Recurso nº 599/2008
Data: 25 de Julho de 2013
Assuntos: - Ineptidão da p. i.
- Factos concretos
- Causa de pedir
- Danos corporais
- Danos presentes
- Responsabilidade Civil do Hospital Público
- Ilicitude
- Dever de Comunicação
- Facto negativo
- Ónus de prova
- Intervenção cirúrgica
- Situação urgente
SUMÁRIO
1. A causa de pedir que afirma no nosso direito adjectivo a teoria da substanciação, é o facto concreto de que deriva o direito invocado, isto é, o efeito jurídico pretendido.
2. A causa de pedir tem de ser especificada, concretizada ou determinada, ou seja, tem de consistir em factos ou circunstâncias concretas e individualizadas.
3. A perda de um órgão humano já é um dano directo e presente, o pedido da indemnização do montante de MOP$1.000.001,00 é nitidamente um pedido da indemnização do dano tal como os danos do direito da vida e da integridade física integrante nos danos, sendo embora emergente, não patrimoniais ou moral.
4. A qualificação dos danos é uma questão de direito, cabendo ao Tribunal apreciar os factos em conformidade e aplicar o direito.
5. É lícito que o Tribunal recorra ao meio de presunção judicial, de modo a concluir que tal incapacidade permanente não deixará de lhe causar desgosto e sofrimento por se sentir diminuído em consequência da mesma.
6. A responsabilidade civil extracontratual da Administração, no domínio dos actos de gestão pública, assenta na verificação cumulativa dos seguintes pressupostos:
1) o facto, como acto voluntário, traduzido em acção ou omissão;
2) a ilicitude;
3) a culpa ou nexo de imputação do facto ao lesante;
4) o dano, como prejuízo a ressarcir; e
5. o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
7. Para haver ilicitude responsabilizante é necessário que a Administração tenha violado uma norma que proteja o direito ou interesse que o particular pretende ver satisfeito.
8. Não se pode confundir aqui duas coisas distintas: uma é a correcção técnica e profissional na excisão do ovário e oviducto do lado esquerdo, outra é a falta de cumprimento do dever de comunicação para o consentimento da operação não previamente concordada.
9. O artigo 4º do D.L. nº 111/99/M, de 13 de Dezembro, prevê e impõe aos médicos a observância das normas e obrigações profissionais aplicáveis ao caso concreto como as obrigações profissionais e regras de conduta, nas intervenções na área da saúde, incluindo a investigação.
10. Qualquer acto no domínio da saúde só pode ser efectuado após ter sido prestado pela pessoa em causa o seu consentimento livre e esclarecido, tratando-se de intervenção cirúrgica, o consentimento deve ser dado por escrito.
11. A lei legaliza o acto praticado, quando não for possível obter o consentimento, no sentido de proceder imediatamente à intervenção indispensável à salvaguarda do estado de saúde da pessoa em causa, mas no limite da consideração da “vontade anteriormente manifestada, no que respeita a uma intervenção de saúde, por pessoa que, no momento da intervenção, não se encontre em condições de expressar a sua vontade”.
12. Em caso concreto, a autora e o seu familiar só concordaram com a excisão do apêndice antes da operação cirúrgica, é manifestamente que não estava minimamente conformado com a sua vontade inicial na excisão do seu ovário e oviducto do lado esquerdo, caso este em que não se justifica uma exclusão da obtenção do prévio consentimento da paciente e o seu familiar, a título de “situações de urgência”.
13. A alegada impossibilidade da comunicação pressupõe uma tentativa procedida mas resultou frustrada, não tinha feito a prova neste sentido, como lhe compete fazer na regra especial do ónus de prova nos termos do artigo 335º nº 2 do Código Civil, a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita, os factos alegados pela recorrente a provar quanto às “impossibilidades” não serão oponíveis aos factos negativos de não cumprimento do dever de comunicação.
14. Sem ter feito a alegação dos factos comprovativos da tentativa da comunicação no sentido de obter o consentimento à operação da excisão do ovário e oviducto do lado esquerdo, não se pode deixar de ser manifestamente improcedente a impugnação da decisão que se omitiu a conhecer dos factos invocados pela recorrente para a justificação das alegadas “impossibilidades”.
O Relator,
Choi Mou Pan
Recurso nº 599/2008
(Recurso Jurisdicional em Matéria Administrativa)
Recorrentes:
Do recurso interlocutório: Serviços de Saúde (衛生局)
B
Do recurso da decisão final: Serviços de Saúde (衛生局)
Recorrida: C (C)
Acordam no Tribunal de Segunda Instância da R.A.E.M.:
C, Autora do processo, de sexo feminino, menor, da nacionalidade chinesa, portadora do BIRM n.º XXXXXXX(X), residente em Macau, Taipa, nos termos do artigo 60.º do CPCM e artigo 99.º n.º 1 do CPACM, vem intentar em juízo, Acção declarativa de condenação em processo comum ordinário, contra:
- A Direcção dos Serviços de Saúde de Macau, como a Ré do presente processo, constitui entidade da pessoa colectiva, com autonomia financeira e administrativa,
- Dr. D, e Dr. B, ambos Médicos da primeira ré,
Porquanto:
1. Os Réus, nomeadamente, os Serviços de Saúde, os médicos Dr. D e Dr. B, todos têm personalidade jurídica própria e legitimidade passiva;
2. Os três Réus devem assumir a responsabilidade solidária;
3. Autora tem capacidade jurídica plena, por isso tem legitimidade activa;
4. Os dois Réus médicos praticaram um acto lesivo da Autora, isto é, cortaram o ovário e oviducto do lado esquerdo da Autora sem notificação prévia desta;
5. Os seus actos contém ilicitude, ou pelo menos, negligência;
6. O acto prejudicou o direito de personalidade e o direito à informação da Autora. O segundo direito deve ser sobretudo tutelado antes da operação cirúrgica;
7. A Autora tem autonomia para escolher se conserva ou não o ovário e o oviducto do lado esquerdo, não cabe ao médico este poder de escolha.
8. No decorrer da operação, não se apresentava nenhuma característica de que a vida da Autora estava perante o perigo iminente;
9. O pai da Autora estava a esperar fora da Sala Operatória, o que também era conhecido pelo médico assistente, não lhe explicou todavia a situação então, nem este deu a sua concordância (excisão do ovário e oviducto).
10. Os dois médicos Réus devem assumir a responsabilidade civil extra-contratual, muito particularmente a obrigação de indemnização;
11. Os dois médicos Réus exercem a sua função em nome do poder público da Ré - os Serviços de Saúde.
12. Pelo que A Ré - os Serviços de Saúde deve também assumir a responsabilidade civil extra-contratual.
13. Tendo em conta o grau de danificação, a Autora pede que se condene aos Réus a pagar-lhe MOP$1.000.001,00.
14. Dada à capacidade económica insuficiente da Autora, venho requisitar ao Juiz a dispensa dos preparos e custos processuais.
Face ao exposto, solicita-se ao juiz que se digne julgar procedente a acção e condenar os Réus a pagar MOP1.000.001,00.
Citados os réus, todos vieram contestar nos seus precisos termos da respectiva contestação, tendo a 1ª ré deduzido a excepção da ineptidão da p.i. enquanto os 2º e 3º réus deduzido a excepção da legitimidade passiva dos mesmos.
No despacho saneador, o Mmº Juiz titular do processo proferiu a decisão, absolvendo o 2º réu dos pedidos e julgando improcedentes todas as outras excepções deduzidas pelos réus (fls. 142 a 143).
Com esta decisão que julgou improcedentes todas as excepções deduzidas não conformaram, recorreram respectivamente a primeira e o 3º réus, alegando que respectivamente o seguinte:
Da primeira ré:
1. A ora Recorrente não se conforma com o entendimento do Mmo. Juiz a quo que determina a improcedência da arguição da ineptidão da PI.
2. A decisão em crise padece de insuficiente fundamentação, sendo por isso mesmo anulável e impondo-se, assim, a sua revogação, uma vez que ficou por apreciar a ineptidão da PI no que respeita ao pedido. Com efeito, também a ininteligibilidade do pedido foi apontada pela R., na sua Contestação, como fundamento da ineptidão da PI, vício que, no seu entendimento, se mantém.
3. Na verdade, a quantia de MOP$1,000,001.00 peticionada pela A. é apresentada como forma de ressarcimento por um alegado dano ou por uma série de pretensos danos que não estão claramente especificados e qualificados quanto à sua natureza e, apresentada de forma aglutinada, não permite sequer à R. uma rigorosa análise e uma contestação do valor em causa ou, especificada mente, do agregado de valores.
4. Ainda que a R. devesse pagar alguma indemnização à A., o que não se concede e apenas de admite para efeito de raciocínio e por mera cautela e dever de bom patrocínio, não seria possível sequer apreciar a adequação ou a justeza da quantia peticionada, uma vez que não se alcança que valor deverá destinar-se ao ressarcimento de cada tipo de dano.
5. Em face de todo o exposto - e salvo o devido respeito pelo Tribunal a quo - afigura-se ser de revogar o despacho aqui em crise, por insuficiente fundamentação, uma vez que persistem os vícios alegados pela A. na PI.
Nestes termos e nos melhores de direito aplicáveis, que V.Ex.as. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a decisão Recorrido em conformidade.
Do 3º réu:
1. A decisão que admita o recurso, declare a sua espécie ou fixe o regime de subida, não vincula o tribunal superior e as partes só a podem impugnar nas suas alegações.
2. No caso, por consubstanciar a decisão recorrida a absolvição da instância de um dos RR, afectando marcantemente o julgamento da causa, o recurso deveria ter sido recebido com efeito suspensivo e subida imediata e nos próprios autos.
3. Mau grado na sua contestação, o aqui recorrente haja defendido a total improcedência da acção contra si intentada, contra-argumentou as questões alegadas pela Autora que têm a ver com a responsabilidade quanto ao tempo de atendimento da mesma e o tempo da decisão cirúrgica a que foi sujeita; com a informação/autorização dos representantes legais da paciente; com as decisões terapêuticas e cirúrgicas e com a responsabilidade médica pelas opções tomadas, imputando-as ao 2.° Réu, por se tratar de questões que se colocaram ou ocorreram anteriormente à actuação do recorrente no caso.
4. A actuação do recorrente cingiu-se à sua colaboração numa intervenção cirúrgica em curso, chamado a tal por um cirurgião-geral - o Dr. D, 2.° R - que, ao enfrentar uma situação inesperada, não se sentiu capaz de a resolver.
5. O Dr. D, 2.° R, foi o médico responsável pela paciente, Autora nos autos, acompanhando-a desde do momento em que a observou (e a diagnosticou) até ao dia em que lhe deu alta hospitalar, o que quer dizer que o recorrente, em todo o procedimento médico a que foi sujeita a Autora (observação, diagnóstico, internamento, opção terapêutica [cirúrgica], pós-operatório e alta hospitalar), apenas teve uma actuação momentânea circunscrita à colaboração pedida de urgência por um colega no decurso de uma intervenção cirúrgica.
6. Foi o Dr. D, 2.° R., que (i) diagnosticou à Autora uma apendicite face a um abdómen agudo que apresentava no momento em que foi observada; (ii) propôs a cirurgia; (iii) informou os pais da Autora da sua situação clínica e (iv) deles obteve o consentimento para realizar uma apendicectomia.
7. Foi o Dr. D, 2.° R., que, depois de iniciada a cirurgia, juntamente com o médico interno Dr XXX, decidiu pedir a colaboração do recorrente - cirurgião-geral -, da mesma forma que podia ter pedido a colaboração de um médico especialista em ginecologia, pois o mesmo constatou que o abdómen agudo era resultante da ruptura de um quisto do ovário esquerdo.
8. A patologia verificada e o tratamento respectivo enquadram-se no âmbito das competências da cirurgia geral, pelo que foi lícita a colaboração do recorrente, cirurgião-geral, chamado de urgência pelo Dr. D, 2º R., quando já estava em curso o acto cirúrgico.
9. A eventual demora no atendimento da paciente; o diagnóstico inicialmente feito no sentido de que se tratava de uma apendicite aguda; a informação da situação clínica da paciente; a obtenção do consentimento para o tratamento cirúrgico por parte dos representantes legais da paciente e eventual obtenção de um parecer de médico especialista em ginecologia em fase pré-operativa constituem questões que não têm nada a ver com o ora recorrente, nem podem, por isso, ser da sua responsabilidade, pois só lhe podem ser imputadas obrigações a partir do momento em que foi chamado a intervir e a oferecer a sua colaboração.
10. Em consequência do que se deixou escrito na contestação do ora recorrente, um dos desfechos possíveis da acção seria a de condenar a Direcção dos Serviços de Saúde, 1ª Ré na acção, pelo facto de ter ao seu serviço cirurgiões-gerais que não são capazes de encontrar soluções perante situações inesperadas e/ou condenar o 2.° Réu no que concerne às questões da informação/autorização dos representantes legais da paciente, de eventual demora no atendimento, do eventual erro de diagnóstico, de eventual erro no tempo de tomar a decisão cirúrgica, de eventual falha em não ter, no pré-operatório chamado especialistas ou cirurgiões preparados para enfrentar questões do foro ginecológico.
11. Tudo isso se não compadece com a decisão de julgar o 2.º R, D, parte ilegítima no pleito, com o fundamento de que a decisão de remove o ovário esquerdo e a trompa do falópio não foi uma decisão daquele Réu mas uma decisão do ora recorrente.
12. Não é legítimo decidir da exclusão de um dos RR quando da matéria controvertida, fundada nas alegações das partes, resultar a imputação de factos a qualquer dos RR.
13. A decisão recorrida incorreu em erro de apreciação quanto à verificação da excepção dilatória da ilegitimidade do 2.º Réu.
14. Não tendo o Mm° Juiz a quo fundamentado a falta de legitimidade do 2.º Réu em disposição legal concreta, explicitou uma decisão ilegal por ter violado a norma do art.º 58.º do Código de Processo Civil.
Termos em que e contando com o imprescindível suprimento de Vossas Excelências, deve ser dado provimento ao recurso e revogada a decisão tomada pelo Mmº Juiz a quo de julgar o 2.º Réu parte ilegítima no presente pleito, com todas as consequências legais.
Correm os normais termos processuais, o Mmº Juiz do Tribunal Administrativo proferiu a sentença condenando a primeira ré a pagar à autora a título da indemnização dos danos morais no montante total de MOP$350,000.00, absolvendo o 3º réu dos pedidos.
Com esta decisão não conformou, recorreu a primeira ré, alegando que:
i. a sentença de que ora se recorre é nula por contradição entre os fundamentos e a decisão, nos termos da al. c) do n.º 1 do artigo 571º do CPC, e bem assim, porque o Mmo. Juiz tomou conhecimento de questões de que, por opção decisão anterior sua, não podia tomar conhecimento, nos termos da alínea b) do número 1 do mesmo artigo.
ii. Não obstante o Mmo. Juiz ter delimitado objecto do presente litígio à questão da necessidade do consentimento da Autora ou de seu Pai para a realização da intervenção cirúrgica de remoção do ovário e da trompa de Falópio, acaba por se pronunciar e basear a sentença condenatória em matéria intencionalmente excluídas do mesmo e em factos cuja prova não ficou feita.
iii. Para efeitos de subsunção legal, o Mmo. Juiz trouxe à colação os artigos 71º e 331º do Código Civil, para logo concluir que, não obstante ter sido alegado o “estado de necessidade” para a não obtenção do consentimento, este “estado de necessidade” não se verificou efectivamente.
iv. A fundamentação factual usada para suporte da afirmação de que no caso concreto não existiu um “estado de necessidade” foi a existência uma hemorragia activa que contudo se apresentava em pouca quantidade (total cerca de 140 ml).
v. Deste facto extrapola o Mmo. Juiz que o 3º R. devia ter parado primeiro a hemorragia e pedido ao pessoal médico para contactar a família por telefone a fim de consultar a sua opinião antes da excisão.
vi. Só se pode exigir um determinado comportamento de alguém se esse comportamento for possível.
vii. Para se julgar alguém pela omissão desse mesmo comportamento, tem forçosamente de se averiguar se esse comportamento é possível.
viii. No caso concreto, não foi feita a averiguação da existência real da possibilidade técnica de parar a hemorragia de outra forma que não a excisão, quando foi precisamente essa impossibilidade (entre outros motivos) que levou à excisão.
ix. Os Serviços de Saúde alertaram o Tribunal para esta questão não só na Contestação, designadamente nos artigos 63º a 121º, como também na Reclamação contra a Selecção da Matéria de Facto apresentada em 24 de Agosto de 2006, em que se pugnou pela inserção de 26 quesitos todos eles relativos à razões que levaram à excisão dos órgãos sem o consentimento da Autora ou de seu Pai.
x. Contudo, esta matéria foi considerada irrelevante para boa decisão da causa, tendo a Reclamação apresentada sido indeferida pelo Mmo. Juiz.
xi. Mesmo tendo sido apresentados outros fundamento médicos que justificaram a remoção imediata e sem consentimento dos órgãos, nenhum deles foi considerado relevante para a boa decisão da causa, nem em sede de Despacho Saneador, nem em sede de resposta à Reclamação contra a Selecção da Matéria de Facto.
xii. A matéria seleccionada e levada a julgamento para efeitos de prova quanto a esta questão foi a que consta das alíneas N) e NA) da matéria assente e dos quesitos 5º a 10º da base instrutória.
xiii. A Autora não logrou fazer prova de que o seu Pai se encontrava permanentemente fora do Bloco Operatório à espera do resultado da intervenção cirúrgica, não obstante ter feito tal afirmação em sede de P.I. (cfr. resposta ao quesito 5º: Não Provado). Significa isto que, para todos os efeitos, tem de se considerar provado que o Pai da Autora não se encontrava nas imediações do Bloco Operatório durante a cirurgia.
xiv. Como não logrou, ainda, fazer prova de que ambos os médicos sabiam que o Pai da Autora se encontrava à espera fora do Bloco Operatório (cfr. resposta ao quesito 6º: Não Provado). Significa isto, conjugado com a resposta dada ao quesito 5º, que aos médicos não pode ser imputado o conhecimento de que o Pai da Autora se encontrava nas imediações do Bloco Operatório durante a cirurgia. Pelo contrário, foi afirmado quer pelo Pai da Autora quer pelos próprios médicos, que estes sabiam que aquele tinha ido para casa ainda antes da operação começar.
xv. Não obstante ter sido considerado relevante para a boa decisão da causa saber se o Pai estava presente no hospital, saber se os médicos tinham conhecimento de que o Pai estaria no hospital, saber se havia um telefone na sala de operações, não foram retiradas consequências quanto à prova produzida.
xvi. As conclusões retirar do facto de ter ficado provado que o Pai da Autora não se encontrava nas imediações do Bloco Operatório durante a cirurgia, que os médicos sabiam o Pai não se encontrava nas imediações do Bloco Operatório, que no Bloco Operatório não havia um aparelho telefónico que ligasse para fora do Hospital e que a Autora se encontrava com anestesia geral durante a intervenção cirúrgica são as seguintes:
a. Não podia ter sido pedido, no momento da cirurgia, o consentimento da Autora para a remoção do ovário e da trompa de Falópio.
b. Os médicos sabiam que para pedirem o consentimento do Pai da Autora, no momento da cirurgia, teria que ser feito um telefonema para fora do hospital, uma vez que sabiam que aquele tinha já ido para casa.
c. Os médicos sabiam que o telefonema teria que ser feito de forma indirecta, pedindo uma ligação à central que, por sua vez, teria que encontrar o número de telefone do Pai da Autora pela consulta do seu processo clínico.
d. O médico R. sabia que para a obtenção do consentimento do pai da Autora teria de pedir a ligação e esperar que o contacto telefónico fosse efectuado.
e. O médico R. também sabia que as explicações para a obtenção do consentimento teriam de ser dadas pelo telefone e que, caso fossem suficientes, o consentimento teria de ser dado pelo telefone, ou, então, ter-se-ia que pedir ao Pai da Autora que se deslocasse ao hospital para que lhe fosse dada a devida explicação e para que este desse o seu consentimento escrito.
f. O médico R. sabia que, para que fosse pedido o consentimento do Pai da Autora, a operação cirúrgica teria de ser suspensa.
xvii. Não fica feita a prova de como se poderia parar a hemorragia sem a remoção do ovário porque se trata de matéria não discutida), como também não fica feita a prova de que o eventual método para parar a hemorragia permitiria a suspensão da operação para consulta dos familiares, como, ainda, não fica feita a prova de por quanto tempo poderia a operação ter sido suspensa.
xviii. A obrigação de consulta dos familiares fica despida de fundamento factual, indo mesmo contra a matéria efectivamente provada, uma vez que da resposta aos quesitos resulta, no mínimo, difícil, a possibilidade real de tal consulta, e praticamente impossível que a mesma fosse feita em tempo útil.
xix. Não foi considerado provado que, segundo a situação indicada na al. N) dos factos assentes, a Autora correria risco de vida se não fossem excisados o ovário e a trompa em causa – resposta ao quesito 9º.
xx. Nada mais se diz. Designadamente, não se diz como é que o ovário e a trompa podiam ter sido mantidos até se poder pedir o consentimento da Autora ou de seu Pai, sendo certo que fica feita a prova da existência de um quisto no ovário esquerdo, em ruptura, acompanhado de hemorragia activa.
xxi. Sem que fique feita a prova nos autos da possibilidade técnica de manutenção do ovário e da trompa, acompanhada da paragem da hemorragia, considera o Mmo. Juiz que o 3º R. errou ao não ter parado a hemorragia primeiro e esperado pela consulta da família da Autora.
xxii. A única conclusão que se pode retirar desta resposta ao quesito 9º é a de que não fica feita a prova de que existia um procedimento que, no caso concreto, face ao estado clínico da Autora, permitisse parar a hemorragia com a manutenção do ovário e da trompa de Falópio, até que se conseguisse o consentimento da Autora ou de seu Pai.
xxiii. E esta prova não fica feita porque, por opção clara e inequívoca do Mmo. Juiz., se trata de matéria não considerada relevante para a boa decisão da causa, e por isso de matéria que nunca chegou sequer a ser discutida.
xxiv. Não se pode imputar ao 3º R. uma obrigação, designadamente, a obrigação de parar a hemorragia que provinha do ovário sem a simultânea remoção do mesmo, uma vez que não foram trazidos aos autos factos relativos à possibilidade técnica real do cumprimento de tal obrigação no caso concreto.
xxv. A única conclusão que se pode retirar da resposta ao quesito 9º é a de que não fica feita a prova de que existia um procedimento que, no caso concreto, face ao estado clínico da Autora, permitisse parar a hemorragia com a manutenção do ovário e da trompa de Falópio, até que se conseguisse o consentimento da Autora ou de seu Pai.
xxvi. Não basta dizer de podiam ter sido mantidos o ovário e trompa de Falópio da Autora até que se conseguisse o consentimento da Autora ou de seu Pai.
xxvii. Para que o médico R. possa de alguma forma ser “acusado” de incumprimento das regras técnicas da sua profissão, e de não ter agido com a diligencia de um bom pai de família, tem que ficar provado que era possível agir de outra forma e como.
xxviii. Fica por fundamentar, do ponto de vista da possibilidade técnica, a imputação ao 3º R. de um dever de parar primeiro a hemorragia.
xxix. Termos em que, a subsunção dos factos efectivamente apreciados em juízo à figura jurídica do estado de necessidade, e a opção pela não verificação desse mesmo estado, é manifestamente infundada do ponto de vista factual, padecendo de erro, por inexistência de factos que possam suportar tal juízo.
xxx. Ainda, o Mmo. Juiz a quo acabou por pronunciar-se sobre uma matéria que à partida excluiu no âmbito do presente litígio, uma vez que julgou a existência de um dever de parar a hemorragia quando, à partida, se recusou a apreciar qualquer facto que estivesse relacionado com a possibilidade técnica de tal comportamento.
xxxi. Não foi considerado provado que a situação indicada na al. N) dos factos assentes não permitiu a suspensão da intervenção cirúrgica para aguardar o consentimento da Autora ou dos seus familiares sobre a excisão – resposta ao quesito 10º.
xxxii. A possibilidade de suspensão estaria sempre condicionada pelas respostas dadas aos quesitos 5º a 7º e 9º da Base Instrutória.
xxxiii. Para além de não ficar feita a prova de como poderia ter sido suspensa a intervenção cirúrgica, não fica feita a prova de, por quanto tempo, poderia esta ser suspensa, designadamente não fica feita a prova de que a intervenção cirúrgica poderia ser suspensa pelo tempo necessário a tentar-se o contacto com o Pai da Autora.
xxxiv. A aferição da culpa do 3º está forçosamente viciada pela inexistência de obrigação de agir de modo diferente do adoptado nos termos acima alegados. Com efeito, não havendo dever de agir de outro modo, por não existir possibilidade real, seja do ponto de vista da técnica médica, seja do ponto de vista dos elementos técnicos e humanos disponíveis, não se coloca sequer o problema da existência de culpa.
xxxv. O facto de o 3º R. não ter pedido o consentimento à família da Autora não se deve à circunstância de não ser o médico assistente da Autora, nem tampouco de ter intervindo na cirurgia num segundo momento e não desde o início. Se o 3º Réu não pediu o consentimento dos familiares da Autora foi precisamente porque não pôde fazê-lo.
xxxvi. O consentimento não foi pedido porque não foi possível obtê0lo em tempo e com efeitos úteis.
xxxvii. Do ponto de vista da cirurgia em si, ou seja, da remoção dos órgãos, nada é apontado ao 3º Réu, nem sequer pela Autora.
xxxviii. A ilicitude aqui consistiria no não respeito da obrigação legal de pedir consentimento.
xxxvix. Ao contrário do que ficou decidido, encontram-se sim, face à matéria de facto dada como provada, preenchidos os requisitos legais para a verificação de um “estado de necessidade”.
xl. Num contexto em que o interesse sacrificado foi o interesse da Autora em ser consultada e em dar a opinião leiga sobre um acto médico cuja correcção nunca questionou, nem antes, nem depois, e o interesse ameaçado foi o interesse em manter a sua integridade física, designadamente a sua vida, dúvidas não podem restar de que o 3º R. actuou em estado de necessidade, nos termos das alíneas a), b) e c) do artigo 331º do Código Civil, sendo a actuação sem consentimento absolutamente lícita.
xli. O n.º 2 do artigo 150º do Código Penal, que não pune o médico que, sem consentimento, realize intervenção ou tratamento, quando o consentimento “tiver sido dado para certa intervenção ou tratamento, tendo vindo a realizar-se outro diferente por se ter revelado imposto pelo estado dos conhecimentos e da experiência da medicina como meio para evitar um perigo para a vida, corpo ou saúde, e não se verificarem circunstâncias que permitam concluir com segurança que o consentimento seria recusado.”.
xlii. Foi exactamente o que se passou no presente caso. A intervenção realizada foi diferente da consentida por imposição do conhecimento que veio a ter-se relativamente ao real quadro clínico da Autora, e como meio para evitar um perigo, sendo certo que neste caso não pode deixar-se de considerar que a excisão se destinou a evitar um perigo real para o corpo ou saúde da Autora, não obstante não ter sido considerado provado que havia perigo para a vida.
xliii. Nunca, em momento algum, a Autora ou seu Pai, ou qualquer dos seus familiares, veio aos autos dizer que se o consentimento tivesse sido pedido, teria sido negado.
xliv. Até hoje, não obstante a presente acção judicial, não existem motivos para pensar que a vontade presumível da Autora ou de seu Pai seria no sentido da existem motivos para pensar que a lesão não foi praticada de acordo com a vontade presumível da Autora ou de seu Pai.
xlv. Caso a situação concreta da Autora possibilitasse o pedido de consentimento, com tempo, o que implicaria uma suspensão da intervenção cirúrgica e a necessária possibilidade técnica de o fazer, se calhar a solução médica aplicada teria sido outra;
xlvi. Mas não foi o que aconteceu. A opção pela excisão resultou do facto de não ser possível outra solução médica igualmente adequada ao estado clínico da Autora e à salvaguarda da sua vida;
xlvii. E o acerto da solução médica encontrada deve aferir-se não só quanto à técnica usada, como aos resultados e, sobretudo, no caso concreto, o momento em que foi praticada;
xlviii. No caso concreto, não pode dissociar-se a solução adoptada do momento em que foi praticada uma vez que a essa mesma solução só existiu devido à necessidade de solução imediata face ao quadro clínico que foi efectivamente encontrado e aos riscos que representou para a vida da Autora;
xlix. Não sendo questionada a lesão em si, ou seja, a remoção do ovário e da trompa de falópio, tem esta forçosamente de ser encarada nos termos previstos no artigo 144º do Código Penal, ou seja, como uma simples lesão e não como uma ofensa à integridade física.
l. Nunca, em momento algum, foi afirmado pela Autora ou seu Pai, ou qualquer dos seus familiares, que se o consentimento tivesse sido pedido teria sido recusado e por isso o ovário e a trompa de falópio não teriam sido removidos porque a excisão não teria sido autorizada.
li. Não é possível atribuír as dores e forimento psicológico à falta de consentimento.
lii. Nem a falta de consentimento foi uma conduta culposa (nem sequer negligente) ou ilícita, nem o dano moral da Autora foi causado pela falta de consentimento.
liii. A Autora padeceu daqueles males porque o ovário e trompa de falópio forma removidos e esta remoção foi atacada do ponto de vista técnico.
liv. Também infundada é a condenação dos Serviços de Saúde apresentando-se para o efeito a seguinte conclusão: neste caso, se tivesse intervindo um médico da área ginecológica seria possível obter um resultado diferente.
lv. Nos termos da alínea O) ficou feita a prova de uqe no Centro Hospitalar Conde São Januário não existe nenhum regulamento interno que preveja que os médicos cirurgiões tenham de chamar os médicos da especialidade relacionada com os órgãos intervencionados.
lvi. Nos termos na alínea M) da matéria assente, o Centro de Avaliação das Queixas Relativas a Actividades de Prestação de Cuidados de Saúde procedeu à averiguação e análise do percurso e dos procedimentos da cirurgia encontrando-se os resultados a folhas 11 a 18 dos autos.
lvii. Naqueles resultados pode lêr-se: “(...) De acordo com os conhecimentos próprios profissionais, experiência clínica e técnica do cirurgião, o mesmo decide a necessidade de ser ou não chamado um ginecologista para dar apoio.”.
lviii. Face à matéria dada como provada quanto a esta questão, não se percebe nem aceita como e de onde retira o Mmo. Juiz a quo a conclusão de que, neste caso, se naquele momento tivesse intervindo um médico especialista da área ginecológica seria possível obter um resultado diferente.
lix. Não só não fica feita a prova da obrigatoriedade ou seque necessidade de chamamento de médico ginecologista, como nunca, em momento algum, a conclusão retirada pelo Mmo. Juiz foi quesitada. Nem podia, uma vez que a questão do resultado ou do acerto do resultado está directamente relacionada com a solução médica e acerto da solução médica (excisão) e esta matéria foi considerada, à partida, como acima se referiu, não relevante para a boa decisão da causa, estando fora do âmbito do presente litígio.
Por todos os emotivos expostos, resulta evidente que a sentença em análise padece de múltiplas nulidades, designadamente, falta de fundamentação, contradição entre a matéria de facto dada como provada e as conclusões apresentadas e erro na subsunção da matéria de facto à solução de direito, devendo por isso ser revogada.
Ainda, de todos os pressupostos de aplicação do regime da responsabilidade civil (cfr. art. 477º do CC e arts. 4º, 5º, 7º do DL 28/91/M), apenas terá existido o dano, pelo que devem os Serviços de Saúde ser absolvidos do pedido.
Nestes termos e nos melhores de direito aplicáveis, que V.Ex.as. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, revogando-se a decisão Recorrida em conformidade e absolvendo-se os Serviços de Saúde do Pedido.
Nesta instância, o Digno Magistrado do Ministério Público apresentou o seu douto parecer que se transcreve o seguinte:
“Recurso interlocutório de fls. 152 e sgs:
Versa o recurso em causa sobre o despacho saneador (fls. 142 e sgs), na parte em que julgou improcedente a excepção dilatória de ineptidão da P.I., sustentando a recorrente, Serviços de Saúde de Macau, padecer tal despacho de insuficiente fundamentação, por não “se ter o Mmo Juízo “a quo” pronunciado sobre a ineptidão da P.I., no que respeita à ininteligibilidade do pedido, assacada pela recorrente na sua contestação, fundada no facto de a quantia peticionada – MOP1.000,00 – ser apresentada como “forma de ressarcimento por um alegado dano ou uma série de pretensos danos que não estão claramente especificados e qualificados quanto à sua natureza”.
Da análise do saneador em questão constata-se que, de facto, o Mmo Juiz “a quo”, debruçando-se embora sobre a alegada excepção de ininteligibilidade da causa de pedir, nada referiu, expressamente, quanto a idêntica excepção, também aduzida, relativa ao pedido.
É claro que ao expressar não existir “nulidade, excepção dilatória ou outras questões prévias que obstem ao mérito da causa”, o julgador parece ter-se pronunciado sobre a matéria: só que, ao proferir tal segmento “tabelar”, não terá fundamentado o que, no específico, vinha alegado em termos de contestação.
Daí que, ou por falta de pronúncia, ou por falta de fundamentação, houvesse que proceder este recurso.
Porém, nada obstando à apreciação da questão neste momento, dela pode este Tribunal conhecer, nos precisos termos do n.º 2 do artº 630º, CPC.
E, a verdade é que, compulsados os termos da P.I. se descortina, sem dificuldade de maior, que, pese embora a não especificação e caracterização específicas dos danos por que se pretende o ressarcimento, a aqui recorrida acaba por definir “os danos causados à Autora (físico e psíquico), o grou do dano e o seu carácter definitivo, a ilicitude dos actos dos Réus, a atitude posterior à prática do acto e a sua capacidade económica” como consubstanciadores do pedido formulado.
É certo que, na nossa perspectiva, a não concretização e especificação relativamente a cada um dos danos considerados poderiam justificar eventual convite ao aperfeiçoamento: contudo (e isso o que foi alegado e conta) o que se não vislumbra em tais condições, é a assacada ininteligibilidade do pedido, a justificar a nulidade assacada.
Donde, ter que soçobrar esta excepção.
Desta forma e tendo o 2º recurso interlocutório (fls 347 e sgs e 363) sido interposto pelo médico, B, que viria a ser absolvido do pedido, não interpondo, consequentemente, recurso da decisão final, não se antevendo que o conhecimento de fundo do presente recurso o possa afectar, do mesmo não haverá que conhecer.
Passemos, pois, ao mérito.
Do que se retira da leitura da tradução da douta sentença em recurso, é possível descortinar ter a mesma delimitado o objecto da decisão ao facto de o R. “... antes de realizar a respectiva operação cirúrgica, não pediu opiniões à Autora ou ao pai, com consentimento destes nem lhes explicou a consequência eventual se não realizasse a operação em causa”, fazendo questão de salientar que “a questão em causa não é de abordar se o Réu cortou erroneamente o ovário e oviducto da Autora”.
Mais acrescenta o douto aresto que, pese embora os RR. tenham defendido que a situação em causa preenchia as circunstâncias legais do estado de necessidade, “uma vez que a Autora incorreria em perigo de vida se não fosse cortado a tempo o ovário e o oviducto em causa”, sendo que como a A. estava anestesiada e a sala de operações não tinha telefone para o exterior, não era possível parar a operação para obter o consentimento daquela ou seus familiares, tais alegações não terão sido provadas.
Ora bem:
Colocando-se a problemática nestes parâmetros, questão que haveria e que haverá primordialmente que delucidar prende-se com a existência ou não, no caso, do estado de necessidade invocado.
E, se é verdade que, a partir da matéria dada como provada e da resposta aos quesitos (cfr, designadamente a resposta ao 9º), poderia o julgador, vàlidamente, concluir não se ter comprovado o que os RR a tal nível especìficamente alegam, não se vê, contudo, apoio válido, também naquela matéria, para a conclusão de que “... o 3º R. Podia estancar o sangue e contactar os familiares da Autora, através do agente do hospital a fim de saber as opiniões deles”.
Não descortinamos, em toda a matéria apurada, onde vàlidamente possa assentar tal conclusão, tal asserção de possibilidade de paragem, de estancamento da hemorragia, por outra forma que não fosse a excisão registada, a não ser pelo anunciado facto de a A. não ter ainda perdido muito sangue (cerca de 140ml), aquando do registo da mesma.
Ou seja, tal como refere a recorrente “não fica feita a prova de que existia um procedimento que, no caso concreto, face ao estado clínico da Autora, permitisse para a hemorragia com a manutenção do ovário e da trompa de Falópio, até que se conseguisse o consentimento da autora ou do seu pai”.
De facto, não nos parece que, apenas a partir da quantidade de sangue perdido pela paciente, nas condições específicas registadas, se possa, sem mais, concluir quer pela existência de qualquer procedimento técnico alternativo, quer, em consequência, pela possibilidade de a intervenção cirúrgica poder ser suspensa pelo tempo necessário a poder tentar-se o contacto com os familiares da A., sem perigo para a vida da mesma.
Sendo assim, uma vez que tal matéria foi alegada pelos RR e se revela imprescindível para boa decisão da causa, cremos ser caso de anulação da decisão em escrutínio, com necessidade de repetição do julgamento ampliando-se a matéria de facto, por forma a abarcar aquele ponto específico não esclarecido (art.º 629º, n.º 4, CPC).
Este, o nosso entendimento.”
Cumpre conhecer.
Foram colhidos os vistos legais.
À factualidade foram consignados por assentes os seguintes factos:
- A Autora tem apenas 16 anos de idade ao tempo da ocorrência do erro médico.
- A autora, em 18 de Novembro de 2003, à noite, foi pedir consulta ao Serviço de Urgência do Centro Hospitalar Conde S. Januário por ter dores na barriga.
- Ao tempo da ocorrência do facto, B desempenhava o cargo de Chefe de equipa do cirúrgico da Secção de Serviços de Urgente do Centro Hospitalar S. Conde Januário.
- Como entendeu que era necessário realizar operação cirúrgica do apêndice, explicou à Autora e ao seu pai, F, e este concordou em assinar os respectivos documentos para operação.
- À medida que a operação procedeu, o médico D apercebeu-se das características anormais da doença da Autora em relação à situação anterior, não sendo grave a apendicitis.
- Antes pelo contrário, verificou uma hemorragia do ovário do lado esquerdo, e corpus luteum como quisto no ovário.
- O médico Dr. B determinou cortar o ovário e o oviducto do lado esquerdo da Autora em conjunto com o apêndice.
- Não foi pedida a opinião da Autora ou do seu pai antes de proceder à operação.
- Não foi autorizada pela Autora ou pelo seu pai.
- Nem explicou à Autora ou ao seu pai a consequência caso não fizesse a operação e a respectiva perigosidade.
- Os médicos B e C não são médicos ginecológicos.
- O CAQ realizou o inquérito e a análise a respeito da operação e o processo, elaborando o seu relatório constante de fls. 11 a 18 dos autos, cujo teor é integralmente reproduzido aqui.
- De acordo com os dados do tratamento, verifica-se na ventre da Autora C o sangue livre de volume 100 ml, e cruor sanguinis de 40 ml, bem como a ruptura do quisto do ovários do lado esquerdo da área 3 x 5 cm.
- De acordo com o respectivo relatório patológico, o quisto cortado era de volume de 6 x 3 x 1 cm.
- O Centro Hospitalar S. Conde Januário de Macau não tem nenhuma directiva ou instrução a qual o médico ginecológico está vinculado para pedir auxílio ao médico ginecológico.
- A Autora para além de sofrer os dores físicos provenientes da excisão do ovário e oviducto, ainda teve que preocupar-se com a possibilidade de gravidez no futuro, receava que isso fosse conhecido por outras pessoas.
- Na sala de operação, não tem telefone que dá para ligar fora do Hospital.
- A Autora estava geralmente anestesiada.
- A hora expediente da secção patológica do Centro Hospitalar S. Conde Januário é entre 8h00 e 18h00, entretanto aberta ao público entre 9h00 e 17h30, para receber o pedido do exame laboratorial, atender o público e os agentes dos outros departamentos do Hospital. Além disso o tempo de trabalho é limitado para os dias da semana salvo fins de semana e feriados.
- De modo geral, os exames (exame anátomo patológico urgente), fora da hora expediente, destinam-se às operações cirúrgicas realizadas nas horas normais de trabalho.
- Se o médico clínico precisar de fazer exame fora da hora expediente (frozen section), pode chamar agente de serviço para o hospital. Leva uma ora ou mais para os agentes de serviço vestirem-se, chegarem ao hospital, abrirem a porta da sala de exame laboratório, receber as substâncias sujeitas ao exame e realizarem o respectivo exame.
*
- A responsabilidade civil extra-contratual gerada do acto de gestão pública pela RAEM encontra-se regulada pelo Decreto-Lei 28/91/M, de 22 de Abril.
- Ao abrigo do artigo 2º n.º 1 deste DL: A Administração do Território e demais pessoas colectivas públicas respondem civilmente perante os lesados, pelos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício.
- Tal responsabilidade civil é composta pelos seguintes: 1) facto, acção ou omissão voluntária; 2) ilicitude do acto, isto é, violação dos direito de outros, ou diploma legal que se destina a proteger os interesses alheios; 3) culpa, incluindo dolo e negligência; 4) existência de dano, ou seja danos patrimoniais ou morais; 5) o nexo de causalidade adequada entre o acto ilícito e os danos.
- Os aludidos cinco requisitos têm que se verificar cumulativamente, são todos indispensáveis.
- Dai sabe-se que os requisitos constituintes desta categoria da responsabilidade são fundamentalmente idênticos com os da responsabilidade civil extra-contratual pelo facto ilícito previsto no artigo 477º n.º 1 do Código Civil.
- No entanto, o artigo 7º do DL n.º 28/91/M consagrou mais ampla qualificação do que o Código Civil quanto à ilicitude do acto: Serão também considerados ilícitos os actos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração.
- Neste caso concreto, a questão em causa não é de abordar se o Réu cortou erroneamente o ovário e oviducto da Autora, mas é a de que o Réu, antes de realizar a respectiva operação cirúrgica, não pediu opiniões à Autora ou ao pai, sem consentimento destes nem lhes explicou a consequência eventual se não realizasse a operação em causa.
- O artigo 71º do Código Civil estipula o seguinte:
1. Toda a pessoa tem direito ao respeito pela sua integridade física e psíquica.
2. Ninguém pode ser submetido, sem o seu consentimento, a intervenções ou experiências médicas ou cientificas que possam afectar a sua integridade física ou psíquica.
3. É proibido o comércio de órgãos e outros elementos do corpo humano, ainda que dele destacados e com o consentimento do respectivo titular.
4. A limitação voluntária ao direito à integridade física e psíquica é nula quando, segundo for possível prever, existam sérios riscos de vida ou, salvo justificação ponderosa, dela resultem provavelmente consequências graves e irreversíveis para a saúde do titular.
- Dos referidos diplomas legais, antes da intervenção médicas, o médico tem que obter consentimento do dente, salvo as situações de estado de necessidade (vide o disposto do artigo 331º do Código Civil).
- Em conformidade com os factos apurados, verifica-se na ventre da Autora o sangue livre de volume 100 ml, e cruor sanguinis de 40 ml, bem como a ruptura do quisto do ovário do lado esquerdo da área 3 x 5 cm, acompanhada da hemorragia activa.
- Os Réus defenderam que a situação acima referida preencheu as circunstâncias legais do estado de necessidade uma vez que a Autora incorreria em perigo da vida se não fosse a tampo cortado o ovário e o oviducto em causa. Além disso, como a Autora estava geralmente anestesiada, a sala de operação não tem telefone para fora, nem é possível parar a operação primeiro até que a Autora ou os seus familiares manifestassem sua concordância para isso.
- No entanto, os referidos pontos de visa e os factos não foram provados.
- De facto, apesar de ter se verificado a hemorragia activa, a Autora não perdeu muito sangue (acerca de 140ml), assim, o 3º Réu podia estancar o sangue e contactar os familiares da Autora através do agente do hospital, a fim de saber as opiniões deles. Não o fez, entendeu-se que a excisão do ovário e o oviducto em causa coincidia com o interesse da Autora, e podia com isso proteger a sua vida e a saúde.
- A decisão do 3º Réu, ainda que seja muito boa decisão ponderada perdeu de vista o devido direito da doente, por forma a violar o artigo 71º do Código Civil, constituindo acto ilícito em matéria civil.
- O 3º Réu, sendo médico cirúrgico experiente, devia saber que qualquer operação cirúrgica, muito particularmente envolvendo a tirada do órgão importante, só se desenrolará com o consentimento do próprio doente. Portanto, o seu acto é culposo.
- No que respeita ao grau da culpa, o Tribunal entende o acto do 3º Réu como acto culposo medíocre, porque ele não é médico clínico da Autora, mas chefe da equipa do serviço urgente cirúrgico do Hospital. Ele interveio na operação na sequência de que o médico D apercebeu-se da anomalia que se apresentou diferente do resultado obtido no início, pelo contrário, verificaram uma ligeira hemorragia exsudativa ovário do lado esquerdo e no corpus luteum, e quisto no ovário, não sendo grave o apendicitis, pelo que recorreu à ajuda do 3º Réu.
- Dai depreende-se que o 3º Réu, antes da operação, nunca contactou a Autora ou seus familiares, pelo que poderia não saber se a Autora tinha concordado ou não com a excisão dos referidos órgãos. Todavia, isso só atenuaria a sua culpabilidade, não podendo excluir a sua culpa. Como acima referido, sendo médico experiente, devia saber que qualquer operação cirúrgica, muito particularmente envolvendo a tirada do órgão importante, só se desenrolará com o consentimento do próprio doente, pelo que antes da respectiva operação, devia ter esclarecido isso junto aos colegas, no entanto, ele não o fez, por isso tem a culpa.
- No que toca aos danos, agrupa-se em danos patrimoniais e danos morais.
- Neste caso concreto, a Autora para além de sofrer os dores físicos provenientes da excisão do ovário e oviducto, ainda teve que preocupar-se com a possibilidade de gravidez no futuro, receava que isso fosse conhecido por outros pessoas. Portanto, o seu dano é predominalmente morais, o que resulta directamente dos actos negligentes ilícitos do 3º Réu.
- Nos termos expostos, são preenchidos os cinco requisitos para responsabilidade civil extra-contratual.
- No que se refere à quantia de indemnização, a Autora pediu uma quantia de MOP$1.000.001,00, no entretanto, tento em conta os dores e angustias dela, entende o Tribunal que essa quantia é demasiada elevada, decide, nos termos do artigo 4889º n.º 3 do Código Civil, reduzir o montante de indemnização até MOP$350.000,00.
- Não obstante os danos morais da Autora foram provocados pelo acto negligente ilícito do 3º Réu, como não foram actos de negligência grosseria, este não precisaria de assumir nenhuma responsabilidade de indemnização. Ao abrigo do artigo 2º n.º 1 do DL n.º 28/91/M, cabe ao 1ª Ré, os Serviços de Saúde de Macau, a assunção da respectiva responsabilidade.
- Por último, apesar de não ter sido ponto de controvérsia se era errónea ou não a conduta do Réu de ter cortado o ovário e o oviducto do lado esquerdo da Autora, aqui quer o Tribunal chamar atenção de que o Centro Hospitalar de S. Conde Januário, enquanto um hospital com a determinada capacidade no tratamento médico, devia tratar os casos especiais através das respectivas secções especializadas. Neste caso, se houvesse participação do médico ginecológico, creio-se que o resultado seria o outro.
Conhecendo.
1. Delimitação dos recursos interpostos
Foram interpostos e subidos três recursos, dois interlocutórios e um da decisão final.
Os primeiros dois foram respectivamente interpostos pela 1ª e 3º réus, do despacho saneador que julgou improcedentes as excepções, uma, da ineptidão da petição inicial e outra da ilegitimidade passiva do mesmo réu.
O último foi interposto pela 1ª ré da decisão final, no qual, sob epígrafe grande numerado como II das questões de “nulidade da decisão por ter incorrido os vícios da contradição entre os fundamentos e a decisão e do excesso da pronúncia sobre questões de que não podia conhecer”, dividiu-se várias sub-questões, a saber:
- da delimitação do objecto do litígio;
- da subsunção legal
- dos pressupostos de facto levados em conta para a subsunção legal
- do erro na subsunção legal, da respostas aos quesitos 5º e 6º, ao 9º, ao 10º.
- da inexistência de culpa do 3º réu
- da inexistência de ilicitude, e
- da inexistência de nexo de causalidade entre o dano e o acto: inexistência de nexo de causalidade entre a falta de consentimento e o dano e inexistência de nexo de causalidade e de suporte factual entre o dano e a falta de consulta de médico da especialidade.
2. Do recurso interlocutório da 1ª ré – da ineptidão da p.i.
O objecto do recurso é a decisão da improcedência da excepção da ineptidão da petição inicial, por recorrente deduzida.
Na sua contestação, a recorrente invocou esta excepção por ter entendido que a autora não especificou em concreto, pela forma dos articulados, factos justificativos dos danos e sua espécie sofridos, para que pudesse consubstanciar a causa de pedir.
A causa de pedir, face ao preceituado no art. 417º, nº. 4, do Código de Processo Civil, que afirma no nosso direito adjectivo a teoria da substanciação, é o facto concreto de que deriva o direito invocado, isto é, o efeito jurídico pretendido.
Quando se diz que a causa de pedir é o acto ou facto jurídico de que emerge o direito que o autor se propõe fazer valer, tem-se em vista não o facto jurídico abstracto, tal como a lei o configura, mas um certo facto jurídico concreto cujos contornos se enquadram na definição legal. A causa de pedir é, pois, o facto produtor de efeitos jurídicos apontado pelo autor e não a qualificação jurídica que este lhe emprestou ou a valoração que o mesmo entende atribuir-lhe.1
Sendo a causa de pedir o facto de que deriva o direito invocado (o efeito jurídico pretendido) "se o autor não… mencionar o facto concreto que lhe serve de fundamento… a petição será inepta, não bastando, para o preenchimento da exigência legal, a indicação vaga ou genérica dos factos em que o autor fundamenta a sua pretensão"2 .
Designadamente, "a causa de pedir tem de ser especificada, concretizada ou determinada, ou seja, tem de consistir em factos ou circunstâncias concretas e individualizadas"3.
Para a recorrente, a autora não tinha especificado os factos concretos que serviam da causa de pedir justificativos dos danos sofridos, o que consubstanciava uma ineptidão da petição inicial.
Será assim?
Na sua petição inicial, a autora, alegou que, pelo menos na suas conclusões da petição inicial, “os dois Réus médicos praticaram um acto lesivo da Autora, isto é, cortaram o ovário e oviducto do lado esquerdo da Autora sem notificação prévia desta; Os seus actos contém ilicitude, ou pelo menos, negligência; O acto prejudicou o direito de personalidade e o direito à informação da Autora. O segundo direito deve ser sobretudo tutelado antes da operação cirúrgica”.
Vê-se bem, o tipo do dano sofrido pelo autor é chamado dano biológico (conceito eminentemente médico-legal), que não pretende senão significar a diminuição somático-psíquico do indivíduo, sendo o dano à saúde num conceito jurídico-normativo que progressivamente se vem identificando com o dano corporal.4
A perda de um órgão humano já é um dano directo e presente,5 não se sabe o que ainda precisa alegar. Sendo certo, o articulado em que a autora pediu a indemnização do montante de MOP$1.000.001,00 não especificou que tipo dos danos, materiais ou morais, digamos, a questão é tão claro que um homem médio possa perceber aquele é nitidamente um dano tal como os danos do direito da vida e da integridade física integrante nos danos, sendo embora emergente, não patrimoniais ou moral.
A qualificação dos danos é uma questão de direitos, cabendo ao Tribunal apreciar os factos em conformidade e aplicar o direito. Até é lícito que o Tribunal recorra ao meio de presunção judicial, pois, para além deste prejuízo directo, é de concluir ainda, por presunção que tal incapacidade permanente não deixará de lhe causar desgosto e sofrimento por se sentir diminuído em consequência da mesma.6
Pelo que é de concluir que dos factos concretos articulados na petição inicial é apto invocar a aplicação das questões jurídicas, satisfazendo o requisito da causa de pedir.
É de improceder o recurso.
3. Do 2º recurso interlocutório (fls 347 e sgs e 363)
Este recurso foi interposto pelo 3º réu, B, que tinha sido absolvido do pedido e não interpôs recurso da decisão final contra ele. Porém, por duas razões não o apreciaremos:
Em primeiro lugar, os erros que este recorrente imputou ao 2º réu, seu colega D, não tinham aptidão para produzir os danos; mesmo que provados, eles estavam situados antes da intervenção do 3º réu na cirurgia. O dano (excisão do ovário e oviducto do lado esquerdo) foi provocado pelo corte feito por si, sem tentar comunicar com os familiares da doente para obter a devida autorização. Foi com base neste facto que a condenação da Direcção dos Serviços de Saúde foi sentenciada.
Em segundo lugar, os factos provados apontam nesse sentido para a sua exclusão da culpa. E assim sendo, e porque não está em causa no recurso a impugnação da matéria de facto, deixa de ser útil e necessário conhecer desse 2º recurso interlocutório, que teria por pressuposto a co-responsabilização do 2º réu.
Aliás, tendo o 3º réu sido absolvido, não mais se justifica a manutenção e conhecimento do 2º recurso interlocutório, nos termos do artigo 628º nº 3 do Código de Processo Civil.
Por tudo isto, não se conhece desse recurso.
4. Do recurso da decisão final
Como acima ficou dito, neste recurso, a recorrente impugnou a decisão final que lhe condenou a indemnização pelos danos causados à autora no montante de MOP$350.000,00, pelo fundamento da nulidade da sentença por vícios de contradição entre os fundamentos e a decisão e do excesso da pronúncia da questão de que o Tribunal não podia conhecer.
Sendo embora as conclusões delimitam o objecto do recurso, não podemos esquecer que cabe o Tribunal resolver o litígio com a solução das questões pertinentes, sem necessidade de responder as questões impertinentes.
Na presente acção, a autora, na operação cirúrgica no hospital concordara em lhe ser de cortado o apêndice, no entanto foram-lhe cortados, sem ter dado conhecimento e consentimento da doente e dos pais da mesma, o ovário e o oviducto do lado esquerdo, em conjunto com o apêndice. Sendo menina de 16 anos de idade, vendo a incapacidade parcial permanente sofrida, pediu a indemnização pelos danos causados, com fundamento de ser infringido o seu direito de informação e do consentimento prévio da operação cirúrgica.
Para a entidade hospitalar ora recorrente, admitiu-se que houve falta de obter o conhecimento e consentido da doente e os pais dela sobre a operação da excisão o ovário e o oviducto do lado esquerdo, oferecendo todos os fundamentos de exclusão do cumprimento do dever de informação ou comunicação, tais como, estarem no meio da operação, a comunicação pressupõe a existência do telefone no local da operação e o conhecimento dos números de telefone do familiar da doente, etc, o que se concluir existir a impossibilidade da comunicação. E para este efeito, impugnou o julgamento de matéria de facto, de que o Tribunal a quo deveria pronunciar sobre a impossibilidade da comunicação.
Então, vejamos.
Trata-se a priori, de uma questão da responsabilidade civil por actos ou omissões na prestação de cuidados de saúde em estabelecimentos públicos. A este propósito, o Venerando Tribunal de Última Instância já fixou jurisprudência uniformizadora no sentido de que aquela responsabilidade tem natureza extracontratual, nos termos do Acórdão do Tribunal de Última Instância de 18 de Janeiro de 2006, em processo nº 23/2005.
Como é do comum entendimento, a responsabilidade civil extracontratual da Administração, no domínio dos actos de gestão pública, assenta na verificação cumulativa dos seguintes pressupostos:
1. o facto, como acto voluntário, traduzido em acção ou omissão;
2. a ilicitude;
3. a culpa ou nexo de imputação do facto ao lesante;
4. o dano, como prejuízo a ressarcir; e
5. o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Verificando, como é evidente, o facto danoso, tudo depende da verificação da ilicitude do acto da entidade hospitalar, pelos actos concretos dos seus funcionários, com quem responderia sempre solidariamente.
Para haver ilicitude responsabilizante é necessário que a Administração tenha violado uma norma que proteja o direito ou interesse que o particular pretende ver satisfeito.7
O que a recorrente veio alegar no seu recurso é que, por um lado, existe impossibilidade técnica de para a hemorragia de outra forma que não a excisão, por outro, existe a impossibilidade da comunicação para obter o consentimento da remoção do ovário e oviducto do lado esquerdo, pedindo o novo julgamento de matéria de facto.
Não se pode confundir aqui duas coisas distintas: uma é a correcção técnica e profissional na excisão do ovário e oviducto do lado esquerdo, outra é a falta de cumprimento do dever de comunicação para o consentimento da operação não previamente concordada.
Estamos obviamente perante a segunda questão.
“O interesse e o bem-estar do ser humano devem prevalecer sobre o interesse único da sociedade ou da ciência”, sob epígrafe de “Primado do ser humano”, diz o artigo 2ºdo D.L. nº 111/99/M, de 13 de Dezembro.
O artigo 4º impõe aos médicos a observância das normas e obrigações profissionais aplicáveis ao caso concreto como as obrigações profissionais e regras de conduta, nas intervenções na área da saúde, incluindo a investigação.
No capítulo de “Consentimento”, o seu artigo 5º, a título da “Regra geral”, prevê que:
“1. Qualquer acto no domínio da saúde só pode ser efectuado após ter sido prestado pela pessoa em causa o seu consentimento livre e esclarecido.
2. O paciente tem direito a receber, previamente, informação adequada quanto ao objectivo e à natureza da intervenção a que é sujeito, bem como das suas consequências e riscos.
3. Tratando-se de intervenção cirúrgica, o consentimento a que se refere o nº 1 deve ser dado por escrito.
4. A pessoa em causa pode revogar livremente o seu consentimento até à execução do acto.”
Como se vê, a lei realça a exigência do cumprimento deste dever na “intervenção cirúrgica”, o consentimento deve ser dado por escrito, ao passo que prevê um consentimento livre, inclusivé o seu direito da revogação livre do consentimento.
Por outro lado, o citado Diploma prevê no seu artigo 8º as situações de urgência:
“1. Sempre que, em virtude de uma situação de urgência, o consentimento apropriado não possa ser obtido, deve-se proceder imediatamente à intervenção indispensável à salvaguarda do estado de saúde da pessoa em causa.
2. É tomada em conta a vontade anteriormente manifestada, no que respeita a uma intervenção de saúde, por pessoa que, no momento da intervenção, não se encontre em condições de expressar a sua vontade.”
A lei legaliza o acto praticado, quando não for possível obter o consentimento, no sentido de proceder imediatamente à intervenção indispensável à salvaguarda do estado de saúde da pessoa em causa, mas no limite da consideração da “vontade anteriormente manifestada, no que respeita a uma intervenção de saúde, por pessoa que, no momento da intervenção, não se encontre em condições de expressar a sua vontade”.
Para a protecção deste direito dos particulares, a lei impõe à entidade hospitalar e ao médico de carreira o “dever de comunicação”, como um dever funcional geral da parte médica. Releva-se o “direito de consentimento livre” como um requisito legal da efectividade do consentimento informado, designadamente no que diz respeito a operação cirúrgica, nos termos do artigo 11º, alínea 2) da Lei nº 10/2010 (Regime da carreira médica).
Álvaro Rodrigues, chama este dever de informação como um dos deveres acessórios por banda do médico.8
Na prática deste Tribunal, tem-se decidindo, entre outros, no acórdão de 17 de Janeiro de 2012 no processo nº 218/2011, no sentido de que “…, ao levar a cabo uma operação médica para fins curativos ou diagnósticos, especialmente de natureza invasiva, o médico tem o dever de informar o doente dos possíveis riscos inerentes à operação por ele escolhida ou sugerida e da existência ou não de outros meios alternativos ou sucedâneos com o mesmo ou quase o mesmo efeito curativo ou diagnóstico, assim como os possíveis riscos a estes inerentes para a saúde ou para a vida, por forma a habilitar o doente a tomar uma decisão e a prestar um consentimento efectivamente consciente e de livre vontade”.
Em caso concreto, a autora e o seu familiar só concordaram com a excisão do apêndice antes da operação cirúrgica, é manifestamente que não estava minimamente conformado com a sua vontade inicial na excisão do seu ovário e oviducto do lado esquerdo, caso este em que não se justifica uma exclusão da obtenção do prévio consentimento da paciente e o seu familiar, a título de “situações de urgência”.
E, a alegada impossibilidade da comunicação pressupõe uma tentativa procedida que tenha resultado frustrada. Só que não foi feita a prova neste sentido, como lhe compete fazer na regra especial do ónus de prova nos termos do artigo 335º nº 2 do Código Civil, a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita, os factos alegados pela recorrente q provar quanto às “impossibilidades” não serão oponíveis aos factos negativos de não cumprimento do dever de comunicação.
Sem ultrapassar esta questão, não se pode saltar para a questão posterior da alegada impossibilidade técnica de parar a hemorragia de outra forma que não a excisão. Todos os fundamentos do recurso concentra em alegar factos justificativos neste sentido, mas entendemos, tal como foi assim entendido na decisão da reclamação da selecção da matéria de facto, não eram factos pertinentes ou relevantes para a decisão da causa.
Ou seja, sem ter feito a alegação dos factos comprovativos da tentativa da comunicação no sentido de obter o consentimento à operação da excisão do ovário e oviducto do lado esquerdo, não pode deixar de ser manifestamente improcedente a impugnação da decisão, de que omitiu o conhecimento dos factos invocados pela recorrente para a justificação das alegadas “impossibilidades”, assim se julgando não verificada a imputada nulidade e improcedendo a pretensão da ampliação da matéria de facto.
De resto, não se custa louvar todos os fundamentos da decisão do mérito da causa, ao abrigo da facultade prevista no artigo 631º no 5 do Código de Processo Civil, julgando assim improcedente o recurso interposto pela Direcção dos Serviços de Saúde, mantendo-se a decisão na íntegra.
Ponderado resta decidir.
Pelo exposto acordam neste Tribunal de Segunda Instância em:
-Negar provimento aos recursos interpostos pelos Serviços de Saúde (衛生局), quer interlocutório, quer da decisão final, mantendo-se as respectivas decisões recorridas.
- Não conhecer do recurso interposto pelo 3º réu B.
Sem custas por a recorrente estar isenta das custas.
RAEM, aos 25 de Julho de 2013
Choi Mou Pan (Relator)
José Cândido de Pinho (Primeiro Juiz-Adjunto)
Lai Kin Hong (Segundo Juiz-Adjunto)
Estive presente Mai Man Ieng
1 Ac. STJ de 27/11/90, in BMJ nº. 401, pág. 579 (relator Simões Ventura); no mesmo sentido, Ac. STJ de 19/10/95, no Proc. 87451 da 2ª secção (relator Costa Soares).
2Antunes Varela, J. M. Bezerra e Sampaio e Nora, "Manual de Processo Civil", 2ª edição, Coimbra, 1985, págs. 243 e 244.
3Ac. STJ de 18/01/99, no Proc. 1200/98 da 2ª secção relator Simões Freire).
4 Vide João António Álvaro Dias, Dano Corporal, Almedina, Setembro 2001, pág. 99. A jurisprudência de STJ de Portugal tem entendido que “o lesado não tem de alegar perda de rendimentos laborais, para o tribunal lhe atribuir indemnização por ter sofrido incapacidade parcial permanente para o trabalho” e que, “apenas tem de alegar e provar que sofreu incapacidade permanente parcial, dano esse cujo valor deve ser apreciado equitativamente”.Vide, entre outros o acórdão de 3 de Fevereiro de 2004 do processo nº 03A
5 Vide o acórdão, entre outros, de 25 Abril de 2007, no Processo nº 20/2007. Neste TSI, de 8 de Fevereiro de 2007 no processo nº 9/2006.
6 Vide o acórdão deste TSI de 293/2004, de 9 Dezembro de 2004.
7 Neste sentido julgou o acórdão, entre outros, do STA de 24 de Março de 2004 no processo nº 01690/2002.
8In Direito e Justiça, XIV, 2000, Tomo 3, pág. 183.
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TSI-599/2008 Página 1