Processo nº 644/2011
Recurso Contencioso
Relator: Cândido de Pinho
Data do acórdão: 21 de Junho de 2012
Descritores:
-Autorização de permanência
-Condenação em pena privativa de liberdade
-Prisão substituída por multa
SUMÁRIO:
I- O que o art. 4º, nº2, al. 2), da Lei nº 4/2003, de 17/03 prevê não é a prática de um crime punível (em abstracto) com pena de prisão, mas a condenação (efectiva) numa pena (concreta) privativa de liberdade.
II- É de multa - logo, não privativa de liberdade - a pena de prisão substituída por multa.
Proc. nº 644/2011
(Recurso Contencioso)
Acordam no Tribunal de Segunda Instância da RAEM
I – Relatório
A, portador do BIR de Hong Kong e do TITNR nº XXXXXX, melhor identificado nos autos, recorre contenciosamente do despacho do Ex.mo Secretário para a Segurança datado de 28/07/2011,que, negando provimento ao recurso hierárquico, confirmou o despacho do Comandante da PSP de 19/04/2011 que determinou a revogação da sua autorização de permanência em Macau.
Ao acto imputava dois vícios de violação de lei (art. 4º, nº2, alíneas 2 e 3, da Lei nº 4/2003 e 93º, nº3, do CPA) e um vício de forma por falta de fundamentação.
A petição inicial apresentava as seguintes conclusões:
“1. O Recorrente foi arguido num processo que correu termos junto do Tribunal Judicial de Base sob o nº CR1-11-0018-PSM.
2. Nesse processo foi o mesmo condenado na pena de “três meses de prisão, substituída por igual tempo de multa, à razão de MOP$150,00 por dia, perfazendo um total de MOP$13.500,00, por conduzir com excesso de álcool. Nunca esteve preso ou privado da sua liberdade pagou a multa em causa logo que foi notificado para tal.
3. Não estamos perante uma pena privativa da liberdade quando a pena aplicada foi substituída por multa.
4. Desse modo, não existe fundamento jurídico ou base legal que fundamente o despacho impugnado, nomeadamente quanto à revogação da autorização de permanência do Recorrente, pois não foi o Recorrente condenado numa pena privativa da liberdade quando a al. 2 do nº 2 do art.º 4º da Lei nº 4/2003 exige que isso aconteça.
5. Por outro lado, não existem “...fortes indícios de ter praticado ou de se preparar para praticar um crime” (al. 3 do nº 2 do art.º 4º da Lei nº 4/2003).
6. Pois não há registo que tenha praticado qualquer outro crime, nem que a condução sob o efeito de álcool seja indicio de que se prepara para cometer um crime em Macau.
7. Houve, de facto, a pratica de um crime pelo qual o Recorrente já foi condenado (repete-se, com uma pena não privativa da liberdade) e não se vislumbra, nem se prova ou fundamenta que se encontre em preparação qualsquer outros tipos de crimes.
8. Tendo cumprido o decidido judicialmente, não deverá, agora, vir a ser “condenado” de novo e pelos mesmos factos, com uma “pena acessória” de revogação da autorização de permanência.
9. E que, salvo o devido respeito, para além de não haver enquadramento ou fundamento legal, essa (possível) revogação da autorização de permanência está a violar o princípio neb is id idem ou da dupla pena, o que viola os fundamentals princípios de direito em vigor na RAEM.
10. Desse modo e ressalvado o muito devido respeito, o despacho do Exmº Secretário para a Segurança, ora impugnado, padece do vício de violação de lei, nos termos da alínea d) do nº1 do art.º 21º do CPAC, por violação do disposto nas alíneas 2 e 3 do nº 2 do art.º 4º da Lei nº 4/2003.
11. Do mesmo modo, padece ainda o referido despacho de vício de forma e falta de fundamentação, nos termos da alínea d) do nº1 do art.º 21º do CPAC Violou, assim, os art.ºs 113º, 114º e 115º do Código do Processo Administrativo, aprovado pelo Decreto-lei nº 110/99/M de 13 de Dezembro.
12. Aquando da Audiência Escrita, realizada pelos Serviços de Migração, foram, foram pedidas diligências de instrução, ao abrigo do nº 3 do art.º 94º do Código do Procedimento Administrativo, contudo nem esses serviços, nem o Exmº Secretário realizaram as diligências requeridas.
13. O despacho do Exmº Secretário para a Segurança, ora impugnado, padece do vício de violação de lei, nos termos da alínea d) do nº1 do art.º 21º do CPAC, agora por violação do disposto no nº 3 do art.º 93º do Código de Procedimento Administrativo.
14. As violações das normas e princípios a que acima se fez referência acarretam a anulabilidade do acto administrativo nos termos do art.º 124 do Código do Procedimento Administrativo de Macau.
Nestes termos e nos mais de direito que V. Ex.ªs Doutamente suprirão, requer se dignem conceder provimento ao presente recurso e, consequentemente anular o acto recorrido, com todas as legais consequências que daí advêm”.
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Contestou a entidade recorrida, defendendo a legalidade do acto sindicado.
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Nenhuma das partes apresentou alegações.
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O digno Magistrado do MP emitiu o seguinte parecer:
“Se bem que assacando ao acto - despacho do Secretário para a Segurança de 28/7/11 que, em sede de recurso hierárquico necessário, manteve decisão do comandante do CPSP que revogou a sua autorização de permanência, como trabalhador, na RAEM - alguns vícios cuja ocorrência manifestamente se não descortina, tais como a falta de fundamentação, violação do princípio “ne bis in idem”, falta de audiência por não efectivação de diligências complementares requeridas e esgrima com não ocorrência de factualidade contemplada na al 3) do nº 2 do art.º 4º da Lei 4/2003, cujo rebate (a que anuímos) é eficazmente empreendido pela entidade recorrida, a verdade é que o mesmo não sucederá, em nosso critério, no que concerne ao assacado erro nos pressupostos subjacentes ao decidido.
Decorrendo a decisão de revogação da autorização de permanência, na qualidade de trabalhador, do nº 1 do art.º 15º do R.A. 8/2010 e prevendo tal norma aquela possibilidade quando se verifiquem os pressupostos previstos na lei para a recusa de entrada (al a)), ou ainda quando se verifiquem os pressupostos para a revogação de autorização e permanência (al b)), é inquestionável (e a própria recorrida o reafirma) que, no caso, a entidade decidente optou pela 1ª, fundando o decidido na al 2) do nº 2 do art.º 4º da Lei 4/2003, isto é, no concreto, pelo facto de o recorrente ter sido condenado em pena privativa de liberdade pelo TJB, no âmbito do processo sumário CR1-11-0018-PSM que correu termos pelo 1 º juízo criminal.
A pena aplicada ao recorrente foi de 3 meses de prisão, substituída por igual tempo de multa à razão de MOP 150 diárias, o que perfaz um montante global de MOP 13.500, sendo que caso não pagasse a multa teria o visado de cumprir a pena de prisão.
Constata-se, através do informe constante de fls 40 que o mesmo efectuou voluntariamente o pagamento da multa, custas e demais encargos a 3/3/11, não constando dos registos informativos a existência de qualquer outro processo contra ele.
O âmago, o cerne da problemática a dirimir cinge-se, como é bom de ver, à questão de apurar se tal tipo de pena reveste ou não a qualidade de “privativa de liberdade” para os efeitos da norma a que supra se aludiu.
Não revestindo especial complexidade material, a questão não deixará de suscitar algumas dúvidas.
É que se é certo que a redacção da al 3) do nº 2 da norma em questão (expressamente afastada como motivação pelo acto em questão), ao permitir a recusa de entrada pelo facto da existência de meros indícios da prática de qualquer crime (independentemente da respectiva natureza ou pena), parece apontar no sentido da vontade do legislador no “fácil” preenchimento daquele conceito de “pena privativa de liberdade”, ali se podendo abranger o caso presente, a que acresce a circunstância de sempre se poder afirmar que o normativo por que o recorrente foi criminalmente punido - nº 1 do art.º 90º da LTR - prever como pena principal a aplicação de prisão “tout court”, não é menos verdade que nos deparamos claramente com uma pena substitutiva dessa mesma prisão, nos termos do nº 1 do art.º 44º CPM, a tal não obstando o facto de no nº 2 da mesma norma se prever o cumprimento da pena de prisão se a multa não for paga, o que, como se viu, não sucedeu no caso.
“Substituir” é “ser ou fazer-se em vez de” (Grande Dicionário da Língua Portuguesa” de Cândido de Figueiredo.
Terá, assim, de partir-se do princípio que a pena de multa foi aplicada “em vez” da pena de prisão. E, tendo sido oportunamente cumprida, não poderá, no caso, para os efeitos que nos ocupam, concluir-se ter o recorrente sido condenado em pena privativa de liberdade.
É claro que não pretendemos com isto afirmar que para a satisfação desse conceito se tenha que assistir à “efectividade” dessa mesma pena, já que, designadamente em sede de uma condenação em pena de prisão suspensa na sua execução, aquela característica não deixará de se manter.
Por outra banda, “malgré” o tipo de condenação penal no caso sob escrutínio, nada impediria a Administração pudesse, com base na mesma alcançar justificação válida para o decidido, porventura por reporte aos pressupostos para a revogação de autorização de permanência. Só que essa motivação foi expressamente arredada pelo acto sob escrutínio.
Nestes parâmetros, a verdade é que não se descortinando que o recorrente tenha sido condenado em pena privativa de liberdade e sendo essa a única motivação apresentada para o decidido, não poderá deixar de se concluir ocorrer erro nos pressupostos, a determinar a anulação do acto alvo do presente recurso.
Este, o nosso entendimento”.
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Cumpre decidir.
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II- Pressupostos processuais
O tribunal é absolutamente competente.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias e são legítimas.
Não há outras excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento de mérito do recurso.
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III- Os Factos
1- A, filho de B e de C, natural de Hong Kong, nascido em 14/05/1963, casado e residente em Hong Kong, prestava serviço de gestão na “Venetian Macau, S.A.”, é portador de um Título de Identidade de Trabalhador Não Residente nº XXXXX válido até 30/09/2011.
2- No dia 28/01/2011, foi julgado em processo sumário no TJB no Processo nº CR1-11-0018-PSM, pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, previsto e punível nos termos do art. 90º, nº1, da Lei nº 3/2007,vindo a ser punido com a pena de 3 (três) meses de prisão, substituída por igual tempo de multa, à razão de 150 patacas diárias, o que perfez o montante global de Mop$ 13.500,00, além da pena de inibição de condução por um período de 1(um) ano (Fls. 51/45 dos autos).
3- O recorrente efectuou o pagamento da multa no dia 3 de Março de 2011 (Fls. 40 dos autos).
4- O Chefe do Comissariado dos Trabalhadores Não Residentes, do Serviço de Migração do Corpo de Polícia de Segurança Pública, emitiu a seguinte Informação nº MIG/2011/TNF (Fls. 6/9 do apenso “Traduções”):
“Informação nº: MIG.104/2011/TNR Data: 23/02/2011
Assunto: Revogação da autorização de permanência na qualidade de trabalhador por condenação da pena
Exmº Sr. Chefe do Serviço de Migração,
1. Em 31/01/2011 este Comissariado recebeu do Comissariado de Investigação um trabalhador não residente A (portador do Bilhete de Identidade de Residente Permanente de Hong Kong nº XXXXX) que cometeu o crime de “condução em estado de embriaguez”. O homem permanece em Macau pela autorização de permanência na qualidade de trabalhador, por isso, foi entregue a este Comissariado para o acompanhamento.
2. O interessado A (processo individual Pº675711 neste Comissariado) possui o Título de Identidade de Trabalhador Não Residente nº XXXXX que é válido até 30/09/2011 e presta serviços de gestão na Venetian Macau, S.A.
3. Segundo a notificação da sentença proferida, em 28/01/2011 no processo penal sumário CR1-11-0018-PSM, pelo Juízo Criminal do TJB, o interessado cometeu um crime de “condução em estado de embriaguez”, p.p. pelo artigo 90º, nº 1 da Lei do Trânsito Rodoviário, pelo qual foi condenado na pena de prisão de três meses, substituída pela multa de MOP13.500,00, e na pena de inibição de condução pelo período de um ano.
4. Atendendo a que o interessado foi condenado na pena de prisão pela prática do crime de “condução em estado de embriaguez”, o que causou perigo aos utilizadores da via pública de Macau, deve revogar-se a autorização de permanência na qualidade de trabalhador concedida ao mesmo, sob o preenchimento dos pressupostos previstos no artigo 4º, nº 2, al. 2) e nº 3 do Lei nº 4/2003 e nos termos do artigo 15º, nº 1 do Regulamento Administrativo nº 8/2010.
À consideração superior.
Chefe do Comissariado de
Trabalhadores Não Residentes
(Ass. – vd. o original)
Iao Vai Lam
Comissário
5- O recorrente foi notificado nos seguintes termos, para efeito de audiência de interessados (Fls. 10/11 do apenso “Traduções”):
“ Data: 28/02/2011
NOTIFICAÇÃO DE AUDIÊNCIA ESCRITA
Interessado: A (portador do Título de Identidade de Trabalhador Não Residente nº XXXXX)
Assunto: Proposta da revogação da autorização de permanência na qualidade de trabalhador
Nos termos dos artºs 93º e 94º do CPA, notifica-se o interessado de que a Administração pretende revogar a sua autorização de permanência na qualidade de trabalhador pelas seguintes razões:
1. Segundo a notificação da sentença proferida, em 28/01/2011 no processo penal sumário CR1-11-0018-PSM, pelo Juízo Criminal do TJB, o interessado cometeu um crime de “condução em estado de embriaguez”, p.p. pelo artigo 90º, nº 1 da Lei do Trânsito Rodoviário, pelo qual foi condenado na pena de prisão de três meses, substituída pela multa de MOP13.500,00, e na pena de inibição de condução pelo período de um ano.
2. Atendendo a que o interessado foi condenado na pena de prisão pela violação da lei desta Região e que a sua conduta causou perigo aos utilizadores da via pública de Macau, pretende revogar-se a autorização de permanência na qualidade de trabalhador concedida ao mesmo, sob o preenchimento dos pressupostos previstos no artigo 4º, nº 2, al. 2) e nº 3 do Lei nº 4/2003 e nos termos do artigo 15º, nº 1 do Regulamento Administrativo nº 8/2010.
Fica VªExª notificado de que pode pronunciar-se, por escrito, sobre o referido teor no prazo de 10 dias contado a partir do dia seguinte ao recebimento da presente notificação, podendo VªExª consultar o respectivo processo neste Comissariado durante as horas de expediente”.
6- O recorrente apresentou resposta em audiência escrita de interessados nos seguintes termos (fls. 69/73 do p.a.):
“Exmo Senhor Chefe dos Serviços de Migração
A, portador do Bilhete de Identidade de Residente de Hong Kong e do TITNR nº 14365761, melhor identificado nos presentes autos, notificado em 15/03/2011 para se pronunciar através da Audiência Escrita, respeitante à Informação nº 104/2011/TNR de 28/02/2011, vem expor e, por fim, requerer a V. Ex” o seguinte:
SUSPENSÃO DOS PRAZOS:
Nos termos do nº 3 do art.º 93º do Código do Procedimento Administrativo, a realização da Audiência dos Interessados suspende a contagem dos prazos em todos os procedimentos administrativos.
AUDIÊNCIA ESCRITA:
De facto o Requerente foi protagonista de um caso que correu termos junto do Tribunal Judicial de Base sob o nº CR1-11-0018-PSM.
Nesse processo foi o mesmo condenado na pena de três meses de prisão, substituída por igual tempo de multa, à razão de MOP$150,00 por dia, perfazendo um total de MOP$13.500,00, por conduzir com excesso de álcool (vide fotocópia da sentença que ora junta em anexo).
Nunca esteve preso ou privado da sua liberdade e pagou a multa em causa logo que foi notificado para tal.
Assim sendo, não estamos perante uma pena privativa da liberdade. Tal aconteceria se o Requerente tem sido condenado numa pena de prisão efectiva (o que não foi o caso) e já não quando a pena aplicada foi substituída por multa.
Na verdade, como o seu próprio indica, a pena privativa de liberdade é a pena corporal imposta ao condenado pela prática de um crime/ delito ou contravenção, que poderá ser de reclusão, detenção ou prisão simples.
Enquanto que a pena de multa (mesmo que em substituição de dias de prisão) consiste na imposição ao condenado da obrigação de pagar determinada quantia em dinheiro, calculada na forma de dias-multa e atinge somente o património do condenado, já não a sua liberdade.
Tanto assim é que o Código Penal de Macau, no seu Capítulo II, Secção I, deixa logo antever a diferença entre “Penas de prisão” e de “multa”, aí deixando já antever que há diferença entre essas duas situações.
O mesmo Código Penal, art.º 44º trata da questão da “Substituição da pena de prisão”, caso semelhante ao que agora está aqui em causa.
Aí se diz que (nº 1 do art.º 44º) “A pena de prisão... é substituída por igual número de dias de multa ou outra pena não privativa da liberdade...”, ou seja, já se vê que o legislador distingue claramente a pena de prisão da pena de multa (mesmo em regime de substituição).
Aí se indicando claramente quando estatui: “...multa ou outra pena não privativa da liberdade...” que considera a multa (mesmo no regime de substituição) como pena não privativa da liberdade.
E, aliás, também esse o entendimento consignado na anotação ao art.º 44º do Código Penal de Macau Anotado dos Drs. M. Leal Henriques e Manuel Simas-Santos, quando, nessa anotação, referem que “No nº 1 prevê-se a substituição da pena de prisão... por igual dias de multa ou por outra pena não privativa da liberdade...:”.
Segundo os mesmo autores: “O Código mostra, assim, clara preferência pelas reacções criminais não privativas da liberdade, encarando a pena de prisão como último recurso.”.
Assim sendo, decorrendo da própria lei (Código Penal de Macau) e até com o devido suporte doutrinal, não podemos deixar de enquadrar a aplicação da multa (mesmo que em regime de substituição) como Pena não privativa da liberdade.
Desse modo, não existe fundamento jurídico ou base legal que suporte ao lavrado na informação em causa, nomeadamente quanto à revogação da autorização de permanência do Requerente, pois não foi o Requerente condenado numa pena privativa da liberdade quando a al. 2 do nº 2 do art.º 4º da Lei nº 4/2003 exige que isso aconteça.
Por outro lado, não existem “...fortes indícios de ter praticado ou de se preparar para praticar um crime” (al. 3 do nº 2 do art.º 4º da Lei nº 4/2003).
Houve, de facto, a pratica de um crime, o Requerente já foi condenado com uma pena não privativa da liberdade e não se vislumbra, nem se prova ou fundamenta que se encontre em preparação quaisquer outros tipos de crimes.
Para além disso, o Requerente já foi apreendeu a lição e não voltará a repetir o mesmo erro, tanto mais que já pagou a multa, cumprindo assim com a sentença do Meritíssimo Juiz do Tribunal Judicial de Base.
Não sendo despiciendo acrescentar que tendo cumprido a condenação do tribunal, não deverá, agora, vir a ser “condenado” de novo e pelos mesmos factos, com uma “pena acessória” de revogação da autorização de permanência.
E que, salvo o devido respeito, para além de não haver enquadramento ou fundamento legal, essa (possível) revogação está a violar o princípio neb is id idem ou da dupla pena, o que viola os fundamentais princípios de direito em vigor na RAEM.
Para além disso, o Requerente invoca e pede a V. Exª que considere também que tem a seu cargo e totalmente dependentes de si, a esposa (junta fotocópia da Certidão de Casamento), tem dois filhos menores a estudar (junta fotocópia duas Certidões de Nascimento e matricula na escola) e, ainda, os seus pais (junta fotocópia da certidão de nascimento e dos Bilhetes de Identidade dos pais).
Por fim, ainda invoca em sua defesa, o facto de ter 43 anos de idade sem mácula no seu registo criminal, seja em Macau, seja em Hong Kong, seja em qualquer outro pais.
Pelo que roga a V. Exa que para além dos aspectos técnicos da presente audiência escrita (acima expopstos), tenha também em consideração estes aspectos humanos e, tudo ponderado, venha a decidir pela não revogação da autorização de residência do Requerente.
DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES:
Nos termos do nº 3 do art.º 94º do Código do Procedimento Administrativo (que dispõe que os interessados requerer diligências respeitantes ás questões que constituem matéria do procedimento administrativo em questão, nomeadamente sobre a questão (mencionada no despacho) da pena privativa da liberdade, requer a V. Exª como diligências complementares e por forma a instruir a presente resposta se digne efectuar as seguintes diligências:
Mandar oficiar o Tribunal judicial de Base para que:
1. informe se no âmbito do processo nº CR1-11-0018-PSM foi aplicada ao Requerente, A, alguma pena privativa da liberdade;
2. informe se no âmbito do mesmo processo foram pagos todas as quantias respeitantes ás multas aplicadas;
3. informe se esse processo já transitou em julgado;
4. que informe se existe mais algum processo pendente em que o Requerente A seja arguido.
Por fim requer que os actos praticados sejam redigidos em língua Portuguesa por o Mandatário do Requerente não dominar a língua Chinesa”
7- O Chefe do Comissariado dos Trabalhadores Não Residentes apresentou Informação Complementar nº MIG.104/2011/TNR com o seguinte teor, em 18/04/2011 (fls. 20 a 22 do apenso “Traduções”):
“Assunto: Revogação da autorização de Permanência na qualidade de trabalhador
1. Este Comissariado elaborou a Informação nº MIG.104/2011/TNR respeitante ao trabalhador não residente A, que foi condenado na pena de prisão por violar a lei de Macau, em que se propôs a revogação da autorização de permanência na qualidade de trabalhador concedido ao mesmo.
2. Em 15 de Março de 2011, foi notificado oficialmente a A a proposta daquela informação, através da forma de “audiência escrita” e o mesmo pôde pronunciar-se, por escrito, sobre a proposta no prazo de 10 dias contado a partir da notificação. Além disso, foi avisado o seu empregador, mediante ofício, da pretensão de revogação da autorização de permanência na qualidade de trabalhador concedida a ele.
3. Em 23 de Março de 2011, o advogado do interessado apresentou resposta escrita no dito prazo de 10 dias, concluindo-se sucintamente pela seguinte forma (para mais detalhes vide o Anexo 1):
1) O interessado nunca enfrentou (sic) pena privativa de liberdade. O mesmo pagou logo a multa;
2) Explicação da diferença entre “pena de prisão” e “multa”;
3) O interessado já tirou uma lição do caso, não indo cometer mais erro;
4) O interessado já cumpriu a pena aplicada pelo Tribunal, não devendo “ser condenado outra vez”, ou seja, a ele não devendo ser aplicada a “pena acessória” de revogação de autorização de permanência por causa dum mesmo facto;
5) Além de ser infundada, a (eventual) revogação viola o princípio de non bis in idem crimen, como o princípio do direito básico vigente na RAEM;
6) O interessado tem de suportar a vida da sua família composta por quatro pessoas e dos seus pais;
7) O interessado tem 43 anos de idade, não tendo antecedentes criminais quer em Macau quer em Hong Kong ou outros países;
8) Solicita a este Comissariado que realize diligências complementares, tais como pedir ao TJB informações sobre o caso do interessado se o mesmo foi condenado em pena privativa de liberdade, se já pagou a multa toda, se a sentença já foi transitada em julgado e se o interessado foi envolvido em outros processos pendentes.
4. Considerando que o interessado foi condenado na pena de prisão por a lei desta Região e que as razões invocadas na sua resposta não constituem causa de exclusão de responsabilidade, assim, propõe-se que seja mantida a decisão de revogar a sua autorização de permanência na qualidade de trabalhador.
À consideração superior.
O Chefe do Comissariado de Trabalhadores não Residentes
(Ass. - vd. o original)
Iao Vai Lam, Comissário”.
8- Seguiu-se o parecer de 19/04/2011 do Chefe do Serviço de Migração (fls. 6 do apenso “Traduções”):
Parecer:
1. O interessado A, portador do Título de Identidade de Trabalhador-Não-Residente nº XXXXXX, válido até 30/09/2011, presta serviços de gestão na Venetian Macau, S.A.
2. Segundo a notificação da sentença proferida, em 28/01/2011 no processo penal sumário CR1-11-0018-PSM, pelo Juízo Criminal do TJB, o interessado cometeu um crime de “condução em estado de embriaguez”, p.p. pelo artigo 90º, nº 1 da Lei do Trânsito Rodoviário, pelo qual foi condenado na pena de prisão de três meses, substituída pela multa de MOP13.500,00, e na pena de inibição de condução pelo período de um ano. (vd. a notificação da sentença anexada)
3. Atendendo a que o interessado foi condenado na pena de prisão pela prática do crime de condução em estado de embriaguez, não observando a lei de Macau e a sua conduta causou perigo aos utilizadores da via pública desta Região, por isso, deve revogar-se a autorização de permanência na qualidade de trabalhador concedida ao interessado.
4. Após o procedimento de audiência, o interessado apresentou, através do advogado, resposta escrita (Anexo 1).
5. Tendo-se analisado a resposta do interessado, não se verifica qualquer causa de exclusão de responsabilidade. Assim, sob o preenchimento dos pressupostos revistos no artigo 4º, nº 2, alíneas 2 e 3 do Lei nº 4/2003, ao abrigo do artigo 15º, nº 1 do Regulamento Administrativo nº 8/2010, propõe-se a revogação da autorização de permanência na qualidade de trabalhador concedida ao interessado.
Leva-se à apreciação do Sr. Comandante.
9- O Senhor Comandante da PSP proferiu, então, em 19/04/2011 o seguinte despacho (fls. 6 do apenso “Traduções”):
“Concordo. Atendendo a que o interessado foi condenado na pena de prisão por violação da lei da Região, assim, sob o preenchimento dos pressupostos do art.º 4º, nº2, alíneas 2 e 3 da Lei nº 4/2003, nos termos do art.º 15º, nº 1 do Regulamento Administrativo nº 8/2010 e no uso da competência subdelegada pelo Secretário para a Segurança, determino a revogação da autorização de permanência na qualidade de trabalhador que lhe foi concedida”.
10- O recorrente apresentou recurso hierárquico necessário e, nessa sequência, o Ex.mo Secretário para a Segurança, em 28/07/2011, proferiu a seguinte decisão (fls. 9/12 do p.a.):
“ASSUNTO: Recurso hierárquico necessário
RECORRENTE: A
Concordo com o Despacho e a Informação do Cmdt. do CPSP, de 19/04/2011 e de 15/06/2011, respectivamente, que aqui se dão por reproduzidos, com excepção da referência, naquele Despacho, à alínea 3) do n.º 2 do artigo 4.º da lei n.º 4/2003, que considero imprópria.
Pelo que, ao abrigo do disposto no artigo 161.º, n.º 1 do CPA, dou por eliminada aquela referência legal, no mais confirmando o acto recorrido, e, consequentemente, negando provimento ao presente recurso hierárquico.
Gabinete do Secretário para a Segurança da Região Administrativa Especial de Macau, aos 28 de Julho de 2011”.
***
III- O Direito
Vem o presente recurso interposto da decisão do Ex.mo Secretário para a Segurança de improcedência do recurso hierárquico interposto do despacho do Ex.mo Comandante da PSP, que revogou a autorização de permanência do recorrente na qualidade de trabalhador.
Vejamos.
Antes de mais nada, importa notar que os fundamentos legais inicialmente invocados pelo Comandante da PSP foram o art. 4º, nº2, al. 2) e nº3, da Lei nº 4/2003, de 17/03. Todavia, a decisão agora sindicada deles excluiu expressamente a referência à alínea 3), do nº2, do citado art. 4º da Lei 4/2003, por a considerar imprópria.
Temos, assim, que a decisão se funda no art. 4º, nº2, al. 2), da referida Lei e no art. 15º, nº1, do Regulamento Administrativo nº 8/2010, de 19/04.
Olhemos, então, para as ditas disposições:
Art. 4º, nº2, al. 2), da Lei nº 4/2003 (o destaque a negro é da nossa responsabilidade):
Artigo 4.º
Recusa de entrada
1. É recusada a entrada dos não-residentes na RAEM em virtude de:
1) Terem sido expulsos, nos termos legais;
2) A sua entrada, permanência ou trânsito estar proibida por virtude de instrumento de direito internacional aplicável na RAEM;
3) Estarem interditos de entrar na RAEM, nos termos legais.
2. Pode ser recusada a entrada dos não-residentes na RAEM em virtude de:
1) Tentarem iludir as disposições sobre a permanência e a residência, mediante entradas e saídas da RAEM próximas entre si e não adequadamente justificadas;
2) Terem sido condenados em pena privativa de liberdade, na RAEM ou no exterior;
3) Existirem fortes indícios de terem praticado ou de se prepararem para a prática de quaisquer crimes;
4) Não se encontrar garantido o seu regresso à proveniência, existirem fundadas dúvidas sobre a autenticidade do seu documento de viagem ou não possuírem os meios de subsistência adequados ao período de permanência pretendido ou o título de transporte necessário ao seu regresso.
3. A competência para a recusa de entrada é do Chefe do Executivo, sendo delegável.
Art. 15º, nº2, do Regulamento Administrativo (o destaque a negro é da nossa responsabilidade)
Artigo 15.º
Recusa e revogação
1. A autorização de permanência na qualidade de trabalhador é recusada ou revogada quando se verifiquem os pressupostos previstos na lei, respectivamente, para a recusa ou interdição de entrada a quaisquer não residentes, ou para a revogação da respectiva autorização de permanência.
2. O CPSP deve comunicar:
1) Ao FSS, todas as situações de cessação de autorização de permanência de trabalhadores não residentes;
2) Ao GRH, as situações referidas na alínea anterior quando relativas a trabalhadores não residentes especializados.
O recorrente, que trabalhava em Macau, viu assim revogada a autorização de permanência na RAEM em virtude de alegadamente ter sido condenado em pena privativa de liberdade.
E por discordar que essa tenha sido a pena que sofreu no TJB, o recorrente acomete o acto administrativo de violação da referida alínea 2), do nº2, do art. 4º da Lei 4/2003.
Ora, o que se nos oferece dizer, sem escusado exagero de teorismo, é que a pena de multa que substitui uma pena de prisão é uma verdadeira pena de substituição ditada por razões de política criminal, numa orientação explicada pela necessidade de evitar penas curtas de prisão e pela desnecessidade que a prisão pudesse funcionar como exigência de prevenção1. Diz-se pena substitutiva com autonomia2 e, portanto, não se confunde, tanto do ponto de vista político-criminal, como do ponto de vista dogmático, com a pena principal de que emana ou de que nasce. Por isso, apresenta as vestes de multa3. É, por conseguinte, uma pena de multa, com a natureza e regime de execução próprios deste tipo de pena4.
Na verdade, e como foi afirmado em Ac. STJ de 3/09/2008, Proc. nº 08P2560: A pena de substituição da prisão prevista no art. 44.º do CP é uma pena de multa, com a natureza e regime de execução próprios deste tipo de pena, como resulta da remissão dos n.ºs 1 e 2 do mencionado preceito para os arts. 47.º e 49.º, n.º 3, do CP. Deste modo, não só a execução da pena de multa tem regras e regime próprio, cujos diversos momentos devem ser exauridos, como a pena de prisão substituída só no limite pode ser executada, sendo que, de qualquer forma, a execução cessa a todo o tempo desde que o condenado pague a multa. É a disciplina que resulta do regime de pena de multa e que está conforme com a respectiva natureza, quer seja multa primária, quer resulte de substituição…”. Ou seja, quando o juiz aplica uma pena substitutiva é porque conclui que uma dessas penas satisfaz de forma adequada e suficiente as finalidades da punição5. Por outras palavras, a pena substitutiva de multa é uma pena não privativa de liberdade.
Ora, o que o art. 4º, nº2, al. 2), da Lei nº 4/2003 prevê não é a prática de um crime punível (em abstracto) com pena de prisão, mas sim a condenação (efectiva) numa pena (concreta) privativa de liberdade. Neste caso, porém, a pena que o recorrente sofreu, e pagou, foi a de multa em substituição da de prisão.
E porque o fundamento do acto para a decisão se circunscreveu à al. 2), do nº2 do art. 4º da Lei nº 4/2003, parece claro que está deslocado ou desajustado em relação à situação real. O que conduz a que se pense que não existe aquele fundamento jurídico para a revogação da autorização de permanência. Circunstância que, neste caso, tanto por erro nos pressupostos de facto (a pena não foi a de prisão, mas a de multa), como por errada invocação dos pressupostos legais na motivação e na fundamentação do acto administrativo conduz à verificação do vício de violação de lei invocado na conclusão 10 da petição inicial (excepção feita à referência à alínea 3) do nº2, do citado artigo 4º, porque essa referência desapareceu da decisão recorrida, como já vimos).
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Diz, ainda, o recorrente que o acto não está fundamentado e que teria incorrido, portanto, em vício de forma (conclusão 11 da p.i.).
Todavia, não explica a razão pela qual faz tal afirmação, pois o articulado inicial não deixa perceber as razões que o levaram a tamanha conclusão. E por outro lado, com a maior das facilidades, insurgiu-se contra a decisão sindicada sem o menor sinal de má ou insuficiente compreensão do seu teor, alcance e efeitos.
Quiçá – pomo-nos a adivinhar - teria querido aludir à circunstância de o acto não se ter pronunciado sobre a prática anterior de qualquer crime ou de nenhuma alusão concreta ter feito sobre a preparação futura de crimes, argumentos que teriam, sem dúvida, cabimento se por acaso a decisão em crise tivesse mantido aquela que fora praticada pelo Comandante do CPSP no acto primário. Todavia, como dissemos, o acto secundário do Ex.mo Secretário do Governo eliminou a referência à norma citada por aquele e, com isso, o acto definitivo objecto do recurso deixou cair esse fundamento. Consequentemente, o vício não faria agora qualquer sentido.
Por qualquer dos motivos, o vício não pode, portanto, proceder.
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Por fim, na conclusão 13ª ainda invoca um vício que, em sua óptica consistiria na violação do art. 94º, nº3 do CPA (na 12ª conclusão fala no art. 93º, nº3, mas certamente por lapso).
Pretende ele sustentar que a entidade em causa deveria ter efectuado as diligências por si requeridas aquando da audiência de interessados.
Efectivamente, tais diligências não foram realizadas, sem que sobre elas tivesse recaído qualquer pronúncia expressa de recusa (mas nós só nos vamos pronunciar a respeito da especificidade invalidante invocada: a não realização de diligências requeridas, pois foi apenas nessa vertente que o recorrente centrou a sua atenção).
Ora, é à autoridade administrativa que cabe o juízo final sobre a pertinência ou desnecessidade das diligências instrutórias pedidas6. Quer dizer, a realização das diligências requeridas não corresponde a um direito potestativo do interessado e a sua realização também não assenta num dever de facere por parte da Administração. Verdade que a Administração não deve descartar a junção de elementos instrutórios requeridos pelo interessado, pois eles até podem ser muito úteis à decisão. Nesse sentido, é aconselhável que um pedido deste género seja aceite sem amargura nem azedume numa Administração colaborante. Não estando vinculada a fazê-lo, correrão, no entanto, por sua conta e risco os efeitos da omissão, nomeadamente os invalidantes que o tribunal venha a reconhecer.
Pois bem. No caso em apreço, as diligências requeridas tinham que ver com aquilo que o recorrente entendia constituir a natureza da pena sofrida (pontos 1 a 3) e com a eventualidade da existência de indícios de ter praticado outros crimes (ponto 4).
Ora, quanto ao ponto 4, ele só tinha sentido quando reportado à alínea 3), do nº2, do art. 4º da Lei nº 4/2003. Mas, como tivemos oportunidade de dizer, essa alínea não fez parte dos fundamentos do acto, pelo que estará afastada qualquer litigiosidade a ela respeitante.
Quanto aos restantes pontos, o seu não acolhimento ter-se-á radicado, pensamos nós, num entendimento diverso do defendido pelo recorrente a respeito da natureza da pena sofrida, o que motivou que tivesse ficado relegado para o tribunal a tarefa de acolher uma ou outras das posições em confronto. E já fizemos atrás a opção que nos parece a mais correcta.
Por conseguinte, o vício não pode proceder.
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IV- Decidindo
Nos termos expostos, acordam em julgar procedente o recurso contencioso e anular o acto recorrido.
Sem custas.
TSI, 21 / 06 / 2012
José Cândido de Pinho
Presente Lai Kin Hong
Vítor Coelho Choi Mou Pan
1 “…excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes…” (art. 44º, nº2, in fine”, do Cod. Penal. Ver Odete Maria Oliveira, «Penas de Substituição», in Jornadas de Direito Criminal, Do Centro de Estudos Judiciários, II, 1998, pag. 70.
2 Uma autonomia mitigada, na medida em que o não pagamento da pena de substituição importará a repristinação da pena inicial de prisão.
3 Diz-se que uma pena de prisão substituída por multa é multa.
4 Ac. RP, de 30/03/2011, Proc. nº 78/09.1
5 Cfr. Figueiredo Dias, As consequências jurídicas do crime, 1993, p. 364.
6 Ac. STA de 1/03/2001, Proc. nº 045897. Neste sentido, também, M. Esteves de Oliveira e outros, in CPA anotado, pag. 459.
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