I- Processo nº 528/2007-II
Data: 26 de Abril de 2012
Assuntos: - Autorização da residência
- Caducidade
SUMÁRIO
1. É caduca a autorização de residência quando se verifica o decaimento de quaisquer pressupostos ou requisitos sobre os quais se tenha fundado a autorização.
2. Quando parte dos pressupostos sobre os quais se tenha fundado a autorização da residência dos menores é o facto de que os pais dos menores não podiam deles tomar cuidado e agora o pai dos menores, pediu a residência na RAEM, com o fundamento de vir a Macau a cuidar os seus filhos menores, verifica-se a causa da caducidade da autorização anterior, nos termos do artigo 24º al. a) do RA nº 5/2003.
O Relator,
Choi Mou Pan
Processo n.º 528/2007 - II
Recorrentes: 1° - A, em representação dos menores
2° - B – menor – representado pelos pais C e D (B – 未成年人 – 由父母親C及D代表)
3° - E - menor – representado pelos pais C e D (E – 未成年人 – 由父母親C及D代表)
Entidade recorrida: Secretário para a Segurança (保安司司長)
Acordam no Tribunal de Segunda Instância da R.A.E.M.:
Os menores B e E , ambos representados pelos pais C e D e também pelo avô A，vieram interpor Recurso Contencioso de Anulação do Despacho do Exmº Senhor Secretário para a Segurança, que declarou caduco o seu direito de residência na Região Administrativa Especial de Macau, alegando que:
1. A Administração, por sua iniciativa, desencadeou dois procedimentos administrativos destinados a extinguir os direitos de residência que tinham sido concedidos a favor dos 2º e 3º recorrentes, porém apesar de conhecer as identificações e endereços dos 1º, 2º e 3º recorrentes, não informou os três recorrentes do facto de ter sido iniciado o procedimento legal.
2. No respectivo procedimento administrativo, a entidade recorrida, na marcha do referido procedimento, não convidou os 1º, 2º e 3º recorrentes a participara neste procedimento de qualquer forma (audiência, defesa etc.)
3. Depois de ter sido proferido o despacho recorrido, a entidade recorrida não obstante conhecer identificações e endereços dos 1º, 2º e 3º recorrentes, não os notificou.
4. Os pais dos 2º e 3º recorrentes vivem separadamente no interior da China e em Hong Kong. O pai raramente esteve em Macau enquanto a mãe só veio a Macau nos fins de semana. É facto irrefutável de que eles não conseguiram cuidar bem os 2º e 3º recorrentes.
5. Há que defender que cabe à entidade recorrida o ónus de prova de jamais estarem preenchidos os pressupostos e requisitos para autorização da residência. No entanto, a entidade recorrida não realizou nenhuma diligência de investigação para comprovar a falta do pressuposto ou requisito, pelo que carece do fundamento fáctico.
6. A entidade recorrida preteriu o efeito negativo que a declaração da caducidade da autorização de residência poderia trazer sobre os dois recorrentes, nomeadamente nos aspectos concernentes à vida diária, à saúde psíquica e ao estudo.
7. Não tendo atendido ao encargo acrescido dos seus pais proveniente da declaração da caducidade da residência.
8. Nos dois procedimentos administrativos destinados à extinção dos direitos dos 2º e 3º recorrentes, a entidade recorrida recorreu de modo irrazoável e arbitrário ao seu poder discricionário.
9. Os 2º e 3º recorrentes são menores, sem capacidade jurídica, têm como domicílio habitual em Macau, e os seus poderes paternais, nos termos do Código Civil, serão exercidos conjuntamente pelo seu pai C e mãe D. Ao abrigo do artigo 54º n.º 2 do CPA, os 2º e 3º recorrentes participam no referido procedimento, de forma representada pelos C e D.
10. Segundo o princípio de iniciativa público consagrado no artigo 58º do CPA, o começo do procedimento deve ser notificado àqueles cujos direitos e interesses legais possam ser lesados.
11. O artigo 10º do Código de Procedimento Administrativo consagra o princípio de participação segundo o qual o interessado tem o direito ou poder de intervir e facilitar a formação da respectiva decisão administrativa. A participação do particular visa concretizar as funções da protecção jurídica, do fornecimento da informação e da prossecução de interesse público. O prazo para a audiência do interessado é particularmente concedido a favor da participação, o que implica uma mínima garantia do modelo de participação. A Administração deve ouvir o interessado antes de decidir sobre qualquer procedimento com ele relacionado.
12. Em Macau, não resta a dúvida nenhuma quanto a saber se os direitos de defesa e da audiência no procedimento punitivo, se consideram como direito fundamental. A recusa da concessão da defesa e audiência implica substancialmente o vício no procedimento, nomeadamente a violação do conteúdo principal do direito fundamental, reconduzindo-se à nulidade nos termos legais.
13. Nos termos expostos, como o despacho recorrido violou o disposto dos artigos 58º n.ºs 1 e 3º, artigos 93º, 94 e 70º do CPA e em consequência, nos termos do artigo 122º n.º 2 alínea d) e artigo 123º do mesmo Código, deve ser declarado nulo, sem que produza nenhum efeito jurídico.
14. O despacho recorrido deve ser anulado nos termos do artigo 124º do CPA, por ter violado os princípios previstos no artigo 24º alínea 1) do RA n.º 5-2003 e artigos 3º n.º 1, 4º, 7º, 10º do CPA, nomeadamente o princípio de legalidade, o princípio de prossecução de interesse público, protecção do interesse dos direitos e interesses dos residentes, o princípio de justiça e o princípio de participação.
Nos termos expostos, solicita-se ao Venerado Colectivo se digne admitir o recurso, julgar provados os factos invocados na presente petição, e nos termos legais, decidir que o despacho recorrido violou o artigo 58º n.ºs 1 e 3º, artigos 93º, 94 e 70º do CPA e subsequentemente declarar nulidade do despacho recorrido, ao abrigo dos artigos 122º n.º 2 alínea d) e artigo 123º do mesmo Código, sem que este produza nenhum efeito jurídico.
Se não entender assim, pede-se que anula o despacho recorrido, nos termos do artigo 124º do mesmo Código, por violar o artigo 24º alínea 1) do RA n.º 5/2003 e artigos 3º n.º 1, 4º, 7º, 10º do CPA, nomeadamente o princípio de legalidade, o princípio de prossecução de interesse público, protecção do interesse dos direitos e interesses dos residentes, o princípio de justiça e o princípio de participação. Para este efeito, solicita-se, nos termos dos artigos 13º e 52º do CPAC, a citação da entidade recorrida para esta poder contestar ou impugnar dentro do prazo legal.
Além do mais, requer-se a notificação da entidade recorrida para entregar ao Tribunal o original dos autos administrativos todos outros documentos necessários para este recurso contencioso, no prazo legal para contestação, para apensar nos autos, Pede-se que mande seguir o procedimento até ao seu termo.
Meios de prova:
a. prova documental: todos a da petição inicial; e
b. requerimento de prova: para provar que os pais dos 2º e 3º recorrentes não consigam vir a Macau a fim de tomar conta dos 2º e 3º recorrentes, solicita-se que o juízo ordena a entrega, pelo CPSP, dos registos de entrada dos pais dos 2º e 3º recorrentes, C e D durante os três últimos anos, para os apensar nos autos.
Citada a entidade recorrida, o Senhor Secretário para a Segurança, contestou alegando, em síntese o seguinte:
1. O recorrente interpôs recurso contencioso da decisão proferida em 17 de Julho de 2007 que declara caduca a residência dos irmãos de nome B e de E.
2. Antes, ainda que o recurso contencioso tivesse sido procedente, o 1º recorrente A sem interesse imediato, pessoal e legítimo, não é parte legítima para o recurso contencioso.
Não obstante os 2º e 3º recorrentes serem menores os seus pais, enquanto representante legal, não intervieram no referido processo.
3. O recurso interposto pelo recorrente fundamenta-se na contrariedade dos actos recorridos em relação às leis, o que seria justificado pela enumeração das cláusulas legais. De modo resumido, o recuso refere-se, em grande medida, aos actos procedidos sem audiência prévia que enfermam do vício formal, do uso irracional do poder discricionário e do erro nos factos que fundamentam os actos recorridos.
4. O recurso do recorrente não deve proceder de modo algum.
5. C, pai do B e E, com fundamento em que pretenderia tomar conta dos pais e dois filhos, requereu a autorização da residência, pedido esse que a Administração indefere pela deficiência da fundamentação. Além do mais, considera a Administração que este deixa de ter condições que permitem a autorização da residência, e pretende declarar caducidade da residência que tinha sido concedida a favor do B e de E.
6. Dos respectivos autos administrativos, do documento n.º MIG 216/2007/P.2.124/E, assinado por C em 4 de Junho de 2007, consta expressamente a intenção da Administração a respeito das duas decisões, e a respectiva fundamentação. Ou seja, a audiência posta em causa não foi preterida. Pelo contrário, C, enquanto interessado no processo de requerimento da residência e sendo representante legal dos dois interessados menores, conhece perfeitamente a matéria de facto e de direito que fundamentam as decisões da Administração.
7. B e E são menores, tendo sido a sua incapacidade suprível pelo poder paternal. Na subsistência da relação matrimonial dos seus pais, o poder paternal é exercido pelos pais em conjunto. No entanto, o Código Civil consagrou: se um dos pais praticar acto que integre o exercício do poder paternal, presume-se que age de acordo com o outro (artigo 1757º)
Pode presumir-se que o C, com o consentimento da mãe D, representou os dois menores e em 11 de Junho de 2007 entregou a alegação escrita ao Serviço de Migração, tendo exprimido as suas opiniões relativas à declaração da caducidade da residência por ele requerida.
8. Portanto, o recorrente não deve, pela falta da intervenção directa de D, impugnou o facto da realização da audiência, para subsequentemente anular o acto recorrido, ou declarar nulidade deste.
9. Como o procedimento que visa declarar a caducidade da autorização da residência, é desencadeada por iniciativa a Administração, o recorrente invocou outro vício da forma, ou seja, a Administração não comunicou ao interessado o começo da audiência.
10. No entanto, dos autos administrativos depreende-se que, na realidade, o procedimento que se destina à declaração da nulidade da autorização da residência é desenvolvido no decurso de abordar o requerimento de C, pai dos dois menores. Além disso, só chegou a ser desencadeado o procedimento no momento em que se preparou a audiência de C, não é no momento mais adiantado, pelo que se pode afirmar que o começo do processo foi logo notificado ao interessado.
11. Se bem que não fosse efectuado o aviso em causa, teria o interessado, mediante a participação processual, como no procedimento de audiência, conhecido bem o começo do referido procedimento. Assim sendo, a falta da notificação a tempo não conduz à invalidade do acto recorrido.
12. Dai que, o acto recorrido não contém nenhum vício de forma.
13. O recorrente ainda chamou atenção para o uso irracional do poder discricionário pela entidade recorrida, apesar de não ter feito uma exposição profunda.
14. O poder discricionário é legalmente conferido pela Administração, o que consiste, no momento da aplicação do direito, na decisão de opção por um entre vários efeitos jurídicos possíveis, que é mais adequado. Preenchidos os requisitos constitutivos legais, os órgãos administrativos têm o direito de escolha para determinar se deve ou não tomar diligência, e qual é o tipo de diligência é que poderia aproveitar.
15. No entanto, neste caso, não me parece que a Administração, nos termos do artigo 24º do RA n.º 5/2003, gozo de poder discricionário a respeito da declaração da caducidade da decisão. Uma vez ocorrida uma situação daquelas enunciadas no artigo, a Administração não goza da liberdade de escolha entre a declarar ou não a caducidade da autorização da residência, sendo aquela a única possibilidade que lhe é colocada a frente.
16. Sempre que se considera que as circunstâncias concretas não estão conforme aos pressupostos e requisitos para a autorização da residência (n.º 1 deste artigo), a Administração terá certa margem livre para o seu juízo próprio. Não estando conforme aos requisitos e pressupostos, o seu acto é necessariamente vinculado – o que levou à declaração da caducidade da autorização da residência.
17. Assim sendo, é de enorme importância determinar se a situação dos 2º e 3º recorrentes preenche os requisitos constitutivos do n.º 1 daquele artigo.
18. B e E requiseram a autorização de residência separadamente nos anos 2002 e 2005 com fundamento na falta do cuidado pelos seus pais devido à separação dos seus pais. É por esta razão que a Administração excepcionalmente deferiu os seus pedidos de residência, sendo os menores cuidados pelos seus avôs. Todavia, no referido despacho, é expressamente exposto: a fixação da resid6encia do filho não deve fundamentar o requerimento dos pais para a reunião familiar no futuro. O filho deve ficar junto com os pais, quando for possível ser cuidado por estes, o que é mais vantajoso para o seu desenvolvimento físico e psíquico.
19. C, pai dos menores, entregou o pedido de residência ao Serviço de Migração, em 26 de Fevereiro de 2007, pela razão de que ele estava a tomar a conta dos dois filhos (vide o boletim de requerimento)
20. Posteriormente, na fase de audiência escrita, C não deu a opinião diferente da Administração quanto à qualificação das suas condições para o cuidado do filho, limitou-se a reiterar a necessidade de tomar conta dos seus pais. Já que o interessado não contestou o facto essencial para a decisão, será necessário que a Administração prossiga a investigação? O que é que ela vai investigar?
21. É obviamente irrazoável que C tomou conta dos seus pais, enquanto o seu filho ficava a ser cuidado pelos seus pais. Sendo ele capaz de cuidar os seus pais, seria incapaz de tomar conta dos seus filhos?
22. Outro facto que merece atenção aqui é o de que as condições dos pais dos menores mudaram também. Se é verdade que naquela altura os pais da criança, sendo um residente da China e outro residente de Hong Kong, viverem separadamente nos dois locais distintos, então o estado deles de se permanecerem separados provém inteiramente da escolha voluntária, uma vez que C adquiriu logo a residência em Hong Kong.
23. Após uma consideração de todos os factos, sobretudo a atitude expressa do pai de que está em condição de tomar conta destes, a situação dos menores deixando de preencher os requisitos que eram preenchidos na altura da apresentação do pedido da residência. A autorização da residência deve por isso ser declarada caduca.
24. Dai que, os factos que fundamentam o acto recorrido não contém nenhum erro nos pressupostos fácticos.
Assim sendo, dada a inexistência de nenhuma invalidade para que o acto recorrido possa ser anulado, ou declarado nulo, solicita-se aos Mmºs Juízes se dignem rejeitar o recurso e manter o efeito do acto recorrido.
O Digno Magistrado do Ministério Público apresentou o seu douto parecer pugnando pelo provimento o presente recurso.
Proferido o acórdão em 11 de Março de 2010, foi julgado improcedente a excepção da ilegitimidade do 1º recorrente e a falta de audição prévia dos interessados, e por este ultimo fundamento o acto foi anulado.
Com esta decisão não conformou e do mesmo acórdão recorreu para o Tribunal de Última Instância, e ali obteve o provimento do recurso e viu-se revogado o acórdão recorrido, com o fundamento de não ter verificado o vício de falta de audição do interessado, e baixou-se o processo para esta Instância no sentido de conhecer dos demais vícios invocados no recurso primitivo.
Desta ocasião, o Digno Magistrado do Ministério Público deu o novo parecer que se transcreve o seguinte:
“Não vislumbrando questão que obste ao conhecimento do mérito do presente recurso, e em cumprimento do douto Acórdão do Venerando TUI, resta-nos pronunciar sobre os demais argumentos enunciados, designadamente, nas 4ª a 8ª e 14ª conclusões formuladas na petição.
Ora, os dados constantes do P. A. mostram que o procedimento em que se insere o acto recorrido foi iniciado pelo Requerimento de Autorização de Residência subscrito por C - pai dos 2° e 3° recorrentes (docs. de fls. 22 e segs. do P.A., vol. 3). Sobre o qual, o despacho em causa, determina (cfr. fls. 6 do P.A., vol.3):
利害關係人以照顧父母親及在澳的兩名兒子為由，申請在澳門居留。
經書面聽證（聽證內容在此予以完全轉錄）後，考慮了利害關係人的聲明，認為沒有跡象顯示其父母親極需照顧，且申請人係唯一可以提供照顧的人，相反，多年來其父母親一直幫其照顧著兩名年幼的兒子。
其次，因申請人的兩名兒子本身係香港居民，當初因父母分居兩地無法得到適當照顧，才被例外批准在澳門居留，知今，既然申請人可以照顧他們，理應將他們帶回香港，一家團聚，這一點在批准居留的批示中明確提及“孩子的定居不能作為日後支持其父母申請來澳門家庭團聚的理由＂。
基於此，……，決定不批准有關居留申請。
另外，既然孩子父親現可以提供照顧，兩名孩子的情況已不符合批准居留許可時的前提，根據第5/2003號行政法規第24條第1款的規定，宣告B及E的居留許可失效。
Trata-se, decerto, dum acto administrativo plural, e conformou-se já caso resolvido esse despacho na parte de indeferir o Requerimento de Autorização de Residência de C.
Relativamente aos 2º e 3º recorrentes, afigura-se-nos que a questão nuclear in casu consiste em saber se é verdade a afirmação de《兩名孩子的情況已不符合批准居留許可時的前提》, isto é, em apurar se os dois menor reuniam ainda, em 17/07/2007 (data do acto em crise), os mesmos pressupostos pelos quais tinham sido concedidos as autorizações de residência.
Repare-se que no seu 《上訴書》(Requerimento de Recurso, cfr. fls.80 a 81 do P.A., vol. 1), o 1º recorrente alegou, além de outro, o facto de《另外本人的女兒F（持第XXX號澳門居民身份證）現居於我住所附近，所以現時小孩交由她照料。》.
Esse Requerimento de Recurso foi acompanhado pela declaração escrita da Sra. F - filha do 1° recorrente e tia dos outros 2 recorrentes (cfr, fls. 82 do P.A., vol. l), dizendo:《本人F持第XXX號澳門居民身份證。現居於……，由於父親A要工作，而B則由我負責照顧。》
Perante tal pressuposto de facto, o Exmo. Sr. Secretário para a Segurança exarou, em 05/07/2002, o despacho de《同意批准(Concordo e autorizo)》na Inf. Mig. n.º 1478/2002/E (fls, 76 do P.A., vol. l, dada aqui por integralmente reproduzida), onde se lê (sublinhado nosso):
由於孩子的父母親暫因工作關係無法很好地照顧他，委托孩子的祖父及姑姑代為照顧，……。
考慮到孩子目前在澳門暫時能夠得到較為周全的照顧，故建議例外批准定居申請，並根據第55/95/M號法令第29條第4款b項的規定，免除定居所需的費用，但孩子的定居不能作為日後支持其父母申請來澳門家庭團聚的理由。同時應提醒，維持B的居民身份取決於其及其祖父在澳門通常居住，以及一旦其父母具備條件照顧他時，應回到父母身邊，因為這樣對於其身心健康成長更為有利。
O teor dessa Informação e a declaração de concordância nesse despacho revelam que sob as condições aí especificadas, ao 2° recorrente foi concedida a autorização excepcional. Quer isto dizer que se trata da autorização excepcional sob condição.
E, um dos pressupostos dessa autorização excepcional traduziu-se no facto de que a tia do 2° recorrente poderia tomar cuidado dele. O que levou a Administração chegar a convicção de que o 2° recorrente poderia estar, em Macau, com melhor cuidado.
Em 20/05/2005, ao 3° recorrente (menor E) foi também concedida a autorização excepcional (例外批准) pelo despacho lançado na Informação n.º MIG. 397/2005FR (doc. de fls. 47 a 49 do P.A., vol.2). Do qual consta claramente a seguinte informação:然必須提醒利害關係人，孩子的居留許可不能作為日後支持其父母申請來澳家庭團聚的理由，而且一旦其父母具備條件照顧他時，應回到父母身邊，因這對於其身心健康成長更為有利。
Sucede que em 26/02/2007, C - pai dos 2° e 3° recorrente - veio a solicitar a autorização de residência, com fundamento de cuidar dos seus pais e filhos (doc. de fls. 22 do P.A., vol. 1), apresentando o Medical Certificate do Hospital Kiang Wu (doc. de fls. 33 desse P.A.).
Notificado para efeitos de audiência escritas (doc. de fls. 10 a 11 do cit. P.A.), C apresentou《上訴書 (Requerimento de Recurso》e 3 declarações manuscritas e subscritas pelos seus pai, mãe e irmã (doc. d fls. 16 a 19 do mesmo P.A., vol.3).
Todos eles asseveraram a má relação e a zanga recíproca entre o 1º recorrente, sua mulher e sua filha, e até a ruptura do laço familiar entre eles. No《上訴書 (Requerimento de Recurso), C alegou se o único intermediário entre os seus pais.
O 1º recorrente e sua mulher afirmaram que ambos necessitavam de ajuda do filho C, a mulher do 1º recorrente até mencionou que sentia diariamente medo e preocupação em virtude de o seu marido (1º recorrente) ameaçar matá-la.
F - filha do 1º recorrente e tia dos outros 2 recorrentes - declarou que tinha três filhos próprios, estava na ruptura do laço familiar com o seu pai (1º recorrente), não tinha capacidade nem condição de tomar conta dele.
Ora, ambas as duas autorizações excepcionais estavam sujeitas à mesma condição de regressar ao lado dos pais quando poderiam exerce o poder paternal, e tinham por pressuposto comum o facto de os pais dos menores não poderem tomar conta deles, visto o pai C ser, na altura, residente do interior da China.
E desde as datas dessas 2 autorizações excepcionais até à do acto recorrido (17/07/2007), verificavam-se entretanto sucessivas e substanciais alterações de circunstâncias subjacentes ao juízo prognóstico da Administração de que os 2° e 3° recorrentes poderiam ter melhor cuidado em Macau (孩子目前在澳門暫時能夠得到較為周全的照顧).
Pois, à data do acto em causa, os 2° e 3° recorrentes encontravam-se com a velha idade e frágil saúde dos avós (1° recorrente e sua mulher), a má relação dos membros familiares, o mais pesado encargo familiar da tia (F), e a tendência da situação andava gradualmente cada vez pior.
Tudo isto implica previsivelmente que, à data do acto em causa, os avós e a tia perdiam a idoneidade e a condição que tinham disposto às datas das referidas autorizações excepcionais, pelo que não eram capazes de fornecerem melhor cuidado aos dois menores.
De outro lado, repare-se que C (pai do 2° e 3° recorrentes) “imigrou” efectivamente para Hong Kong em 27/04/2006, e obteve, em 08/05/2006, o Hong Kong Identity Card n.º XXX (docs. de fls.30 e 28 do P.A., vol. 3).
Daí resulta que desde 08/05/2006, C (pai do 2° e 3° recorrentes) poderia livremente entrar em e sair de Hong Kong, pelo que se desapareceu definitivamente o obstáculo legal (anteriormente existente) do exercício o poder paternal. E o facto de C obter o BIRHK implica a verificação das condições especificadas nos despachos das duas autorizações excepcionais.
No douto Acórdão datado de 11/03/2010 (fls.159 a 169v. dos autos), o Venerando TSI deu como provado o facto de que《Os pais dos 2° e 3º recorrentes continuam a viver separadamente no interior da China e em Hong Kong》.
Há, todavia, uma diferença essencial: antes de 08/05/2006, C (pai do 2° e 3° recorrentes) tinha encontrado com o obstáculo legal do exercício o poder paternal, daí adiante, a separação de facto do casal devia-se exclusivamente ao negócio de C, pelo que era e é livremente superável.
Enfim, à data do acto recorrido, o 1° recorrente e sua mulher bem como a sua filha perdiam a idoneidade e a condição de continuarem a fornecer melhor cuidado aos dois menores, pelo contrário, C (pai do 2° e 3° recorrentes) adquirira já a possibilidade legal do normal exercício do poder paternal.
Em conclusão, parece-nos que os factos provenientes do próprio C demonstram seguramente a firmeza e a exactidão da asseveração no despacho recorrido, no sentido de《既然孩子父親現可以提供照顧，兩名孩子的情況已不符合批准居留許可時的前提》.
O art.60° do CPA dota à Administração a faculdade de recusar e evitar tudo o que for impertinente e dilatório. Assim, o legislador consagra o equilíbrio entre o dever da investigação da verdade material e o de celeridade, e deste modo, tempera o dever da investigação.
Assim que seja, a Administração podia e devia recusar e evitar todas diligências manifestamente dilatórias, antes de declarar a caducidade das autorizações excepcionais. Daí entendemos modestamente que não existe in casu o erro nos pressupostos de facto invocado pelos recorrentes nas 4ª e 5ª conclusões.
Repare-se que ao conceder as duas autorizações excepcionais, os respectivos dois despachos estabeleceram as condições comuns de《 一旦其父母具備條件照顧他時，應回到父母身》, e referiram propositadamente que《因為這樣對於其身心健康成長更為有利》. O que demonstra que a razão subjacente das condições consistia no juízo de《因為這樣對於其身心健康成長更為有利》.
Tudo isto implica que promover o saudável desenvolvimento físico e psicológico dos dois menores era, e bem, o propósito cristalmente prosseguido pela Administração, e constituía a finalidade comum tanto das duas autorizações excepcionais como das respectivas condições.
Daí seja razoável presumir-se que a declaração da caducidade das autorizações excepcionais pela Administração no despacho recorrido se destinava a alcançar a mesma finalidade - promover o saudável desenvolvimento físico e psicológico dos dois menores.
A nosso ver, tal finalidade está estritamente conforme com a regra de experiência da vida comum, e também com a situação concreta dos 2º 3º recorrentes, e por isso, parece-nos manifestamente infundadas as 6ª a 8ª e 14ª conclusões das recorrentes.
Sendo assim, não se vislumbra nenhum dos vícios assacados ao acto em causa.
Por todo o exposto acima, opinamos pela improcedência do recurso contencioso em apreço.”
Cumpre conhecer.
Foram colhidos os novos vistos legais dos Mmºs Juizes-Adjuntos.
Mantendo-se inalterados os factos anteriormente consignados:
1. Em 27 de Maio de 2002, o 1.º recorrente requereu junto à entidade recorrida a autorização da residência do 2.º recorrente.
2. Em 26 de Agosto de 2002, o 1.º recorrente, com o aviso escrito da autoridade, veio a conhecer que o 2.º recorrente foi autorizado a residir em Macau através o despacho de 5 de Julho de 2002, proferido pela entidade recorrida.
3. Pela razão de que os pais do filho, dado o problema de trabalho, não conseguiram tomar conta bem o filho, que foi portanto confiado ao seu avô e à tia, cabendo aos pais os alimentos. Na maioria do tempo, o filho era tido conta pelos familiares de Macau, mas sempre visitado pelos seus pais. (vide documento 9, que se dá por integralmente reproduzido).
4. Em 3 de Outubro de 2003, o 2.º recorrente obteve o Bilhete de Identidade de Residente não Permanente n.º 1374538(5), que foi consequentemente renovado em 29 de Agosto de 2005 (vide documento 10)
5. Nos anos 2005, 2006 e 2007, o 2.º arguido tem frequentado o jardim infantil da Escola de Nações, tendo acabado o curso e preparado para o 1.º ano do ensino da escola primária.(vide documentos 11 a 33)
6. Em 16 de Novembro de 2004, o 3.º recorrente nasceu em Macau (vide documento 6).
7. Em 2 de maio de 2005, o 1.º recorrente requereu à entidade recorrida a autorização da residência do 3.º recorrente em Macau.
8. Para estabilizar a vida dos 2.º e 3.º recorrentes, o 1.º recorrente e a sua mulher, mãe destes, em 24 de Junho de 2005, adquiriram conjuntamente uma fracção autónoma em Macau. (vide documento 34)
9. Em 29 de Agosto de 2005, o recorrente foi notificado, por escrita, pela autoridade de que o seu pedido foi deferido pela entidade recorrida mediante 20 de Julho de 2005, sendo o 3.º recorrente autorizado a residir em Macau.
10. Pela razão de que os pais do filho, dado o problema de trabalho, não conseguiram tomar conta bem o filho, que foi portanto confiado ao seu avô e à tia, cabendo os pais os alimentos. Tendo em conta que a criança seria bem cuidada pelo seu avô em Macau,..... (vide documento 35, que se dá por integralmente reproduzido).
11. Em 29 de Agosto de 2005, o 3.º recorrente obteve o Bilhete de Identidade de Residente não Permanente n.º XXX, que foi consequentemente renovado em 21 de Agosto de 2006 (vide documento 36.)
12. Em 6 de Março de 2007, o 3.º recorrente foi admitido pelo jardim infantil da Escola de Nações de Macau, tendo pago as propinas (vide documentos 37 a 40).
13. A entidade recorrida deferiu o pedido de residência dos 2.º e 3.º recorrentes, atendendo ao facto de que os seus pais, por motivo profissional, de domicílio, e dos seus estatutos de ser não residente, não conseguiram tomar conta bem das crianças. A decisão final era tomada em prol dos interesses dos dois recorrentes.
14. Em 26 de Fevereiro de 2007, o pai dos 2.º e 3.º recorrentes C requereu à entidade recorrida para autorizar a sua residência em Macau.
15. Em 7 de Agosto de 2007, C foi avisado, por escrita, pela autoridade de que o seu pedido de residência foi indeferido pela entidade recorrida através do despacho de 17 de julho de 2007. (vide documentos 7 e 8. o teor do documento aqui se dá por integralmente reproduzido)
16. Além do mais, a entidade recorrida, no mesmo despacho, declarou a caducidade da autorização da residência que tinha sido concedida aos 2.º e 3.º recorrentes por deixar de reunir os pressupostos ou requisitos para concessão da autorização da residência (vide documentos 7 e 8).
17. Dada a caducidade da autorização da residência, a autoridade retirou os bilhetes de identidade do que os 2.º e 3.º recorrentes eram titulares.
18. Os pais dos 2.º e 3.º recorrentes continuam a viver separadamente no interior da China e em Hong Kong.
19. O pai dos 2.º e 3.º recorrentes, C é comerciante (vide documentos 41 a 49), raramente esteve em Macau.
20. A mãe dos 2.º e 3.º recorrentes, D, é funcionária pública de Hong Kong, veio a Macau sempre nos fins de semanas.
21. Os 2° e 3° recorrentes tem vivido em Macau certo tempo, tendo respectivamente subido para a escola primária e frequentado o jardim infantil.
Conhecendo.
Os recorrentes impugnaram à decisão recorrida, para além dos fundamentos que já tinha sido objecto do acórdão do referido TUI, pela violação dprotec﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽os princípios da legalidade, da prossecução de interesse público, da proteção do interesse dos direitos e interesses dos residentes, o princípio de justiça, previstos no artigo 24º alínea 1) do RA n.º 5-2003 e artigos 3º n.º 1, 4º e 7º do CPA.
Com estes fundamentos genéricos, os recorrentes vierem alegar essencialmente que, dada a autorização pré-existente, cabe à Administração o dever de provar que os interessados preteriram do preenchimento dos requisitos para a permanência na RAEM, nos termos do artigo 24°do Regulamento Administrativo n° 5/2003, e, enquanto não provou d﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽ do﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽s estavam , a Administração, tendo recorrido de modo irrazoável e arbitrário ao seu poder discricionário, tomou a decisão ilegal ao declarar a caducidade da residência.
Com efeito, no procedimento em que o pai dos 2° e 3° recorrentes, C, deduziu o pedido da residência na RAEM, ao indeferir este pedido, foi declarado caduca a autorização da residência dos 2°e 3°recorrentes, com fundamento de terem perdidos os pressupostos da sua autorização, pois no momento em que se seu autorizada excepcionalmente a residência dos 2°e 3° recorrentes, o pai destes não estava com a condição de cuidar deles e agora, dado o fundamento de pedir a residência na RAEM ser para cuidar os seus filhos menores na RAEM, obteve a condição para o cuidado dos mesmos menores.
O pai dos 2°e 3° recorrentes não recorreram da decisão da não autorização da residência na RAEM, mas sim tão só os 2°e 3°recorrentes recorreram da declaração da caducidade da prévia autorização.
O despacho cuja parte da decisão constitui o objecto do presente recurso tinha o seguinte teor:
“Despacho
Assunto: Requerimento de residência.
Interessado: C
O interessado requereu a residência em Macau com fundamento na necessidade de tomar conta dos seus pais e dos dois filhos de Macau.
Após a audiência escrita (aqui se dá por integralmente reproduzido o teor da audiência), tendo em conta a declaração do interessado, entende-se que não há indícios de que os seus pais carecem de cuidados e que o requerente seria única pessoa possível para fornecer esses cuidados. Antes pelo contrário, os seus pais têm sempre ajudado o interessado a cuidar os dois filhos menores ao longo dos anos.
Para além disso, considerando o estatuto dos dois filhos como residentes de Hong Kong, cuja residência em Macau tinha sido excepcionalmente autorizada dado o facto de separação dos seus pais, ora o requerente já é capaz de tomar conta deles, devem setes ser levados para Hong Kong para a reunião familiar. Este ponto foi expressamente referido no despacho de deferimento da resid6encia quando se diz, a fixação da residência dos filhos não devem fundamentar o requerimento dos pais para a reunião familiar no futuro.
Assim sendo, atendendo aos factos aludidos, e conforme o artigo 9º nº 2 alínea 5), 3) e 6) da lei nº 4/2003, decide-se no uso do poder discricionário legalmente conferido, não autorizar o respectivo pedido de residência.
Além disso, desde que o pai dos filhos é capaz de fornecer os cuidados, as condições destes deixam de preencher os pressupostos para deferimento da residência, pelo que declara-se caduca a autorização da residência que tenha concedido a favor do B e E, ao abrigo do artigo 24º nº 1 do RA nº 5/2003.
Secretário para a Segurança,
(assinatura Ilegível)
Aos 17 de Julho de 2007”
Como podemos ver, tal como afirmou o douto parecer do Ministério Público, trata-se, dum acto administrativo plural: o acto ora recorrido foi praticado no acto que indeferiu o Requerimento de Autorização de Residência de C. E os pressupostos de facto foram invocados reciprocamente, de um para outro, ou seja, a razão que servia para o pedido da autorização da residência do pai dos 2° e 3° recorrentes foi empregada como causa extintiva da autorização da residência destes últimos.
Trata-se o acto ora recorrido da declaração da caducidade da autorização de residência dos dois menores, nos termos do artigo 24°do Regulamento Administrativo n.º 5/2003.
Prevê este artigo 24:
“São causas de caducidade da autorização de residência:
1) O decaimento de quaisquer pressupostos ou requisitos sobre os quais se tenha fundado a autorização;
2) Qualquer circunstância que, nos termos da lei de princípios e do presente regulamento, seja impeditiva da manutenção da autorização, nomeadamente a falta de residência habitual do interessado na RAEM.”
Parte dos pressupostos sobre os quais se tenha fundado a autorização da residência dos menores eese﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽ ou requisitos rido que se encontra exarado, no despacho de 5 de Julho de 2002 do Senhor Secretário para a Segurança que concordou com a Inf. Mig. n.º 1478/2002/E (fls, 76 do P.A.) é o seguinte: Tendo em conta o facto de que os pais dos menores não podiam deles tomar cuidado ficou obrigado a confiar os mesmos ao seu pai, ora 1º recorrente, e a sua irmã, que viviam na RAEM. Na mesma autorização, a Administração alertou ainda que logo que o pai dos menores tivesse condições para cuidá-los, devia devolver os menores aos seus pais a cuidar e a própria autorização dos menores na RAEM não podia constituir um fundamento para servir do pedido da residência na RAEM eventualmente a deduzir pelo pai.nte﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽ ou requisitos rido. nte﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽ ou requisitos rido
E agora？
Por um lado, o pai dos menores, que já tinha migrado para Hong Kong, em 27/04/2006, e obteve, em 08/05/2006, o Hong Kong Identity Card n.º XXX, pediu a residência na RAEM, com o fundamento de vir a Macau a cuidar os seus filhos menores. Se bem que este pedido não se constitui o objecto do presente recurso, o que se revelou nestas circunstâncias torna-se crer que o pai dos menores esta com as devidas e adequadas condições para cuidar os menores, circunstâncias essas não se pode deixar de consideradas por caimento dos pressupostos da autorização da residências dos menores – os seus pais não tinham melhor condição para tomar conta dos menores.
Por outro lado, tal como o próprio 1º recorrente e a sua mulher reconhecer, estavam perante uma má relações conjugais, até a ruptura do laço familiar entre eles, o que os levam a confiar os menores à sua filha F, para os cuidar, o que se demonstra os avós e a tia perdiam a idoneidade e a condição que tinham disposto às datas das referidas autorizações excepcionais.
De ressto, subscrevendo todos os fundamentos tecidos no douto parecer do Ministério Público, acima transcrito, sem deixar de ponderar os factores do exercício do poder legal discricionário da Adminsitração na autorização da residência na RAEM, e do melhor desenvolvimento dos menores em causa, é de concluir o acto recorrido não perdecer de qualquer vício invocado.
É de julgar improcedente o presente recurso.
Pelo exposto, acordam neste Tribunal de Segunda Instância em negar provimento ao recurso.
Custas pelos recorrentes.
Macau RAE, aos 26 de Abril de 2012
Choi Mou Pan
Lai Kin Hong
João A. G. Gil de Oliveira (vencido, nos termos de declaração que junta)
Esteve presente:
Mai Man Ieng
Processo 528/2007 - II
(Recurso contencioso)
Declaração de voto
Com todo o respeito e admitindo a falibilidade da minha interpretação, não posso acompanhar a douta posição que fez vencimento, baseada em critérios de legalidade estrita regulamentar do direito de residência e ao não levar em linha de conta a globalidade do ordenamento enformada pelos princípios, valores e as normas para-constitucionais emanantes da Lei Básica.
Trata-se de duas crianças, uma vinda para Macau em 2002, o irmão aqui nascido em 2004, que aqui foram deixados criar, educar, estudar, tendo criado laços e raízes em Macau.
A Administração deu-lhes o documento de residentes, é certo que provisório, baseada em critérios norteados pelos interesses das crianças e dificuldades na sua educação, vista a separação dos pais.
Aqui têm estado com o avô e uma tia e frequentado as escolas. Agora, sem mais, cancela-se essa autorização de residência, o que se traduz, na prática, numa medida de “expulsão” das crianças, sem que tenham feito mal algum.
Os pais continuam separados. Não se vislumbra que a Administração possa concluir no sentido de que a situação familiar e as condições de educação dos menores se alterou.
São dez anos de ligação a esta terra.
Afigura-se-me irrazoável a medida, desproporcionada face aos fins de interesse público seguramente visados pela Administração e os sacrifícios impostos, mormente tratando-se de seres mais desamparados, atentatória dos superiores interesses da criança, do disposto nos artigos 2º, n.º 1, 3º, .º1, 20º, n.º 1 da Convenção dos Direitos da Criança e do direito de amparo dos menores consagrado no artigo 38º da Lei Básica.
Pelo que daria provimento ao recurso.
Macau, 26 de Abril de 2012
(João Gil de Oliveira)
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