ACORDAM NO TRIBUNAL DE ÚLTIMA INSTÂNCIA DA REGIÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MACAU:
I – Relatório
O Tribunal Colectivo do Tribunal Judicial de Base, por Acórdão de 14 de Abril de 2010, condenou os arguidos A (1.º) e B (2.º) pela prática, em autoria material e na forma consumada de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 8.º, n.º 1 da Lei n.º 17/2009, de 10 de Agosto, respectivamente, nas penas de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão e 10 (dez) anos de prisão.
O Tribunal de Segunda Instância (TSI), por Acórdão de 10 de Junho de 2010, rejeitou os recursos interpostos pelos arguidos.
Ainda inconformados, recorreram os arguidos para este Tribunal de Última Instância (TUI), terminando o A com as seguintes conclusões:
i Dupla atenuação especial
1. O recorrente discorda da sentença recorrida na parte em que decidiu manter a pena de prisão de 6 anos e 6 meses que lhe tinha sido aplicada, considerando que as circunstâncias para efeitos de atenuação especial referidas no art. 18° da Lei n.º 17/2009 não são as mesmas previstas nas al.s c) e d) do n.° 2 do art. 66° do Código Penal, pelo que não se vislumbra a dupla valoração de circunstâncias atenuantes.
2. Por um lado, o recorrente abandonou sua actividade do crime (entregar drogas ao 2° arguido), “confessar o crime lhe imputado por iniciativa própria e mostrou o arrependimento” (cfr. acórdão recorrido, fl. 9), circunstâncias essas que preenchem requisitos previstos no art. 66°, n.º 1 e n.º 2, al. c) do Código Penal.
3. Por outro lado, o recorrente “colaborou com a Polícia Judiciária, por iniciativa própria”, forneceu ajuda concreta à Polícia tanto na investigação como na recolha de provas do caso em apreço, tendo até desempenhado papel decisivo na identificação e detenção do 2° arguido B, pelo que sua conduta preenche as condições para atenuações especiais previstas no art. 18°, n.º 2 da Lei n.º 17/2009 (cfr. matéria de factos das sentenças das duas instâncias).
4. Além disso, o recorrente vem mantendo uma boa conduta, com uma atitude honesta e colaboradora com a Polícia Judiciária e os órgãos judiciários face às diligências desenvolvidas por eles, foi exactamente por isso que a decisão de primeira instância concluiu que o recorrente “mostrou o arrependimento”, tudo isso preenche as circunstâncias para atenuação especial previstas no art. 66°, n.º 1 e n.º 2, al. d) do Código Penal. Assim, estão reunidas duas ou mais de duas circunstâncias diferentes para a atenuação especial.
5. O acórdão recorrido não fez a dupla atenuação especial sobre a moldura penal abstracta por considerar a inexistência das circunstâncias referidas no art. 66° do Código Penal, pelo que decidiu manter a pena de prisão de 6 anos e 6 meses aplicada ao recorrente, violando assim o art. 66°, n.º 1 e n.º 2, al.s c) e d) e o n.º 3 do Código Penal.
ii. Pena excessiva
6. O acórdão recorrido confirmou a determinação da pena concreta feita na decisão proferida pelo Tribunal de primeira instância. Mas comparado com a pena de prisão de 7 anos na hipótese da aplicação da lei anterior, Lei n.º 5/91/M (com circunstância agravante legal), a aplicação da nova Lei (sem circunstância agravante legal) trouxe uma redução de apenas 6 meses da pena de prisão.
Assim, se mostra excessiva e desproporcional a pena de prisão de 6 anos e 6 meses aplicada ao recorrente.
7. Mesmo não concordando com os fundamentos supracitados, tomando em consideração, ao abrigo dos dispostos nos artigos 40° e. 65° do Código Penal, que o “recorrente é primário, confessou os factos por iniciativa própria na fase de inquérito, mostrou arrependimento e prestou a colaboração com a Polícia Judiciária”, além de ter feito a confissão integral e sem reservas na audiência, pode se concluir também que é inadequada a pena de prisão de 6 anos e 6 meses aplicada ao recorrente.
Pelo exposto, pede o recorrente que este Alto Tribunal revogue o acórdão recorrido por ter violado a lei, nomeadamente os artigos 40°, 65°, 66°, 67° do Código Penal e o artigo 18° da Lei n.º 17/2009 e reduza a pena de prisão concreta aplicada ao recorrente.
O Ex. mo Magistrado do Ministério Público, na resposta à motivação, pronuncia-se pela negação de provimento deste recurso.
No seu parecer, o Ex. mo Magistrado do Ministério Público manteve a posição já assumida na resposta à motivação.
O Relator elaborou parecer em que se pronunciou pela intempestividade do recurso interposto pelo arguido B.
Ouvido sobre a questão, defendeu este arguido a tempestividade do recurso.
II – Os factos
As instâncias consideraram provados e não provados os seguintes factos:
Em 20 de Janeiro de 2009, pelas 11h09, perto da correia de transmissão de bagagem no Salão de Chegada no Aeroporto Internacional de Macau, os agentes da PJ interceptaram o arguido A que acabou de chegar em Macau de Kuala Lumpur no voo de XXXX.
O arguido A admitiu que escondeu drogas no interior do seu corpo e que estaνa esperar pelo contacto e instrução dum homem da Tanzânia com alcunha de “C” que prometeu dar ao arguido USD$4.000,00 como remuneração do transporte de drogas.
Depois, sob instruções dos agentes da PJ, o arguido A dirigiu-se ao [Hotel (1)] às 16h00 do mesmo dia e alugou o quarto n.º XXX para esperar pela chamada do “C”.
Ao mesmo dia das 16h00 às 21h30, na casa de banho no quarto do hotel supracitado, o arguido A excretou 75 pacotes oνais de objecto em forma de pedaço, de cor creme e marrom, embrulhados em papeis plásticos.
Em 21 de Janeiro de 2009, das 12h26 às 12h47, o arguido A recebeu pelo menos duas chamadas do “C”, e foi notificado de que um terceiro homem já chegou em Macau e ia telefonar ao arguido A em 20 minutos.
Ao mesmo dia pelas 12h34, o arguido B entrou em Macau através do Terminal Marítimo do Porto Exterior.
Ao mesmo dia das 12h34 às 13h06, o arguido B telefonou várias vezes ao arguido A usando o seu telefone de n.º XXXXXXXX, e confirmou o quarto do hotel em que o arguido A morou através de mensagens curtas.
Ao mesmo dia cerca das 13h30, o arguido B chegou ao quarto n.º XXX do [Hotel (1)], a fim de receber as drogas transportadas pelo arguido A como “pessoa de contacto de drogas” e pagar a remuneração ao arguido A.
Os agentes da PJ encontraram em flagrante na posse do arguido B um telemóvel de número XXXXXXXX e USD$4.000,00 em numerário.
O telemóvel acima referido é instrumento de comunicação utilizado pelo arguido B para o tráfico de drogas, e o dinheiro supracitado é a remuneração para o arguido A.
A seguir, os agentes da PJ levaram o arguido A ao Centro Hospitalar Conde de S. Januário para ser examinado.
Ao mesmo dia cerca das 15h30, no hospital supracitado, o arguido A recebeu escaneamento da sua caνidade abdominal, e foi verificada a existência de vários pacotes de objectos estranhos no seu recto e cólon sigmóide.
Em 21 de Janeiro de 2009, das 15h30 às 19h15, no supracitado hospital o arguido A excretou 16 pacotes ovais de objecto em forma de pedaço, de cor creme e marrom.
Submetido a exame laboratorial, um pacote oval de objecto de cor creme, embrulhado em papel plástico com peso líquido de 11,83 gramas, excretado pelo arguido A, revelou tratar-se de “heroína”, substância abrangida pela tabela I-A anexa ao DL n.º 5/91/M de 28 de Janeiro; após analise quantitativa, a percentagem de “heroína” foi verificada em 61,97%, com peso líquido de 7,33 gramas. E os 70 pacotes de objecto em forma de pedaço de cor creme, com peso líquido de 770,93 gramas, também continham “heroína”, substância abrangida pela tabela I-A anexa ao mesmo DL; após análise quantitativa, a percentagem de “heroína” foi verificada em 65,19%, com peso líquido de 502,57 gramas; e os 20 pacotes de objecto em forme de pedaço de cor marrom, com peso líquido de 189,19 gramas, continham “heroina” e “FENOBARBITAL”, substâncias abrangidas respectivamente pelas tabelas I-A e IV anexas ao mesmo DL; após análise quantitativa, a percentagem de “heroina” foi verificada em 49,37%, com peso líquido de 93,40 gramas.
Em 19 de Janeiro de 2009, em Kuala Lumpur de Malásia, o arguido A engoliu as drogas supracitadas sob a vigilância do “C” a fim de entregar as drogas ao arguido B e receber a remuneração de USD$4.000,00.
Além disso, os agentes da PJ também encontrou na posse do arguido A um telemóvel de número XXXXXXXX.
O telemóvel acima referido é instrumento de comunicação utilizado pelo arguido A para o transporte de drogas.
Os arguidos A e B conheciam perfeitamente a natureza e as características das drogas supracitadas.
Os arguidos A e B acordaram em deter e transportar grande quantidade de drogas para uma mesma organização, mas não com o objectiνo de consumir pessoalmente.
Os arguidos A e B agiram de forma livre, voluntária e consciente ao praticar dolosamente as condutas acima referidas.
Os arguidos A e B sabiam bem que as sua condutas eram proibidas e punidas por lei.
Além disso, mais se provou:
- O arguido B foi preso antes de receber as respectivas drogas.
- De acordo com o registo criminal, os dois arguidos são delinquentes primários.
III - O Direito
1. As questões a resolver
São as seguintes as questões a resolver:
- Uma, atinente à tempestividade do recurso interposto pelo arguido B;
- Outras respeitante ao mérito do recurso do arguido A, consistem em saber se o Acórdão recorrido deveria ter procedido a uma dupla atenuação da pena e se deveria ter aplicado uma pena inferior.
2. Não conhecimento do recurso do arguido B
O arguido B foi notificado por carta registada de 11 de Junho de 2010 (sendo o 3.º dia posterior ao do registo o de 14 de Junho) dirigida à sua defensora e, pessoalmente, no Estabelecimento Prisional do Acórdão recorrido, no dia 14 de Junho.
Foi, pois, notificado do Acórdão recorrido no dia 14 de Junho de 2010.
O prazo para a apresentação da motivação do recurso é de 10 dias, mas só em 5 de Julho a sua defensora apresentou a motivação do recurso.
É certo que o arguido escreveu uma carta a 24 de Junho dirigida ao Tribunal recorrido, carta essa carimbada pelo Estabelecimento Prisional a 25 de Junho e recebida no Tribunal a 29 de Junho, dizendo querer recorrer.
Mas não se vislumbra a que título é que tal manifestação de vontade pode ter a virtualidade de suspender prazos peremptórios previstos na lei, como é o do prazo para apresentar e motivar recurso.
Ao contrário do que veio defender o recorrente, os não residentes de Macau não podem manter contacto com o exterior do estabelecimento prisional apenas por meio de correspondência. Mesmo que isso fosse exacto – e não é – sempre poderia ter enviado a sua correspondência directamente para o seu defensor oficioso.
E não se entende a que título é que veio, entretanto, defender, subsidiariamente, que tal carta em que dizia querer recorrer deve ser entendida como um pedido de nomeação de novo defensor.
É que a missiva é muito clara no sentido de pretender recorrer, nunca pedindo a substituição da defensora.
O prazo para motivar o recurso findou, pois, a 24 de Junho de 2010, sendo a motivação, apresentada a 5 de Julho, claramente intempestiva.
Não se conhece, portanto, do recurso.
3. Recurso do arguido A. Atenuação especial da pena. Concorrência de circunstâncias modificativas atenuantes.
Apreciemos a tese do arguido de que, havendo duas circunstâncias que dêem lugar à atenuação especial da pena, uma prevista em lei especial (artigo 18.º da Lei n.º 17/2009) e outra prevista, em termos gerais, no artigo 66.º do Código Penal, isso conduz a operar duas vezes a redução da pena prevista no artigo 67.º do Código Penal para a atenuação especial.
Trata-se da questão da concorrência de circunstâncias modificativas atenuantes.
O princípio geral, no que concerne à concorrência de circunstâncias de atenuação especial, consta do n.º 3 do artigo 66.º do Código Penal:
“Só pode ser tomada em conta uma única vez a circunstância que, por si mesma ou em conjunto com outras, der lugar simultaneamente a uma atenuação especial da pena expressamente prevista na lei e à atenuação prevista neste artigo”.
Quer dizer, importa apurar qual o fundamento previsto para a atenuação especial.
A cláusula geral de atenuação especial prevista no artigo 66.º, n.º 1 do Código Penal (“O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena”) tem como fundamento a diminuição acentuada da ilicitude do facto ou a culpa do agente, pelo que quando concorram as circunstâncias previstas na norma, por exemplo, com a tentativa (artigo 22.º, n.º 2 do Código Penal), a cumplicidade (artigo 26.º, n.º 2 do Código Penal) ou o erro censurável sobre a ilicitude (artigo 16.º, n.º 2 do Código Penal), circunstâncias relativamente às quais a lei prevê a atenuação especial da pena, então impõe-se o funcionamento sucessivo das atenuantes concorrentes.
Não já assim quando o fundamento atenuativo seja o mesmo, designadamente quando a atenuação se funde na diminuição acentuada da ilicitude do facto ou na culpa do agente.
Nesta situação segue-se o sistema da acumulação.
É o que explica J. FIGUEIREDO DIAS1:
“§ 271 Já no caso de concorrência de modificativas atenuantes, nada parece impedir o sue funcionamento sucessivo por uma ordem qualquer2. Mas esta ideia está longe de ser exacta: bem pelo contrário, verificam-se aqui dificuldades, e de monta; como, de resto, melhor se compreenderá depois de estudada (infra 9.° Cap., IV) a atenuação especial da pena, ao núcleo de pensamento da qual se reconduzem quase todas as atenuantes modificativas, sobretudo as de natureza comum ou geral. O funcionamento sucessivo das atenuantes concorrentes só estará então justificado se (e na medida em que) a razão da atenuação seja diferente em cada uma; ou, por outras palavras, quando cada uma possua um autónomo fundamento material (v. g., tentativa e menoridade imputável). Mas já o não estará se a razão da atenuação for a mesma (v. g., o grau diminuído do ilícito e da culpa não poderá servir para, ao mesmo tempo, qualificar uma falsificação como de «pequena gravidade» para efeitos do art. 228.°-4, e também para fundamentar uma atenuação especial da pena nos termos do art. 73.°). Nestes casos, deve fazer-se funcionar apenas uma circunstância modificativa - aquela cujo efeito atenuante seja mais forte -, de modo a salvaguardar o princípio segundo o qual cada circunstância com eficácia atenuante deve ser considerada uma única vez3: aqui pode ver-se já uma primeira manifestação do princípio da proibição de dupla valoração em matéria de determinação da pena4 (art. 72.°-2 e infra § 314 ss.)”.
E mais adiante, o mesmo Professor5 explicita o seu pensamento:
“A propósito, existe na nossa jurisprudência grande insegurança, confundindo-se, não poucas vezes, a questão da concorrência de factores de atenuação especial constantes do art. 73.º -2 com a da concorrência de situações de atenuação especial. É óbvio que a concorrência de simples factores não leva à duplicação do efeito atenuante modificativo6; mas já leva a ela a concorrência de situações de atenuação especial7, salvo se a circunstância que as justifica for a mesma, não permitindo assim que seja duplamente valorada”.
Ora, a atenuação especial prevista no artigo 18.º da Lei n.º 17/2009 (“No caso de prática dos factos descritos nos artigos 7.º a 9.º, se o agente abandonar voluntariamente a sua actividade, afastar ou fizer diminuir consideravelmente o perigo por ela causado ou se esforçar seriamente por consegui-lo, auxiliar concretamente na recolha de provas decisivas para a identificação ou captura de outros responsáveis, especialmente no caso de grupos, de organizações ou de associações, pode a pena ser-lhe especialmente atenuada ou haver lugar à dispensa de pena”) fundamenta-se, manifestamente, na diminuição acentuada da ilicitude do facto ou na culpa do agente.
Não é mais do que uma concretização da cláusula geral do n.º 1 do artigo 66.º do Código Penal, semelhante a cada uma das concretizações previstas nas alíneas a) a f) do n.º 2 deste mesmo artigo 66.º.
Ora, se perante a concorrência de circunstâncias previstas no n.º 2 do artigo 66.º do Código Penal só funciona uma vez o mecanismo atenuativo do artigo 67.º do Código Penal, também perante a concorrência de circunstâncias previstas no artigo 18.º da Lei n.º 17/2009 e no artigo 66.º do Código Penal, só pode funcionar uma vez tal mecanismo.
Estamos perante a concorrência de factores de atenuação especial, para empregar as palavras de J. FIGUEIREDO DIAS, e não perante a concorrência de situações de atenuação especial. Logo, só pode fazer-se funcionar uma vez o mecanismo previsto no n.º 1 do artigo 67.º do Código Penal (redução do limite máximo da pena de prisão em um terço e redução a um quinto do limite mínimo da mesma pena).
Não merece, pois, censura o Acórdão recorrido.
4. Medida da pena
Vem suscitada a questão da medida da pena.
O Tribunal de 1.ª Instância condenou o arguido pela prática, em autoria material e na forma consumada de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 8.º, n.º 1 da Lei n.º 17/2009 e pelo artigo 67.º, n.º 1, alíneas a) e b) do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Pretende o arguido uma pena inferior.
Nesta matéria de medida da pena, tem este Tribunal entendido que ao Tribunal de Última de Instância, como Tribunal especialmente vocacionado para controlar a boa aplicação do Direito, não cabe imiscuir-se na fixação da medida concreta da pena, desde que não tenham sido violadas vinculações legais – como por exemplo, a dos limites da penalidade – ou regras da experiência, nem a medida da pena encontrada se revele completamente desproporcionada (Acórdão de 10 de Outubro de 2007, no Processo n.º 33/2007, entre outros).
Não alega o recorrente qualquer violação legal específica, limitando-se a comparar com a pena que seria aplicada segundo a lei vigente ao tempo dos factos.
Ora, perante os factos provados e face aos critérios constantes do artigo 66.º do Código Penal, afigura-se-nos que a pena aplicada nem é desproporcionada, nem se mostra que tenham sido violadas vinculações legais ou regras da experiência.
Impõe-se, pois a rejeição do recurso.
IV – Decisão
Face ao expendido:
a) Não conhecem do recurso interposto pelo arguido B;
b) Rejeitam o recurso interposto pelo arguido A.
O recorrente B pagará custas, com taxa de justiça fixada em 2 UC.
O recorrente A pagará custas, com taxa de justiça fixada em 2 UC, e ainda MOP$2.000,00 (duas mil patacas) pela rejeição do recurso.
A ambos os defensores dos arguidos fixam-se honorários no montante de MOP$1.000,00 (mil patacas).
Macau, 6 de Outubro de 2010.
Viriato Manuel Pinheiro de Lima (Relator) – Sam Hou Fai – Chu Kin
1 J. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português, Parte Geral, II As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2009, 2.ª reimpressão, p. 206 e 207.
2 Assim também CORDEIRO, Robalo, cit. 265. E já a doutrina dominante na vigência do CP anterior: CORREIA, Eduardo II 310 e FERREIRA, M. Cavaleiro de II 1982 409.
3 Ao estilo do que dispõe o § 50 do CP alemão. Trata-se aqui, como em seguida se acentua em texto, de uma manifestação do princípio da proibição de dupla valoração ou, como às vezes se exprime uma parte da doutrina e da jurisprudência portuguesas, da «proibição de ne bis in idem». Proibição muitas vezes desrepeitada, em matéria de agravantes e atenuantes, pela jurisprudência: cf. p. ex., AcSTJ de 86JUN25, RPCC 1 1991 259, com anotação desfavorável de Fernanda Palma.
4 Assim HORSTKOTTE, cito 265 ss.; e também MAURACH/ZIPF § 62 n.º m. 62.
5 J. FIGUEIREDO DIAS, Direito..., p. 313.
6 Correctamente o AcSTJ de 83JUL21, BMJ 329 416.
7 Contra, mas sem razão, o AcSTJ de 89JUN07, ActJ 0 1989 4, que erige em princípio geral a não concorrência da atenuação especial do art. 73.º com a decorrente da tentativa.
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Processo n.º 41/2010