Processo nº 54/2012
(Autos de Recurso Civil e Laboral)
Data: 21 de Junho de 2012
ASSUNTO:
- Anulação oficiosa do julgamento
- Artº 430º, nº 2 do CPCM
SUMÁRIO:
- Nos termos do nº 4 do artº 629º do CPCM, o Tribunal a quem anulará, mesmo oficiosamente, a decisão proferida na primeira instância, quando repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando considere indispensável a ampliação desta.
- Ter ou não havido reclamação da selecção da matéria de facto ao abrigo do artigo 430°, nº 2 do CPCM não releva nem limita o Tribunal a quem exercer/cumprir o poder-dever acima em referência.
O Relator,
Ho Wai Neng
Processo nº 54/2012
(Autos de Recurso Civil e Laboral)
Data: 21 de Junho de 2012
Recorrente: A Limitada (Ré)
Recorrida: B Limited (Autora)
ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
I – Relatório
Por sentença de 07/09/2011, pelo Tribunal a quo foi decidido:
(i) julgar parcialmente procedente a acção intentada pela Autora, e, em consequência, condenar a Ré a pagar àquela:
- a quantia de HKD$203.220,65 (duzentos e três mil, duzentos e vinte dólares de Hong Kong e sessenta e cinco cêntimos), convertível em MOP$209.622,10 (duzentos e nove mil, seiscentas e vinte e duas patacas e dez avos);
- a quantia de HKD$935.289,31 (novecentos e trinta e cinco mil, duzentos e oitenta e nove dólares de Hong Kong e trinta e um cêntimos), convertível em MOP$964.750,92 (novecentos e sessenta e quatro mil, setecentas e cinquenta patacas e noventa e dois avos);
- Ambas acrescidas de juros de mora à taxa legal a contar de 8 de Agosto de 2007, até efectivo e integral pagamento.
(ii) julgar improcedente a reconvenção deduzida pela R., absolvendo a A. do pedido reconvencional.
Inconformada com a sentença na parte em que foi condenada, a Ré vem recorrer da mesma, alegando, em sede de conclusão, o seguinte:
1. A decisão recorrida enferma da ilegalidade resultante do vício de deficiência da matéria de facto integrada nos Factos Assentes e na Base Instrutória, que impediu a formação da base factual necessária e suficiente para permitir uma decisão de direito adequada e justa;
2. O Tribunal considerou e resolveu e resolveu o conflito suscitado entre as partes como se o contrato aqui em causa fosse um contrato de preço fixo, sem ter dado por assente ou averiguado factos susceptíveis de suportarem essa tese ou a tese contrária de que o contrato era um contrato de medida;
3. Para a Recorrente, a quantidade dos materiais a fornecer pela Autora e o preço constantes da lista de preços unitários, integrados na ordem de compra que materializa este contrato, constituíam apenas um ponto de referência para as partes, susceptíveis de serem alterados para mais ou para menos, sendo determinante na fixação do preço final do contrato a medição dos produtos instalados;
4. A Autora, ora Recorrida, reconheceu na Réplica a veracidade de factos alegados pela Recorrente e alegou factos susceptíveis de apenas se compreendem de acordo com a tese de contrato de medida;
5. Devem ser seleccionados, como factos assentes ou como factos controvertidos, todos os factos que interessem à decisão da causa, em face das teses em confronto, não sendo lícito ao tribunal não seleccionar factos relevantes ou seleccionar apenas factos de acordo com apenas uma das referidas teses;
6. Os factos alegados pela Recorrida nos artigos 8.°, 13.° e 36.° da Contestação devem ser considerados provados por acordo das partes, nos termos do artigo 410.°/2 do C.P.C.;
7. Os factos alegados pela Autora, nos artigos 44.°, 45.° e 46.° da Réplica, devem ser considerados provados por confissão, nos termos do artigo 345.° do C.C.;
8. Tais factos interessam realmente à resolução da causa, dado que, através da sua verificação, ela era susceptível de ser decidida através de um dos sentidos que o próprio Tribunal equacionou e considerou como susceptíveis de aplicação in casu;
9. Tais factos são relevantes para a decisão da causa, uma vez que o reconhecimento da realidade desses factos implicava necessariamente que o Tribunal tivesse de decidir a causa, de acordo com a posição defendida pela Recorrida, isto é, que o preço final a pagar pela Ré à Autora dependia da medição da quantidade efectiva fornecida e instalada;
10. Esses factos beneficiavam de prova plena e, não carecendo de ser submetidos à apreciação e decisão do Colectivo, deviam ter sido seleccionados como factos assentes;
11. Em nenhum momento da sentença recorrida relevam as cláusulas 4.ª e 8.ª do contrato e deviam relevar, dado que nas mesmas se contém o critério que as partes consagraram para a determinação do preço do contrato e que deveria ter sido erigido em critério de resolução do conflito;
12. Essas cláusulas, apesar de não se encontram expressamente formuladas no despacho que seleccionou os factos assentes, devem considerar-se como matéria assente;
13. A matéria supra mencionada apresenta-se como relevante para determinar o sentido das referidas cláusulas contratuais, concretamente para esclarecer sobre se o preço indicado na ordem de compra era um preço fixo, de que se teria de partir para chegar ao preço final através do adicionamento dos valores das alterações solicitadas durante a execução da empreitada, ou se, ao invés, o preço referido não era mais do que um valor de referência que estava sujeito a revisões decorrentes das medições das quantidades efectivas;
14. Por causa da referida deficiência, o douto despacho que procedeu à selecção da matéria de facto e, através dele, a douta sentença recorrida, ficaram inquinados do vício de deficiência da matéria de facto, previsto nas normas dos artigos 629.º/4 e 650.º do C.P.C.;
15. A Recorrente alegou, nos artigos 13.° e 19.° da Contestação, que, no que respeita à 2.ª ordem de compra, a quantidade dos materiais a fornecer pela Autora à Ré, quer o respectivo valor que dela constam, não poderão ter outro significado que não seja um ponto de referência para as partes contratantes;
16. Tal facto era relevante para a boa decisão da causa, pois que provado o mesmo, nunca o Tribunal poderia concluir, como concluiu, que esse contrato era um contrato de preço fixo;
17. E tendo a Autora impugnado esse facto, através do artigo 60.0 da sua Réplica, tal facto, porque controvertido, deveria ter sido levado à Base Instrutória, o que não aconteceu, o que determina, também por essa razão, que a selecção da matéria de facto se deva considera contaminada pelo referido vício;
18. A Recorrente reclamou do despacho que procedeu à selecção da matéria de facto, tendo requerido o aditamento ao grupo dos factos assentes, entre outros, do facto alegado no artigo 8.° da sua contestação e o aditamento à Base Instrutória do facto alegado no artigo 26.° da contestação, sento tal pedido rejeitado por despacho de fls. 383 e 383v, por se considerar que tais factos incumbia à Autora provar;
19. Tal despacho revela-se ilegal, por violação da norma do artigo 430.°/1 do C.P.C., uma vez que os factos se mostram essenciais para permitir uma decisão de direito justa e criteriosa, razão por que vai o mesmo impugnado, nos termos previstos na norma do artigo 430.°/2 do C.P.C. e com os fundamentos supra expostos;
20. Considerada a prova produzida, o Acórdão sobre a matéria de facto respondeu erradamente aos quesitos 6.°, 7.° e 8.° da Base Instrutória;
21. Não foi produzida prova no sentido de permitir a resposta dada ao quesito 6.° na parte em que considerou provada a existência de 5 (cinco) alterações à ordem de compra e que o montante global implicado por essas alterações fosse no valor de HKD1.176.105,90;
22. A prova produzido, objectivamente considerada, quer os documentos juntos autos, quer os depoimentos das testemunhas, nada resultando quanto ao facto de ter havido uma alteração do pedido relativo ao número de portais de decoração, resultando antes do desenho inicial a referência aos 38 portais, como quanto ao pedido de Thistle Pro Type FT50 com despesas de frete aéreo, que fazia parte do contrato, apenas permitia uma resposta no sentido de considerar apenas provado as primeiras três alterações ao ordens de compra e o respectivo valor globa;
23. A resposta que se afigura correcta ao quesito 6.° deveria ser: «Provado apenas que de Outubro de 2006 a Junho de 2007, a R. pediu outras alterações à ordem de encomenda n.º PDM0015PU004, conforme a tabela que se segue [onde no quadro se dão como provadas apenas as alterações n.ºs 1, 2 e 3 e valor correspondente total de HKD$780.259.,00];
24. O Tribunal, com a resposta que deu ao quesito 7.°, «que esse montante somado ao montante inicialmente estabelecido (...), totaliza o montante final de ..», adere à tese do contrato de preço fixo, isto é, que o preço final do contrato era o preço inicialmente estabelecido, mais o valor das alterações;
25. A prova produzida não consentia que o Tribunal desse essa resposta;
26. O relatório da EC Harris, a que o Tribunal adere, faz uma interpretação, superficial e formalista do contrato, socorrendo-se exclusivamente de aspectos de forma e que sãoi totalmente espúrios em termos de substância das coisas;
27. Face à grande similitude que se observa nos dois contratos celebrados (incluem ambos especificações e desenhos; os desenhos em ambos têm o mesmo grau de pormenorização; têm ambos listas de preços unitários em anexo; apenas 15 dias mediaram a celebração dos dois contratos; ambas se destinavam a empreitadas no âmbito da mesma obra; ambos tinham objecto o fornecimento do mesmo tipo de material, ambos foram celebrados entre as mesmas partes) e face às divergências, meramente formais e espúrios que neles se verifica, nenhuma razão objectiva existe que justifique que o contrato ora em apreço não seja de considerar um contrato de medição, como o outro;
28. A Recorrida por diferentes vezes manifestou interpretar o presente contrato como um contrato de medida;
29. Os depoimentos das testemunhas da Recorrente, pela sua profundidade e amplitude, revelam-se concludentes no sentido de afirmar que o contrato ora em causa é um contrato de medida;
30. Em face do maior risco envolvido pelo contrato de preço fixo, era expectável que as partes, no contexto de uma obra complexa, como construção do "Venetian", tivessem escolhido um contrato que envolvesse menores riscos e que era o contrato de medida;
31. A resposta que a prova produzida consentia ao quesito 7.° era a seguinte «Provado apenas que o montante dessas alterações foi no valor total de HKD$379.759,90 (319.716,90+0,00+60.044,00);
32. O Acórdão sobre a matéria de facto erra na resposta que deu ao quesito 8.°, dado o facto da prova produzida não acompanhar tal conclusão;
33. Através das notas de entrega juntas aos autos pela Recorrida, do relatório, elaborado pela EC Harris, a pedido da Recorrida, do relatório de medições revistas, elaborado pela H.A. Brechin (Macau) Limited, a pedido da Recorrente, e não havendo depoimentos de testemunhas sobre tal facto, comprova-se que a Recorrida, a pedido da Recorrente, não chegou a fornecer os seguintes produtos: Tecto Tipo 3 (secção 5.1 item 2), Tecto Tipo 1 e 5 (secção 5.1 item 4), molde de padrão de corda 400x400x200 (secção 5.1 item 9) e Tecto Tipo 2 (secção 5.1 item 15), no valor total de HKD$660.645,00;
34. Constando tais materiais da "Schedule of Rates" e não tendo os mesmos sido fornecidos, a resposta do Colectivo a tal quesito deveria limitar-se ao seguinte: «Provado (...) e apenas que todos os materiais discriminados foram fornecidos à R, excepto, por indicação desta, os materiais Tecto Tipo 3 (secção 5.1 item 2), Tecto Tipo 1 e 5 (secção 5.1 item 4), molde de padrão de corda 400x400x200 (secção 5.1 item 9) e Tecto Tipo 2 (secção 5.1 item 15), no valor de total de HKD$660.645,00;
35. De acordo com o princípio da liberdade contratual, consagrado no artigo 399.° do Código Civil, as partes têm, dentro dos limites da lei, a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos na lei ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver;
36. De acordo com tipo contratual de prestação de serviços, na modalidade de empreitada, o preço tanto pode consistir numa quantia em numerário previamente fixada, como nada impede que as partes convencionem outro modo para a sua fixação, desde que se possibilite a sua determinação;
37. Foi abrigo da autonomia de estipulação, que as partes estabeleceram as cláusulas 4.ª e 8.ª, pretendendo com as mesmas estabelecer a forma de fixação do preço final do contrato;
38. A resolução do presente litígio não podia efectuar-se sem serem convocadas as cláusulas contratuais supra referidas, as quais pretendem justamente dispor sobre a questão aqui em causa;
39. A sentença recorrida avança para a resolução da questão, dando por demonstrado a existência de incumprimento contratual e fazendo a aplicação das normas gerais civilísticas relativas ao incumprimento contratual, sendo que só através das referidas cláusulas é que se poderia saber qual era o preço a que a Recorrente estava adstrita em face da Recorrida e se a Recorrente tinha incorrido ou não em incumprimento parcial do contrato;
40. A Recorrente estava obrigado apenas a prestar à Recorrida aquilo que decorresse do contrato, o que exigia que o Tribunal a quo tivesse de partir do critério jurídico resultante das referidas cláusulas;
41. A sentença recorrida ao ter decido como decidiu, sem ter determinado o sentido resultante das referidas cláusulas contratuais e ter decidido apenas com base nas normas gerais da responsabilidade contratual, incorreu em erro de julgamento, por erro de interpretação e aplicação das normas dos artigos 391.°, 399.°/1, 400.°/1,752.°/1 e 787.º do Código Civil;
42. A decisão recorrida padece de erro de julgamento por violação das normas dos artigos 228.° e 229.° do Código Civil, uma vez que se demonstra não ter o douto Tribunal seguido, na interpretação das referidas cláusulas contratuais, a metodologia interpretativa dos contratos consagra naquelas normas;
43. A necessidade interpretação das Supra referidas cláusulas demandava que se investigasse, entre o mais, a vontade real da Recorrente no momento da celebração do contrato, se essa vontade era conhecida da Recorrida, qual o sentido apreendido pela Recorrida, e as circunstâncias atendidas, tendo em vista esclarecer o sentido das referidas cláusulas;
44. Nenhum facto, essencial ou instrumental, Susceptivel de incorporar as circunstâncias da vida real pertinentes ao negócio efectuado, foi seleccionado como facto assente ou levado à Base Instrutória, que pudesse constituir a base factual de um resultado interpretativo, nos termos da hermenêutica consagrada nos artigos 228.º e 229.º;
45. Se tais regras tivessem sido correctamente aplicadas, os elementos constantes eram suficientes para favorecer a tese de que o contrato é um contrato de medida;
Pedindo no final que seja anulada a sentença recorrida.
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A Autora respondeu à motivação do recurso da Ré, nos termos constantes a fls. 1091 a 1127 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, pugnando pela improcedência do recurso.
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Foram colhidos os vistos legais.
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II – Factos
Vêm provados os seguintes factos:
1. A Autora é uma sociedade comercial por quotas que tem por objecto a comercialização de materiais de construção civil, directamente ou como agente de terceiros e o comércio geral de importação e exportação. (A)
2. A Ré é uma sociedade comercial por quotas que tem por objecto comercial a actividade de construção e reconstrução de prédios, remodelação, decoração, instalações electromecânicas, projectos de engenharia e desenhos, importação, exportação, comercialização, venda e distribuição de materiais de construção, consultadoria de gestão de projecto, sondagens geológicas, consolidação de terrenos e fundações, trabalhos de engenharia civil, construções e obras públicas. (B)
3. No âmbito da sua actividade comercial a ora Ré, foi contratada para prestar os seus serviços na construção do Venetian Macau Cotai. (C)
4. Sendo que para o efeito, a Ré, subcontratou com a ora Autora, no sentido desta última prestar alguns serviços e providenciar alguns materiais, para a construção de duas obras no Venetian Macau Cotai, mais precisamente, a construção do tecto do casino central e da fachada (oeste) do pódio L3/L5. (D)
5. Para tanto, foram emitidas pela R. duas ordens de compra (Purchase order), nas quais se particularizam quais os tipos de serviços a prestar e quais os materiais a comprar para cada uma das supra referidas obras. (E)
6. Para a construção do tecto do casino central do Venetian Macau Cotai e a prestação dos respectivos serviços, foi emitida a ordem de compra n.º PDM0014PU001R2, com referência ao pacote n.º 5251. (F)
7. Para a construção da fachada (oeste) do pódio L3/L5 e os respectivos serviços foi emitida a ordem de compra, n.º PDM0015PU004, com referência ao pacote n.º 5253. (G)
8. Em virtude das negociações encetadas entre Ré e Autora, afim desta última providenciar o fornecimento e fabrico de maqueta/molde principal/modelos e manufactura de GRG (glass reinforced gypsum) (gesso reforçado com fibra de vidro) para construir o tecto do casino do Venetian Macau Cotai, a R. emitiu em 10 de Agosto de 2006 a ordem de compra n.º PDM0014PU001R2, no total de HKD$6.713.169,00 equivalentes a MOP$6.927.990,41, na qual solicitou à A. o seguinte:
a) Fornecimento e fabrico de maqueta/molde principal/modelos e manufactura e entrega de GRG (glass reinforced gypsum) (gesso reforçado com fibra de vidro) no valor de HKD$5.838.169,00 e
b) Preliminares (incluindo trabalhar com “A, LDA” para elaboração das plantas, apresentação e supervisão durante a construção) no valor de HKD$875.000,00. (H)
9. Compreendendo, entre outras as seguintes condições:
a) O pagamento deveria ser feito através de um depósito de 15% após aceitação da encomenda e o saldo remanescente dentro de 14 dias após a recepção da factura por cada nota de entrega assinada,
b) A quantidade exacta de GRG a ser fornecida é sujeita à aprovação das plantas e,
c) A presente ordem de compra deve substituir a anterior ordem de compra datada de 16 de Maio de 2006, com o n.º PDM0014PU001R1. (I)
10. Depois da Ré ter avaliado as quantidades encomendadas constantes da ordem de compra e após a elaboração da construção das plantas, chegou à conclusão de que iria ser necessário fazer alguns reajustamentos à encomenda. (J)
11. De Agosto de 2006 a Abril de 2007, a Ré ordenou várias alterações à ordem de compra n.º PDM0014PU001R2, no montante de HKD$438.312,37. (J1)
12. Para que a Autora construísse a fachada (oeste) do pódio L3/L5 do Venetian Macau Cotai, em 25 de Julho de 2006 a Ré emitiu uma ordem de compra, com o n.º PDM0015PU004 (segunda ordem de compra), no total de HKD$7.103.108,00 equivalentes a MOP$7.330.407,46, na qual solicitou à Autora o seguinte:
a) Fornecimento e fabrico de maqueta/molde principal/modelos e manufactura e entrega de GRG (glass reinforced gypsum) (gesso reforçado com fibra de vidro) no valor de HKD$6.023.108,00 e
b) Preliminares (incluindo trabalhar com “A, LDA” para elaboração das plantas, apresentação e supervisão durante a construção) no valor de HKD$1.080.000,00. (K)
13. Compreendendo, entre outras, as seguintes condições:
a) O pagamento deveria ser feito através de um depósito de 15% após aceitação da encomenda e o saldo remanescente dentro de 14 dias após a recepção da factura por cada nota de entrega assinada,
b) A quantidade exacta de GRG a ser fornecida é sujeita à aprovação das plantas e,
c) A presente ordem de compra deveria seguir as especificações das plantas e da abertura do concurso com a referência n.º PDM060031T035 e n.º PDM060032T036. (L)
14. Sendo que, na ordem de compra n.º PDM0015PU004 ficou estipulado que, caso fosse a Autora a realizar a obra de construção do tecto do casino do Venetian Macau Cotai, o montante dos Preliminares passariam a ser no valor de HKD$875.000,00 ao invés de HKD$1.080.000,00 inicialmente previsto. (M)
15. Como, efectivamente foi a Autora que ficou responsável pela realização da obra de construção do tecto do casino do Venetian Macau Cotai, o montante dos preliminares passou a ser de HKD$875.000,00. (N)
16. E o valor total desta ordem de compra passou a ser no valor de HKD$6.898.108,00 equivalentes a MOP$7.118.847,00 ao invés do montante de HKD$7.103.108,00 equivalentes a MOP$7.330.407,46. (O)
17. Face aos reajustamentos à encomenda referida em J), a R. aditou à ordem de compra inicial uma maior quantidade de maqueta/molde principal/modelos GRG (glass reinforced gypsum, gesso reforçado com fibra de vidro). (1º)
18. Pelo facto destes reajustamentos importaram um aumento da manufactura e fabrico de maqueta/molde principal/modelos e manufactura e entrega de GRG (glass reinforced gypsum) (gesso reforçado com fibra de vidro), o valor a pagar também sofreu uma alteração em função disso, passando o montante final a ser de HKD$7.083.881,07 (sem incluir os preliminares e a ordem de variação). (2º)
19. Razão pela qual, a ordem de compra n.º PDM0014PU001R2 referente ao fornecimento e fabrico de maqueta/molde principal/modelos e manufactura e entrega de GRG (glass reinforced gypsum) (gesso reforçado com fibra de vidro) e seus preliminares passou a ter o valor final de HKD$8.397.193,44 conforme tabela que se segue: (4º)
Fornecimento e fabrico de maqueta/ molde principal/modelos e manufactura e entrega de GRG (glass reinforced gypsum) (gesso reforçado com fibra de vidro)
Primeira ordem de compra
HKD$5.838.169,00
Fornecimento e fabrico de maqueta/ molde principal/modelos e manufactura e entrega de GRG (glass reinforced gypsum) (gesso reforçado com fibra de vidro)
Reajustamento (Aditamento à primeira ordem de compra)
HKD$1.245.712,07
Fornecimento e fabrico de maqueta/ molde principal/modelos e manufactura e entrega de GRG (glass reinforced gypsum) (gesso reforçado com fibra de vidro)
Variações à primeira ordem de compra
HKD$438.312,37
Preliminares (incluindo trabalhar com “A, LDA” para elaboração das plantas, apresentação e supervisão durante a construção)
Preliminares
HKD$875.000,00
Total
HKD$8.397.193,44
1.
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20. De Outubro de 2006 a Junho de 2007, a Ré pediu outras alterações à ordem de encomenda n.º PDM0015PU004, conforme a tabela que se segue: (6º)
Tecto do pódio oeste tipo 6 (quando a ordem inicial era apenas para clarabóia mas foi posteriormente solicitado e acordado com a B que fornecesse a inteira unidade integrada)
Ordem de Alteração n.º 1
HKD$319.716,90
Tecto da rotunda (não há reclamação)
Ordem de Alteração n.º 2
Sem custo
Alteração e gravação para o padrão e molde dos arcos principais (i.e. adaptando a moldura para reflectir a mudança no tamanho, onde originalmente só eram requeridos 2 tamanhos, mas na realidade eram requeridos 5 tamanhos diferentes com os desenhos da proposta mostrando 13 portais mas a A requereu 25 portais)
Ordem de Alteração n.º 3
HKD$60.040,00
Portais de decoração de 3880 x 4100mm (de altura) (relacionados com a ordem de alteração n.º 3 que é a mudança no número e tamanho dos portais)
Ordem de Alteração n.º 4
HKD$777.259,00
Thistle Pro Type FT50 com despesas de frete aéreo (i.e. custos da fita e despesas de frete para o transporte da fita)
Ordem de Alteração n.º 5
HKD$5.000,00
Total
Cinco Alterações
HKD$1.162.015,90
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5.
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9.
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11.
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18.
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20.
1.
2.
3.
4.
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6.
7.
8.
9.
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11.
12.
13.
14.
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16.
17.
18.
19.
20.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21. Esse montante somado ao montante inicialmente estabelecido (HKD$6.898.108,00 referente no facto assente “O”) na ordem de compra n.º PDM0015PU004, totaliza o montante final de HKD$8.060.123,90. (7º)
22. Os supra referidos serviços foram efectivamente prestados, bem como os materiais aí discriminados foram também fornecidos. (8º)
23. Tendo a obra sido entregue dentro do prazo estabelecido. (9º)
24. Em 25 de Julho de 2007, a Autora emitiu a factura relativa à ordem de compra n.º PDM0015PU004 com referência ao pacote n.º 5253, relativa à construção da fachada (oeste) do pódio L3/L5, conforme o documento de fls. 68. (10º)
25. Em 25 de Julho de 2007, a Autora emitiu a factura relativa à ordem de compra n.º PDM0014PU001R2 com referência ao pacote n.º 5251, relativa à construção do tecto do Casino Central do Venetian Macau Cotai, conforme o documento de fls. 737. (11º)
26. No que respeita à factura relativa à ordem de compra n.º PDM0014PU001R2, a Ré somente liquidou o montante de HKD$8.193.972,79. (12º)
27. No que respeita à factura relativa à ordem de compra n.º PDM0015PU004, a Ré somente liquidou o montante de HKD$7.124.834,59. (13º)
28. A Ré não procedeu ao pagamento integral do preço em dívida dentro do prazo de 14 (catorze) dias após a emissão das mesmas. (14º)
29. As dívidas relativas às facturas PDM0014PU001R2 e PDM0015PU004 já se encontravam vencidas. (15º)
30. Houve ocasionalmente entrega de materiais em quantidade superior à encomendada. (16º)
31. A Ré contratou os serviços da C, Ltd, com sede em Macau e da D Ltd com sede em Macau, tendo despendido a quantia de MOP$137.800,00. (22º)
32. A Ré contratou os serviços das seguintes empresas:
1. E Engineering, com sede em Hong Kong;
2. F Ltd, com sede em Macau;
3. C, Ltd, com sede em Macau; e
4. G Limited, com sede em Macau, tendo despendido nessa contratação o valor global de MOP$331.182,50. (23º)
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III – Fundamentos
1. Da insuficiência da matéria de facto:
Entende a Ré que “A decisão recorrida enferma da ilegalidade resultante do vício de deficiência da matéria de facto integrada nos Factos Assentes e na Base Instrutória, que impediu a formação da base factual necessária e suficiente para permitir uma decisão de direito adequada e justa”.
Pois, para ela, deveriam ser considerados como provados, por acordo e confissão das partes, os seguintes factos:
“A entidade que procedia às medições dos desenhos aprovados era uma terceira companhia, escolhida pelo dono da obra” (artigo 8.° da contestação).
“Os pagamentos da R. à A. pelos materiais fornecidos e serviços prestados, no âmbito de ambas as ordens de compra, baseavam-se na "quantidade exacta de GRG a ser fornecida" e estão sujeitos à aprovação dos respectivos projectos” (artigo 36.° da contestação).
“O valor dos trabalhos no Projecto 5251 e Projecto 5253 baseiam-se nas medições feitas para chegar à soma final” (artigo 44.° da Réplica).
“As somas foram ajustadas à medida que tais medições foram sendo feitas” (artigo 45.° da Réplica).
“Inicialmente as quantidades fornecidas não eram finais” (artigo 46.° da Réplica).
Além disso, deveriam ser consideradas como assentes, por ser parte integrante do contrato, as seguintes cláusulas contratuais na Ordem de Compra nº PDM0015PU004:
«4. The exact quantity of GRG to be supplied is based on and subjected to the approval of shop drawing and measurement on actual exposed área».
«8. The price of this PO is based on the attached invitation to tender ref. no. PDM060031T036 (3 pages)»
(cfr. Doc. n.º 6, junto com a p.i., de fls. 63 a 67 dos autos).
O que, em tradução livre para português, significa o seguinte:
«4. A quantia exacta de GRG a ser fornecida é baseada em e sujeita à aprovação dos desenhos e medidas da actual área exposta».
«8. O preço desta ordem de compra baseia-se nos documentos do concurso em anexo ref. No. PDM060031T036 (3 páginas)».
Por fim, defende ainda que deveria ser quesitado o seguinte facto:
“A quantidade dos materiais a fornecer pela A. à Ré e o respectivo valor constante da Ordem de Compra (n.º PDM0015PU004 - Works Package 5253, referente à construção da fachada (oeste) do pódio L3/L5 do Venetian Macau Cotai) são um ponto de referência para as partes contraentes, susceptível de alteração, tanto para mais como para menos?” (artº 13º da contestação ex vi do artº 19º ).
Em resposta, a Autora vem dizer que não tendo a Ré reclamado contra a selecção da matéria de facto no que respeita aos factos vertidos no artº. 36° da sua contestação e nos artºs. 44°, 45° e 46° da Réplica, bem como nas cláusulas contratuais da Ordem de Compra nº PDM0015PU004, na oportunidade prevista no artigo 430°, nº 2 do CPCM, sobre a qual recairia, obrigatoriamente, um despacho que, embora não admitisse recurso, poderia a sua solução ser impugnada no recurso que se interpusesse da decisão final, precludiu esta sua pretensão, e não pode neste recurso, por constituir matéria nova, vir a Ré alegar que deveria ter sido seleccionada a matéria de facto vertida nesses mesmos artigos.
Quanto aos factos vertidos nos artºs 8º e 13º da contestação ex vi do artº 19º do mesmo articulado, entende a Autora que os mesmos são irrelevantes para a decisão da causa.
Quid iuris?
Num primeiro momento, parece que a Autora tenha razão no sentido de que a Ré, caso entender que a matéria de facto seleccionada no despacho saneador fosse insuficiente, deveria da mesma reclamar ao abrigo do artigo 430°, nº 2 do CPCM, e não o tendo feito em momento oportuno, não o poderia fazer de novo em sede do recurso.
Contudo, a resposta não deixa de ser outra face ao disposto do nº 4 do artº 629º do CPCM, nos termos do qual este Tribunal de recurso pode anular oficiosamente a decisão da matéria de facto proferida na primeira instância, quando repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando considere indispensável a ampliação desta.
Ou seja, ter ou não havido reclamação da selecção da matéria de facto ao abrigo do artigo 430°, nº 2 do CPCM não releva nem limita este Tribunal de recurso exercer/cumprir o poder-dever previsto no referido nº 4 do artº 629º do CPCM.
No mesmo sentido e a título do Direito Comparado, cite-se o Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, de 01/02/2000, referenciado no CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ANOTADO, Abílio Neto, 21ª Edição, pág. 1096, ponto nº 40 da anotação do artº 712º.
Analisados os factos vertidos no artº 36º da contestação e nos artºs 44º a 46º da réplica, bem como nas cláusulas contratuais em referência, entendemos que os mesmos são relevantes para uma boa decisão do mérito da causa, já que contribuem de forma decisiva na qualificação da natureza dos contratos em causa.
No que respeita ao facto vertido no artº 8º da contestação, o mesmo também é importante na medida em que se o Tribunal chegar à conclusão de que ambos os contratos em causa são contratos de medida.
Pois, sendo contratos de medida, a liquidação do montante a pagar pelos materiais e serviços fornecidos depende das medições procedidas por esta terceira entidade.
Uma vez que os factos acima referidos foram aceites por acordo ou confissão das partes, devem ser considerados como assentes.
Quanto ao facto vertido no artº 13º da contestação ex vi do artº 19º do mesmo articulado, entendemos que, face aos novos factos ora seleccionados e dados como assentes, deixa de ter qualquer interesse útil a sua inclusão no quesitionário, pois o que a Ré pretende alcançar com o quesito em causa – tentar demonstrar que “A quantidade dos materiais a fornecer pela A. à Ré e o respectivo valor constante da Ordem de Compra (n.º PDM0015PU004 - Works Package 5253, referente à construção da fachada (oeste) do pódio L3/L5 do Venetian Macau Cotai) são um ponto de referência para as partes contraentes, susceptível de alteração, tanto para mais como para menos” – já está assegurado com os novos factos ora seleccionados e dados por assentes.
Verifica-se assim a invocada insuficiência da matéria de facto que urge reparar.
Nesta conformidade, determina-se que sejam acrescentados nos factos assentes os factos acima referidos.
2. Da decisão da reclamação do despacho saneador:
As questões suscitadas neste capítulo já foram apreciadas e resolvidas no capítulo anterior, pelo que não vamos repetir a resolução das mesmas.
3. Do julgamento incorrecto dos quesitos 6º a 8º:
Vem a Ré impugnar a decisão da matéria de facto dos quesitos 6º a 8º da Base Instrutória, por entender que o Tribunal a quo errou na apreciação da prova.
Nos termos do nº 1 do artº 599º e do nº 1 do artº 629º do CPCM, este Tribunal de recurso pode alterar a matéria de facto fixada pelo Tribunal de Primeira Instância quando:
i. Foi cumprido o ónus de impugnação específica da decisão de facto;
ii. Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artº 599º, a decisão com base neles proferida;
iii. Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; e
iv. Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
Cremos que a Ré tenha razão.
O Tribunal a quo fundamentou a sua resposta dada aos quesitos em causa pela forma seguinte::
“A convicção do Tribunal formou-se com base no depoimento das testemunhas inquiridas na audiência de julgamento e nos documentos juntos aos autos.
De acordo com a prova produzida e com os diversos elementos constantes dos autos, o Colectivo ficou convencido que o pacote 5251 consiste num contrato de medição, enquanto o pacote 5253 um contrato de preço fixo ou unitário.
Na determinação do valor dos dois contratos, o Colectivo deu maior relevo ao relatório elaborado pela EC Harris, assim, conjugando ainda com a restante prova produzida, o Colectivo entendeu que, no respeitante ao pacote 5251, era razoável e justo fixar o montante da ordem de compra e posterior aditamento a essa ordem em HKD7.083.881,07 (...). No tocante ao pacote 5253, como acima se referiu o Colectivo concluiu ser um contrato de preço unitário, pelo que concordou com a opinião e a forma de cálculo adoptadas pela EC Harris.”
Pela fundamentação acima transcrita se nota que a resposta do Tribunal a quo aos quesitos 6º a 8 se baseou essencialmente no facto de se ter convencido que o pacote 5253 é um contrato de preço fixo ou unitário.
Salvo o devido respeito, não podemos concordar com a posição do Tribunal a quo pelas razões que vamos expor a seguir.
O pacote nº 5251 tem a seguinte cláusula:
“A quantidade exacta de GRG a ser fornecida é baseada em e sujeita à aprovação dos desenhos” (texto original: “The exact quantity of GRG to be supplied is based and subjected to the approval of shop drawing”).
E o pacote nº 5253 tem a seguinte cláusula:
“A quantia exacta de GRG a ser fornecida é baseada em e sujeita à aprovação dos desenhos e medidas da actual área exposta” (texto original: “The exact quantity of GRG to be supplied is based and subjected to the approval of shop drawing and measurement on actual exposed area”).
Repare-se, nesta última acrescentou-se a expressão “... e medidas da actual área exposta” (“... and measurement on actual exposed area”).
Ora, comparando as duas cláusulas em causa, achamos que a última aponta que o pacote nº 5253 seja mais um contrato de medição do que de preço fixo ou unitário, já que refere de forma expressa que os materiais a fornecer são baseados e sujeitos, além da aprovação dos desenhos, ainda às medidas da actual área exposta.
Ao par disso, temos ainda a posição tomada pelas partes sobre a natureza dos contratos em causa.
A Ré, na contestação, defendeu que:
“Os pagamentos da R. à A. pelos materiais fornecidos e serviços prestados, no âmbito de ambas as ordens de compra, baseavam-se na "quantidade exacta de GRG a ser fornecida" e estão sujeitos à aprovação dos respectivos projectos” (artigo 36.° da contestação).
A Autora, na réplica, vem confirmar esta posição da Ré, dizendo que:
“O valor dos trabalhos no Projecto 5251 e Projecto 5253 baseiam-se nas medições feitas para chegar à soma final” (artigo 44.° da Réplica).
“As somas foram ajustadas à medida que tais medições foram sendo feitas” (artigo 45.° da Réplica).
“Inicialmente as quantidades fornecidas não eram finais” (artigo 46.° da Réplica).
Perante este quadro de circunstancialismo, não se nos afigura que seja correcta a afirmação constante do relatório da EC Harris, a saber:
«1.1 O Pacote 5253 conforme definido pela Ordem de Compra (...) datada de 25 de Julho de 2006 é um contrato para:
Descrição
"Fabrico e entrega de produtos GRG para o projecto em epígrafe de acordo com as especificações e desenhos ..."
Quantidade
Soma
1.1.1. Isto é portanto o que é designado um "Contrato de Desenhos e Especificações de Pagamento Único". É um Pagamento Único como indicado pelo uso da palavra "Soma" na coluna das quantidades, que é baseado nas especificações e desenhos conforme na coluna da Descrição. As características desse arranjo é que as quantidades da Lista de Preços não fazem parte do contrato e que os preços são usados apenas para a avaliação das alterações.
1.1.2. O Item 4 dos Termos e Condições estipula: "a quantidade exacta de GRG a ser fornecida é baseada em e sujeita à aprovação dos desenhos e medidas da actual área exposta". Não consideramos que isto signifique ser um contrato de medições revistas pois não há indicação que a soma final a ser pagar pois não há a indicação que a soma final a ser paga será baseada nas actuais quantidades fornecidas. Consideramos que a referência à medida será para a medição de alterações, não a medição revista dos trabalhos.
1.2. O pacote 5251 conforme definido pela Ordem de Compra (...) datada de 10 de Agosto de 2006 é um contrato para:
Descrição
"Fabrico e entrega na obra de GRG tudo de acordo com a anexada lista de preços ... "
Quantidade
(ver o SOR anexado)
1.2.1. Notar a diferença no texto comparado com o anterior Pacote 5253.
1.2.2. Para o Pacote 5251 o preço do contrato é baseado nas quantidades no SOR conforme indicado na coluna das Descrição e reforçado pelo termo "ver o SOR anexado" na coluna da Quantidade. Isto é portanto um contrato de medições revistas em que são as quantidades SOR em vez do que é mostrado nas especificações e desenhos que foram a base do contrato de pagamento único.
1.2.3. As características de um contrato de medições revistas são que as quantidades fornecidas no SOR são somadas e calculadas que serão revistas baseadas nas quantidades actuais que são requeridas para o projecto. Os preços SOR são aplicados a estas quantidades para se chegar ao final do contrato.
1.3. Os dois contratos são portanto numa base diferente. O Pacote 5253 é um Contrato de Pagamento único e o Pacote 5251 é um Contrato de Medições Revistas».”
O mesmo acontece com o depoimento da testemunha da Autora de nome Chan Fung, que declarou que no seu entender, o pacote nº 5253 era um contrato de preço fixo ou unitário.
Pelo exposto, se conclui que a resposta aos quesitos em causa foi dada com base numa convicção viciada.
Neste contexto, é de anular o julgamento da matéria de facto dos quesitos em causa, reenviando o processo para novo julgamento.
Uma sugestão para novo julgamento a realizar.
Como fica assente que é uma terceira entidade escolhida pelo dono da obra (a Venetian) a quem compete proceder às medições dos desenhos aprovados e a liquidação do montante a pagar pelos materiais e serviços fornecidos depende das medições que forem feitas, afigura-se-nos que seja útil requisitar o relatório desta entidade (a empresa AEDAS, indicada no artº 8º da Contestação).
Em caso de impossibilidade na obtenção do relatório da referida entidade, parece que deveria ordenar uma peritagem para o efeito.
3. Das restantes questões:
Face ao supra decidido, fica prejudicado o conhecimento das restantes questões suscitadas.
*
Tudo visto, resta decidir.
*
IV – Decisão
Nos termos e fundamentos acima expostos, acordam em anular o julgamento feito e determinar o reenvio do processo para:
a) incluir na matéria de facto assente os factos considerados como provados em conformidade com os termos acima consignados; e
b) repetir o julgamento quanto à matéria dos quesitos 6º a 8º da Base Instrutória.
*
Custas pela parte vencida a final.
Notifique e registe.
*
RAEM, aos 21 de Junho de 2012.
Ho Wai Neng
José Cândido de Pinho
Lai Kin Hong
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54/2012