Processo nº 488/2011
Data do Acórdão: 31MAIO2012
Assuntos:
contrato de trabalho
irrenunciabilidade do direito
descansos semanais
descansos anuais
feriados obrigatórios
compensações do trabalho prestado em dias de descansos semanais e anuais e de feriados obrigatórios
gorjetas
salário justo
salário diário
salário mensal
SUMÁRIO
1. São elementos essenciais de uma relação de trabalho a prestação do trabalhador, a retribuição e a subordinação jurídica.
2. mesmo que houvesse acordo entre o trabalhador e a entidade patronal, nos termos do qual aquele renunciou o direito de gozo a aos descansos e feriados obrigatórios, o certo é que, por força da natureza imperativa das normas que confere ao trabalhador direito a compensações e nos termos do disposto no artº 6º da Lei nº 101/84/M e no artº 6º do Decreto-Lei nº 24/89/M, a um tal acordo da natureza convencional nunca poderia ser reconhecida qualquer validade legal, dado que resulta nitidamente um regime menos favorável para o trabalhador.
3. Admitindo embora que variam as opiniões sobre o que se deve entender por salário justo e adequado, mesmo com referência ao parâmetro das exigências do bem comum, o certo é que podemos afirmar, com a razoável segurança, que salário justo e adequado nesse parâmetro deve ser aquele que, além de compensar o trabalhador, é capaz de prover um trabalhador das suas necessidades de vida, garantindo-lhe a subsistência com dignidade e até permitir-lhe assumir compromissos financeiros pelo menos de curto ou até médio prazo.
O relator
Lai Kin Hong
Processo nº 488/2011
Acordam na Secção Cível e Administrativa do Tribunal de Segunda Instância da RAEM
I
A, devidamente identificado nos autos, instaurou no Tribunal Judicial de Base acção de processo comum do trabalho, contra a SOCIEDADE DE TURISMO E DIVERSÕES DE MACAU, devidamente identificada nos autos, doravante abreviadamente designada STDM.
Citada a Ré, contestou deduzindo excepção de prescrição e pugnando pela improcedência da acção.
Proferido o despacho saneador, pelo qual foi julgada parcialmente procedente a invocada excepção da prescrição, declarando prescrito o direito invocado pelo Autor relativamente à compensação por trabalho prestado em data anterior a 10OUT1990 e absolvendo em consequência a Ré da tal parte do pedido.
Continuando a marcha processual na sua tramitação normal, veio a final a acção julgada parcialmente procedente e condenada a Ré a pagar ao Autor a quantia de HKD$6.000,00, acrescida de juros vencidos e vincendos, a contar nos termos consignados na página 12 da sentença (fls. 136v dos autos).
Inconformado com a decisão final, recorreu o Autor alegando em síntese que:
1-A sentença recorrida enferma de várias violações da lei, nomeadamente, no que diz respeito à aplicação do regime de prescrição dos créditos do trabalhador;
2-pois, caso em discussão nos presentes autos, dever-se-á aplicar todo o regime referente à prescrição e sua contagem vertido no Código Civil de 1966 e não o do novo Código Civil de Macau, por falta de regulamentação específica deste no domínio do direito do trabalho.
3-Na verdade, embora a inércia prolongada do exercício de um direito pelo seu titular tenha como consequência jurídica a prescrição, o legislador prevê situações, ligadas a relações de especial proximidade e confiança e até de conflito de interesses, em que não é justo que a inércia prolongada do titular do direito no seu exercício seja desvalorizada.
4-Uma dessas relações é a relação de trabalho doméstico, a qual é, na sua essência, extremamente semelhante com a relação de trabalho do recorrente, uma vez que existe o mesmo tipo de subordinação jurídica.
5-Aliás, atento o facto de, na altura em que a recorrente exerceu funções na recorrida, apenas existir esta concessionária do jogo em Macau, o receio de perca de emprego é ainda mais acentuado do que na própria relação de trabalho doméstico.
6-Justifica-se, assim, um tratamento legal semelhante para estes dois tipos de contratos de trabalho.
7-Pelo que é de alargar também à relação laboral do recorrente o âmbito da causa bilateral de suspensão prevista na alínea e) do artO 318º do Código Civil de 1966.
8-Face à lacuna legislativa verificada na ordem jurídica de Macau, no âmbito do Código Civil de 1966, dever-se-á colmatá-la através do recurso à analogia.
9-E, assim, dever-se-à aplicar o disposto no artO 318º alínea e) do Código Civil de 1966, sendo que o prazo de prescrição dos créditos emergentes da relação laboral só comecará a correr após a cessação do contrato de trabalho.
10-Por outro lado, o recorrente não se conforma com esta sentença uma vez que considera que a mesma violou também a lei, ao considerar que as gorjetas não integravam o salário do recorrente na sua componente variável e, por esse motivo, não as contabilizar a título de compensação pelos dias de descanso semanal, anual e feriados obrigatórios não gozados;
11-Na verdade, ficou provado que a quase totalidade da remuneração do recorrente era paga pela Ré a título de rendimento variável,
12-O legislador de Macau recortou o conceito técnico-jurídico de salário nos artigos 7° alínea b) , 25° n° 1 e 2 e 27° nº 2 do RJRL;
13-É o salário tal como se encontra definido nesses artigos que seve de base de cálculo de inúmeros direitos dos trabalhadores, nomeadamente, do montante de acréscimo salarial devido pelos trabalho prestado nos períodos de descanso obrigatório;
14-A doutrina portuguesa invocada a douta sentença recorrida não serve de referência no caso em apreço, por ter subjacente diplomas (inexistentes em Macau) que estabelecem o salário mínimo, e definem as regras de distribuição pelos empregados das salas de jogos tradicionais dos casinos das gorjetas recebidas dos clientes;
15-Em Portugal quem paga as gorjetas aos trabalhadores dos casinos que a elas têm direito, não é a própria concessionária, que nunca tem a disponibilidade do valor percebido a título de gorjetas, mas as Comissões de distribuição das gratificações, as quais, sendo distintas e autónomas da empresa concessionária são moldadas como entidades equiparáveis a pessoas colectivas, sujeitas a registo, com sede em cada um dos casinos;
16-Ao contrário, em Macau, quem paga aos trabalhadores a quota-parte a que eles têm direito sobre o valor das gorjetas é a própria concessionária que o faz seu, e não a comissão responsável pela sua recolha e contabilização;
17-O primitivo carácter de liberalidade das gorjetas diluiu-se no momento e na medida em que as gorjetas dadas pelos clientes não revertem directamente para os trabalhadores mas, ao invés, eram reunidas, contabilizadas e distribuídas segundo critérios estabelecidos pela Ré a todos os trabalhadores desta e não apenas por aqueles que contactavam com os clientes;
18-As gorjetas que agora se discutem não pertencem aos trabalhadores mas sim à Ré que com elas faz o que entende.
19-A Ré tinha o dever jurídico de pagar ao recorrente quer a parte fixa, quer a parte variável da remuneração do trabalho.
20-O pagamento da parte variável da retribuição do recorrente -que correspondia à quase totalidade da contrapartida do seu trabalho- traduzia-se numa prestação regular, periódica, não arbitrária e que sempre existiu durante todo o período da relação laboral e contribuiu para o seu orçamento pessoal e familiar;
21-Assim, e nos termos do disposto nos artigos 7° alínea b) e 25° nº 1 e 2 do RJRL, a parte variável da retribuição do recorrente terá que ser considerada como salário para efeitos do cômputo da indemnização a pagar relativamente aos dias de trabalho prestados nos períodos de descanso semanal, anual e feriados obrigatórios;
22-Como vem referido em vários acordãos proferidos pelo Tribunal de Segunda Instância da R.A.E.M., "As gorjetas dos trabalhadores dos Casinos e, em especial as auferidas pela A. durante todo o período da sua relação laboral com a Ré, em última ratio devem ser vistas como "rendimento de trabalho", porquanto devidas em função, por causa e por ocasião da prestação de trabalho, ainda que não necessariamente como correspectivo dessa mesma prestação de trabalho, mas que o passam a ser a partir do momento em que pela prática habitual, montantes e forma de distribuição, com eles o trabalhador passa a contar, sendo que sem essa componente o trabalhador não se sujeitaria a trabalhar com um salário que, na sua base, é um salário insuficiente para prover às necessidades básicas resultantes do próprio trabalho."
23-A sentença recorrida fez uma errada interpretação do disposto nos artigos 5°, 27°, 28°, 29° n° 2 e 36° todos do Decreto-Lei nº 101/84/M de 25 de Agosto e, bem assim, uma interpretação incorrecta do consagrado nos artigos 5°, 7° nº 1 al. b), 25°, 26° e n º 27° todos do Decreto-Lei nº 24/89/M de 3 de Abril, pelo que deverá ser alterada com todas as legais consequências, nomeadamente no que diz respeito à contabilização das indemnizações devidas ao recorrente pelo trabalho prestado nos períodos de descanso e feriados obrigatórios;
24-O descanso semanal deverá ser contabilizado por aplicação da fórmula salário médio diário x 2 (artº 17° nº 6 do Decreto-Lei nº 24/89/M);
25-Quanto ao descanso anual apenas foi contabilizada erradamente o valor da remuneração diária, pois no demais foi cumprido o cálculo de contabilização previsto na lei;
26-Por último, os seis feriados obrigatórios deverão ser contabilizados, a partir de 3 de Abril de 1989, com a fórmula de cálculo seguinte: salário diário x número de feriados obrigatórios (6) x 3.
Termos em que, nos melhores de Direito e sempre com o Mui Douto Suprimento de V.Exas, deve a sentença recorrida ser anulada, na parte a que o presente recurso se circunscreve alterando-se a decisão por outra nos termos acima melhor assinalados.
Assim se fará justiça!
Ao que contra-alegou a Ré pugnando pela improcedência do recurso do Autor.
Foram colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
A fim de nos habilitar a apreciar as questões levantadas nos recursos, passam-se a transcrever infra os factos que ficaram provados na primeira instância:
1. O autor começou a trabalhar para a Ré STDM, em 15/06/1990 e cessou a sua relação laboral em 17/09/1998.
2. Foi admitido como empregado de casino, recebia de dez em dez dias, da ré, duas quantias, uma fixa, de HKD$10,00 por dia desde o início da relação laboral até a data da sua cessação, e outra variável, esta em função do dinheiro recebido dos clientes dos casinos, dependente do espírito de generosidade destes, vulgarmente designada por gorjetas.
3. As "gorjetas" eram distribuídas pela ré segundo critério por esta fixado, a todos os trabalhadores dos casinos da ré, e não apenas aos que tinham contacto directo com os clientes nas salas de jogo.
4. O autor, entre os anos de 1990 a 1998, auferiu as seguintes quantias, pagas pela ré:
a) 1990 - MOP. 28.887,00;
b) 1991 - MOP. 53.734,00;
c) 1992 - MOP. 58.339,00;
d) 1993 - MOP. 73.427,00;
e) 1994 - MOP. 81.683,00;
f) 1995 - MOP. 78.602,00;
g) 1996 - MOP. 82.678,00;
h) 1997 - MOP. 84.066,00;
i) 1998 - MOP. 55.014,00.
5. Foi acordado entre o autor e a ré que o autor tinha direito a receber as "gorjetas" conforme o método vigente na ré.
6. A ré pagou sempre regular e periodicamente o autor a sua parte nas "gorjetas".
7. O autor, como empregado de casino, era expressamente proibido pela ré de guardar para si quaisquer "gorjetas" que lhe fossem entregues pelos clientes do casino.
8. As "gorjetas" sempre integraram o orçamento normal do autor, o qual sempre teve a expectativa do seu recebimento com continuidade periódica.
9. O autor prestou serviço por turnos, conforme os horários fixados pela entidade patronal.
10. A ordem e o horário dos turnos eram os seguintes:
1. 1º e 6º turnos, das 07h00, às 11h00 e das 03h00 até às 07h00:
2. 3º e 5º turnos, das 15h00 às 19h00 e das 23h00 às 03h00 (do dia seguinte);
3. 2º e 4º turnos, das 11h00 às 15h00 e das 19h00 às 23h00
11. O autor podia pedir licença para ter dias de descanso sem qualquer remuneração
12. O autor nunca gozou dias de descanso remunerados.
13. Durante o tempo em que trabalhou para a ré, o autor nunca gozou qualquer dia de descanso em cada período de sete dias.
14. O autor nunca gozou dias de descanso por cada período de um ano civil.
15. Autor e ré acordaram que o autor poderia pedir os dias de descanso que pretendesse gozar e que pelos que lhe fossem concedidos não receberia qualquer importância.
16. Autor e ré acordaram que aquele só receberia remuneração pelos dias em que efectivamente trabalhasse.
II
De acordo com o alegado nas conclusões do recurso, as questões levantadas que delimitam o thema decidendum na presente lide recursória são a de saber se as chamadas gorjetas são ou não parte integrante do salário para efeitos de compensações ora reclamadas pelo Autor e o multiplicador para o cálculo da compensação do trabalho prestado nos descansos semanais.
Da materialidade fáctica assente resulta que:
* o trabalhador recebia uma quantia fixa (HKD$10,00), desde o início até à cessação da relação de trabalho estabelecida com a entidade patronal STDM;
* recebia uma quantia variável proveniente das gorjetas dadas pelos clientes, as quais são contabilizados e distribuídas segundo um critério fixado pela entidade patronal STDM de acordo com a categoria dos beneficiários;
1. Natureza das “gorjetas” e do salário justo e adequado;
Tanto o Decreto-Lei nº 101/84/M como o Decreto-Lei nº 24/89/M, a lei impõe que o salário seja justo.
Diz o artº 27º do Decreto-Lei nº 101/84/M que “pela prestação dos seus serviços/actividade laboral, os trabalhadores têm direito a um salário justo”.
Ao passo que o D. L. nº 24/89/M de 03ABR estabelece no seu artº 7º, como um dos deveres do empregador, que o empregador deve, a título da retribuição ao trabalho prestado pelo trabalhador, paga-lhe um salário que, dentro das exigências do bem comum, seja justo e adequado ao seu trabalho.
A este dever da entidade patronal, o mesmo decreto faz corresponder simetricamente o direito do trabalhador de auferir um salário justo – artº 25º do mesmo decreto.
A retribuição pode ser certa, variável ou mista consoante seja calculada em função do tempo, do resultado ou daquele e deste (artº 26º do Decreto-Lei nº 24/89/M). E pode ser paga em dinheiro e, ou, em espécie (artº 25º, nº 3, do Decreto-Lei nº 24/89/M); mas apenas pode ser constituída em espécie até ao limite de metade do montante total da retribuição, sendo a restante metade paga em dinheiro (idem, artº 25º, nº3) – vide Augusto Teixeira Garcia, in Lições de Direito do Trabalho ao alunos do 3º ano da Faculdade de Direito da Universidade de Macau, 1991/1992, Capítulo III, ponto 1 e 2.
In casu, o trabalhador era remunerado em dinheiro.
Se levássemos em conta apenas a quantia fixa que o trabalhador recebia da entidade patronal STDM, esta quantia “tão diminuta” (no valor de HKD$10,00) ser-nos-ia obviamente muito aquém do critério imperativamente fixado na lei que impõe o dever ao empregador de pagar ao trabalhador um salário que, dentro das exigências do bem comum, seja justo e adequado ao seu trabalho.
Admitindo embora que variam as opiniões sobre o que se deve entender por salário justo e adequado, mesmo com referência ao parâmetro das exigências do bem comum, o certo é que podemos afirmar, com a razoável segurança, que salário justo e adequado nesse parâmetro deve ser aquele que, além de compensar o trabalhador, é capaz de prover um trabalhador das suas necessidades de vida, garantindo-lhe a subsistência com dignidade e até permitir-lhe assumir compromissos financeiros pelo menos de curto ou até médio prazo.
Na esteira desse entendimento, a parte da quantia fixa do rendimento que o trabalhadora auferia está muito longe de ser capaz de prover o trabalhador das suas necessidades mínimas, muito menos garantir-lhe a subsistência com dignidade ou permitir-lhe assumir compromissos financeiros.
Só não será assim se o salário do trabalhador estiver composto por essa parte fixa e por uma outra parte variável que consiste nas quantias denominadas “gorjetas”, que tendo embora a sua origem nas gratificações dadas pelos clientes, eram primeiro colectadas e depois distribuídas periodicamente pela entidade patronal ao trabalhador, segundo os critérios por aquele unilateralmente definidos, nomeadamente de acordo com a categoria e a antiguidade do trabalhador.
Ora, para qualquer homem médio, se o salário não fosse o assim composto, ninguém estaria disposto a aceitar apenas a quantia fixa tão diminuta como seu verdadeiro e único salário, para trabalhar por conta da entidade patronal STDM, que como se sabe, pela natureza das suas actividades e pela forma do seu funcionamento exige aos seus trabalhadores, nomeadamente os afectados a seus casinos, a trabalhar por turnos, diurnos e nocturnos.
Pelo que, as denominadas gorjetas não podem deixar de ser consideradas parte integrante do salário, pois de outro modo, a entidade patronal STDM violava o seu dever legal de pagar ao trabalhador um salário justo e adequado.
2. Os factores de multiplicação para efeitos de cálculos de indemnização pelo trabalho prestado nos descansos semanais.
Pelo que vimos, fica decidida a inclusão das “gorjetas” no conceito do salário, cremos que é altura para apurar os factores de multiplicação para efeitos de cálculos das quantias devidas pelo trabalho prestado no descanso semanal e anual e de feriados obrigatórios.
Na vigência do Decreto-Lei nº 101/84/M, não há lugar à compensação do trabalho prestado em dias de descanso semanal.
Ao passo que no âmbito do Decreto-Lei nº 24/89/M, a lei já regula as condições do trabalho prestado em dias de descanso semanal e as diferentes formas de compensações desse trabalho consoante as variadas circunstâncias que o justificam.
Diz o artº 17º deste diploma que:
1. Todos os trabalhadores têm direito a gozar, em cada período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas, sem prejuízo da correspondente retribuição, calculada nos termos do disposto sob o artigo 26º.
2. O período de descanso semanal de cada trabalhador será fixado pelo empregador, com devida antecedência, de acordo com as exigências do funcionamento da empresa.
3. Os trabalhadores só poderão ser chamados a prestar trabalho nos respectivos períodos de descanso semanal:
a) Quando os empregadores estejam em eminência de prejuízos importantes ou se verifiquem casos de força maior;
b) Quando os empregadores tenham de fazer face a acréscimos de trabalho não previsíveis ou não atendíveis pela admissão de outros trabalhadores;
c) Quando a prestação de trabalho seja indispensável e insubstituível para garantir a continuidade do funcionamento da empresa.
4. Nos casos de prestação de trabalho em período de descanso semanal, o trabalhador tem direito a um outro dia de descanso compensatório a gozar dentro dos trinta dias seguintes ao da prestação de trabalho e que será imediatamente fixado.
5. A observância do direito consagrado no nº 1 não prejudica a faculdade de o trabalhador prestar serviço voluntário em dias de descanso semanal, não podendo, no entanto, a isso ser obrigado.
6. O trabalho prestado nos termos do número anterior dá ao trabalhador o direito a ser pago pelo dobro da retribuição normal.
Em face dos factos que ficaram provados nos presentes autos, não se mostrando que o trabalho em dias de descanso semanal foi prestado em qualquer das situações previstas no nº 3 e na falta de outros elementos fácticos, a compensação deve processar-se nos termos consagrados no nº 6, isto é, o trabalhador tem direito a ser pago pelo dobro da retribuição normal.
Assim, no âmbito do Decreto-Lei nº 24/89/M, para cálculo de quantia a pagar ao trabalho prestado em dias de descanso semanal, a fórmula é:
2 X o salário diário médio X número de dias de prestação de trabalho em descanso semanal, fora das situações previstas no artº 17º/3, nem para tal constrangido pela entidade patronal.
Foram fixados na sentença recorrida os multiplicadores X 3 e X 2 para o cálculo das compensações do trabalho prestado nos dias de descanso anual e feriado obrigatório remunerado, respectivamente.
Não tendo sido objecto de impugnação por via de recurso, é de adoptar infra esses multiplicadores para efeitos do cálculo das tais compensações.
E em face do acima concluído e do decidido no saneador na parte que diz respeito à prescrição da parte dos créditos reclamados pelo Autor, há que revogar a sentença recorrida na parte que diz respeito aos quantitativos do salário diário médio para efeitos do cálculo da compensação do trabalho prestado pelo Autor nos dias de descansos semanal e anual e de feriado obrigatório remunerado, assim como o multiplicador para o cálculo da compensação do trabalho prestado pelo Autor nos dias de descanso semanal e feriado obrigatório remunerado, e passar a condenar a Ré no pagamento da compensação ao Autor conforme os mapas infra:
Trabalho em descanso semanal
Ano
Retribuição diária média em MOP$
Número de dias não gozados
Fórmula de cálculo
Quantia indemnizatória em MOP$
10/10/1990 - 31/12/1990
MOP144,44
12
144,44 x 12 x 2
MOP3.466,56
1991
MOP149,26
52
149,26 x 52 x 2
MOP15.523,04
1992
MOP162,05
52
162,05 x 52 x 2
MOP16.853,20
1993
MOP203,96
52
203,96 x 52 x 2
MOP21.211,84
1994
MOP226,90
52
226,90 x 52 x 2
MOP23.597,60
1995
MOP218,34
52
218,34 x 52 x 2
MOP22.707,36
1996
MOP229,66
52
229,66 x 52 x 2
MOP23.884,64
1997
MOP233,52
52
233,52 x 52 x 2
MOP24.286,08
01/01/1998 - 17/09/1998
MOP211,59
37
211,59 x 37 x 2
MOP15.657,66
TOTAL：
MOP167.187,98
Trabalho em descansos anuais
Ano
Retribuição diária média em MOP$
Número de dias não gozados
Fórmula de cálculo
Quantia indemnizatória em MOP$
10/10/1990 - 31/12/1990
MOP144,44
1,5
144,44 x 1,5 x 3
MOP649,98
1991
MOP149,26
6
149,26 x 6 x 3
MOP2.686,68
1992
MOP162,05
6
162,05 x 6 x 3
MOP2.916,90
1993
MOP203,96
6
203,96 x 6 x 3
MOP3.671,28
1994
MOP226,90
6
226,90 x 6 x 3
MOP4.084,20
1995
MOP218,34
6
218,34 x 6 x 3
MOP3.930,12
1996
MOP229,66
6
229,66 x 6 x 3
MOP4.133,88
1997
MOP233,52
6
233,52 x 6 x 3
MOP4.203,36
01/01/1998 - 17/09/1998
MOP211.59
4
211,59 x 4 x 3
MOP2.539,08
TOTAL：
MOP28.815,48
Trabalho em feriado obrigatório
Ano
Retribuição diária média em MOP$
Número de dias não gozados
Fórmula de cálculo
Quantia indemnizatória em MOP$
10/10/1990 - 31/12/1990
MOP144,44
0
144,44 x 0. x 3
MOP0,00
1991
MOP149,26
6
149,26 x 6 x 3
MOP2.686,68
1992
MOP162,05
6
162,05 x 6 x 3
MOP2.916,90
1993
MOP203,96
6
203,96 x 6 x 3
MOP3.671,28
1994
MOP226,90
6
226,90 x 6 x 3
MOP4.084,20
1995
MOP218,34
6
218,34 x 6 x 3
MOP3.930,12
1996
MOP229,66
6
229,66 x 6 x 3
MOP4.133,88
1997
MOP233,52
6
233,52 x 6 x 3
MOP4.203,36
01/01/1998 - 17/09/1998
MOP211,59
5
211,59 x 5 x 3
MOP3.173,85
TOTAL：
MOP28.800,27
III
Pelo exposto, acordam em julgar procedente o recurso da sentença final, passando a condenar a Ré no pagamento ao Autor do somatório das quantias apuradas nos mapas supra, com juros às taxas legais nos exactos termos consignados na página 12 (fls. 136v dos autos), que aqui não foi objecto da impugnação.
Custas pelas partes na proporção de decaimento em ambas as instâncias no recurso da sentença final.
RAEM, 31MAIO2012
Lai Kin Hong
João A. G. Gil de Oliveira
Choi Mou Pan
(Subscrevo a decisão da parte que não estão em desconformidade com a nova posição assumida após o acórdão proferido no processo nº 780/2007.)