終院：公開招標的判給行為可被中止效力

　　經公開招標，行政長官透過2016年12月30日的批示，將“為氹仔客運碼頭提供設施保養服務”判給予盛世設施管理股份有限公司(下稱“上訴人”)，並於2017年6月15日簽訂合同。其後，上述判給行為在中級法院及之後終審法院審理在招標中被淘汰的中交三航院澳門有限公司針對該批示提起的司法上訴後被撤銷。運輸工務司司長於2018年2月14日命令執行終審法院的裁判，繼而撤銷與上訴人簽訂的合同，並訂明該合同自2018年3月8日起不再生效。2018年4月18日，行政長官作出批准將同一服務判給予中交三航院澳門有限公司的批示，合同有效期為2018年4月23日至2021年4月22日。上訴人隨即針對上述判給批示向中級法院提出行政行為效力中止之請求。中級法院透過2018年7月5日的合議庭裁判決定不批准中止效力的請求，認為本案涉及的行政行為因不具備積極內容而不能被中止效力，即便是認為該行政行為可被中止效力，也不滿足《行政訴訟法典》第121條第1款所規定的全部要件，尤其是該條第1款a項的要件。上訴人不服，向終審法院提起上訴。

　　終審法院合議庭對案件作出了審理。

　　關於能否中止在公開招標中所作的判給行為的效力的問題，合議庭指出，消極行為是指不改變利害關係人的法律狀況，且不具備任何次要或附帶性質的積極效果的行為。法律允許中止雖然有消極內容，但卻具有積極層面的行為，即所謂的表面消極行為的效力。合議庭認為中止就某公開招標作出決定之行為的效力對於被淘汰的競投者而言具有明顯的利益，而且也是切實可行的。行為的效力被中止，競投者會從中獲取一項益處。隨著效力被中止，判給無法實行，這符合被淘汰的競投者的利益，即在司法上訴有最終結果，就判給作出裁決之前維持現狀。只有這樣才能確保《行政訴訟法典》第2條所規定的有效司法保護原則。在本案中，不排除上訴人在判給行為的效力中止方面是存有利益的，這樣可以避免上訴人所說的從氹仔碼頭撤離和在為提供之前獲判給的服務而耗費的人力和材料費用上的損失，如果行為不立即被執行，上訴人可以從中獲益。因此，合議庭認為涉案的判給行為可被中止效力。

　　關於是否滿足《行政訴訟法典》第121條第1款a項規定的要件，合議庭指出，本案不屬於第121條第2款、第3款及第4款所規定的任何一種情況，因此，必須滿足第1款的所有要件。司法見解向來認為提出和證明構成難以彌補的損失這一概念的事實的責任必須由聲請人承擔，但上訴人並沒有履行具體指明可能產生且難以彌補的損失的責任，只是單純提出了不論是從實際操作的角度還是從經濟的角度出發，對其所遭受的損失作出彌補都是不切實際、甚至是無法實現的。此外，合議庭認為，只有那些無法通過使用訴訟手段得以賠償的損失才能被認為是難以彌補的，在本案中，存在令上訴人獲得賠償的法律手段。因此，被上訴的合議庭裁判裁定不滿足《行政訴訟法典》第121條第1款a項所規定的要件是無可爭議的。

　　綜上所述，合議庭裁定上訴敗訴。

　　參閱終審法院第69/2018號案的合議庭裁判。

終審法院院長辦公室

2018年10月08日