Processo nº 816/2013 Data: 23.01.2014
(Autos de recurso penal)
Assuntos : Crime de “exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados”.
“Burla”.
“Extorsão”.
Revelia do arguido.
Co-autoria.
SUMÁRIO
1. Nos termos do art. 313°, n.° 1 do C.P.P.M. “é obrigatória a presença do arguido na audiência, sem prejuízo do disposto no art. 315° e 316°”.
2. Assim, se o arguido foi julgado à revelia, precisamente, nos termos dos art°s 315° e 315°, nenhuma nulidade se comete, nomeadamente a do art. 106°, al. c) do mesmo C.P.P.M..
3. São requisitos essenciais para que ocorra “comparticipação criminosa” sob a forma de “co-autoria”, a existência de decisão e de execução conjuntas.
O acordo pode ser tácito, bastando-se com a consciência/vontade de colaboração dos vários agentes na realização de determinado crime.
No que respeita à execução, não é indispensável que cada um dos agentes intervenha em todos os actos ou tarefas tendentes a atingir o resultado final, importando, apenas, que a actuação de cada um, embora parcial, se integre no todo e conduza à produção do objectivo em vista.
No fundo, o que importa é que haja uma actuação concertada entre os agentes e que um deles fira o bem tutelado
Por sua vez, é cúmplice aquele que tem uma actuação à margem do crime concretamente cometido, quedando-se em actos anteriores ou posteriores à sua efectivação. Na cumplicidade, há um mero auxílio ou facilitação da realização do acto assumido pelo autor e sem o qual o acto ter-se-ia realizado, mas em tempo, lugar ou circunstâncias diversas. Portanto, aqui, o cúmplice, fica fora do acto típico e só deixa de o ser, assumindo então o papel de co-autor, quando participa na execução, ainda que parcial, do projecto criminoso.
O relator,
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Processo nº 816/2013
(Autos de recurso penal)
ACORDAM NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
Relatório
1. Por Acórdão do T.J.B. decidiu-se condenar A, (8a) arguida com os sinais dos autos, como co-autora material da prática em concurso real de:
- um crime de “exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados”, p. p. pelo art° 1°, n° 1 da Lei n.° 8/96/M, de 22 de Julho, na pena de 1 ano e 2 meses de prisão;
- um crime de “burla”, na forma tentada, p. p. pelo art° 211°, n° 4, al. a), 22° e 67° do C.P.M., na pena de 2 anos e 6 meses de prisão; e
- um crime de “extorsão”, também na forma tentada, p. p. pelo art° 215°, n° 2, al. a), art° 198°, n° 2, al. a) e art° 196°, al. b), 22° e 67° do C.P.M., na pena de 1 ano e 6 meses de prisão.
Em cúmulo jurídico foi a arguida condenada na única pena de 3 anos e 9 meses de prisão; (cfr., fls. 495 a 506-v que como as que se vierem a referir, dão-se aqui como reproduzidas para todos os efeitos legais).
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Posteriormente, e por despacho, declarou-se extinto o procedimento criminal relativamente ao crime p. e p. pelo art. 1° da Lei n.° 8/96/M, (cfr., fls. 721 a 723), e, seguidamente, por Acórdão de 19.09.2013, efectuou-se novo cúmulo jurídico em relação às penas pelos crimes de “burla” e “extorsão”, pelos quais foi a arguida condenada, fixando-se-lhe a (nova) pena única de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos; (cfr., fls. 740 a 742).
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Oportunamente, após notificada do decidido, veio a arguida recorrer, motivando para, em síntese, imputar ao Acórdão condenatório o vício de nulidade por “violação do art. 106°, al. c) e d) do C.P.P.M.”, “erro notório na apreciação da prova”, afirmando também que errada foi a sua condenação como “co-autora” e que excessivas eram as penas fixadas; (cfr., fls. 762 a 770).
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Em Resposta, pugna o Ministério Público pela total improcedência do recurso; (cfr., fls. 785 a 794-v).
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Admitido o recurso e remetidos os autos a este T.S.I., em sede de vista, juntou o Ilustre Procurador Adjunto o seguinte douto Parecer:
“Devidamente analisado todos os elementos. constantes nos presentes autos, a conclusão que chegamos não pode ser outra senão a improcedência total do recurso interposto.
Em primeiro lugar, pensamos que o nosso colega junto ao tribunal "a quo" já evidenciou na sua resposta a falta de razão dos fundamentos invocados no recurso.
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Para nós, resta aqui só chamar a atenção pela seguinte:
Relativamente às nulidades processuais invocadas, manifesto é a falta de razão do recorrente.
Em primeiro lugar, sendo certo que a recorrente nunca interveio de alguma forma na fase do inquérito, mas tal foi devido à sua ausência e o desconhecimento do seu paradeiro, acresce que a partir daí, o processo foi prosseguido na revelia dela, e foi observado todas as formalidades previstas no art° 316, e 317 do C.P.P.M. (cfr. a fls. 303 dos autos), assim sendo, a recorrente foi representada pelo seu defensor nomeado na audiência de julgamento para todos os efeitos possíveis, assegurando, desta forma, o seu direito de defesa.
Assim sendo, não se verifica, de modo nenhum, qualquer nulidade prevista no art° 106, al. c) do C.P.P.M.
Quanto à alegada falta do inquérito, pensamos que a recorrente ficou confundida entre a finalidade de inquérito e a obrigatoriedade da presença do arguido no inquérito. Com efeito, ao abrigo do art° 245, n° 1 do C.P.P.M., o inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação. Enquanto que há determinada diligência do inquérito em que a presença do arguido é obrigatória, por exemplo: a sua própria declaração sobre os factos imputados, a prova por reconhecimento etc. Mas tal não significa nunca que as provas indiciárias não possam ser recolhidas através de outros meios de prova também legalmente admissíveis, tal e qual como tinha sido sucedido nos presentes autos.
Pelo exposto, e sem mais delonga por ser desnecessária, concluímos pela improcedência do recurso, nesta parte.
Em segundo lugar, a recorrente invocou na sua motivação do recurso a questão de vício de erro notório na apreciação da prova, alegando que o tribunal "a quo" analisou erroneamente as provas produzidas na audiência e tirou daí uma convicção também errada.
Para esse efeito, citou as próprias declarações da arguida, mas prestada só agora por escrito e que não foi analisada na audiência de julgamento, alegando que a prova sobre o papel da recorrente no plano criminoso, exercendo função de distribuição das cartas, não é suficiente de levar à condenação da recorrente.
Acresce que não há prova concreta em indicar que a recorrente tinha participada no facto que consubstancia o crime de extorsão, uma vez nessa altura a recorrente já tinha sido ausentada da R.A.E.M.
No entanto, pensamos que a recorrente se caiu num equívoco, confundindo a fronteira onde acaba o princípio de livre convicção do tribunal e onde começa verdadeiramente o vício de erro notório na apreciação da prova.
No caso em apreço, não podemos deixar de afirmar que basta uma análise crítica e cuidada dos factos dados como provados pelo tribunal "a quo", não se descortina qualquer "contra-senso" entre os mesmos factos, pois, todos deles são racionais, lógicos e conformes com a experiência comum.
Acresce que segundo a fundamentação da sentença, O tribunal recorrido explicitou o caminho como é que foi efectuada a sua análise crítica das provas. Pensamos que tudo tinha sido feito com total observância do princípio de imediação.
E o mais importante é que não se descortina neste caminho do raciocínio do tribunal recorrido qualquer coisa que implica uma violação manifesta das regras de lógica e de experiência comum, assim, podemos afirmar, sem qualquer margem para dúvida, que a convicção assim formada é inatacável.
No que se respeita aos factos que consubstanciam o crime de extorsão, pensamos que os factos provados devem ser compreendidos numa forma global e devidamente articulados.
Ora, não esquece que ficou demonstrado que entre os arguidos tiveram um plano criminoso, e através de comum esforço, pretendiam trazer pessoa a jogar num "casino montado", enganando-lhe valor monetário através de jogo de fortuna e azar. (primeiro parágrafo dos factos provados)
Por outro lado, não se perca de vista que os actos de extorsão eram, segundo o desenrolar dos acontecimentos, actos necessários, naturais e imprescindíveis para obtenção dos interesses ilegítimos.
E no segundo parágrafo de factos provados constantes a fls. 500 v. dos autos, consta que os 1° , 4° , 6° , 7° , 8° , 9° , 10° e 11°arguidos, em conjugação de intenções e esforços, mediante distribuição das tarefas, agiram livre, voluntária e conscientemente, ao porem em prática a acima referida conduta (onde se incluem os actos de extorsão praticado pelo 1° arguido), tendo explorado jogo de fortuna e azar fora dos locais legalmente autorizados, com intenções de obter interesses ilícitos.
No nosso entendimento, tais factos são mais que suficientes em comprovar que os actos de extorsão eram previstos no plano criminoso de todos os arguidos e por todos aceites.
Assim, mesmo que a recorrente não tivesse intervindo em nenhum acto material de extorsão, devia ser considerada e imputada como co-autora do mesmo acto à luz de teoria sobre a co-autoria.
Razão pela qual o recurso, nesta parte, também não merece de provimento.
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Quanto à questão de direito sobre a forma "de participação da recorrente nos factos, isto é, se devia ser considerada como co-autora ou como cúmplice, para além de tudo acima já ficou dito, podemos acrescentar que o papel da recorrente nos factos ultrapassa, em larga medida, a figura de cumplicidade, uma vez que a recorrente detinha (através da sua função distribuída nos factos) o co-domínio dos factos, sem o qual não se podia levar a execução do plano criminoso, acresce que todos os participantes partilhavam a mesma vontade criminosa e todos sabiam que cada um deles se servia como parte integrante de um tudo. Por outras palavras, sem a contribuição de qualquer um deles poderia levar ao fracasso do plano.
Assim sendo, é adequada juridicamente a qualificação da intervenção da recorrente como co-autora e não como cúmplice.
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Por último, no que se concerne à medida da pena, a recorrente argumenta o excesso da pena aplicada, por não ter sido ponderado devidamente o factor da sua ausência de antecedência criminal.
Para nós, argumento esse que falta de nenhum fundamento.
Ora, a recorrente incorreu-se na prática de crimes com alto grau de gravidade e de ilicitude, causando até alarme social visto que os actos dos arguidos até afectaram a imagem de Macau como uma sociedade segura de turismo e diversão.
Até podemos chamar atenção que a recorrente já tinha sido "duplamente" beneficiada antes do recurso subir para esta Instância.
Primeiro, devido à prescrição do procedimento relativamente ao crime de exploração ilícita do jogo, entretanto verificado pelo tribunal recorrido.
Em segundo lugar, após o novo cúmulo jurídico operado, o tribunal recorrido modificou a pena efectiva inicialmente aplicada, passou a recorrente a ser condenada numa pena de prisão suspensa.
E sem entrar na bondade desta decisão, por não ser objecto do presente recurso, entendemos que a pena final aplicada á recorrente já é uma pena demasiadamente benevolente, por conseguinte, não há espaço para qualquer redução.
Com tudo acima ficou dito, pensamos que o recurso não merece de provimento”; (cfr., fls. 809 a 812).
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Nada obstando, cumpre decidir.
Fundamentação
Dos factos
2. Estão provados e não provados os factos como tal elencados no Acórdão recorrido a fls. 498 a 502-v, e que aqui se dão como integralmente reproduzidos.
Do direito
3. Vem a (8ª) arguida dos autos recorrer do Acórdão que a condenou nos termos atrás explicitados, agora, no que diz respeito à sua co-autoria na prática dos crimes de “burla” e “extorsão” na forma tentada.
Entende que se incorreu em nulidade, por “violação do art. 106°, al. c) e d) do C.P.P.M.”, “erro notório na apreciação da prova”, afirmando também que errada foi a consideração quanto à sua co-autoria e que excessivas são as penas.
Sem demoras, vejamos se tem razão.
–– Quanto à violação do art. 106°, al. c) e d) do C.P.P.M..
Pois bem, prescreve este art. 106° do C.P.P.M. que:
“Constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, além das que como tal forem cominadas noutras disposições legais:
a) A falta do número de juízes que devam constituir o tribunal, ou a violação das regras legais relativas ao modo de determinar a respectiva composição;
b) A falta de promoção do processo pelo Ministério Público, nos termos do artigo 37.º, bem como a sua ausência a actos relativamente aos quais a lei exigir a respectiva comparência;
c) A ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência;
d) A falta de inquérito ou de instrução, nos casos em que a lei determinar a sua obrigatoriedade;
e) A violação das regras de competência do tribunal;
f) O emprego de forma de processo especial fora dos casos previstos na lei”.
E, embora dúvidas não haja que neste artigo se enumeram várias “nulidades insanáveis”, portanto, “sem remédio ou cura”, não basta invocá-las para se obter o efeito pretendido, necessário sendo também, (ou principalmente), provar que elas (efectivamente) ocorreram.
E, no caso, cabe dizer que nos encontramos apenas na “1ª situação”, em que a arguida se limita a “alegar”, sendo assim, evidente a sua improcedência.
Com efeito, é verdade que nos termos do art. 313°, n.° 1 do C.P.P.M., “é obrigatória a presença do arguido na audiência, sem prejuízo do disposto nos artigos 315° e 316°”, porém, “in casu”, a arguida foi julgada à “revelia”, precisamente, nos termos dos art°s 315° e 316° (referidos no art. 313°, n.° 1), tendo-se observado todas as formalidades legais para tal situação, (nomeadamente, a publicação e afixação de editais).
Daí, a sua “ausência” na audiência de julgamento, e, diga-se também, a razão da tempestividade do presente recurso, pois que o Acórdão condenatório data de 14.03.2006, e a sua motivação de recurso deu entrada em 23.09.2013, após a sua notificação pessoal 10 dias úteis antes.
Por sua vez, mal se compreende a invocação da alínea d) do art. 106° do C.P.P.M., pois que, como de uma mera análise dos autos (compostos por 4 volumes) se constata, evidente é que não se cometeu a nulidade em questão.
–– Quanto ao “erro notório na apreciação da prova”, a mesma é a solução.
Com efeito, e como – bem – observa o Ilustre Procurador Adjunto no seu douto Parecer, que aqui se dá como reproduzido na sua íntegra, evidente é que em momento algum violou o Tribunal a quo qualquer regra sobre o valor da prova tarifada, as regras de experiência e legis artis, limitando-se a recorrente a (tentar) impor a sua versão dos factos, afrontando, assim, o princípio da livre apreciação da prova, o que, como é óbvio não colhe, mais não se mostrando de dizer sobre o assacado vício.
–– Quanto à sua “co-autoria”, vejamos.
Teve já este T.S.I. oportunidade de sobre esta matéria se pronunciar, consignando-se, nomeadamente, no Ac. de 28.04.2011, Proc. n.° 415/2010, do ora relator, que: são requisitos essenciais para que ocorra “comparticipação criminosa” sob a forma de “co-autoria”, a existência de decisão e de execução conjuntas.
O acordo pode ser tácito, bastando-se com a consciência/vontade de colaboração dos vários agentes na realização de determinado crime.
No que respeita à execução, não é indispensável que cada um dos agentes intervenha em todos os actos ou tarefas tendentes a atingir o resultado final, importando, apenas, que a actuação de cada um, embora parcial, se integre no todo e conduza à produção do objectivo em vista.
No fundo, o que importa é que haja uma actuação concertada entre os agentes e que um deles fira o bem tutelado
Por sua vez, é cúmplice aquele que tem uma actuação à margem do crime concretamente cometido, quedando-se em actos anteriores ou posteriores à sua efectivação. Na cumplicidade, há um mero auxílio ou facilitação da realização do acto assumido pelo autor e sem o qual o acto ter-se-ia realizado, mas em tempo, lugar ou circunstâncias diversas. Portanto, aqui, o cúmplice, fica fora do acto típico e só deixa de o ser, assumindo então o papel de co-autor, quando participa na execução, ainda que parcial, do projecto criminoso.
Na situação dos autos, provado estando que a arguida ora recorrente “participou nas negociações que levaram à decisão conjunta” com os restantes 10 arguidos dos autos “de arranjar pessoas ricas, trazê-las para Macau para turismo, encaminhando-as depois para 1 casino falso para lhes ganhar dinheiro”, provado estando, também, que a arguida até participou na “transformação do quarto de hotel em casino, decorando-o com mesas, equipamentos, fichas, etc”, sendo, desta forma, e em nossa opinião, evidente que adequado não é considerar-se ser a arguida (mera) “cúmplice”, como pretende.
Todavia, e sem prejuízo do devido respeito, tal só sucede em relação ao crime de “burla”, (na forma tentada), já que, em nossa opinião, não existe “matéria de facto provada” que sustente a conclusão de que cometeu, em concurso real, o crime de “extorsão”, pelo qual também foi condenada.
Com efeito, e como da factualidade provada resulta, o “acordo inicial” tinha tão só como fim obter dinheiro através de 1 falso casino, não tendo a arguida participado em qualquer facto integrativo (de qualquer) dos elementos típicos do crime de “extorsão”.
Impõe-se assim extrair as devidas consequências, ou seja, alterar a decisão recorrida na parte em que se condenou também a ora recorrente como co-autora de 1 crime de “extorsão” (na forma tentada), pelo mesmo ficando absolvida.
–– Aqui chegados, resta ver da pena fixada para o crime de “burla agravada” na forma tentada.
Ora, ao dito crime cabe a pena de 2 a 10 anos de prisão; (cfr., art. 211°, n.° 4, al. a) do C.P.M.).
Em virtude da sua forma de cometimento, (tentativa), e assim, sendo a pena “especialmente atenuada” nos termos do art. 67° do C.P.M., é o mesmo crime punível com uma pena de 1 mês a 6 anos e 8 meses de prisão.
E, nesta conformidade, ponderando o estatuído no art. 40° e 65° do C.P.M., – em relação ao qual temos afirmado que “na determinação da medida da pena, adoptou o Código Penal de Macau no seu art.º 65.º, a “Teoria da margem da liberdade”, segundo a qual, a pena concreta é fixada entre um limite mínimo e um limite máximo, determinados em função da culpa, intervindo os outros fins das penas dentro destes limites”; (cfr., v.g., o Ac. de 03.02.2000, Proc. n° 2/2000, e, mais recentemente, de 14.11.2013, Proc. n° 549/2013) – que agiu a arguida com dolo directo intenso e em comparticipação em relação a um plano previamente engendrado, censura não merece a pena de 2 anos e 6 meses de prisão fixada que, ainda assim, se situa algo aquém do meio da pena, sendo assim de confirmar, (mantendo-se a já antes decretada suspensão da sua execução por 3 anos).
Decisão
4. Nos termos e fundamentos expostos, acordam julgar parcialmente procedente o recurso.
Pelo decaimento, pagará a arguida a taxa de justiça de 4 UCs.
Macau, aos 23 de Janeiro de 2014
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José Maria Dias Azedo
(Relator)
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Chan Kuong Seng
(Primeiro Juiz-Adjunto)
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Choi Mou Pan
(Segundo Juiz-Adjunto)
Proc. 816/2013 Pág. 22
Proc. 816/2013 Pág. 21