Processo n.º 785/2011/A
(Suspensão de eficácia)
Data: 15/Dezembro/2011
Assuntos:
- Denegação da renovação de autorização de residência
- Suspensão de eficácia de acto que não renovou autorização de residência
- Acto negativo com vertente positiva
SUMÁRIO:
1. Verificam-se os pressupostos de suspensão de eficácia do acto que denegou a autorização de residência a uma pessoa que aqui reside há seis anos, aqui fez investimento, montou uma empresa, aqui formou o seu cento de vida pessoal e empresarial, tendo vários pessoas empregadas e ele próprio tendo adquirido a empresa onde trabalhava.
2. O que se importará, para se determinar se um acto administrativo é de conteúdo positivo ou negativo e se um acto negativo tem ou não vertente positiva, é a influência, a alteração introduzida pela prolação do acto na esfera jurídica do interessado.
3. Se da situação em apreço emerge nitidamente um efeito secundário ablativo de uma situação pré-existente conformada por acto administrativo anterior e que bem pode continuar a ser merecedora de tutela caso o recorrente venha a lograr êxito quanto à substancialidade do pedido formulado estaremos perante uma vertente positiva cuja sustação dos efeitos merece a tutela da providência se se verificarem os demais requisitos.
O Relator,
Gil de Oliveira
Processo n.º 785/2011/A
(Suspensão de Eficácia)
Data : 15 de Dezembro de 2011
Requerente: A
Requerido: Secretário para a Economia e Finanças
ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
I - RELATÓRIO
A, melhor identificado nos autos, vem requerer
SUSPENSÃO DE EFICÁCIA
do acto administrativo do Exmo. Senhor Secretário para a Economia e Finanças que indeferiu o pedido de renovação da autorização de permanência temporária na Região Administrativa Especial de Macau (“RAEM”), apresentado pelo Requerente junto do Instituto de Promoção do Comércio e do Investimento de Macau (“IPIM”), acto administrativo esse que lhe foi comunicado por ofício n.º 16108/GJFR/2011 (cfr. Doc. que ora se junta sob o n.º 1), nos termos e fundamentos seguintes:
Da verificação dos Pressupostos:
A) Da existência de prejuízo de difícil reparação
1°
O pedido de autorização de renovação da residência temporária apresentado pelo Requerente a 7 de Julho de 2008 visava a possibilidade de continuar a exercer as funções de quadro dirigente e sócio na MCO (Comercial Offshore de Macau) Limitada (a "Sociedade'') (junta-se cópia da Certidão Comercial, que se dá por reproduzida e cujo original se encontra anexo aos autos de Recurso Contencioso - Doc. n.º 2).
2°
Tal pedido foi indeferido por Despacho do Secretário para a Economia e Finanças, e a respectiva decisão foi notificada ao Requerente a 19 de Outubro de 2011.
3°
Com a notificação do acto administrativo o IPIM irá oficiosamente notificar os Serviços de Migração para cancelar a prorrogação de permanência do Requerente, ficando este impossibilitado de permanecer na RAEM e, consequentemente, impossibilitado de exercer activamente as suas funções de quadro dirigente e sócio na Sociedade.
4°
Acresce que o Requerente já reside na RAEM há seis anos consecutivos, tendo muito investido em trabalho e organização da Sociedade e sendo a sua experiência e qualificações profissionais fundamentais à boa condição dos negócios da Sociedade, que sairá gravemente prejudicada do cancelamento do seu direito de residência.
5°
Por outro lado, a par da situação profissional, o Requerente centralizou em Macau a sua vida ao longo deste seis anos, sendo que caso não seja deferida a suspensão da eficácia do acto, seria em vão todo o investimento pessoal realizado ao longo de todos estes anos, frustrando gravemente as expectativas de o Requerente poder adquirir o estatuto de residente permanente dentro de um ano. (DOC. 3 e 4)
6°
Resultando assim grave prejuízo para o Requerente, de difícil reparação em virtude das consequência irremediáveis que para o mesmo resultariam caso a eficácia do acto recorrido não venha a ser suspensa.
B) Da não lesão do Interesse Público
7°
Neste caso, não se vê que a Administração de Macau seja prejudicada e o regime jurídico em vigor saia menos reforçado com a possibilidade de suspensão deste acto, e, citando o Acórdão deste Tribunal do Processo n.º 328/2010-A, “mal indo as coisas quando a Administração recear que por não executar desde já um determinado acto desta natureza a sua autoridade sai menos reforçada”.
8º
Não se vislumbra como da suspensão da eficácia do acto possa resultar lesão do interesse público.
9°
Com efeito, não se afigura que o interesse público seja gravemente lesado com a suspensão do acto, antes pelo contrário, tal como é referido na decisão de autorização de permanência temporária (cfr. Doc. 1), a residência temporária foi autorizada precisamente porque o Exmo. Sr. Chefe do Executivo considerou que o Requerente “constitui um quadro dirigente e é de particular interesse para a RAEM”.
10°
Sendo que os pressupostos que fundamentaram tal decisão se mantêm, mantendo-se uma situação jurídica atendível de suporte ao direito de residência temporária em Macau.
C) Da legalidade do recurso
11°
O acto cuja suspensão de efeitos ora se requer enquadra-se no artigo 120º alínea b) do CPAC, e o Requerente apresentou também neste data Recurso Contencioso do acto administrativo em causa, pelo que se encontram verificados os requisitos de legalidade para requerer a suspensão da eficácia do acto administrativo, nos termos do n.º 1, alíneas a) a c) do artigo 121.º do CPAC.
12°
O acto de recusa de renovação da autorização de permanência é um caso típico, reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência, como um caso típico de acto negativo com efeitos positivos, pois com esse acto, extingue-se uma situação jurídica anterior, alterando assim a esfera jurídica do interessado.
13°
Tal como foi sustentado no citado Acórdão, “porque ainda se vislumbra alguma vertente positiva num acto que prima facie se configura como de efeito negativo, já que a ablação de uma situação de continuidade não deixa de corresponder a uma modificação da situação anteriormente permitida, sendo que o termo dessa situação só ocorre por força da situação anterior autorizada e esse termo não deixa ele próprio de ser uma modificação. Esta situação difere daquela em que nada se tem e em que, ao indeferir-se uma actividade, conduta ou estatuto, nada se altera em relação àquilo que se tinha anteriormente, isto 4 nada; aqui, houve uma situação anterior que, ainda que a termo, não deixa de condicionar uma vida e expectável se toma, em termos preambulares e provisórios, de uma outra situação que se aspira de continuidade”.
D) Do Pedido de suspensão:
14°
Deste modo, deve ser deferida a pretensão do Requerente e em conformidade deve ser suspensa a execução do acto administrativo que decidiu pela extinção do procedimento administrativo relativo ao pedido de renovação de residência temporária apresentado pelo Requerente.
Neste termos, conclui, deve o presente pedido de Suspensão de Eficácia do Acto Administrativo que indeferiu o pedido de renovação da autorização de residência temporária do ora requerente na RAEM ser deferido, devendo o presente requerimento ser autuado por apenso aos autos de Recurso Contencioso que correm termos neste mesmo Tribunal.
Em sede de contestação, O Exmo Senhor Secretário para a Economia e Finanças oferece o merecimento dos autos.
O Digno Magistrado do MP emite o seguinte douto parecer:
Vem A requerer a suspensão de eficácia do Secretário para a Economia e Finanças de 30/9/11 que, indeferiu pedido de renovação de autorização de residência na RAEM, devido à não comunicação, por escrito, ao Instituto de Promoção do Comércio e do Investimento de Macau da alteração dos fundamentos da concessão original, nos termos do art. 18° do R.A. 3/2005.
Serve o sublinhado a que procedemos para realçar a "tentação" que nos poderá desde logo assaltar relativamente à consideração do acto suspendendo como acto de conteúdo negativo, insusceptível de suspensão de eficácia, uma vez que deixaria a requerente na mesma situação em que se encontrava antes da sua prática, dele não decorrendo efeitos acessórios ou secundários de carácter ablativo de bem jurídico preexistente, sendo que um eventual deferimento do pedido nunca poderia valer como "ordem" de renovação da residência, o mesmo é dizer não produziria quaisquer efeitos jurídicos.
Mas, talvez não seja bem assim.
Um acto de conteúdo negativo propriamente dito é aquele que deixa intocada a esfera jurídica do interessado, a ponto de, por ele, nada ter sido criado, modificado, retirado ou extinto relativamente a um "status" anterior. Ou seja, trata-se de um acto "neutro" em que nada se adquire ou se perde.
Relativamente a tal tipo de actos, tem-se uniformemente entendido não serem os mesmos susceptíveis de suspensão de eficácia, quer por que tal poderia ser entendido como usurpação de poderes administrativos pelos tribunais, quer porque dessa suspensão não adviria qualquer efeito útil para o interessado, designadamente o afastamento das situações danosas caracterizadas na al. a) do art. 121º CPAC.
Começou, porém, recentemente, a ponderar-se e a obter consagração uma nova categoria de actos que, embora aparentemente de conteúdo negativo, têm efeitos positivos, existindo, dessa forma, uma utilidade na suspensão da respectiva execução, na medida em que dela derivam efeitos secundários positivos, enquadrando-se, desde logo, em tal categoria os actos de que resulte o indeferimento da manutenção de uma situação jurídica anterior, como é o caso, denegando-se renovação de situação jurídica preexistente, ferindo-se as expectativas legítimas de conservação de efeitos jurídicos de acto administrativo anterior, considerando-se que, em tais situações existe, de facto, uma alteração da situação jurídica e de facto do requerente.
Mas, mais : vem-se também entendendo que se alguma utilidade puder advir da suspensão, a ponto de o requerente ir obtendo algum "ganho" até à decisão em definitivo da questão do recurso contencioso, a suspensão será de conceder.
Seja como for e pelos motivos supra anunciados, cremos que, no caso, o acto, se bem que tenha conteúdo negativo, apresenta vertente positiva, a essa vertente tendo o requerente circunscrito o seu pedido, pelo que será de admitir o presente meio processual, nos termos da al. b) do art. 120°, CPAC.
Assim sendo, tanto quanto se alcança da redacção introduzida no art. 121.° do CPAC, os requisitos contemplados nas diversas alíneas do seu n.° 1 para a suspensão de eficácia dos actos administrativos são cumulativos, bastando a inexistência de um deles para que a providência possa ser denegada.
Tais requisitos são, um positivo (existência de prejuízo de difícil reparação que a execução do acto possa, previsivelmente, causar) e dois negativos (inexistência de grave lesão do interesse público e não resultarem do processo fortes indícios de ilegalidade do mesmo).
Aceitamos a verificação "in casu" dos dois requisitos negativos, já que se não divisam indícios (e muito menos, fortes) de ilegalidade na interposição do recurso, sendo que, por outro lado, se não vê que, pelos motivos que conduziram ao indeferimento registado (não comunicação, ao Instituto de Promoção do Comércio e do Investimento de Macau de alteração dos fundamentos da concessão original), decorra da eventual suspensão da execução do acto grave prejuízo para o interesse público pela sua presença na Região até decisão do recurso contencioso.
Quanto ao requisito positivo, tem vindo a constituir jurisprudência constante, o facto de, no incidente de suspensão de eficácia do acto administrativo, incumbir ao requerente o ónus de alegar factos concretos susceptíveis de formarem a convicção de que a execução do acto causará provavelmente prejuízo de difícil reparação, insistindo permanentemente tal jurisprudência no ónus de concretização dos prejuízos tido como prováveis, insistindo-se também que tais prejuízos deverão ser consequência adequada, directa e imediata da execução do acto.
No caso, argumenta o requerente que a sua experiência e qualificação profissional são fundamentais à "boa condição" dos negócios da firma "MCO, Lda." (Comercial Offshore de Macau), e daí que, com a impossibilidade do seu exercício activo na Região, como quadro dirigente e sócio de tal sociedade, a mesma sairá gravemente prejudicada, com sacrifício de todo o seu "investimento pessoal".
Pois bem:
Independentemente da nossa própria consideração acerca do fundamento que terá conduzido a Administração à tomada da medida controvertida (que, no mínimo, "prime facie" se afigura algo "míope", não cabendo, porém a discussão respectiva nesta sede), a verdade é que, para o que agora nos ocupa, o argumentado não será susceptível, por si, do preenchimento do requisito em questão, quer por que se não comprova que a sociedade em questão não possa subsistir e desenvolver-se sem a presença efectiva do requerente, atentas não só as novas tecnologias para o efeito, como a possibilidade da sua substituição por outrem capaz, quer por que, bem vistas as coisas, os prejuízos prováveis a que o mesmo alude não decorrerão, eles próprios, da situação original por que fora autorizada a sua residência (emprego, na citada firma, auferindo o vencimento de MOP40.000, mensais), mas sim da "nova" (aquisição de 100% das acções da companhia, tomando-se único sócio, auferindo a retribuição mensal de MOP10.000), mudança essa cuja não comunicação aos serviços competentes precisamente originou a medida controvertida.
Tudo razões que, em nosso critério, apontam para a não verificação “in casu” do pressuposto previsto na al. a) do n.° 1 do art. 121°, CPAC.
Tanto basta para o indeferimento do peticionado.
Este, o nosso entendimento.
Foram colhidos os vistos legais.
II - PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Este Tribunal é o competente em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária e são dotadas de legitimidade “ad causam”.
Não há outras excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito.
III - FACTOS
Consta do respectivo processo administrativo conducente à preparação da decisão cuja suspensão ora se requer o seguinte:
“INSTITUTO DE PROMOÇÃO DO COMÉRCIO E DO INVESTIMENTO DE MACAU
Informação n.º 0771/Residência/2005/01R quadro dirigente-inovação
Requerente - A aplicável ao Regulamento Administrativo n.º 3/2005
Assunto: Revisão do requerimento da residência temporária
Comissão Executiva:
1. A identificação do interessado e a validade de residência temporária autorizada proposta:
N.º
Nome
Relação
Documentos/n.º
Validade
Validade da residência temporária
Validade da residência provisória autorizada proposta
1
A
Requerente
Bilhete da Identidade de Residente Permanente da RAEHK：XXXXXXXX
15/09/2008
2. Foi autorizado pela primeira vez o requerimento da residência temporária do requerente, com os seguintes fundamentos:
Empregador: B (Comercial Offshore de Macau) Limitada (posteriormente conhecido por COM (Comercial Offshore de Macau) Limitada)
Cargo: Chief Executivo Officer
Salário mensal: MOP$ 40.000,00
Prazo de contratação: entrada em vigor após uma semana da autorização de residência temporária.
3. Para o efeito de inovação, o requerente apresentou o seguinte documento de emprego:
Empregador: COM (Comercial Offshore de Macau) Limitada
Cargo: Chief Executive Officer
Salário mensal: MOP$ 20.000,00 (a retribuição no período compreendido entre 12/07/2006 e 01/03/2011 é apenas de MOP$ 10.000,00)
Prazo de contratação: não especifique.
4. De acordo com o parecer do Departamento dos Serviços Offshore do presente Instituto, indica-se que a B (Comercial Offshore de Macau) Limitada já alterou o nome comercial como a COM (Comercial Offshore de Macau) Limitada em Outubro de 2006, cujo principal serviço é vender óculos. Esta Companhia já arrendou uma propriedade com área cerca de 910 pés quadrados como estabelecimento comercial da Companhia e contratou quatro trabalhadores para tratar o negócio (segundo os registos, actualmente há dois indivíduos nesta Companhia que já requereram a autorização de residência temporária e já obtiveram a autorização), o montante de investimento desta Companhia em Macau desde licenciamento até hoje já superou de longe a expectativa de plano de investimento. De acordo com os registos do presente Departamento, a Companhia, além da apresentação do Relatório de Auditoria do ano 2008 fora do prazo estipulado deste ano, não tem outro indício de deixar de funcionamento ou registo de violar a legislação offshore, e mesma foi classificada como positiva no andamento de investimento em Macau. (vide fls. 47 do documento).
5. Contudo, após a verificação, inicialmente foi concedido ao requerente a autorização de residência temporária por ser empregado pela B (Comercial Offshore de Macau) Limitada como “Chief Executive Officer”, com salário mensal de MOP$ 40.000,00; conforme o documento apresentado pelo requerente, foi verificado que as condições de contratação do requerente já foram alteradas desde 12 de Julho de 2006 e o salário mensal reduziu para MOP$ 10.000,00 (vide fls. 13 a 18 do documento).
6. Nos termos do art.º 18.º do Regulamento Administrativo n.º 3/2005, o requerente deve manter, durante todo o período de requerimento e após a autorização do requerimento, a situação juridicamente relevante que fundamentou a concessão dessa autorização. O requerente deve comunicar, por escrita, ao Instituto de Promoção do Comércio e do Investimento de Macau a extinção ou alteração dos referidos fundamentos no prazo de 30 dias, contados desde a data da extinção ou alteração. O não cumprimento da obrigação de comunicação poderá implicar o cancelamento da autorização de residência temporária.
7. Quanto à situação supracitada, os funcionários da presente Divisão (sic.) telefonaram respectivamente ao requerente e aos seus colegas em 17 de Março de 2011 para exigir-lhes a apresentação da declaração de serviço e dos respectivos documentos da Companhia para explicar a questão de alteração de retribuição.
8. O requerente apresentou a contestação por escrita e os respectivos documentos da Companhia em 25 de Março de 2011. Por documentos, foi provado que o requerente adquiriu 100% das acções desta Companhia desde 22 de Junho de 2006 na qualidade de administrador de não sócio, tornando-se no sócio individual desta Companhia. (vide fls. 23 a 28)
9. Além disso, por documentos, foi verificado que desde 12 de Julho de 2006, a retribuição mensal do requerente diminuiu para HKD$ 10.000,00 (sic.). Face à situação em apreço, o requerente explicou que fez alteração devido ao decréscimo súbito de volume de venda da Companhia e à dificuldade sem fonte nova de clientes. Desde 1 de Março de 2011, a retribuição mensal do requerente foi reajustada novamente para HKD$ 20.000,00 (sic.) (vide fls. 9).
10. Conforme a situação supracitada, a retribuição do requerente é apenas de MOP$ 10.000,00 no período de 12 de Julho de 2006 e 1 de Março de 2011, ficando com MOP$ 30.000,00 a menos em comparação com o salário mensal declarado no momento da concessão da autorização de residência temporária - “MOP$ 40.000,00”, existindo realmente a alteração da situação jurídica, contudo, o requerente não comunicou, por escrita, ao presente Instituto a alteração da situação jurídica no prazo de 30 dias, pelo que a situação do requerente não se enquadra manifestamente ao disposto do Regulamento Administrativo n.º 3/2005. Nestes termos, a autorização de residência temporária do requerente deve ser cancelada nos termos legais, não se pode dar consideração positiva para este requerimento de renovação.
11. Pelos expostos, com base nos factos e nas disposições legais supracitadas, propõe-se seja indeferido este requerimento de renovação do requerente A.
Solicita-se a autorização do superior.
Técnico auxiliar
Ass.: vide o original
2011 (data ilegível)”
IV - FUNDAMENTOS
1. O caso
A, residindo na RAEM há seis anos consecutivos, alegando muito ter investido em trabalho e organização da Sociedade, constituída em Macau em 2004, dedicando-se a actividade comercial de diversos produtos (óculos, nomeadamente) e serviços de consultadoria e posto a sua experiência e qualificações profissionais em prol dos negócios aqui desenvolvidos, formulou um pedido de autorização de renovação da residência temporária em 7 de Julho de 2008 visando a possibilidade de continuar a exercer as funções de quadro dirigente e sócio na MCO (Comercial Offshore de Macau) Limitada
Tal pedido foi indeferido por despacho do Senhor Secretário para a Economia e Finanças, e a respectiva decisão foi notificada ao Requerente a 19 de Outubro de 2011.
A sociedade acima referida, onde o recorrente se iniciou como Chief Executive Officer, adquiriu a C.ª, tornando-se seu sócio único, arrendou uma propriedade de 910 pés quadrados, contratou quatro trabalhadores, superou os planos de investimento, pagou os seus impostos e observou as regras de estabelecimento off shore, tudo como parece resultar do PI em apenso.
O fundamento de não autorização da renovação de residência ficou-se devendo a alegada mudança da situação do recorrente de empregado, em que auferia MOP 40.000,00 por mês para sócio com uma remuneração atribuída de MOP 10.000,00.
Com a notificação do acto administrativo o IPIM irá oficiosamente notificar os Serviços de Migração para cancelar a prorrogação de permanência do Requerente, ficando este impossibilitado de permanecer na RAEM e, consequentemente, impossibilitado de exercer activamente as suas funções de quadro dirigente e sócio na Sociedade.
Daí, este pedido de suspensão de eficácia do acto administrativo, pedido este a que a entidade recorrida parece não contrapor limitando-se a oferecer o merecimento dos autos.
2. Do acto negativo com vertente positiva
Dispõe o art.º 120º do CPAC que só há lugar a suspensão de eficácia quando os actos tenham conteúdo positivo, ou tendo conteúdo negativo, apresentem uma vertente positiva e a suspensão seja circunscrita a esta vertente. No caso em apreço, o acto administrativo em causa consiste na não renovação da autorização de residência, o que à primeira vista apontaria para um acto negativo insusceptível de suspensão.
Contudo, não é um acto puramente negativo, por ter uma vertente positiva, já que com a não renovação da autorização haverá uma alteração da situação que se vinha mantendo, quebra-se uma expectativa que se terá criado, expectativa ainda que não tutelada mas que radica em toda uma estruturação de vida pessoal, familiar e empresarial a que não se deixa de pôr termo com o abandono da RAEM.
Como já entendeu o TUI1, numa situação ainda que diferente, parece que com o indeferimento do pedido de permanência em Macau, não foi introduzida nenhuma alteração na esfera jurídica dos interessados, já que tanto o filho menor como a sua família continuam na mesma situação jurídica em que se encontravam antes da prática do acto, afigurando intocada a sua esfera jurídica.
É verdade que, com tal indeferimento e a consequente execução do acto administrativo, o menor deve sair de Macau ...
No entanto, tal não implica nenhuma alteração na sua esfera jurídica nem na esfera jurídica da sua família.
O que se importará, para se determinar se um acto administrativo é de conteúdo positivo ou negativo e se um acto negativo tem ou não vertente positiva, é a influência, a alteração introduzida pela prolação do acto na esfera jurídica do interessado, acrescentou-se ainda naquele aresto.
Num critério estrito poder-se-ia dizer que a esfera jurídica do recorrente não se alterou, porquanto caducada a autorização de residência de que beneficiara anteriormente, com a denegação da renovação de residência nada lhe foi retirado.
É, no entanto a Doutrina e Jurisprudência que assinalam que, não obstante estarmos perante um acto de conteúdo negativo continua a ser possível a suspensão se esse acto produz acessoriamente efeitos de natureza secundária, caso em que a suspensão a ser decretada tornaria possível a manutenção ou conservação de uma situação jurídica anterior. Trata-se daqueles casos em que para além de um conteúdo denegatório de uma pretensão de ampliação da esfera jurídica de um particular o acto em causa tenha o aludido efeito secundário que se traduz na ablação de um bem jurídico pré-existente, paralisando assim os efeitos secundários de natureza positiva, tal como acontece, designadamente, nos pedidos de prorrogação ou manutenção de situações jurídicas, sempre que a lei admita tal prorrogação ou manutenção.2
Isto para já não falar na admissibilidade da suspensão dos actos negativos, como refere Vieira de Andrade, desde que haja utilidade nessa suspensão e a aparência de bom direito.3
Ora, no caso vertente, emerge nitidamente um efeito secundário ablativo de uma situação pré-existente conformada por acto administrativo anterior e que bem pode continuar a ser merecedora de tutela caso o recorrente venha a lograr êxito quanto à substancialidade do pedido formulado.
Trata-se de uma situação que é algo diferente daquelas outras em que o interessado nada tem em termos de ligação ao ordenamento da RAEM e vê denegado um pedido de autorização; neste caso, obteve uma autorização, aqui residiu por alguns anos, criou laços e ligações. Provisórias e por prazo certo, sem dúvida, mas não deixa de ser legítimo aspirar a uma manutenção da sua esfera jurídica, traduzindo-se a positividade do acto, não na cessação da autorização de residência, não na não renovação, mas no efeito positivo secundário que se traduz no abandono de Macau e na cessação da sua actividade aqui empreendida.
3. Dos requisitos da suspensão de eficácia do acto
Para a procedência do pedido, não basta estarmos perante um acto positivo ou negativo com conteúdo positivo.
Prevê o art. 121º do CPAC:
“1. A suspensão de eficácia dos actos administrativos, que pode ser pedida por quem tenha legitimidade para deles interpor recurso contencioso, é concedida pelo tribunal quando se verifiquem os seguintes requisitos:
a) A execução do acto cause previsivelmente prejuízo de difícil reparação para o requerente ou para os interesses que este defenda ou venha a defender no recurso;
b) A suspensão não determine grave lesão do interesse público concretamente prosseguido pelo acto; e
c) Do processo não resultem fortes indícios de ilegalidade do recurso.
2. Quando o acto tenha sido declarado nulo ou juridicamente inexistente, por sentença ou acórdão pendentes de recurso jurisdicional, a suspensão de eficácia depende apenas da verificação do requisito previsto na alínea a) do número anterior.
3. Não é exigível a verificação do requisito previsto na alínea a) do n.º 1 para que seja concedida a suspensão de eficácia de acto com a natureza de sanção disciplinar.
4. Ainda que o tribunal não dê como verificado o requisito previsto na alínea b) do n.º 1, a suspensão de eficácia pode ser concedida quando, preenchidos os restantes requisitos, sejam desproporcionadamente superiores os prejuízos que a imediata execução do acto cause ao requerente.
5. Verificados os requisitos previstos no n.º 1 ou na hipótese prevista no número anterior, a suspensão não é, contudo, concedida quando os contra-interessados façam prova de que dela lhes resulta prejuízo de mais difícil reparação do que o que resulta para o requerente da execução do acto.”
Da observação desta norma é fácil verificar que não importa nesta sede a análise da questão de fundo, de eventuais vícios subjacentes à decisão impugnada, tendo, no âmbito do presente procedimento preventivo e conservatório, que se partir, por um lado, da presunção da legalidade do acto e da veracidade dos respectivos pressupostos - fumus boni iuris -, por outro, de um juízo de legalidade da interposição do recurso.
Tal como foi decidido no acórdão do Tribunal de Última Instância de 13 de Maio de 2009, proferido no processo n. 2/2009, para aferir a verificação dos requisitos da suspensão de eficácia de actos administrativos é evidente que se deve tomar o acto impugnado como um dado adquirido. O objecto do presente procedimento preventivo não é a legalidade do acto impugnado, mas sim se é justo negar a executoriedade imediata dum acto com determinado conteúdo e sentido decisório. Assim, não cabe discutir neste processo a verdade dos factos que fundamentam o acto impugnado ou a existência de vícios neste.4
A suspensão dessa eficácia depende aqui da verificação dos três requisitos das alíneas a), b) e c) do n.º 1 do supra citado artigo 121º do C.P.A.C.:
- previsível prejuízo de difícil reparação para o requerente,
- inexistência de grave lesão de interesse público pelo facto da suspensão
- e o não resultarem do processo fortes indícios da ilegalidade do recurso.
Resulta da Doutrina e Jurisprudência uniformes que os requisitos previstos no art. 121º supra citado são de verificação cumulativa, pelo que, não se observando qualquer deles, é de improceder a providência requerida.5
Daí que a ponderação da multiplicidade de interesses, públicos e privados, em presença, pode atingir graus de complexidade dificilmente compagináveis com a exigência de celeridade da decisão jurisdicional de suspensão dos efeitos da decisão impugnada. Sem falar no facto de o interesse público na execução do acto não se dissociar de relevantes interesses particulares e o interesse privado da suspensão tão pouco se desligar de relevantes interesses públicos, sendo desde logo importantes os riscos económicos do lado público e do lado privado, resultantes quer da decisão de suspensão dos efeitos quer da decisão de não suspensão.
É importante reconhecer que a avaliação da juridicidade da decisão impugnada em tribunal reside hoje, muitas vezes, no refazer metódico da ponderação dos diferentes interesses em jogo.
4. A lei não impõe o conhecimento de tais requisitos por qualquer ordem pré determinada, mas entende-se por bem que os requisitos da al. c), relativos aos indícios de ilegalidade do recurso, por razões lógicas e de precedência adjectiva deverão ser conhecidos antes dos demais e ainda, antes de todos, o pressuposto relativamente à legitimidade do requerente, já que a norma fala exactamente em quem tenha legitimidade para deles interpor recurso e, seguidamente, nos requisitos elencados nas diversas alíneas.
Até porque a existência de fortes indícios da ilegalidade da interposição do recurso reporta-se às condições de interposição ou pressupostos processuais e não às condições de natureza substantiva ou procedência do mesmo.6
5. Da não ilegalidade do recurso
Impõe o preceito acima citado que não resultem fortes indícios de ilegalidade do recurso contencioso.
A instrumentalidade desta medida cautelar, implica uma não inviabilidade manifesta do recurso contencioso a interpor.
Só ocorre a acenada manifesta ilegalidade, quando se mostrar patente, notório ou evidente que, segura e inequivocamente, o recurso não pode ter êxito (v.g. por se tratar de acto irrecorrível; por ter decorrido o prazo de interposição de recurso de acto anulável) e não já quando a questão seja debatida na doutrina ou na jurisprudência.7
O recorrente impugnou o acto contenciosamente e, não obstante não vindo aqui elencados os fundamentos do pedido da impugnação – sendo certo que foi apresentado conjuntamente o recurso aí podendo observar quais os vícios assacados ao acto (vício de forma, violação de lei, erro nos pressupostos de facto) , não se deixa de entender que, pelo menos, estará em causa o defesa da expectativa ao direito de residência, baseada em vício invalidante do acto que lhe a denegou.
Perante este quadro, não é difícil ter por integrado o requisito da legalidade do recurso, afigurando-se como evidente o direito, pelo menos, à definição jurídica da situação controvertida, daí decorrendo claramente a legitimidade e o interesse processual do recorrente, titular directo do interesse que diz ter sido atingido, não havendo dúvidas, nem elas sendo levantadas - haja em vista o teor da contestação -, quanto aos outros pressupostos processuais relativos à actuação do recorrente.
Não se está, pois, perante uma situação de manifesta ilegalidade do recurso, mostrando-se ainda aqui verificado o requisito negativo da alínea c) do artigo 121º do citado C.P.A.C..
Este tem sido, aliás, o entendimento deste Tribunal.8
6. Dos prejuízos de difícil reparação para o requerente
Fixemo-nos, então, no requisito positivo, relativo à existência de prejuízo de difícil reparação que a execução do acto possa, previsivelmente, causar para o requerente ou para os interesses que este venha a defender no recurso - al. a) do n.º 1 do art. 121º do CPAC.
Conforme tem sido entendimento generalizado, compete ao requerente invocar e demonstrar a probabilidade da ocorrência de prejuízos de difícil reparação causados pelo acto cuja suspensão de eficácia requer, alegando e demonstrando, ainda que em termos indiciários, os factos a tal atinentes.
Tais prejuízos deverão ser consequência adequada directa e imediata da execução do acto.9
Vejamos que prejuízos alega o requerente.
A este nível invoca o requerente o facto de resultar da imediata execução do acto, além do mais, a cessação da referida actividade comercial e a anulação de todo o investimento pessoal feito na RAEM ao longo destes anos.
Evidencia-se um prejuízo de difícil reparação para o interessado que teria muito provavelmente de encerrar o estabelecimento e a empresa.
E ainda que este pudessem ser compatibilizados já aqueles transtornos de uma mudança de vida em termos pessoais podem não ter preço dada a sua não patrimonialidade.
Já não se releva a invocada expectativa à residência permanente invocada no artigo 10º porquanto se atendível em termos de projecto de vida, já o não deverá ser em termos de tutela conformadora de uma situação jurídica sob pena de qualquer residente não permanente poder fazer radicar aí uma expectativa que por si só legitimasse a atribuição e um outro estatuto. Isto é, a atribuição do estatuto de residente pode ser negada legitimamente a um não residente permanente, devendo respeitar apenas os respectivos parâmetros condicionantes da sua atribuição.
Bastam aqui as apontadas razões para se ter este requisito por verificado.
7. Lesão de interesse público
Sobre a lesão do interesse público já se decidiu neste Tribunal que, ressalvando situações manifestas, patentes ou ostensivas a grave lesão de interesse público não é de presumir, antes devendo ser afirmada pelo autor do acto. E neste particular aspecto o que se observa é que a entidade recorrida nada disse.
E questão que desde logo se pode colocar é se a posição da entidade recorrida nos autos não preenche o condicionalismo do artigo 129º, n.º 1 do CPAC, o que levaria, sem outros desenvolvimentos, a ter este requisito por integrado.
Não se furtará este Colectivo, no entanto, a dizer algo mais.
Trata-se de um requisito que se prende com o interesse que, face ao artigo 4º do C.P.A., todo o acto administrativo deve prosseguir.10
Relativamente a este requisito, importa observar que toda a actividade administrativa se deve pautar pela prossecução do interesse público, donde o legislador exigir aqui que a lesão pela não execução imediata viole de forma grave esse interesse.
Só o interesse público definido por lei pode constituir motivo principalmente determinante de qualquer acto administrativo. Assim, se um órgão da Administração praticar um acto administrativo que não tenha por motivo principalmente determinante o interesse público posto por lei a seu cargo, esse acto estará viciado por desvio de poder, e por isso será um acto ilegal, como tal anulável contenciosamente. E o interesse público é o interesse colectivo, que, embora de conteúdo variável, no tempo e no espaço, não deixa de ser o bem-comum.11
Ora, se se tratar de lesão grave - séria, notória, relevante - a execução não pode ser suspensa.
Perante o acto impositivo concreto há que apurar se a suspensão de eficácia viola de forma grave o interesse público.
Manifestamente não é o caso.
A expressão "grave lesão do interesse público" constitui um conceito indeterminado que compete ao Juiz integrar em face da realidade factual que se lhe apresenta. Essa integração deve fazer-se depurada da interferência de outros requisitos, tendo apenas em vista a salvaguarda da utilidade substancial da sentença a proferir no recurso.
Temos dito e redito que não cabe aos tribunais imiscuir-se na governação.
Não compete, portanto, a este colectivo dizer se deve ou não ser renovada a dita autorização de residência e neste procedimento, na observação do presente recurso, avaliar se estará em causa a lesão do interesse público.
Ora, não é difícil avaliar a situação que o interesse público não fica beliscado com uma suspensão de um acto que nem sequer se manifesta numa imposição em si, numa qualquer expulsão, sendo a saída de Macau uma decorrência secundária do acto em causa. Isto para acentuar que nem sequer a autoridade ou imagem de autoridade não é posta em causa perante o público que, estamos em crer, aceitará que alguém que aqui residiu por seis anos, aqui investiu, centrou a sua vida aqui possa continuar por mais algum tempo até que a sua situação esteja definitivamente resolvida. Não choca que possa aguardar provisoriamente, o que decorrerá da suspensão do acto que não concedeu a redita renovação de autorização de residência.
Não está em causa a defesa do interesse público, mas sim indagar se os interesses sublimes particulares que para já se sacrificam sumariamente não se podem compatibilizar com uma melhor ponderação dos interesses em sede própria.
A ponderação que a suspensão irá gerar não se deixa até de compreender e compreendê-la a opinião pública num contexto de incentivo a uma diversificação da actividade económica e de uma atracção de investimento noutras áreas para além do jogo como tem sido tão insistentemente propalado.
Concretamente, das razões invocadas não se vislumbra uma premência que não se compagine com uma tolerância de algum tempo de espera pela definição jurídica da situação.
Ocorre, em consequência, o requisito negativo da alínea b) do n.º 1 do artigo 121º do CPAC.
Face ao exposto, somos a concluir no sentido da verificação do requisito positivo da alínea a), bem como nos das alíneas b) e c) do n.º 1 do art. 121º do CPAC.
Razões por que, por verificação cumulativa de todos os requisitos para o efeito, na esteira do objecto do recurso, se julgará procedente o pedido de suspensão de eficácia do acto em causa, revogando a decisão recorrida.
V - DECISÃO
Pelas apontadas razões, acordam em conceder provimento ao recurso, deferindo o pedido formulado pelo requerente de suspensão de eficácia do acto que não renovou a autorização de residência de A.
Sem custas, dada a isenção subjectiva da entidade recorrida.
Macau, 15 de Dezembro de 2011,
_________________________
João Augusto Gonçalves Gil de Oliveira
(Relator)
_________________________
Ho Wai Neng
(Primeiro Juiz-Adjunto)
_________________________
José Cândido de Pinho
(Segundo Juiz-Adjunto)
_________________________
Vitor Manuel Carvalho Coelho
(Magistrado do M.oP.o) (Presente)
1 - Ac. 29/2005, de 7 de Dez
2 - Pedro Machete, O Direito, 123, 304
3 - Lições de Dto Administrativo e Fiscal, 124 e ac. STA, processo n.º 042206, de 15/5/97
4 Ac. TUI 37/2009, de 17/Dez.
5 - Vieira de Andrade, Justiça Administrativa, 3ª ed., 176; v.g. Ac. do TSI, de 2/12/2004, proc.299/03
6 - Ac. STA 46219, de 5/772000, www//:http.dgsi.pt
7 - Ac. do TSI de 30/5/02, proc. 92/02
8 - Como resulta do acórdão de 25/1/07, n.º 649/2006/A.
9 - Acs. STA de 30.11.94, recurso nº 36 178-A, in Apêndice ao DR. de 18-4-97, pg. 8664 e seguintes; de 9.8.95, recurso nº 38 236 in Apêndice ao DR. de 27.1.98, pg. 6627 e seguintes
10 - Ac. do T.S.I. de 22 de Novembro de 2001 – Pº205/01/A ; ac. do T.S.I. de 18 de Outubro de 2001 - Proc.191/01
11 - Freitas do Amaral, Direito Administrativo”, 1988, II, 36 e 38
---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------
785/2011/A 1/31