Processo nº 134/2011
Data do Acórdão: 14JUN2012
Assuntos:
contrato de trabalho
irrenunciabilidade do direito
descansos semanais
descansos anuais
feriados obrigatórios
compensações do trabalho prestado em dias de descansos semanais e anuais e de feriados obrigatórios
gorjetas
salário justo
salário diário
salário mensal
SUMÁRIO
1. São elementos essenciais de uma relação de trabalho a prestação do trabalhador, a retribuição e a subordinação jurídica.
2. mesmo que houvesse acordo entre o trabalhador e a entidade patronal, nos termos do qual aquele renunciou o direito de gozo a aos descansos e feriados obrigatórios, o certo é que, por força da natureza imperativa das normas que confere ao trabalhador direito a compensações e nos termos do disposto no artº 6º da Lei nº 101/84/M e no artº 6º do Decreto-Lei nº 24/89/M, a um tal acordo da natureza convencional nunca poderia ser reconhecida qualquer validade legal, dado que resulta nitidamente um regime menos favorável para o trabalhador.
3. Admitindo embora que variam as opiniões sobre o que se deve entender por salário justo e adequado, mesmo com referência ao parâmetro das exigências do bem comum, o certo é que podemos afirmar, com a razoável segurança, que salário justo e adequado nesse parâmetro deve ser aquele que, além de compensar o trabalhador, é capaz de prover um trabalhador das suas necessidades de vida, garantindo-lhe a subsistência com dignidade e até permitir-lhe assumir compromissos financeiros pelo menos de curto ou até médio prazo.
O relator
Lai Kin Hong
Processo nº 134/2011
Acordam na Secção Cível e Administrativa do Tribunal de Segunda Instância da RAEM
I
A, devidamente identificado nos autos, instaurou no Tribunal Judicial de Base acção de processo comum do trabalho, contra a SOCIEDADE DE TURISMO E DIVERSÕES DE MACAU, devidamente identificada nos autos, doravante abreviadamente designada STDM.
Citada a Ré, contestou deduzindo excepção de prescrição e pugnando pela improcedência da acção.
Proferido o despacho saneador, pelo qual foi julgada parcialmente procedente a invocada excepção da prescrição no sentido de que ficaram prescritos os créditos reclamados anteriormente a 16MAR1990.
Continuando a marcha processual na sua tramitação normal, veio a final a acção julgada parcialmente procedente e condenada a Ré a pagar ao Autor a quantia de MOP$6.298,13, acrescida de juros moratórios a taxa legal a contar da data da sentença.
Inconformado com a decisão final, recorreu o Autor alegando em síntese que:
A) Conforme o Ponto (b) dos Factos Provados da Sentença (fls.186v), durante a relação contratual existente entre o A. e a R., aquele sempre auferiu uma remuneração, composta por uma parte fixa e outra variável, dependendo esta última parte do valor global recebido a título de "gorjetas".
B) Por sua vez, as gorjetas que se discutem não pertencem aos trabalhadores a quem não são entregues pelos clientes dos casinos, mas sim à R. que distribuía segundo critério por ela fixado a todos os trabalhadores dos casinos e não apenas aos que tinham contacto directo com os clientes nas salas de jogo.
C) Por isso o A. sempre entendeu que o seu salário era integrado por duas quantias: uma fixa e outra variável composta pelas "gorjetas", correspondendo esta última à parte mais significativa do rendimento do A., o qual sempre teve a expectativa do seu recebimento com continuidade periódico (vide Ponto (b) dos Factos Provados, a fls.186v).
D) Ademais, face à desproporção do montante variável pago a título de "gorjetas" em relação à remuneração fixa estabelecida no contrato (somente HKD$12.80 por dia), nunca ninguém teria aceitado estabelecer qualquer relação de trabalho com a R., caso a sua quota-parte no valor daquelas não fizesse parte do vencimento.
E) Por outro lado, importa dizer que foi justamente a soma destas duas quantias que durante toda a relação laboral serviram para retribuir a sua prestação de trabalho.
F) De onde se retira que as gorjetas eram, afinal, usadas para retribuir o A. pela prestação da sua actividade profissional.
G) Do exposto, conclui-se que as "gorjetas" não podem deixar de ser consideradas como sendo parte da remuneração variável devida ao A. enquanto contrapartida da sua actividade profissional prestada para a R., pelo que nesta parte a douta Sentença deve ser alterada com as legais consequências, designadamente no que respeita ao cômputo do valor da indemnização pelo trabalho prestado nos períodos nos dia de descanso, anual e feriados obrigatórios.
H) Neste mesmo sentido, e para casos de todo idênticos ao presente, vd. entre muitos outros os Acórdãos do Tribunal de Segunda Instância n.sº 255, 262 e 509, para cuja fundamentação se remete.
I) Sem necessidade de maiores considerações também por aqui se retira que a quantia variável auferida pelo A. não poderá deixar de ser considerada como sendo parte variável do seu salário.
J) No caso sub judice não há dúvida que a prestação relativa à parte variável da remuneração do A. seguiu uma regra constante (para isso basta ver os Pontos (b), (c), (d), (e), (j) e (k) dos Factos Provados, não podendo de forma alguma considerar-se arbitrária, dado que o direito a ela pressupôs a prévia vinculação do empregador.
K) Esta parte variável (ou seja gorjetas) era, pois, uma parcela retributiva com que o A. contava regularmente para o seu orçamento pessoal e familiar, porque previsível e de cadência constante, sendo, nesta medida, indissociável da noção de salário justo e adequado, plasmada no RJRL.
L) Por outro lado, por "salário justo" deve entender-se aquela prestação que, recompensando o serviço prestado (e não podemos esquecer que o trabalho prestado pelo A. era por turnos), permita ao trabalhador suportar as despesas mínimas com as necessidades básicas, seja a alimentação, vestuário, saúde e alojamento (neste sentido o Acórdão do Tribunal de Segunda Instância, nomeadamente, de 23 de Março de 2006, proferido no processo 241/2005, e ultimamente o Acórdão de 12 de Outubro de 2006, Proc. nº 272/2006, do mesmo Tribunal).
M) Ora, salvo o devido respeito por contrária opinião, afigura-se líquido que a quantia diária fixa referida no Ponto (i) dos Factos Provados (HKD$12.80 por dia) nunca permitiria ao trabalhador suportar aquelas despesas mínimas e, como tal nunca se poderia entender como salário justo.
N) Ora, considerar a diminuta importância de HKD$12,80 por dia como salário para um trabalho a tempo inteiro prestado em turnos rotativos, diurnos e nocturnos, mostra-se manifestamente injusto e desadequado (no mesmo sentido, vide Acórdãos do TSI de 26 de Janeiro de 2006, Processo 255/2005; 8 de Junho de 2006, Processo 169/2006, 15 de Junho de 2006, Processo 270/2006; 15 de Junho de 2006, Processo, 271/2006, 15 de Junho de 2006, Processo 334/2005, 22 de Junho de 2006, Processo 76/2006 e 29 de Junho de 2006, Processo 264/2006). »
O) De onde se conclui que, caso o salário do A. não seja composto pelas duas partes, o mesmo será injusto - porque intoleravelmente reduzido ou manifestamente diminuto - e em caso algum preenche ou respeita os condicionalismos mínimos fixados no RJRL da RAEM.
P) Com efeito, ao decidir como decidiu no que diz respeito à exclusão das gorjetas do salário do A., a douta Sentença ora recorrida terá violado, designadamente, tanto o próprio conceito de "salário" como de "salário justo".
Q) Isto é: a douta Sentença do Tribunal de Primeira Instância, na parte em que não aceita que a quantia variável auferida pelo A. durante toda a relação de trabalho com a R. seja considerada como sendo parte variável do salário do A., terá feito uma interpretação incorrecta do consagrado nos artigos 5.°; 7.°, n.º 1, al. b); 25.°; 26.° e n.º do art. 27.° todos do Decreto-lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril.
R) Termos em que deve a Sentença visada ser alterada nesta parte, com consequências legais, designadamente no que respeita ao cômputo do valor da indemnização pelo trabalho prestado nos períodos de descanso e feriados obrigatórios, mantendo-se consequentemente o pedido da quantia de indemnização de MOP$197.126,.17, com juros legais, vencidos e vincendos, a contar da data do termo da relação laboral entre o ora A. e ora R., como foi feito na p.i.
Temos em que, nos melhores de Direito, sempre com mui Douto suprimento de V. Exas., Venerando Juízes, deverá ser declarada nula a Sentença proferida quanto à não integração das gorjetas no salário do recorrente, devendo ainda computar-se correctamente as indemnizações devidas pelo trabalho prestado em dias de descanso semanal, anual e feriados obrigatórios, assim se fazendo a esperada e mais sã
JUSTIÇA!
Ao que respondeu a Ré pugnando pela improcedência do recurso.
Por sua vez, a Ré, não se conformando com o decidido em relação aos juros moratórios, veio interpor recurso subordinado dessa parte, alegando e concluindo que:
1- Com o devido respeito, a R., ora Recorrente Subordinada, entende que não se encontra em mora relativamente a quaisquer compensações enquanto o crédito reclamado não se tomar líquido, com o trânsito em julgado da decisão condenatória, e que ainda que "apenas pela ré [fosse] interposto [recurso] e [este] [viesse] a ser julgado improcedente ou não a [viesse] a condenar a pagar quantia inferior", os juros só seriam devidos a partir do trânsito em julgado de uma eventual decisão condenatória que a final viesse a ser proferida.
2 - É que, como se sabe, nos termos do disposto no artigo 794º, n.º 4 do Código Civil, se o crédito for ilíquido não há mora enquanto não se tomar líquido e, no entendimento da ora R., tal iliquidez não lhe é imputável.
3 - Quanto à natureza ilíquida do crédito não restam dúvidas, pois logo na Petição Inicial e na Contestação, A. e R., respectivamente, deixaram bem patente que não estão de acordo quanto ao quantum de um montante indemnizatório eventualmente devido. Quanto à origem de tal iliquidez, resulta claro que a mesma reside na diferente interpretação que as partes (e o próprio Tribunal a quo) fazem das normas jurídicas aplicáveis ao caso dos autos, não devendo a R. ser prejudicada por fazer uso do direito de defesa jurisdicional que lhe assiste, salvo mais douto entendimento.
4 - Assim, em qualquer caso, considerando que a R., aqui Recorrente Subordinada, e o(a) A., ora Recorrido(a) Subordinado(a), não estão de acordo quanto ao quantum indemnizatório eventualmente devido, este apenas se toma líquido com o trânsito em julgado da decisão condenatória.
5 - E porque o montante da indemnização apenas foi definido no âmbito da presente acção, aquele só poderá ser considerado líquido com trânsito em julgado da decisão que lhe ponha termo.
Nestes termos, e nos melhores de direito aplicáveis que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente Recurso Subordinado ser julgado procedente, deste modo, fazendo V. Exas. a habitual e costumada
JUSTIÇA!
Foram colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
A fim de nos habilitar a apreciar as questões levantadas nos recursos, passam-se a transcrever infra os factos que ficaram provados na primeira instância:
a) O Autor trabalhou para a Ré entre 01.12.1986 e pelo menos 27.01.1996 como empregado de casino.
b) Como contrapartida da actividade que exercia na Ré, o Autor, durante o período referido em A), recebeu, uma quantia fixa diária e outra variável resultante das gorjetas entregues pelos clientes da R.
c) As gorjetas eram distribuídas por todos os trabalhadores da Ré e não apenas pelos que tinham contacto directo com os clientes nas salas de jogo.
d) Entre os anos de 1986 e 1996, a Autora recebeu, ao serviço da Ré, os seguintes rendimentos anuais:
1986 – MOP$ 4.414,00
1987 – MOP$ 45.392,00
1988 – MOP$ 50.775,00
1989 – MOP$ 70.868,00
1990 – MOP$ 79.109,00
1991 – MOP$ 80.198,00
1992 – MOP$ 81.218,00
1993 – MOP$ 76.822,00
1994 – MOP$ 74.748,00
1995 – MOP$ 80.493,00
1996 – MOP$ 2.433,00
e) Sobre os valores referidos supra foi liquidado e pago imposto profissional, tudo conforme consta no documento de fls. 14 o qual aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
f) O Autor prestou serviços em turnos, conforme os horários fixados pela entidade patronal.
g) A ordem e o horário dos turnos são os seguintes:
- 1º e 6º turnos: das 7 às 11 horas e das 3 às 7 horas.
- 3º e 5º turnos: das 15 às 19 horas e das 23 às 3 horas;
- 2º e 4º turnos: das 11 às 15 horas e das 19 às 23 horas.
h) O A. podia pedir à R. o gozo de dias de descanso nos quais não auferia qualquer remuneração.
i) A quantia fixa diária referida em b) era de HK$12,80.
j) As gorjetas sempre integraram o orçamento normal do A.
k) O Autor sempre teve a expectativa do recebimento das gorjetas com continuidade periódica.
l) O A. nunca gozou de descansos semanais.
m) Sem que, por isso, a Ré lhe tenha pago qualquer compensação salarial ou disponibilizado outro dia de descanso por cada dia em que prestou serviço.
n) O A. trabalhou para a R. nos feriados obrigatórios de 1 de Janeiro, 3 dias do ano novo chinês, 1 de Maio e 1 de Outubro dos anos de 1989 a 1995, 1 dia de 1 de Janeiro do ano de 1996.
o) Sem que a R. lhe tenha pago qualquer compensação salarial.
p) O A. trabalhou6 dias de descanso anual nos anos de 1990 a 1995 e meio dia de descanso anual de 1996.
q) Sem que a R. lhe tenha pago qualquer compensação salarial.
r) No momento em que contratou o Autor, a Ré disse-lhe que não poderia gozar descanso semanal, feriados obrigatórios nem descanso anual.
II
Recurso principal do Autor
De acordo com o alegado nas conclusões dos recursos, as questões levantadas que delimitam o thema decidendum na presente lide recursória são a de saber se as chamadas gorjetas são ou não parte integrante do salário para efeitos de compensações ora reclamadas pelo Autor.
Da materialidade fáctica assente resulta que:
* o trabalhador recebia uma quantia fixa (HKD$12,80 por dia), desde o início até à cessação da relação de trabalho estabelecida com a entidade patronal STDM; e
* recebia uma quantia variável proveniente das gorjetas dadas pelos clientes, as quais são contabilizados e distribuídas segundo um critério fixado pela entidade patronal STDM de acordo com a categoria dos beneficiários.
Tanto o Decreto-Lei nº 101/84/M como o Decreto-Lei nº 24/89/M, a lei impõe que o salário seja justo.
Diz o artº 27º do Decreto-Lei nº 101/84/M que “pela prestação dos seus serviços/actividade laboral, os trabalhadores têm direito a um salário justo”.
Ao passo que o D. L. nº 24/89/M de 03ABR estabelece no seu artº 7º, como um dos deveres do empregador, que o empregador deve, a título da retribuição ao trabalho prestado pelo trabalhador, paga-lhe um salário que, dentro das exigências do bem comum, seja justo e adequado ao seu trabalho.
A este dever da entidade patronal, o mesmo decreto faz corresponder simetricamente o direito do trabalhador de auferir um salário justo – artº 25º do mesmo decreto.
A retribuição pode ser certa, variável ou mista consoante seja calculada em função do tempo, do resultado ou daquele e deste (artº 26º do Decreto-Lei nº 24/89/M). E pode ser paga em dinheiro e, ou, em espécie (artº 25º, nº 3, do Decreto-Lei nº 24/89/M); mas apenas pode ser constituída em espécie até ao limite de metade do montante total da retribuição, sendo a restante metade paga em dinheiro (idem, artº 25º, nº3) – vide Augusto Teixeira Garcia, in Lições de Direito do Trabalho ao alunos do 3º ano da Faculdade de Direito da Universidade de Macau, 1991/1992, Capítulo III, ponto 1 e 2.
In casu, o trabalhador era remunerado em dinheiro.
Se levássemos em conta apenas a quantia fixa que o trabalhador recebia da entidade patronal STDM, esta quantia “tão diminuta” (HKD$12,80 por dia) ser-nos-ia obviamente muito aquém do critério imperativamente fixado na lei que impõe o dever ao empregador de pagar ao trabalhador um salário que, dentro das exigências do bem comum, seja justo e adequado ao seu trabalho.
Admitindo embora que variam as opiniões sobre o que se deve entender por salário justo e adequado, mesmo com referência ao parâmetro das exigências do bem comum, o certo é que podemos afirmar, com a razoável segurança, que salário justo e adequado nesse parâmetro deve ser aquele que, além de compensar o trabalhador, é capaz de prover um trabalhador das suas necessidades de vida, garantindo-lhe a subsistência com dignidade e até permitir-lhe assumir compromissos financeiros pelo menos de curto ou até médio prazo.
Na esteira desse entendimento, a parte da quantia fixa do rendimento que o trabalhadora auferia está muito longe de ser capaz de prover o trabalhador das suas necessidades mínimas, muito menos garantir-lhe a subsistência com dignidade ou permitir-lhe assumir compromissos financeiros.
Só não será assim se o salário do trabalhador estiver composto por essa parte fixa e por uma outra parte variável que consiste nas quantias denominadas “gorjetas”, que tendo embora a sua origem nas gratificações dadas pelos clientes, eram primeiro colectadas e depois distribuídas periodicamente pela entidade patronal ao trabalhador, segundo os critérios por aquele unilateralmente definidos, nomeadamente de acordo com a categoria e a antiguidade do trabalhador.
Ora, para qualquer homem médio, se o salário não fosse o assim composto, ninguém estaria disposto a aceitar apenas a quantia fixa tão diminuta como seu verdadeiro e único salário, para trabalhar por conta da entidade patronal STDM, que como se sabe, pela natureza das suas actividades e pela forma do seu funcionamento exige aos seus trabalhadores, nomeadamente os afectados a seus casinos, a trabalhar por turnos, diurnos e nocturnos.
Pelo que, as denominadas gorjetas não podem deixar de ser consideradas parte integrante do salário, pois de outro modo, a entidade patronal STDM violava o seu dever legal de pagar ao trabalhador um salário justo e adequado.
O Tribunal decidiu fixando em X 1, X 3 e X 2 os multiplicadores para efeitos do cálculo da compensação do trabalho prestado pelo Autor nos dias de descansos semanal e anual e de feriado obrigatório remunerado, o que é de manter pura e simplesmente não foi impugnado por via de recurso.
Em face do acima concluído, há que revogar a sentença recorrida na parte que diz respeito aos quantitativos do salário diário médio para efeitos do cálculo da compensação do trabalho prestado pelo Autor nos dias de descansos semanal e anual e de feriado obrigatório remunerado e passar a condenar a Ré no pagamento da compensação ao Autor conforme os mapas infra:
Trabalho em descanso semanal
Ano
Retribuição diária média em MOP$
Número de dias não gozados
Fórmula de cálculo
Quantia indemnizatória em MOP$
16/03/1990 - 31/12/1990
MOP219,75
52
219,75 x 52 x 1
MOP11.427,00
1991
MOP222,77
52
222,77 x 52 x 1
MOP11.584,04
1992
MOP225,61
52
225,61 x 52 x 1
MOP11.731,72
1993
MOP213,39
52
213,39 x 52 x 1
MOP11.096,28
1994
MOP207,63
52
207,63 x 52 x 1
MOP10.796,76
1995
MOP223,59
52
223,59 x 52 x 1
MOP11.626,68
01/01/1996 -27/01/1996
MOP90,11
4
90,11 x 4 x 1
MOP360,44
TOTAL：
MOP68.622,92
Trabalho em descansos anuais
Ano
Retribuição diária média em MOP$
Número de dias não gozados
Fórmula de cálculo
Quantia indemnizatória em MOP$
16/03/1990 - 31/12/1990
MOP219,75
6
219,75 x 6 x 3
MOP3.955,50
1991
MOP222,77
6
222,77 x 6 x 3
MOP4.009,86
1992
MOP225,61
6
225,61 x 6 x 3
MOP4.060,98
1993
MOP213,39
6
213,39 x 6 x 3
MOP3.841,02
1994
MOP207,63
6
207,63 x 6 x 3
MOP3.737,34
1995
MOP223,59
6
223,59 x 6 x 3
MOP4.024,62
01/01/1996 -27/01/1996
MOP90,11
0,5
90,11 x 0,5 x 3
MOP135,17
TOTAL：
MOP23.764,49
Trabalho em feriado obrigatório
Ano
Retribuição diária média em MOP$
Número de dias não gozados
Fórmula de cálculo
Quantia indemnizatória em MOP$
16/03/1990 - 31/12/1990
MOP219,75
6
219,75 x 6 x 2
MOP2.637,00
1991
MOP222,77
6
222,77 x 6 x 2
MOP2.673,24
1992
MOP225,61
6
225,61 x 6 x 2
MOP2.707,32
1993
MOP213,39
6
213,39 x 6 x 2
MOP2.560,68
1994
MOP207,63
6
207,63 x 6 x 2
MOP2.491,56
1995
MOP223,59
6
223,59 x 6 x 2
MOP2.683,08
01/01/1996 -27/01/1996
MOP90,11
1
90,11 x 1 x 2
MOP180,22
TOTAL：
MOP15.933,10
III
Recurso subordinado da Ré
Pelo que ficou decidido, é de julgar procedente o recurso subordinado interposto pela Ré passando os juros moratórios a ser contados a partir do trânsito em julgado do presente Acórdão, de acordo com a forma definida pelo TUI no seu douto Acórdão de 02MAR2011, tirado no processo nº 69/2010.
IV
Pelo exposto, acordam em julgar procedentes o recurso principal do Autor e o subordinado da Ré, passando a condenar a Ré no pagamento ao Autor do somatório das quantias apuradas nos mapas supra (MOP$68.622,92 + MOP$23.764,49 + MOP$15.933,10 = MOP$108.320,51), com juros moratórios a calcular de acordo com a forma definida pelo TUI no seu douto Acórdão de 02MAR2011, tirado no processo nº 69/2010.
Custas pelas partes na proporção de decaimento em ambas as instâncias.
RAEM, 14JUN2012
Lai Kin Hong
João A. G. Gil de Oliveira
Choi Mou Pan
(Subscrevo a decisão da parte que não estão em desconformidade com a nova posição assumida após o acórdão proferido no processo nº 780/2007.)