獨任庭普通刑事程序轉換為合議庭普通程序的部分，向本中級法院提起上訴。（裁判之基本理由是認為，鑑於麻醉品淨量之量值，當時提起的公訴書描述的不法行為，可以將該嫌犯的行為納入獨任庭沒有權限審判的、該法令第8條第1款規定及處罰的販賣罪，而不是最初控訴的該法令第9條第1款的少量販賣罪，參閱本上訴行為第51頁及其背頁之司法批示內容）。
為此效果，嫌犯／現上訴人理由闡述結論如下：
“[…]
1—從接收控訴書並作出清理批示之刻起，就形成了訴訟關係上裁判已確定的案件；
2—截至控訴及作出接收控訴之司法批示之日已知的事實，已納入第5/91/M號法令第9條，嗣後沒有發生新事實，故無事實的實質變更；
3—因此，應循之程序只能是卷宗繼續進行，將鑑定結果告知嫌犯，如嫌犯聲請，則給予其為準備辯護嚴格必需的時間；
4—因此，當法律沒有清晰及準確地作出區別且無嗣後發生的新事實的情況下，審判者不能僅借助刑事訴訟程序或基於一份合議庭裁判（即使是我們的最高審級的法院作出者）變更法律定性。
5—認為下列法律規範已被違反：第5/91/M號法令第9條第1款，《刑事訴訟法典》第293條第1款及第2款，第340條第1款、第3款及第339條第1款；
6—在我們看來，前述規範應當按照結論1至5點理解及適用；
因此，[…]，應當判本上訴理由成立，作出合議庭裁判廢止被上訴的合議庭裁判，從而在該獨任庭繼續進行程序以舉行辯論及審判聽證，遵守後續程序直到結案[…]（參閱本訴訟行為第8頁至第10頁內容原文）。
二、對於此項上訴，駐被上訴法院的檢察官答覆，認為上訴理由不成立，結論如下：
“[…]
1.鑑於上訴人佔有中被扣押的製品內含氯胺酮及二甲（甲烯二氧）苯乙胺之淨量值，考慮到澳門法院在該事宜之司法見解訂定1,000毫克淨量值的氯胺酮及300毫克二甲（甲烯二氧）苯乙胺是個人三日所需吸食量，檢察官認為上訴人作出的不法行為可以納入第5/91/M號法令第8條第1款而非該法令第9條規定及處罰的犯罪。因此，提出了獨任庭無權限的先決問題，並提請將卷宗移送合議庭。
2.正如卷宗第213頁起的審判聽證記錄所載，在控訴書第6條之後，增加了透過對於麻醉品淨量值的定量分析獲得的結果。
3.是在被扣押的純淨製品之淨重量得出化驗結果後變更被控訴的事實法律定性。
4.儘管澳門法院確定的、檢察院在審判聽證紀錄中所指的司法見解對於其他案件不具強制力，並不妨礙原審法院遵循此種見解，在我們看來，該見解應被遵行。
5.確實，藉接收的提起的控訴而確定訴訟標的，只有在法律特別規定的情形中方可變更該標的。
6.在本案中，控訴書中增補的事實不是一項與控訴的事實無關且完全與之獨立的新事實。相反，這是控訴書所載的先前事實，尤其與卷宗中被扣押的麻醉品之量相關之事實之發展。
7.應當指出，控訴書中已經載明被扣押的製品之量值，及其重量（而非純淨製品的重量）。
8.在提起的上訴中，上訴人述稱“截至控訴及作出接收控訴的司法批示之日已知的事實，已納入第5/91/M號法令第9條，嗣後沒有發生新的事實，因此無事實的實質變更”（參閱理由闡述結論第2條）。
9.如果不屬事實的實質變更，則面臨著事實的非實質性變更（這一點似乎被上訴人所排除），甚至控訴的事實的法律定性之簡單變更。
10.儘管裁判中對於控訴的法律定性變更問題，在《刑事訴訟法典》中沒有明確規範，肯定的是，應當類推適用《刑事訴訟法典》第339條第1款之規定。
11.根據澳門《刑事訴訟法典》第339條之規定，在事實非實質變更的情形中，審判的繼續不取決於嫌犯同意，法院只需告知其變更並給予必要辯護時間。
12.這裏提出了法院的管轄權問題，因為，如果法律定性變更，意味著獨任庭無管轄權，案件應當由合議庭審判。
13.因此，從上訴人的見解出發，得出的結論只能是將卷宗移送合議庭。
14.根據澳門《刑事訴訟法典》第1條第1款f項之定義，事實的實質變更指“引致將一不同之犯罪歸責於嫌犯或引致可科處之制裁之最高限度加重之事實變更。”
15.當面對著事實的實質變更，如果檢察院、嫌犯及輔助人均同意繼續審判，新事實的審判可以繼續。
16.在欠缺這種同意的情況下，有兩個選擇方案：如果新的事實不取決於構成訴訟標的之控訴或起訴所載者，須有新的程序以便調查新的事實，而待決程序繼續進行；相反，如果新的事實不能獨立於舊的事實，司法見解及學說中建議有多個解決辦法，其中包括“中止程序”：檢察院應當就全部事實重開偵查，包括“新的”及“舊的”事實，另一方面，最初的程序不予終止而只是中止。
17.回到本具體案件，在接受事實的實質變更情況下，我們還應當考慮本案具備的若干特點。
18.控訴書中增補的事實純粹及簡單地出自麻醉品定量分析及化驗，這是在嫌犯不反對的情況下進行的（參閱第177頁及第194頁）並構成控訴書已載其他事實的發展。
19.顧及所作檢驗的性質及類別，這些事實非常清楚，不須更多調查以作澄清，並且非常難於（如果不是說不可能）作出反證。
20.審判聽證記錄中載明檢察院已在控訴中增加了有關事實。
21.在此情節中，命令將程序走回頭並移送檢察院作出偵查將是無用之舉，因此，考慮到訴訟經濟原則及訴訟快捷原則，為了避免作出無用的行為（這是不合法的），我們認為似乎不應當向檢察院移送卷宗以重開偵查。
應當否決上訴理由成立”；（參閱本訴訟行為第14頁背頁至第16頁背頁原文）。
三、原審法官接納立即上呈上訴 — 根據澳門《刑事訴訟法典》第397條第2款（參閱被上訴法院製作的接納上訴批示內容，載於本上訴行為第18頁及其背頁）駐本上訴法院之檢察院已經檢閱本上訴 — 根據《刑事訴訟法典》第406條。簽署前述上訴答覆之助理檢察長發出意見書，提出了上訴不應當立即上呈而應遲延上呈等先決問題，內容如下：
“[…]
透過2003年5月16日的批示，嫌犯甲提起的上訴被接納即刻上呈並分開上呈，並具移審效力。
為了確定上呈的時刻，引用了澳門《刑事訴訟法典》第397條第2款之規定，該條文允許“留置上訴將使上訴變成絕對無用”的上訴，立即上呈。
《刑事訴訟法典》第397條規定，如是第1款明文所指者或遲延上呈將使得上訴變成無效用者（第2款），上訴應立即上呈。
肯定的是，這種無效用性是在具體案件中確定的。
顯然，嫌犯提起的本上訴不構成第397條第1款規定的任何情形。
“絕對無效用”一詞應當作嚴格解釋，應當只包括這種上訴：因留置上訴，不論結果如何，已不能在程序中產生任何效力者。
司法見解一致遵行該觀點，本中級法院也如此裁判（第58/2000號案件的2000年3月30日合議庭裁判，第186/2000號案件的2000年12月14日合議庭裁判等）。
“當中間上訴的留置使上訴對上訴人絕對無效用，而非由於其他原因（如程序經濟性或可能會擾亂提起該上訴的程序）時，方可立即上呈中間上訴。”
這種上訴不應即刻上呈 —“其理由成立時可能撤銷某種行為，甚至撤銷審判。因為這是遲延上訴自身的或正常的風險。”
按此推理分析本案，應當認定，留置本上訴並不使得上訴變成絕對無效用，因為現在不審理該上訴，並不妨礙其將來結果的效力。換言之，即使在上訴理由應當成立的情形中，這種結果仍將產生效果，並在程序內產生效力。
因此，本上訴不能立即上呈，而應當根據澳門《刑事訴訟法典》第397條第3款，聯同審結案件的裁判提起之上訴一起上呈。
現在不應當審理提起的上訴。
[…]”；（參閱本訴訟中行為第57頁及背面原文）。
四、隨後，依照《刑事訴訟法典》第407條第2款並為著該條的效果通知了嫌犯，嫌犯答覆，核心內容是“延遲上訴之審理時刻將使上訴完全無效用”（參閱本訴訟行為第61頁內容原文）。
五、透過裁判書製作法官第62頁製作的初步批示，認為根據澳門《刑事訴訟法典》第407條第3款a項及第409條第1款，應當將先決問題交由本合議庭評議會審理。
六、助審法官法定檢閱已畢，因此，應當對助理檢察長提起的先決問題作出裁判。這個問題如果成立，將妨礙本上訴標的之審理。
七、從司法上講，經分析卷宗羅列的上述資料，尤其是本訴訟行為第51頁及其背頁現所載的被上訴批示，我們亦認為有關上訴不應當立刻上呈，因為《刑事訴訟法典》第397條第2款之規定，不適用於本案。
考慮到我們在本中級法院第186/2000號（刑事上訴）案件的2000年12月14日合議庭裁判以及第212/2001號（刑事上訴）案件的2002年5月2日合議庭裁判中所作的裁判與本案中見解的法律依據有巨大的相似性，應當在下文中重溫所作的法律解釋，目的是解決助理檢察長現提出的先決問題，該問題歸根結底有關澳門《刑事訴訟法典》第397條第2款的解釋及適用，原審法官據此命令將本上訴即刻上呈：
《刑事訴訟法典》第397條（標題為“上呈時間”）規定：
“一、對下列裁判提起之上訴須立即上呈：
a)終結訴訟之裁判；
b)上項所指裁判作出後方作出之裁判；
c)依據本法典之規定採用或維持強制措施或財產擔保措施之裁判；
d)依據本法典之規定判處繳付任何款項之裁判；
e)法官對於針對其本人而提出之迴避不予承認之批示；
f)拒認檢察院具有提起訴訟程序正當性之批示；
g)不接納成為輔助人或不接納民事當事人參與之批示；
h)駁回開展預審聲請之批示；
i)起訴或不起訴批示，但不影響第二百九十二條之規定之適用；
j)駁回將懷疑精神失常之嫌犯送交作有關鑑定之聲請之批示。
二、留置上訴將使上訴變成絕對無效用者，上訴亦須立即上呈。
三、上訴如屬不應立即上呈者，須連同對終結訴訟之裁判提起之上訴一倂上呈，並一倂組成有關卷宗及審判。”
因此，本上訴案不屬第397條第1款明文列舉的任何一項情形，因此，只須判斷可否適用第2款之規定，即如果留置上訴將使得上訴變成絕對無效用，否則，原則上屬於第3款規定的範圍。
對於這個問題，應當遵循我們在本中級法院第58/2000號案件的2000年3月30日合議庭裁判中所載的下述考慮：
“留置刑事上訴使其變成絕對無效用時，才可按《刑事訴訟法典》第397條第2款立即上呈，因為這是一種無論結果如何，由於上訴留置，將在訴訟程序中不可能有任何效力之上訴，而不是那種在其理由成立之情況下能撤銷某種行為、甚至審判之上訴，因為這是遲延上訴自身的或正常的風險。（以學術參考名義參見最高行政法院1974年12月17日合議庭裁判，載於《Revista de Acórdãos Doutrinários do STA》，第160期第557頁；科英布拉中級法院1984年12月4日合議庭裁判，載於《司法見解匯編》，1984年，第5卷，第79頁；波爾圖中級法院1991年3月18日合議庭裁判，載於《葡萄牙司法公報》，第405期，第535頁）。
— 換言之，留置上訴將使該上訴對上訴人絕對無效用，而非因其他原因（如訴訟經濟性或可能擾亂提起上訴程序），中間上訴方可即刻上呈。（同樣以學術參考名義參見最高法院1991年2月7日合議庭裁判，載於《AJ》，第15/16期，第28頁）。”
— 因此，相當於撤銷嗣後訴訟程序的相對無效用不足以支持上訴之立即上呈；情況必須達到這種程度：如上訴未被立即審理，將毫無用處。
因此，採納前引標準，應當認定，留置本上訴不使得本上訴變成絕對無效用，因為如果在未來上訴理由成立，這種理由成立的後果仍可能在主程序中有效力。因為一切將在上訴理由成立後，根據《刑事訴訟法典》第109條等進行；
綜上所述，應當認定有關上訴應當根據《刑事訴訟法典》第397條第3款，結合該法典第396條第1款而上呈。與終結案件的裁判提起的上訴一併上呈，並一併組成卷宗及審判，或者與其提起後之首個須即刻上呈的上訴合上呈 — 按《刑事訴訟法典》第4條准用的澳門《民事訴訟法典》第602條第1款。
八、結論：
— 本上訴案不屬第397條第1款明文列舉的任何一項情形，因此，只須判斷可否適用第2款之規定，否則，原則上屬於第3款規定的範圍。
— 留置刑事上訴使其變成絕對無效用時，才可按澳門《刑事訴訟法典》第397條第2款立即上呈，因為這是一種無論結果如何，由於上訴留置，將在訴訟程序中不可能有任何效力之上訴，而不是那種在其理由成立之情況下能撤銷某種行為、甚至審判之上訴，因為這是遲延上訴自身的或正常的風險。
— 換言之，留置上訴將使該上訴對上訴人絕對無效用，而非因其他原因（如訴訟經濟性或可能擾亂提起上訴程序），中間上訴方可即刻上呈。
— 因此，相當於撤銷嗣後訴訟程序的相對無效用不足以支持上訴之立即上呈；情況必須達到這種程度：如上訴未被立即審理，將毫無用處。
— 應當認定，留置本上訴不使得本上訴變成為絕對無效用，因為如果在未來上訴理由成立，這種理由成立的後果仍可能在主程序中有效力。因為上訴理由成立後，一切將根據《刑事訴訟法典》第109條等進行。
— 在不適用《刑事訴訟法典》第397條第1款、第2款之情況下，中間上訴原則上應按第397條第3款結合第396條第1款，與終結案件的裁判提起的上訴一併上呈，並一併組成卷宗及審判，或者與其提起後之首個須即刻上呈的上訴合上呈 — 按《刑事訴訟法典》第4條准用的澳門《民事訴訟法典》第602條第1款。
九、綜上所述，合議庭裁判在本範疇內不審理上訴，命令將本案下發原審法院。
無訴訟費用。
陳廣勝（裁判書製作法官）— José M. Dias Azedo（司徒民正）— 賴健雄