Processo nº 843/2011
(Autos de Recurso Contencioso)
Data: 28 de Junho de 2012
ASSUNTO:
- Renovação da autorização de residência
- Efeitos de uma condenação penal
SUMÁRIO :
- A ponderação a fazer em sede de concessão da autorização ou renovação da residência não passa pela consideração autónoma dos efeitos da condenação penal e pela extinção desses mesmos efeitos, mas sim por uma outra avaliação que a Administração faz em termos comportamentais do interessado, face ao seu interesse em residir em Macau e projecção das suas atitudes, comportamentos e vivências em termos de conformação com o ordenamento jurídico.
- Ponderação essa é feita no âmbito do poder discricionário, que só fica sujeita ao controlo judicial no caso de erro manifesto ou desrazoabilidade total.
O Relator,
Processo nº 843/2011
(Autos de Recurso Contencioso)
Data: 28 de Junho de 2012
Recorrentes: A
B
Entidade Recorrida: Secretário para a Economia e Finanças
ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
A e B, melhor identificados nos autos, vêm interpor o presente Recurso Contencioso contra o despacho do Secretário para a Economia e Finanças, de 10/10/2011, através do qual foram indeferidas as suas renovações de autorização de fixação de residência temporária, concluíndo que:
1. O Despacho recorrido indeferiu a autorização de residência de toda uma familia que contribui para a sociedade com o seu trabalho e consequentemente para o desenvolvimento de Macau.
2. O Recorrente B, foi vítima de uma situação com consequências jurídicas, mas que não se lhe podem ser censuradas, pois, um bonnus pater familias, não teria tido a exigência que foi imposta ao Recorrente e isto porque a Lei tem de considerar que nas relações de trato diário existe o princípio da boa-fé, caso contrário, partir-se ia da premissa de que como tudo é falso, deixa-me ficar quieto, até prova em contrário, que poderá demorar um infinidade de tempo, perdendo-se nesse tempo o efeito útil dos actos, dos negócios e das palavras!
3. A relativamente ao art. 9.º n.º 2 da Lei 4/2003, norma, sobre a qual repousa o acto ora recorrido, oferece à administração critérios, advertências, orientações, nada mais!
4. Sendo por isso o acto de indeferimento da autorização de residência do Recorrente um acto discricionário que infringe a razoabilidade do poder discricionário da Administração e a hierarquia das normas, i.é, os princípios, da legalidade, da justiça e imparcialidade, da igualdade, e da proporcionalidade.
5. A discricionariedade não equivale a arbitrariedade e como tal, todos os actos dela emanados têm que se adaptar à justiça, imparcialidade e proporcionalidade em face do caso concreto e ainda respeitar ou conformar-se com a génese desses princípios sob pena de ao actuar com violação destes, estar a incorrer a ela própria em manifesto erro que poderá e deverá ser sindicável pelos Tribunais
6. Deve Proceder-se na ponderação dos interesses da Administração invocados ou eventuais e os interesses concretos dos particulares nomeadamente o interesse directo, pessoal e legítimo no provimento do acto administrativo recorrido através de uma decisão proporcional de acordo com o fiel da balança!
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Regularmente citada, a entidade recorrida contestou nos termos constantes a fls. 43 a 45 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, pugnando pelo não provimento do recurso.
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Os recorrentes apresentaram alegações facultativas, concluíndo que:
1. As normas penais favoráveis ao arguido são de aplicação retroactiva, nestes termos deve ser descriminalizado a infracção que seja objecto do referido acto de descriminalização não se podendo.
2. Deve ser aplicada a Lei nova quando a situação jurídico-penal criada pela infracção na vigência da Lei anterior ainda não se tenha esgotado, incluindo-se nesta expressão a pena principal, a pena acessória e os efeitos da condenação.
3. Na senda deste raciocínio, e a título meramente exemplificativo, de que a aplicação da lei no tempo respeita o princípio do regime legal mais favorável temos o Ac. do STJ de 11/02/98, in CJ I, 1998, p.199.
4. De acordo com a jurisprudência recente da RAEM, temos o Ac. do TUI Proc. N.º 55/2010, o qual indeferiu o Recurso interposto pelo Exmo. Senhor Secretário para a Economia e Finanças, resultando unânime o entendimento em relação à interpretação de que o Regulamento Administrativo n.º 3/2005 é aplicado com respeito pelo Decreto-Lei n.º 14/95/M, e consequentemente pelas autorizações de residência temporária concedidas ao abrigo deste Decreto-Lei e ao pedido da respectiva renovação.
5. Desde que a situação jurídica que determinou a concessão anterior de autorização de residência se mantenha na altura da sua renovação.
6. As situações de Direito que tenham de ser alvo de Decisão da Administração deverão beneficiar de todas as circunstâncias contemporâneas favoráveis ao particular nomeadamente os movimentos de descriminalização operados por alteração da Lei e também beneficiar de todas as situações cujos efeitos jurídicos se extinguem pelo decurso do tempo como é exemplo a Reabilitação Judicial.
7. No sistema jurídico português no qual teve origem o sistema jurídico actual da RAEM, o infeliz episódio que sucedeu ao Recorrente e que deu origem ao Proc. N.º CR1-09-0090-PSM, não teria influência na sua manutenção da nacionalidade.
8. Devendo proceder-se na ponderação de interesses da Administração invocados ou eventuais e os interesses concretos particulares dos Recorrentes nomeadamente o interesse directo, pessoal e legitimo no provimento do acto administrativo ora recorrido através de uma decisão proporcional através do equilíbrio do fiel da balança!
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A entidade recorrida apresentou alegações facultativas, concluíndo que:
a) A existência e validade do acto administrativo são aferidas pelas circunstâncias existentes e pela lei em vigor no momento da sua prática;
b) Não está em discussão no presente processo qual a lei em vigor no momento da prática do acto impugnado;
c) O recorrente não alega novos fundamentos de recurso, cujo conhecimento tenha sido superveniente;
d) Não é possível, em sede de alegações facultativas, introduzir novos fundamentos de recurso decorrentes de factos ocorridos após a prática do acto administrativo impugnado;
e) A declaração da extinção da pena pelo TJB é um facto superveniente, mas irrelevante;
f) A finalidade da condenação em pena criminal - ainda que suspensa na sua execução ou mesmo já declarada extinta - não se confunde com a finalidade das normas administrativas sobre autorização de residência temporária;
g) Da comparação da lei de Macau sobre a autorização administrativa de residência temporária com a lei de Portugal sobre nacionalidade não se consegue retirar qualquer argumento útil para a decisão do presente recurso;
h) Do facto de uma autorização de residência ter sido concedida ao abrigo do DL 14/95/M não resulta para a Administração a obrigação de deferir os posteriores pedidos de renovação da mesma.
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O Ministério Público é de parecer pela improcedência do presente recurso contencioso, a saber:
“Exarado na Informação n.º 1606/居留/2002/02R (doc. de fls. 8 a 10 dos autos), o despacho ora recorrido disse «批准建議». Interpretando-o em sintonia com a tal Informação n.º 0464/居留/2010, podemos ter por certo que a definitiva condenação de B na autoria material do crime de emprego ilegal constitui o fundamento mais decisivo do indeferimento do pedido da renovação da autorização da residência temporária.
Antes de tudo, importa realçar que dado não se vislumbrar in casu nenhum facto do conhecimento superveniente, e nos termos do n.º 3 do art. 68° do CPAC, não podem ser atendidos os novos fundamentos invocados apenas nas alegações. Daí resulta que se resta apurar se o despacho recorrido infringir a razoabilidade e os princípios da legalidade, da justiça e imparcialidade, da igualdade e da proporcionalidade.
Ponderando sinteticamente as conclusões formuladas na petição e nas alegações (cfr. respectivamente fls. 2 a 21 e 52 a 59 dos autos), e sem prejuízo do respeito pelo entendimento diferente, opinamos que não merece provimento o recurso em apreço.
Nos casos de questão semelhante ou, até, idêntica à suscitada nos presente, assevera incansadamente o Venerando TUI (Acórdãos nos Processos n.º 36/2006 e n.º 13/2011): Não é possível aplicar pura e simplesmente as dispo sições de reabilitação de direito aos regimes de autorização de fixação d residência por investimento e de entrada, permanência.
E, o Venerando TUI enuncia reiteradamente (cfr. Acórdãos nos Processos n.º 50/2010 e n.º 12/2011): Os n.ºs 1 e 2, alínea 1) do artigo 9.° da Lei n.º 4/2003, quando referem que para efeitos de concessão de autorização de residência na RAEM, deve atender-se, nomeadamente, aos "Antecedentes criminais, comprovado incumprimento das leis da RAEM ou qualquer das circunstâncias referidas no artigo 4.° da presente lei", confere verdadeiros podere discricionários à Administração.
Inculca ainda (cfr. Acórdão no Processo n.º 36/2006): No recurso contencioso, se o acto impugnado for praticado no âmbito de poderes discricionários, o tribunal só pode sindicar o mérito deste tipo de acto quando se verifica o erro manifesto ou a total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, ou a violação, de forma intolerável, dos princípios fundamentais do Direito Administrativo.
No seio do douto TSI, encontramos que as resoluções em sentido convergente se formam jurisprudência uniforme e constante. De tudo isto nos dão conta, propositada e proficientemente, os Acórdãos decretados nos Processos n.º 282/2004, n.º 259/2005, n.º 109/2006, n.º 594/2009, n.º 117/2010 e n.º 647/2010.
E no recente Acórdão emanado no Processo n.º 394/2011, decidiu sensatamente o TSI: Os fins da reabilitação, na medida em que servem propósitos particulares, devem ceder perante os fins públicos servidos pela norma ao conferir o poder discricionário ao seu titular, relevando nos casos em que esteja em causa o exercício do direito de punir em processo criminal, pois aí só pode ser considerado pelo tribunal, no momento da decisão, o que consta do certificado (de onde foi cancelada anterior condenação por efeito da reabilitação). Mas já não valerá para efeitos administrativos no âmbito de actividade discricionária em que esteja em causa a apreciação das qualidades do indivíduo.
E, quando o legislador permite que os poderes discricionários sejam usados ao abrigo e para os fins do art. 9° da Lei nº 4/2003, está a dar total amplitude ao depositário desses poderes em prol do bem comum, sem constrangimentos relacionados com os fins da reabilitação. O art. 9° da referida lei não tem em nenhuma especial conta os beneficiários da reabilitação e que, pelo contrário, a todos os cidadãos atinge por igual.
Ora, em esteira, afigura-se-nos incontestável que o acto recorrido não infringe nem a razoabilidade nem nenhum dos princípios por si referidos na 4ª Conclusão da petição. Pois, apresenta-se ser bem justificada a preocupação subjacente do mesmo acto.
E, por cautela, convém-nos acrescentar que os jurisprudências se dimentadas e consolidadas no ordenamento jurídico da RAEM se tomam insubsistente e descabido os argumentos constantes das 1ª a 6ª Conclusão das alegações.
Por todo o expendido, pugnamos pela improcedência do present recurso contencioso.”
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Foram colhidos os vistos legais dos Mmºs Juizes-Adjuntos.
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O Tribunal é o competente.
As partes possuem personalidade e capacidade judiciárias.
Mostram-se legítimas e regularmente patrocinadas.
Não há questões prévias, nulidades ou outras excepções que obstem ao conhecimento do mérito da causa.
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II – Factos
Com base nos elementos existentes nos autos, ficou assente a seguinte factualidade com interesse para a boa decisão da causa:
1. Por despacho do Senhor Chefe do Executivo de 04/02/2005, foi autorizado o pedido da fixação de residência temporária por investimento do recorrente B, com um agregado familiar composto por 6 elementos, a saber: C (esposa), D (mãe do referido requerente), E (sogra), F (filho) A (filho) e G (filho).
2. Por sentença de 07/04/2009, proferido no Proc. nº CR1-09-0090-PSM, com trânsito em julgado em 23/04/2009, o recorrente B foi condenado na pena de 5 meses de prisão, com suspensão de execução de 2 anos, pela prática de um crime de emprego ilegal, p.p.p. artº 16º, nº 1 da Lei nº 6/2004.
3. Em 19/02/2009, nasceu o filho menor do recorrente B, de nome H, que é titular do Bilhete de Identidade de Residente Permanente nº XXXXX(X).
4. Em 25/03/2010, o recorrente B e os membros do seu agregado familiar acima referidos requereram a renovação da autorização da fixação de residência temporária.
5. Em 16/09/2011, foi elaborada a informação/proposta nº 1606/居留/2002/02R, conforme consta a fls. 8 a 10 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, propondo o indeferimento do pedido da renovação da autorização da fixação de residência temporária do agregado familiar das recorrentes, com fundamento na condenação criminal do recorrente B acima referido.
6. Por despacho de 10/10/2011, o Secretário para a Economia e Finanças mediante a declaração da concordância da informação/proposta acima referida, indeferiu o pedido da renovação da autorização da fixação de residência temporária acima em referência.
7. Por despacho de 12/03/2012, foi declarada extinta a pena condenatória aplicada ao recorrente B no processo nº CR1-09-0090-PSM.
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III – Fundamentos
Para os recorrentes, não obstante o recorrente B ter sido condenado pela prática de um crime de emprego ilegal, p.p.p. artº 16º, nº 1 da Lei nº 6/2004 na pena de 5 meses de prisão cuja execução foi suspensa por 2 anos, ele e o seu agregado familiar fixaram residência em Macau desde 04/02/2005, com perfeita integração nesta sociedade, onde têm desenvolvido toda a actividade social e profissional, daí que o acto recorrido ao indeferir a renovação da fixação de residência com o fundamento na condenação criminal do recorrente B, que aliás foi entretanto declarada extinta, violou os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da justiça.
Quid iuris?
A entidade recorrida fundamentou a sua decisão com base legal na al. 1) do nº 2 do artº 9º da Lei nº 4/2003, ex vi do artº 11º do DL nº 14/95/M.
Dispõe o artigo 9.º da Lei n.º 4/2003 que:
“1. O Chefe do Executivo pode conceder autorização de residência na RAEM.
2. Para efeitos de concessão da autorização referida no número anterior deve atender-se, nomeadamente, aos seguintes aspectos:
1) Antecedentes criminais, comprovado incumprimento das leis da RAEM ou qualquer das circunstâncias referidas no artigo 4.º da presente lei;
2) Meios de subsistência de que o interessado dispõe;
3) Finalidades pretendidas com a residência na RAEM e respectiva viabilidade;
4) Actividade que o interessado exerce ou se propõe exercer na RAEM;
5) Laços familiares do interessado com residentes da RAEM;
6) Razões humanitárias, nomeadamente a falta de condições de vida ou de apoio familiar em outro país ou território.
3. A residência habitual do interessado na RAEM é condição da manutenção da autorização de residência.”
Como se deve notar que o legislador não especifica de que antecedentes criminais se trata, qual a sua gravidade e qual o número de infracções cometidas, deixando portanto uma margem de discricionariedade na apreciação desses elementos por parte da Administração, cujo exercício só fica sujeita ao controlo judicial no caso de erro manifesto ou desrazoabilidade total.
No caso em apreço, o recorrente B foi condenado pela prática de um crime de emprego ilegal, p.p.p. artº 16º, nº 1 da Lei nº 6/2004 na pena de 5 meses de prisão cuja execução foi suspensa por 2 anos.
É certo que por despacho de 12/03/2012, foi declarada extinta a pena condenatória acima em referência.
Também é certo que ele e o seu agregado familiar fixaram residência na RAEM desde 2005, com integração nesta sociedade e onde têm desenvolvido toda a actividade social e profissional.
Contudo, tanto este Tribunal como o TUI, têm afirmado, de modo unânime e reiterado, em processos congéneres que:
“... a ponderação a fazer em sede de concessão da autorização ou renovação da residência não passa pela consideração autónoma dos efeitos da condenação penal e pela extinção desses mesmos efeitos, mas sim por uma outra avaliação que a Administração faz em termos comportamentais do interessado, face ao seu interesse em residir em Macau e projecção das suas atitudes, comportamentos e vivências em termos de conformação com o ordenamento jurídico.”1
“Na óptica do legislador, as condenações criminais anteriores, bem como os fortes indícios de terem praticado ou de se prepararem para a prática de quaisquer crimes susceptíveis de ser motivo de recusa da entrada dos não residentes na RAEM (art.º 4.º, n.º 2, al. d) da Lei n.º 4/2003), constituem sempre motivo de alarme para a ordem e segurança públicas da Região.
Em princípio, os interesses públicos de tranquilidade prevalecem sobre os interesses individuais de interessados de entrar e residir na Região. Ou seja, os antecedentes criminais, seja qual for o período já decorrido depois da condenação, são sempre o factor a considerar na apreciação do pedido de autorização de residência.”2
“... a punição pela prática de um crime, pode não esgotar a totalidade da apreciação que os poderes públicos ou privados podem extrair dessa condenação, desde que com base na lei. A finalidade da condenação criminal em pena de prisão suspensa na sua execução, não se confunde com os objectivos visados pelas normas administrativas.
Por isso, nada obsta, por exemplo, que o mesmo facto possa fazer incorrer o agente numa pena criminal e, se for funcionário público, ao mesmo tempo, numa pena disciplinar.
Deste modo, a condenação criminal do cônjuge do requerente/recorrente pode ser levado em conta para não ser autorizada a sua residência em Macau.”3
É jurisprudência que aponta para uma boa solução do caso e com a qual concordamos na sua íntegra e cujo conteúdo aqui, respeitosamente, fazemos nosso.
Nesta conformidade e sem necessidade de mais delongas, se conclui pela improcedência do recurso.
Uma observação para algumas alegações constantes da petição inicial do recurso, a saber:
- E o Recorrente sabe-se lá com que faculdade deveria ter adivinhado que a documentação era falsa! (art. 14º da petição inicial)
- Ora, aparece-nos uma pessoa com uma fotocópia de um documento de identificação, o qual tem fotografia, a dizer que precisa de trabalho, concede-se um período experimental de um dia, e não propriamente contrato de trabalho, mas, esta factualidade é suficiente para condenar uma pessoa? (art. 15º da petição inicial)
- Depois, para azar do Recorrente B, foi-lhe nomeado um defensor oficioso que nada fez para chamar a tenção para esta gritante situação de Injustiça! (art. 16º da petição inicial)
- Foi esta a argumentação, omissa, que faltou em defesa do Recorrente no julgamento em que foi, salvo douta opinião, injustamente sancionado. (art. 21º da petição inicial)
- Seria de exigir de acordo com o conceito de um bonus pater fomilias, a impugnação da veracidade da fotocópia do BIRPM apresentado pelo indivíduo que esteve em período experimental, por um dia, na obra em que o ora Recorrente honestamente ganhava a sua vida?! (art. 24º da petição inicial)
- De acordo com o conceito de um bonus pater familias, o qual representa o conceito padrão utilizado em direito como ponto de referência da diligência exigível na conduta. A culpa aprecia-se aferindo a diligência do agente pela do bom pai de família. Sendo este o paradigma do cidadão médio, razoavelmente cuidadoso e atento. (art. 25º da petição inicial)
Salvo o devido respeito, não nos parece que seja uma conduta correcta adoptada pela mandatária dos recorrentes, como profissional do foro forense, em sede do recurso contencioso, já que está a atacar uma decisão judicial já transitada em julgado, pondo em causa a idoneidade da mesma, bem como a respectiva tramitação legal seguida no julgamento.
Repare-se, o próprio condenado, ora recorrente B, conformou-se com a sentença condenatória em causa, pois dela não interpôs qualquer recurso.
Assim sendo, como advogada, deveria conhecer o valor duma sentença condenatória transitada em julgado.
Por outro lado, também deveria ter a noção da natureza e finalidade do recurso contencioso, que é justamente de mera legalidade e tem por finalidade a anulação dos actos administrativos recorridos ou a declaração da sua nulidade ou inexistência jurídica (cfr. artº 20º do CPAC), pelo que nunca é lugar próprio e adequado para discutir a bondade duma decisão judicial.
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IV – Decisão
Nos termos e fundamentos acima expostos, acordam em negar provimento ao presente recurso contencioso, mantendo o acto recorrido.
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Custas pelos recorrentes, com 8UC de taxa de justiça, cada um.
Notifique e registe.
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RAEM, aos 28 de Junho de 2012.
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Ho Wai Neng Vitor Manuel Carvalho Coelho
(Relator) (Presente)
(Magistrado do M.oP.o)
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José Cândido de Pinho
(Primeiro Juiz-Adjunto)
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Lai Kin Hong
(Segundo Juiz-Adjunto)
1 Ac. do TSI, de 30/05/2012, Proc. nº 310/2011.
2 Ac. do TUI, de 13/12/2007, Proc. nº 36/2006
3 Ac. do TUI, de 11/05/2011, Proc. nº 12/2011
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