Recurso nº 476/2012
Recorrente: A及B有限公司組成的合作經營公司O consórcio formado por A e B Co Ltd.
Entidade Recorrida: Chefe do Executivo da RAEM
(澳門特別行政區行政長官)
Acordam no Tribunal de Segunda Instância da R.A.E.M.:
A, com sede Radioweg XX, XX Herent, Belgium, Europa, e B Co Ltd (B有限公司), sediada, em Pequim, Recorrentes no Recurso Contencioso n° Proc. 74/2011 desse TSI contra o Acto que as havia excluído da admissão ao Concurso para adjudicação da《Modernização, operação e manutenção da Estação de Tratamento de Águas Residuais da Península de Macau》aberto por anúncio publicado no B.O. da RAEM n° 13, II Série, de 31.003.2010, tendo tido conhecimento de que, alegando cumprimento dos Acórdãos que naquele recurso anularam a referida exclusão, o Senhor Chefe do Executivo, por seu despacho de 16.03.2012 procedera à admissão das recorrentes mas mantendo a adjudicação entretanto feita a outra concorrente, e sem reabrir o Concurso na fase em que se encontrava à data da exclusão (fase de concorrentes ainda não avaliados mas apenas admitidos e não admitidos), vieram, dentro dos 30 dias subsequentes à apresentação da Providência de Suspensão de Eficácia n° 389/2012- TSI, e ao abrigo do art. 36° n° 8) alínea (1) da Lei de Bases de Organização Judiciária e arts. 25° n° 3 e n° 2 al b) e segs. do Cód. Proc. Administrativo Contencioso, apresentar Recurso Contencioso Administrativo de Anulação contra o despacho do Exmo Chefe do Executivo de 16.03.2012, na parte em que, embora admitindo as recorrentes a concurso já objecto de Acto Final de Adjudicação de 05 Agosto 2011, mantém essa adjudicação já feita e a mesma Comissão e julgamento daquela proposta e, desse modo, negando a reintegração das recorrentes na situação de admitidas na fase de concorrentes ainda não avaliados, nem muito menos já com adjudicação, mas apenas em situação de meros admitidos para avaliação em pé de igualdade, e em cuja fase e situação se encontravam e devem ser repostas por ter sido judicialmente anulado o acto que de lá as excluiu, pedindo que o Acto seja declarado nulo anulado (sic) na parte recorrida, isto é, todo o Acto excepto a parte e só a parte em que declara admitidas as recorrentes ao concurso e à fase de avaliação, com todas as legais consequências.
O Chefe do Executivo do Governo da Região Administrativa Especial de Macau, entidade recorrida no processo à margem identificado, tendo sido notificado pelo ofício desse Venerando Tribunal de Segunda Instância (TSI), datado de 18/06/2012 e recebido em 19/06/2012 para, no prazo de 20 dias, contestar, querendo, o recurso contencioso interposto pelas empresas A e B CO. Ltd. do acto de 16 de Março de 2012 do Chefe do Executivo da RAEM, que admitiu as mesmas empresas e a respectiva proposta no concurso público internacional para “Modernização, Operação e Manutenção da Estação de Tratamento de Águas Residuais da Península de Macau”, vem, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 53.º do Código de Processo Administrativo Contencioso (CPAC), aprovado pelo Decreto-Lei nº 110/99/M, de 13 de Dezembro, apresentar a sua contestação, excepcionando e impugnando, pedindo que deve ser julgada procedente a excepção da ineptidão da petição ou da ilegitimidade das recorrentes, abstendo-se o Tribunal de conhecer do pedido ou do mérito da causa e absolvendo da instância a entidade ora recorrida; ou, quando assim não se entenda, deve ser julgada procedente a excepção da irrecorribilidade do acto recorrido, ou da sua ilegalidade, abstendo-se o Tribunal de conhecer do objecto do recurso e absolvendo do pedido a entidade ora recorrida; ou, deve ter-se como fundada a matéria da impugnação, julgando-se improcedente o recurso.
As recorrentes, tendo sido notificadas da contestação da Entidade Recorrida, A, vieram responder às excepções nos seguintes termos:
1. não há qualquer vício de mandato pois nenhuma das recorrentes (nem ninguém com poderes para as representar) veio aos autos nem pessoalmente, nem por termo, nem com documento de revogação (necessariamente de igual dignidade, poderes e forma aos da procuração junta) a revogar nenhuma das procurações forenses que juntaram, e o mandatário também nunca renunciou a nenhuma delas, nem nunca o mandatário ou os mandantes foram notificados e sem o que nenhuma revogação ou a renúncia, respectivamente, podem produzir efeitos - art. 83° nºs 1 e 2 do CPC;
2. o mandatário só tem conhecimento do e-mail de 28.6.2012 e fotocópia que o acompanha porque o tribunal acaba de lhe dar conhecimento e porque também a destinatária do e-mail (Dra Elisa Costa) lhe deu conhecimento desse mesmo e-mail e fotocópia, nunca ele tendo recebido nada no seu e-mail nem pessoalmente, não sendo pois uma revogação, nem verdadeira nem falsa;
3. o mesmo não reúne os requisitos de documento verdadeiro emitido pela recorrente pois não mostra se a fotocópia (não certificada) corresponde ou a algum documento verdadeiro ou alguma fotomontagem;
4. e caso seja fotocópia de documento verdadeiro, não se sabe se foi emitido por legal representante ou não e, se o foi, se tinha ou não poderes para o acto e onde é que se encontra tal documento e quem é que dele retirou e enviou tal fotocópia em 28.07.2012, Razão Pela Qual também não pode produzir efeitos;
5. e mesmo que se fosse emitido por legal representante com aqueles requisitos, o que até prova em contrário não se aceita (e muito menos com poderes revogatórios, por falta da dignidade supra indicada), só o próprio eventual legal representante subscritor, ou quem tiver poderes legais para o representar, pode trazê-lo aos autos ou fazer dele o uso que lhe aprouver, nomeadamente apresentá-lo ou não quando ele quiser (e não quando outros queiram) a revogar a procuração com efeitos a partir do momento que for notificado ao mandatário (art. 81° nºs 1 e 2, do CPC) ou guardá-lo para os efeitos e momento que achar legítimo e mais oportuno aos seus legais interesses;
6. não há qualquer ofensa a litisconsórcio porque “No contencioso de anulação, independentemente da natureza plural ou singular da relação subjacente, salvo disposição em contrário, não há lugar a litisconsórcio necessário activo, ainda que o acto seja indivisível.” - Ac do STDM de 10/07/2004 (07 de Outubro de 2004), in Proc, 01425/02 tirado por unanimidade, in www.dgsi.pt, in Acórdãos do STA.
7. não existe pois nem é possível existir litisconsórcio activo necessário no presente recurso contencioso administrativo de anulação pois não existe nenhuma disposição especial em contrário, e, por isso, não existe nem pode existir a respectiva excepção dilatória de ilegitimidade alegada, nem ineptidão da petição.
8. mais, se ambos assim quiserem, já pode haver lugar a “litisconsórcio voluntário unitário” em que basta um consorte único a accionar mas em que o efeito da decisão da causa é unitário para todos, isto é, a procedência da anulação (ou improcedência) tanto vale para o recorrente, como para o consorte não recorrente, como até (neste caso) para os contra-interessados que também recorreram do mesmo acto – cit supra transcrita doutrina e jurisprudência.
9. Razão pela qual, também por estes motivos, deve improceder a alegada ilegitimidade Activa por alegada ofensa de litisconsórcio activo obrigatório ou necessário.
10. o acto é recorrível sob pena de, em caso da Administração manter a anterior Adjudicação e contrato autorizado que manteve no Acto Aqui Recorrido e sem cumprir com o prometido novo acto, as recorrentes ficarem definitiva e irremediavelmente afastadas da reconstituição Concursal e expectativas de obter a Adjudicação (ou compensação indemnizatória) já que a omissão de cumprimento da promessa não é recorrível e a falta de recurso contra o Acto Aqui Recorrido significaria que as recorrentes se conformaram com aquela manutenção da adjudicação e autorização de celebração do contrato – ver critério prático-teórico, que consideramos neste sentido, no Ac do TSI proferido em 15.03.2012 no Proc. 734/2011-TSI e junto aos autos como Doc. nº 6 da petição deste Recurso.
11. daí que também aqui deva improceder esta excepção, julgando-se legítimas as recorrentes e o acto recorrível.
12. Devendo pois o recorrido acto de adjudicação ser declarado nulo ou anulado, com todas as legais consequências, tal como peticionado na p.i. do recurso.
O Consórcio entre a C – Investimentos e Serviços, S.A., D, S.A. e E Co., Ltd. (doravante “Contra-Interessado”), adjudicatário no Concurso Público Internacional para a “Modernização, Operação e Manutenção da Estação de Tratamento de Águas Residuais da Península de Macau”, citado para, nos termos dos artigos 56.º a 57.º do Código do Processo Administrativo Contencioso (“CPAC”), contestar o recurso contencioso de anulação interposto pela A e por B Co. Ltd (doravante “Recorrentes”), vem apresentar a sua contestação:
1. O Despacho do Chefe do. Executivo de 16/03/2012 admitiu as Recorrentes e a sua proposta no Concurso Público Internacional para a Modernização, Operação e Manutenção da Estação de Tratamento de Águas Residuais da Península de Macau.
2. A decisão recorrida foi proferida na sequência do Acórdão do TUI, de 15/02/2012 no processo n.º 1/2012.
3. A Decisão do TUI determinou a anulação do acto de exclusão da proposta das Recorrentes no Concurso.
4. Executando esta Decisão Judicial, ao abrigo do artigo 174.º do CPAC, o Chefe do Executivo aderiu à análise constante da Informação n.º 230/GDI/2012 e admitiu as Recorrentes e a sua proposta no Concurso.
5. A admissão de um concorrente ao concurso não é um acto definitivo na medida em que, relativamente ao interessado, se assume como um acto preparatório da decisão final, que não põe termo ao procedimento concursal.
6. O acto de admissão ao concurso carece de um pressuposto processual do recurso contencioso de anulação - o carácter de lesividade.
7. O TUI já se pronunciou no sentido da irrecorribilidade do acto de admissão de propostas, em Acórdão de 8/08/2012 proferido no processo n.º 56/2012.
8. O acto do Senhor Chefe do Executivo de 16/03/2012 é um acto irrecorrível, por não ser um acto definitivo nem se encontrar dotado de lesividade, atenta a posição das recorrentes, o que conduz à rejeição do recurso por força da alínea c) do nº 2 do artigo 46.º do CPAC.
9. O Acórdão n.º 1/2012 do Tribunal de Última Instância está limitado pelos efeitos do recurso contencioso de anulação previstos no art. 20.º do CPAC, que se quedam apenas pela anulação do acto impugnado.
10. A decisão proferida pelo TUI decorre da pretensão que foi formulada pelas Recorrentes no âmbito do recurso n.º 74/2011, desse Tribunal, em que pedia a anulação do acto que excluiu a proposta que apresentou no Concurso.
11. Os Tribunais exercem uma função de controlo e não de substituição da Administração, não podendo o juiz ir além da anulação do acto impugnado, incumbindo à entidade recorrida decidir sobre a forma de cumprimento do julgado, nos termos do n.º 2 do artigo 174.º do CPAC.
12. A admissão das Recorrentes e da sua proposta não afecta quaisquer direitos salvaguardados, pelo contrário: qualquer lesão que dela possa resultar só o será para os interesses do ora Contra-interessado, enquanto consórcio adjudicatário e actuai operador da Estação de Tratamento de Águas Residuais de Macau.
13. O Acórdão n.º 1/2012 do Tribunal de Última Instância não determinou a readmissão da Recorrente ou a reabertura do acto público, nem sequer que uma decisão de readmissão fosse realizada concomitantemente com a suspensão ou revogação do acto de adjudicação, uma vez que o modo de cumprimento da decisão apenas compete à entidade recorrida.
14. A entidade recorrida, em cumprimento do disposto no n.º 1 do artigo 174.º do CPAC, entendeu que devia ordenar a admissão da proposta das Recorrentes com vista à sua ulterior análise comparativa com as duas propostas admitidas, conforme consta do despacho recorrido exarado na Informação n.º 230/GDI/2012.
15. A composição da Comissão de Avaliação das Propostas foi autorizada por Despacho recorrido exarado na referida Informação.
16. Ao defenderem que a decisão do Tribunal de Última Instância lhe reconheceu o direito a ser admitida no procedimento de concurso, nos termos que reclamam, as Recorrentes introduzem um elemento falso para efeitos de aferição da alegada nulidade do acto administrativo.
17. Impugnar o acto que admitiu as Recorrentes e a sua proposta no Concurso é venire contra factum proprium.
18. Mesmo que fosse possível impugnar esse acto, tal impugnação não provocaria a suspensão ou a revogação do acto de adjudicação.
19. A admissão ao Concurso não afecta minimamente as Recorrentes nesta fase, porque já tiveram oportunidade de reagir contra o acto de adjudicação proferido pela Administração, conforme resulta dos autos de Recurso Contencioso n.º 734/2011, que também correm termos por esse Tribunal.
20. A Comissão de Avaliação das propostas detém competências específicas para a tomada de decisão respeitante à apreciação e ordenação das propostas, regendo a sua actuação baseada em critérios estritamente técnicos e sem qualquer subordinação à entidade adjudicante.
21. A composição da Comissão de Abertura das propostas compete, exclusivamente, à entidade adjudicante.
22. Compete à Comissão de Avaliação das propostas a análise de todas as propostas admitidas, em igualdade de circunstâncias e unicamente através da ponderação dos factores e critérios constantes do Programa e do Caderno de Encargos do Concurso.
23. O facto da composição da Comissão de Avaliação das propostas ser a mesma que analisou duas propostas, não fere de invalidade do acto recorrido, tanto mais que as Recorrentes não fundamentam nem concretizam o vício que invocam.
Nestes termos,
a) Deve o presente recurso ser liminarmente rejeitado, atenta a irrecorribilidade do acto recorrido, nos termos da alínea c) do n.º 2 do artigo 46.º do CPAC;
Ou, caso assim não se entenda,
b) Deve ser negado provimento ao presente recurso, em virtude da inexistência das invalidades e nulidades invocadas e, em consequência, ser a decisão recorrida mantida.
O Chefe do Executivo do Governo da Região Administrativa Especial de Macau vem requerer a junção aos presentes autos de cópia da informação n.º 267/CGIA/2012, de 06/07/2012, sobre que recaiu o despacho de 2 de Agosto de 2012 do Chefe do Executivo que declarou nula a adjudicação efectuada por despacho de 5 de Agosto de 2011, exarado sobre a informação nº 696/GDI/2011, de 20/07/2011, e adjudicou a, empreitada e prestação de serviços relativa ao concurso público internacional para “Modernização, Operação e Manutenção da Estação de Tratamento de Águas Residuais da Península de Macau”, em face da pertinência para o presente processo das referidas decisões.
A, tendo sido notificada da junção que a Entidade Recorrida fez aos autos do seu despacho de 02 de Agosto de 2012 a anular (declarar nula) o Despacho de Adjudicação de 5 Agosto 2011 mas, ao mesmo tempo, a adjudicar novamente à mesma adjudicatária com efeitos retroactivos à mesma data de 01.10.2011 em que a adjudicação ora anulada foi entregue e iniciou operações, nos precisos termos de preço, mesma data de efeitos desde 01.10.2011, mesmo preço e demais condições propostas, vem pronunciar-se para concluir na esteira da petição inicial da presente Execução e que:
- de que estamos perante acto de adjudicação nulo e de falsa execução do julgado, porque este acto de 02.08.2012 é acto praticado em concurso extinto por não ter sido praticado na vigência do acto de adjudicação, sem ter sido precedido de acto revogatório ou anulatório seguido de Reabertura do Concurso (que no caso, é da exclusiva competência do Exmo Chefe do Executivo) mediante Aviso a publicar no BORAEM (que nunca foi publicado);
- e nulo é também por retroagir seus efeitos e sua validade e vigência retroactivamente à data dos efeitos e início de operações da adjudicação que o próprio declara nula (01.10.2011), em vez de efeitos apenas “ex nunc” a partir do novo acto de adjudicação (02.08.2012), em manifestação clara de que, tal como várias vezes invocou ser do interesse público manter e nem sequer suspender a sua eficácia, a Entidade recorrida nunca teve intenção revogar ou anular o acto de adjudicação de 05.08.2011 mas sim manter e prosseguir com ela;
- porque se trata de acto em que por um lado anula (declara a nulidade) o anterior acto de adjudicação (de 05.08.2011) mas por outro põe-no em vigor através da retroacção dos efeitos, nela absorvendo a adjudicação ora anulada desde a data em que a adjudicação foi entregue à adjudicatáruia e esta iniciou as operações (01.10.2011), nos precisos termos de preço, data de efeitos e demais condições propostas;
E consequentemente:
- Requer-se a V. Exa que, face ao exposto nomeadamente as repetidas vezes que a Entidade Recorrida invocou prejuízo para o interesse público no acatamento e até mesmo acatamento provisório em sede de suspensão de eficácia, Se Digne proferir decisão nos termos do art, 184º nº 1 do CPAC e, não havendo causa legítima de inexecução, SE DIGNE fixar os actos e operações e respectivos prazos em que deve consistir a execução do acórdão aqui exequendo e declarar nulos os actos em desconformidade;
- Mais requer que, se for julgada a existência de causa legítima de inexecução, SE DIGNE ordenar o prosseguimento da execução para fixação de indemnização.
- finalmente, porque existem pendentes dois recursos contenciosos de anulação (Proc. n° 734/2011-TSI) e Proc. nº 476/2012-TSI) em que os exequentes imputam aos actos recorridos desconformidade com a sentença requer-se a sua apensação para efeitos de declaração de nulidade.
O Chefe do Executivo do Governo da Região Administrativa Especial de Macau, tendo sido notificado do expediente apresentado pela requente A, pronunciando-se sobre despacho de 2 de Agosto de 2012 do Chefe do Executivo, exarado sobre a informação n." 267/CGIA/20 12, de 06/07/2012, que declarou nula a adjudicação efectuada por despacho de 5 de Agosto de 2011, exarado sobre a informação n.º 696/GDI/2011, de 20/07/2011, e adjudicou a empreitada e prestação de serviços relativa ao concurso público internacional para “Modernização, Operação e Manutenção da Estação de Tratamento de Águas Residuais da Península de Macau”, e em que informa que requereu a apensação do presente processo aos autos de execução n.º 74/2011/B, pretendendo que a apensação se faça “para neles ser apreciada a nulidade do Acto de Execução do Ac do TSI de 27.10.2011, constante do despacho de 16.03.2012 objecto dos presentes autos”, bem como tendo sido pelo mesmo oficio notificado da resposta apresentada pela mesma requerente em 22/08/2012, vem responder e entende que deverá o expediente apresentado pela requerente A em 24 de Setembro e 22 de Agosto do corrente ano ser desentranhado dos autos e ser-lhe devolvido e, em todo o caso, mesmo que assim não se entenda, deverá o pedido de apensação do presente processo aos referidos autos de execução ser liminarmente indeferido.
Nesta instância o Digno Magistrado do Ministério Público deu o seu douto parecer que se transcreve o seguinte:
Na petição inicial, a recorrente indicou claramente que o presente recurso tem por objecto o despacho do Exmo. Senhor Chefe do Executivo de 16/03/2012, juntando no Doc, n.º 1 a Informação n.º 230/GDI/2012 (doc. de fls. l7 a 30 dos autos).
Ora, a apontada Informação revela que o acto recorrido visa propositadamente a executar os Acórdãos emanados pelos Venerando TSI e TUI, respectivamente nos Processos n.º 74/2011 e n.º 1/2012 (docs. de fls. 78 a 98 e 99 a 138 dos autos).
Repare-se que o pedido de Suspensão de Eficácia apresentado pela ora recorrente do acto recorrido nestes autos foi indeferido pelo douto Acórdão no Processo n.º 389/2012, no qual se lê, além de outros: A Administração ainda não disse aqui a sua última palavra e colhe-se desse despacho do Exmo. Senhor Chefe do Executivo uma vontade em dar execução à anulação do contrato e em não só admitir os excluídos como em reavaliá-los.
O que implica, segundo a nossa modesta interpretação, que o acto em causa não é horizontalmente definitivo, não produzindo em bom rigor efeito externo, daí não é contenciosamente recorrível (art.46° b.º 2-c) do CPAC), e se verifica a ilegalidade consagrada na c) do n.º 1 do art. 46° do CPAC.
Seja como for, desencadeia efeito objectivo o Acórdão decretado pelo Venerando TUI no Processo n.º 56/2012, na parte《4. Fortes indícios de ilegalidade do recurso. Irrecorribilidade do acto》, acto que é igualmente o objecto deste Processo n.º 476/20l2.
Em esteira com os dois Acórdãos acima referidos, afigura-se-nos seguro que merecendo provimento a 2a excepção da entidade recorrida na contestação, o presente recurso contencioso deverá ser rejeitado nos termos da c) do n.º 1 do art. 46° do CPAC.
O que toma inviável o pedido de apensação formulado na peça de fls.337 dos autos, pelo que deverá ser indeferido.
***
Por todo o expendido acima, entendemos que se deverá:
- rejeitar o recurso contencioso em apreço;
- indeferir o mencionado pedido de apensação.
Conhecendo.
Nos presentes autos nesta fase inicial, cumpre conhecer das excepções deduzidas pela entidade recorrida, especialmente a segunda: da irrecorribilidade do acto.
Sobre esta questão de saber se o acto recorrido é ou não contenciosamente recorrível, concordaremos integralmente com o douto parecer do Ministério Público que se pugna pela irrecorribilidade do acto.
De facto, quer este Tribunal, quer o TUI, já pronunciaram pela sua irrecorribilidade nos processos congéneres.
O TUI, no Proc. nº 22/2012, tem decidido o seguinte:
“Nos termos do nº 1 do artº 28º do CPAC, ‘são actos administrativos contenciosamente recorríveis os que, produzindo efeitos externos, não se encontram sujeitos a impugnação administrativa necessária’ ”.
E só os actos externos, definitivos e executórios são susceptíveis de recurso contencioso.
Os actos são definitivos ou não definitivos consoante se contenham resolução final que define a situação jurídica da pessoa cujo órgão se pronunciou ou de outra que com ela está ou pretende estar em relação administrativa.
E a resolução final é o acto que ponha termo a um processo gracioso ou a um incidente autónomo desse processo1.
No caso sub judice, constata-se na matéria de facto assente que, face ao provimento concedido ao recurso jurisdicional interposto por F, por douto Acórdão do Tribunal de Última Instância, de 12 de Outubro de 2011, que anulou o acto de exclusão da requerente ao Concurso Público Internacional de “Modernização, Operação e Manutenção da Estação de Tratamento de Águas Residuais da Península de Macau”, o Chefe do Executivo concordou com a Informação Proposta nº 995/GDI/2011, de 24 de 10 de 2011, que propunha, por virtude da execução do dito acórdão do Tribunal de Última Instância, a reabertura do Acto Público do Concurso Internacional acima identificado, para readmissão da ora requerente àquele concurso internacional
Trata-se dum acto que determina a reabertura de concurso público com admissão de propostas de concorrentes.
Afigura-se que não é contenciosamente recorrível o acto, pois não é, evidentemente, um acto definitivo, não sendo lesivo de quaisquer interesses, nem da requerente nem dos outros concorrentes, não produzindo efeitos externos.
E só o acto final de adjudicação é, em princípio, recorrível, para os preteridos. E no recurso desse acto poderá o interessado suscitar quaisquer vícios procedimentais ou outros.”
Trata-se duma jurisprudência que aponta para a boa solução do caso com a qual concordamos na sua íntegra e cujo conteúdo aqui, respeitosamente, fazemos nossos.
Efectivamente, no acórdão deste Tribunal de 18 de Abril de 2013, já se julgou neste sentido e, do mesmo modo, face ao expendido, é de rejeitar o recurso por irrecorribilidade do acto.
Decidida a procedência da excepção de irrecorribilidade do acto, deve rejeitar o recurso, sem necessidade da apreciação da restante.
Ponderado, resta decidir.
Pelo exposto, acordam neste Tribunal de Segunda Instância em rejeitar o recurso.
Custas pelas recorrentes com 6 UC de justiça.
RAEM, aos 12 de Setembro de 2013
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Choi Mou Pan Mai Man Ieng
(Relator) (Estive presente)
(Magistrado do M.oP.o)
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João Augusto Gonçalves Gil de Oliveira
(Primeiro Juiz-Adjunto)
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Ho Wai Neng
(Segundo Juiz-Adjunto)
1 Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, pág.443.
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