（譯本）
案件編號：第22/2003號
案件類別：刑事訴訟程序的上訴
會議日期：2003年10月8日
上 訴 人：乙
被上訴人：檢察院
主 題：
- 毒品
- 刑罰的特別減輕
- 第5/91/M號法令第18條第2款
- 年齡未滿十八歲
摘 要：
一、 第5/91/M號法令第18條第2款給予“……對搜集作為認別或拘捕其他負責人方面之決定性證據作具體協助，尤其屬結夥、組織或集團的情形”的販賣毒品者以減輕處罰或不予處罰的受惠，依據的是刑事政策方面的理由，着眼點在於有效地打擊販賣毒品活動。
二、 上條所指的受惠尤其適用於向當局告發，從而對搜集作為認別或拘捕其他負責人方面之決定性證據提供協助者，特別是涉及從事販賣毒品的結夥、組織或集團的情形者。
三、 第5/91/M號法令第18條第2款所指的特別減輕刑罰或不予處罰，可以適用於使認別或拘捕（一個或更多）個人成為可能者，且該等個人由於其特殊的社會危害性──例如基於引誘未成年人、販賣毒品數量、犯罪活動時間、使用的手段及其複雜性──而使告發者有理由受惠。
四、 過錯和預防需要的明顯減輕是特別減輕刑罰的實質性前提，因此，單是實施犯罪時年齡未滿十八歲並不構成特別減輕刑罰的依據。
裁判書製作法官：利 馬
（譯本）
澳門特別行政區終審法院裁判：
一、概述
初級法院合議庭透過2003年2月14日的合議庭裁判作出以下決定：
a) 因證據不足，第三嫌犯甲的1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定和處罰的販賣毒品罪罪名不成立；
b) 以實質正犯和既遂方式實施第5/91/M號法令第8條第1款規定和處罰的一項販賣毒品罪，一併考慮第5/91/M號法令第18條第2款的規定，判處第一嫌犯乙7年零6個月徒刑和罰金澳門幣10,000元，後者可轉換為60日監禁；以實質正犯和既遂方式實施第5/91/M號法令第23條a)項規定和處罰的一項持有毒品作個人吸食罪，判處其45日徒刑。
數罪併罰，判處第一嫌犯乙單一刑罰7年零7個月徒刑和罰金澳門幣10,000元，後者可轉換為60日監禁；
c) 以實質正犯和既遂方式實施第5/91/M號法令第8條第1款規定和處罰的一項販賣毒品罪，一併考慮《刑法典》第66條第2款f)項及第67條第1款的規定，判處第二嫌犯丙5年徒刑和罰金澳門幣5,000元，後者可轉換為30日監禁；
d) 以實質正犯和既遂方式實施第5/91/M號法令第8條第3款規定和處罰的一項販賣毒品罪，判處第三嫌犯甲1年零2個月徒刑和罰金澳門幣5,000元，後者可轉換為30日監禁；以實質正犯和既遂方式實施該法令第23條a)項規定和處罰的一項持有毒品作個人吸食罪，判處其1個月徒刑。
數罪併罰，判處第三嫌犯甲單一刑罰1年2個月零15日徒刑和罰金澳門幣5,000元，後者可轉換為30日監禁，所處徒刑緩期2年執行。
第一嫌犯乙提起司法上訴，中級法院透過2003年6月19日的合議庭裁判裁定上訴理由不成立。
嫌犯乙不服，向本法院提起上訴，在其上訴理由闡述的最後部分提出以下結論：
1. 被上訴的法院無視有利於現上訴人的事實方面的情況，認為該等毒品用於向第三人提供，把上訴人當作真正意義上的毒販，也就是說，把上訴人當作持有毒品向任何第三人提供者，因此該法院犯了審查證據方面的錯誤。
2. 被上訴的法院無視辯論和審判中得出的證據，即被法院當作向第三人提供的上述毒品實際上是要交給一個名叫“丁”的人的，現上訴人對此人的身份非常瞭解，甚至向司法警察局提供過他的認別資料。
3. 被上訴的法院還無視證人戊的證詞，根據該證詞並考慮到本案的各個方面，本可以像對證據作過有利於上訴人的自由審查那樣，以另一種方式衡量該證據，但在本案中卻沒有那樣做。
4. 被上訴的法院無視所提供的關於上面提到的那個人的地址的資訊，此人是毒品販賣──出售者，該審級應作出證明書以查明真相。
5. 我們認為，對該等事實啓動重新調查證據的機制不會是毫無意義的──即由上述“丁”故意提出要求以導致上訴人持有該毒品的。
6. 根據公訴書在審判中提出的事實以及原審法院對上訴人吸食毒品所作的衡量──並以此對其單獨判處──，聯繫到上訴人的品格和以前的資料，就會清楚地看出，上訴人是販賣──吸食者，不反對根據1月28日第5/91/M號法令第11條對其判處。
7. 既然被上訴的法院認為，對本案中作為販賣──出售毒品者出現的共同嫌犯丙因為作出事實時尚為未成年人，判處其5年徒刑和澳門幣5,000元罰金就足夠了，那麼，更有理由認為，作為販賣──吸食者的現上訴人，鑒於其年齡，鑒於其事實的嚴重性最輕，理應對其處以更為有利得多的刑罰。
8. 還有，應當說，上訴人從本案一開始一直與司法警察局合作，在審判中與第一審法院合作，並且提供了上述“丁”的身份，正是此人要求上訴人去購買毒品，也是此人向警方檢舉了上訴人。
9. 考慮到上訴人作出本案中的一部分事實時尚未成年，作出其餘部分事實時尚年輕，以及完全沒有提及其曾是販賣──出售者的部分，還曾完全切實的合作，被上訴的法院本應根據現行《刑法典》第65條和第66條的規定，減輕所處的刑罰，將其確定為最接近於對第二嫌犯所處的刑罰。
10. 考慮到上述理據以及上訴人為販賣──吸食者這一事實，以實施第5/91/M號法令第8條和第18條規定的一項販賣毒品罪判處7年零6個月徒刑和罰金澳門幣10,000元過分嚴厲，因此對該判處提出質疑。
11. 對於現上訴人在本案中的情況，不高於5年徒刑的剝奪自由的刑罰將是公正和適當的。
檢察院在對上訴理由闡述所作的答覆中主張維持原裁判，答覆的主要內容是：
－ 販賣──吸食者係指取得物質或製劑以作個人使用為唯一目的的行為人。上訴人不屬這種情況；
－ 上訴人被判處7年零6個月徒刑，而要求被判處不高於5年的徒刑，這是沒有道理的；
－ 適用的刑罰是8年至12年徒刑，而第一審法院使用了第5/91/M號法令第18條第2款的規定，這是沒有道理的，因為上訴人沒有完全自認，也不具備《刑法典》第66條所指特別減輕刑罰的情況；
－ 即使上訴人作出一部分事實時為未成年人，然而，單是這一情節並不構成特別減輕刑罰的依據。
檢察院駐本院的助理檢察長出具以下意見書：
上訴人乙以對其行為的刑事法律定性中有錯誤和具科處的刑罰過分嚴厲為由，對中級法院的合議庭裁判提出爭議，該裁判確認了初級法院合議庭的決定，該決定以實施1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定和處罰的一項販賣毒品罪，判處現上訴人7年零6個月的實際徒刑。
我們認為上訴人不具理由。
I. 在向本終審法院提交的上訴理由陳述中，上訴人自稱是販賣──吸食者，而不是販賣──出售者。
1月28日第5/91/M號法令第11條對“販賣──吸食者”的情況作出了規定，“如違法者實施第8條所指之任一行為，然其目的僅為取得物質或製劑以作個人使用者”。
透過對上面抄錄的規定所作的解釋，我們認為，已經正確並清楚地表明，為了確定販賣──吸食者，必須是行為人在販賣毒品時其唯一目的是得到違禁物質或取得該等物質的其他手段。
確實，如果行為人販賣該物質除了上述利益之外還為了得到其他財產或非財產利益，則不再是單純的販賣──吸食者了。僅是吸食者這一事實不能排除被視為第5/91/M號法令第8條規定的販賣者的可能性。
正如各法院的司法見解所決定的和被上訴的合議庭裁判所強調指出的那樣，“販賣者要成為第5/91/M號法令第11條所指的販賣──吸食者，就必須表明，決定其販賣活動的唯一動機是把該買賣的所得或利潤完全用於其吸食毒品或購買供本人使用的毒品”（見中級法院於2000年9月14日在第137/2000號案件中作出的合議庭裁判）。
終審法院認為，“一個同時吸毒的販毒者並不一定就是第5/91/M號法令第11條第1款規定的販毒──吸毒者。只有能證明販賣的唯一目的是取得供自己吸食的毒品，才有可能定性為販賣──吸食毒品罪。”（見2002年6月27日在第6/2002號案件中作出的合議庭裁判）
顯然，本案中沒有出現這種情況。
正如被上訴的合議庭裁判所強調指出的，從已認定的事實中不能得出結論認為，上訴人販賣毒品的唯一目的是取得用於本人吸食的毒品。
因此，被上訴的法院作出的裁判中以販賣者判處上訴人的部分完全有法律依據，不應受到任何指責。
II. 上訴人還對其被判處的刑罰的“量”提出質疑，認為適當和公正的刑罰應該是5年徒刑和罰金澳門幣5,000元。
我們相信，這是個沒有根據的訴求。
上訴人提出，考慮到上訴人作出本案中的一部分事實時尚未成年，作出其餘部分事實時尚年輕，以及完全切實的合作，被上訴的法院本應減輕所處的刑罰，將其剝奪自由的刑罰定為不高於5年。
上訴人以實施1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定和處罰的一項犯罪被判處。
原審法院使用第5/91/M號法令第18條第2款的規定，對嫌犯即現上訴人乙處以7年零6個月徒刑和罰金澳門幣10,000元，後者可轉換為60日監禁。
根據澳門《刑法典》第65條，具體刑罰的確定須按照行為人的罪過和預防犯罪的要求，在法律所定的最高和最低限度內作出。
第5/91/M號法令第8條第1款規定和處罰的犯罪的刑罰幅度是8年至12年徒刑和罰金澳門幣5,000至700,000元。
人們知道，單是上訴人作出本案中的一部分事實時尚未滿18歲這一事實，在刑法規定的特別減輕刑罰方面不能構成自動減輕刑罰的理由，必須該事實能明顯減輕事實的不法性、行為人的罪過和刑罰的必要性（見澳門《刑法典》第66條第1款）。而在本案中沒有出現這些情況。
犯罪性質非常嚴重，上訴人的故意程度也確實嚴重。
上訴人部分地自認了事實。
還有從其身上被扣押的毒品數量。
沒有任何有利於上訴人的情節得以使其從澳門《刑法典》第66條的規定中受惠。
最後，預防犯罪的要求迫切，無論是一般預防還是特別預防。
因此，看不出所判刑罰有任何過度之處。
恰恰相反，所決定的具體刑罰是完全公正和衡平的，看不到有任何可指責之處。
實際上，為了打擊販賣毒品罪，社會要求從一般預防的觀點出發加重處罰力度。“關於販賣毒品方面的規定保護的首要法益是在社會中生活的公民的健康和身體完整性，更簡要地說，就是公共健康。”（見Lourenço Martins，《毒品與法》，第122頁）
因此，應裁定上訴人提起的上訴理由不成立。
二、事實
各審級認定和未認定的事實及相關理由説明如下：
在販毒的同時，嫌犯乙、丙和甲自己亦吸食毒品。
2001年6月2日凌晨1時40分左右，在位於皇朝廣場帝景苑的酒吧旁的停車場出入口處，司警人員見嫌犯乙形跡可疑，便將之截停檢查。
司警人員當場從嫌犯乙身上搜獲27個彩色花紙包。
經化驗證實，上述27個彩色花紙包中均裝有含有第5/91/M號法令附表2-C中所列之氯胺酮成分之物質，共淨重3.559克。
上述毒品是嫌犯乙於5月29日下午7時許在司打口附近，從一名被稱為“己”的男子處所購得。
嫌犯乙取得上述毒品的目的是自己食用一部分，並將另一部分提供給他人。
＊
2001年7月23日早上6時15分左右，在位於酒店的的士高內，司警人員見嫌犯乙和庚形跡可疑，便將其截停檢查。
司警人員當即在庚的左褲袋內搜獲46個包有粉末狀物質的花紙包。
經化驗證實，上述46個花紙包中之物質含有第5/91/M號法令附表2-C中所列之氯胺酮成分，共淨重8.388克。
＊
2002年3月22日晚上8時30分左右，在酒店大堂，司警人員見嫌犯乙形跡可疑，便將其截停檢查。
司警人員當即從嫌犯乙身上搜獲一個裝有白色粉末的透明膠袋和20片藥片，以及兩包分別用澳門幣100元紙幣包裝的白色粉末。
經化驗證實，上述膠袋和紙幣中的白色粉末含有第5/91/M號法令附表2-C中所列之氯胺酮（經第4/2001號法律修訂），膠袋中的白色粉末淨重18.317克，紙幣中的白色粉末淨重2.705克；上述20片藥片中含有該法令附表2-A中所列之甲烯氧苯丙胺和附表2-C中所列之氯胺酮成分。
上述毒品是嫌犯乙於2002年3月22日晚上7時30分左右，在位於[地址(1)]之單位內，向嫌犯丙所購買的，其中膠袋中的氯胺酮和20片甲烯氧苯丙胺和氯胺酮之混合物準備向他人提供，用紙幣包裝的兩小包氯胺酮則用於自己吸食。
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根據嫌犯乙所提供的資料，司警人員稍後在羅白沙街附近，將嫌犯丙截獲。當時嫌犯丙正和壬在一起。
司警人員隨即帶同嫌犯丙和壬到彼等臨時居住的位於[地址(1)]之單位進行搜索，並在該單位內搜獲一裝有白色粉末的透明膠袋。
經化驗證實，上述白色粉末中含有第5/91/M號法令附表2-C中所列之氯胺酮成分，淨重為5.677克。
上述毒品以及嫌犯乙從嫌犯丙處取得之20.022克氯胺酮和20片甲烯氧苯丙胺和氯胺酮之混合物均是嫌犯丙於2002年3月22日晚上7時許，向身份不明之人所購買的，目的是提供給他人。
＊
嫌犯丙被拘留後，指出嫌犯甲是提供毒品者。
為抓捕嫌犯甲，司警人員要求壬致電嫌犯甲，僞稱欲與之進行毒品交易。
嫌犯甲於是壬約定於2002年3月23日凌晨1時30分，在新口岸的卡拉OK門口交易。
2002年3月23日凌晨1時45分左右，嫌犯甲出現在上述約定地點，司警人員於是將之截停。
司警人員當即從嫌犯甲身上搜獲一包懷疑為大麻的物質和56片藥片。
經化驗證實，上述懷疑為大麻的物質中含有第5/91/M號法令附表1-C中所列之大麻成分，淨重為2.696克；上述藥片中含有該法令附表4中所列之硝基去氯安定成分。
上述毒品是嫌犯甲從身份不明之人處所取得，其中大麻用於自己吸食，56片藥片用於向他人提供。
＊
嫌犯乙、丙和甲是在自由、自願和有意識的情況下作出上述行為的。
彼等明知上述毒品之性質和特徵。
彼等之上述行為未得到任何法律許可。
彼等明知法律禁止和處罰上述行為。
嫌犯丙作出上述行為時年齡未滿18歲。
＊＊＊
第一嫌犯乙部分自認了事實。
每月收入約澳門幣6,500元，負擔其母親，未完成中學學業。
＊
第二嫌嫌犯丙僅自認曾向第一嫌犯出售過氯胺酮和搖頭丸。表示悔悟。
每月收入約澳門幣2,000元，不負擔任何人。小學學歷。
＊
第三嫌犯甲部分自認了事實。
每月收入約澳門幣10,000元，負擔其母親。未完成中學學業。
＊＊＊
卷宗內無任何犯罪前科紀錄。
＊＊＊
2. 未認定控訴書中的以下事實：
－ 從未查明之日起，嫌犯乙、丙和甲開始在本澳從事販毒活動；
－ 他們販賣的主要是氯胺酮，販毒的對象主要是在娛樂場所娛樂之人；
－ 2001年7月23日早上6時15分左右，在位於酒店的的士高內，司警人員見嫌犯乙將一些東西放進當時與其在一起的庚的左褲袋內；
－ 上述（2001年7月23日在的士高內查獲的）毒品是嫌犯乙從身份不明之人處取得，目的是向他人提供；
－ 上述毒品以及嫌犯乙從嫌犯丙處取得之20.022克氯胺酮和20片甲烯氧苯丙胺和氯胺酮之混合物均是嫌犯丙於2002年3月22日晚上7時許，向嫌犯甲所購買的，目的是提供給他人；
－ 嫌犯丙被拘留後，供出第三嫌犯甲販毒之事實。
未認定控訴書中不符合上述已認定事實的任何其他事實。
＊＊＊
3. 法院形成心證依據的是，卷宗中載明的證據、對三個嫌犯在審判聽證中所作供詞的分析、衡量和比較、第二嫌犯在刑事預審法庭所作並在聽證中宣讀的供詞，以及被詢問的各證人的證詞。
三、法律
1. 待解決的問題
應當查明，認為上訴人是毒品販賣者而不是單純的販賣──吸食者，是否存在審查證據方面的明顯錯誤；認為上訴人是毒品販賣者而不僅是販賣──吸食者，是否存在對已認定事實定性方面的法律錯誤；最後，是否因為上訴人作出部分事實時為未成年人，因為是販賣──吸食者並且曾與警方合作，就應該對上訴人判處不高於5年的徒刑。
2. 審查證據方面的明顯錯誤
根據普遍的司法見解，本法院一直認為，審查證據中的明顯錯誤，是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或者職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。1
上訴人不能證實其提出的事實，該等事實不能導致所提出的瑕疵理由成立。
3. 販賣──吸食毒品
上訴人認為，認為上訴人是毒品販賣者而不僅是販賣──吸食者，存在對已認定事實定性方面的法律錯誤
上訴人以實施第5/91/M號法令第8條第1款規定和處罰的一項犯罪即所謂販賣毒品罪被判處。
上訴人認為，本應以該法令第11條第1款規定和處罰的犯罪，以販賣──吸食者對其判處，該款規定，“如違法者實施第8條所指之任一行為，然其目的僅為取得物質或製劑以作為個人使用者，則處兩年以下之監禁，並科澳門幣二千元至五萬元之罰金”。
從已認定的事實中可以看出，上訴人除向他人讓予和提供毒品之外，還吸食毒品。這樣，就實施了販賣毒品罪和吸食毒品罪，但是，並非第5/91/M號法令第11條第1款規定和處罰的犯罪，這是因為，沒有證明上訴人進行販賣活動的目的僅僅是為了取得物質或製劑供個人使用。
因此，所提出的問題理由不成立。
4. 第5/91/M號法令第18條第2款規定的特別減輕處罰
根據第5/91/M號法令第18條第2款的規定，合議庭已特別減輕了現上訴人的刑罰，以實質正犯和既遂方式實施第5/91/M號法令第8條第1款規定和處罰的一項販賣毒品罪判處其7年零6個月徒刑和罰金澳門幣10,000元，後者可轉換為60日監禁。為此，已考慮到嫌犯曾與警方合作以發現真相。
在這方面已經證明，警方在上訴人身上查獲毒品後，“……根據嫌犯乙所提供的資料，司警人員在羅白沙街附近，將嫌犯丙截獲……”。
看來，並不具備第5/91/M號法令第18條第2款規定的條件。
正如我們於今天，2003年10月8日，在第21/2003號案件作出的合議庭裁判中所說，《第18條第2款規定，“如屬第8條、第9條及第15條所指之情形，然違法者自願放棄其活動、或消除因該活動所引致之危險或使危險性明顯減少，或對搜集作為認別或拘捕其他負責人方面之決定性證據作具體協助者，尤其屬結夥、組織或集團之情形者，則可酌情減輕處罰或作出不罰之命令”。
現在的問題是對允許特別減輕（甚至豁免）毒品販賣者刑罰的規定中這一段的解釋，即“……對搜集作為認別或拘捕其他負責人方面之決定性證據作具體協助，尤其屬結夥、組織或集團之情形者……”。
顯然，規定這種受惠基於刑事政策的原因，着眼於打擊販賣毒品的效力。確實，法律要以這種權能鼓勵販賣者與當局合作，告發其他販賣者，這是因為，由於調查和證明與販賣毒品有關的事實特別困難，所以發現此類犯罪的真相非常困難。
這一規定屬於所謂獎賞刑法，旨在使與當局合作的團夥成員受惠，以拘捕其他成員。原則上說，應當在特殊情況下使用。
但是，儘管如此，並非對任何告發均給予該益處。法律明文規定，指的是認別或拘捕其負責人，尤其屬結夥、組織或集團的情形。
當然，不能把第5/91/M號法令第18條第2款的適用範圍僅限於認別和拘捕團夥及組織，而把認別和拘捕一般個人排除在外。但是，這些個人應當由於具有特別的社會危險性──尤其是因為引誘未成年人、販賣的規模、犯罪活動持續的時間、所使用的手段及複雜性──在毒品販賣中有重要作用，而有理由使告發者受惠。
也就是說，如果“不大”的告發者“交出”一個與其同樣“大小”的毒販，因此使前者受益，那就沒有意義了。
如果毒販與當局合作，僅僅告發與其同樣水準的提供毒品者，那麼顯然不能對其減輕處罰。這是因為，為了處罰一個與其危險性相同的毒販，法律何必要使其受惠，甚至對其免於處罰呢？》
從而得出結論，上訴人不具備特別減輕刑罰的條件，因為她只是為警方提供了拘捕向其提供毒品者的資料，而已認定的事實並沒有表明，向其提供毒品者即第二嫌犯是個大毒販、擁有任何強大或嚴密的組織或者長期從事販毒活動。
5. 特別減輕──未成年
關於上訴人在部分事實發生時尚不滿18歲這一事實，根據《刑法典》第66條的規定，也不能成為特別減輕刑罰的依據。一方面，單是在成人時期進行的那部分販賣毒品，就可以以第66條第2款f)項為依據使特別減輕成為不可能。
即使作出全部事實時期上訴人均為未成年人，單是這一點也不構成特別減輕刑罰的依據，正如本院於2002年11月20日和2000年9月29日分別在第15/2002號和第13/2000號2案件中作出的決定所說，“過錯和預防需要的明顯減輕是特別減輕刑罰的實質性前提，因此，單是實施犯罪時年齡未滿18歲並不構成特別減輕刑罰的依據”。
我們在該等合議庭裁判中指出，“高等法院的司法見解一直認為，該第2款規定的情節，尤其是其f)項規定的情節，不具備自動效果3”。
正如J. Figueiredo Dias4所說，“過錯和預防需要的明顯減輕是特別減輕刑罰的真正實質性訴訟前提”。
同一作者還說，“只有事實的整體形象由於情節中的行為之嚴重性減輕到人們理所當然地推定，立法者在確定該類事實的刑罰幅度時沒有想到該等可能性，罪過和預防要求的減輕才被視為明顯的減輕5”。
應當維持這一司法見解。
鑒於上訴人在犯罪活動中被抓獲後仍繼續進行類似活動以及僅部分自認事實這一事實，無論如何沒有可以特別減輕刑罰的可能性。
四、決定
綜上所述，因理由明顯不成立而拒絕上訴。
訴訟費由上訴人承擔，司法費定為5（五）個計算單位。根據《刑事訴訟法典》第410條第4款的規定，上訴人因上訴被拒絕而應交付4（四）個計算單位的款項。
二零零三年十月八日於澳門
法官：利馬（裁判書製作法官）– 岑浩輝 – 朱健
1 2000年11月22日在第17/2000號案件中作出的合議庭裁判，見《澳門特別行政區終審法院裁判匯編，2000年》第487頁，以及2001年3月16日在第16/2000號案件中作出的合議庭裁判。
2 《澳門特別行政區終審法院裁判匯編》，2000年，第447頁。
3 1998年6月11日在第851號案件中作出的裁判，《司法見解》，1998年，第一卷，第485頁。
4 J. Figueiredo Dias,《葡萄牙刑法，犯罪的法律後果》，1993年，《平等叢書》，Notícias出版社出版，第306頁。
5作者、著作與頁數同上。
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第22/2003號案 第1頁
第22/2003號案 第8頁