Proc. nº 656/2012
(Recurso Contencioso)
Relator: Cândido de Pinho
Data do acórdão: 05 de Junho de 2014
Descritores:
-Substituição de acto
-Reforma
-Expulsão
-Interdição de entrada
-Infracções administrativas
-Medidas de segurança e de polícia
-Princípio da proporcionalidade
SUMÁRIO:
1 – Um acto administrativo novo, mantendo os fundamentos de acto anterior, mas reduzindo a medida de interdição de entrada na RAEM de dez para três anos, com fundamento na desproporcionalidade da primeira, traduz uma substituição por reforma, que, nos termos do art. 79º, nº 2, do CPAC, permite a modificação objectiva da instância mediante a correspondente apresentação de novo articulado.
2 – Neste novo articulado o recorrente pode invocar novos vícios que não tenham sido invocados na petição inicial do recurso.
3 – Se o interessado, a quem tiver sido imposta a expulsão e determinada a interdição de entrada na RAEM, abandonou voluntariamente Macau, pelos seus próprios meios (e não a expensas da RAEM), pode dizer-se que apenas se “concretizou” a expulsão, faltando ainda cumprir a interdição.
4 – A expulsão e interdição não são sanções contra infracções administrativas, mas sim medidas de segurança tomadas pela Administração que se destinam a salvaguardar um padrão social de ordem e tranquilidade públicas em reacção a uma atitude comportamental de alguém que se não tenha dobrado às regras de convivência societária ou que não tenha observado as regras internas referentes à duração da permanência em Macau e ao controlo da imigração no espaço territorial da RAEM.
5 – O respeito pelo princípio da proporcionalidade na fixação do período de reentrada em Macau só em casos de erro grosseiro pode ser sindicado.
Proc. nº 656/2012
Acordam no Tribunal de Segunda Instância da R.A.E.M
I - Relatório
A, com os demais sinais dos autos, recorre para este TSI do despacho do Ex.mo Secretário para a Segurança de 21/01/2009, que lhe aplicou a medida de interdição na RAEM por um período de 10 anos.
Na petição inicial, o recorrente formulou as seguintes conclusões:
«1.ª O acto administrativo de que se recorre é o despacho do Secretário para a Segurança que aplicou ao recorrente a medida de interdição de entrada em Macau pelo período de 10 anos.
2.ª O recorrente requereu junto da entidade recorrida uma certidão da decisão recorrida, o que suspendeu o prazo para a interposição deste recurso contencioso.
3.ª O recorrente apresentou pedido de suspensão de eficácia da decisão recorrida, estando o processo a correr termos junto do Tribunal de Segunda Instância sob o n.º 585/2012.
4.ª O recorrente apresentou junto do Tribunal Administrativo acção para passagem de certidão, que também suspendeu o prazo de interposição do presente recurso contencioso.
5.ª A entidade recorrida já emitiu a certidão requerida e esta já foi levantada.
6.ª O acto recorrido aplicou ao recorrente a medida de interdição de entrada na Região Administrativa Especial de Macau pelo período de dez anos, ao abrigo do art.º 2.º, n.º 2 da Lei n.º 6/2004.
7.ª O recorrente não entrou na RAEM sob falsa identidade ou mediante o uso de documentos de identificação ou de viagem falsos.
8.ª Tal facto não foi considerado provado nem sequer apreciado no processo administrativo que lhe formou o substrato; pelo menos antes de se formar a decisão recorrida.
9.ª A decisão padece pois do vício de violação de lei, na modalidade de erro nos pressupostos de facto, fundamento para a interposição do presente recurso nos termos do art.” 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC.
10.ª A entidade recorrida violou, ao aplicá-la, a norma do art.º 2.º, n.º 2 da Lei n. º 6/2004.»
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Contestou a entidade recorrida, pugnando pela improcedência do recurso contencioso.
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Reformado o acto administrativo, e reduzida a medida de interdição de entrada na RAEM de 10 para 3 anos, veio o recorrente apresentar a peça de fls. 50 e seguintes, requerendo o prosseguimento dos autos e apresentando desta vez as conclusões que seguem:
«1ª O acto administrativo de que ora se recorre é o despacho do Secretário para a Segurança que reformou o acto administrativo sobre o qual incidiu o presente recurso contencioso, pelo que goza o recorrente da faculdade de requerer o prosseguimento do presente recurso contencioso tendo como objecto o novo acto administrativo.
2.ª O Tribunal é competente, nos termos do art.º 36.º, n.º 8, (2) da Lei de Bases da Organização Judiciária, aprovada pela Lei n.º 9/1999, de 20 de Dezembro.
3.ª O acto recorrido, nos termos e com os fundamentos da Informação n.º 828/2008/C.I., manteve a decisão, datada de 4 de Abril de 2008, de expulsão do cidadão A e fixou o correspondente período de interdição de entrada em três anos.
4.ª Objectivamente, o recorrente não preenche no momento nenhuma das condições pensadas para a determinação da medida de expulsão, previstas no art.º 2.º da Lei n.º 6/2004, pelo que será sempre ilegal qualquer medida de expulsão.
5.ª Nos termos do art.º 7.º do Decreto-Lei n.º 52/99/M, o prazo de prescrição do procedimento para a aplicação de sanções por infracções administrativas é de dois anos sobre a prática da infracção, pelo que se encontra este já largamente ultrapassado.
6.ª O acto administrativo violou, ao aplicá-la, a norma do art.º 2.º da Lei n.º 6/2004, e ao desaplicá-la, a norma do art.º 7.º do Decreto-Lei n.º 52/99/M.
7.ª Tem de se entender que as necessidades que estiveram por detrás da aplicação da medida num primeiro momento se encontram totalmente desactualizadas (e porventura ultrapassadas), pelo que é excessivo o período ora fixado pela entidade recorrida.
8.ª O recorrente aqui reside em Macau e aqui pretende desenvolver a sua vida, tendo-se casado há cerca de um ano atrás com uma cidadã macaense e dessa união nasceu já um filho.
9.ª O filho tem hoje apenas um ano de idade e requer atenção e cuidados permanentes, sendo o recorrente quem o acompanha no dia-a-dia, até porque a sua mulher e mãe do filho tem de se dedicar ao trabalho cerca de 10 horas por dia, seis dias por semana.
10.ª O filho e mulher do recorrente apenas possuem a cidadania macaense; não tem o recorrente sequer a possibilidade de os arrancar das suas origens para começar de novo a vida noutro lugar.
11.ª Recorde-se que o recorrente tem ainda no Serviço de Migração pendente um pedido de fixação de residência, exactamente para poder estabilizar definitivamente a sua situação familiar.
12.ª Entende o recorrente que foi violada a norma do art.º 12.º, n.º 4 da Lei n.º 6/2004, porque desrespeitados foram os princípios que ela consagra.».
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Notificado desta nova petição, a entidade recorrida apresentou o articulado de fls. 74 e sgs., pugnando pela inadmissibilidade da modificação da instância nos termos em que ela veio requerida pelo recorrente, o que não foi sufragado no despacho de fls. 86.
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Em alegações facultativas, o recorrente concluiu:
«1ª Contrariamente ao que alega a entidade recorrida, o art.º 79.º, n.º 1 do CPAC - ex vi do n.º 2 do mesmo artigo - confere ao recorrente a faculdade de alegar novos fundamentos e não apenas fundamentos de que antes não tivesse conhecimento ou que sejam supervenientes.
2ª Apesar disso, sempre se deve acrescentar que os vícios invocados pelo recorrente são de facto supervenientes e autonomizáveis no acto substitutivo.
3ª O acto recorrido, nos termos e com os fundamentos da Informação n.º 828/2008/C.I., manteve a decisão, datada de 4 de Abril de 2008, de expulsão do cidadão A (então B) e fixou o correspondente período de interdição de entrada em três anos.
4ª Fê-lo com base no facto de que o recorrente permaneceu para além dos prazos de permanência autorizada, nos termos do art.º 2.º, n.º 2 da Lei n.º 6/2004, mais concretamente durante o período que decorreu entre 26 de Janeiro e 27 de Março de 2008 (61 dias).
5ª Ora, tal como a entidade recorrida expressamente admite no despacho recorrido, o interessado chegou na altura a abandonar a RAEM pelos seus próprios meios.
6ª Ao fazê-lo esgotou, portanto, as finalidades da medida de expulsão, que eram efectivamente obrigar o recorrente a abandonar a RAEM.
7ª Não pode agora a entidade recorrida fundar-se nos mesmos factos para promover, novamente, a expulsão do recorrente, - porque esta já se concretizou, - sob pena de uma grave afrontação ao princípio ne bis in idem.
8ª Por outro lado, sendo a medida de expulsão e a correspondente fixação dum período de interdição de entrada na RAEM gravemente atentatórias da liberdade do recorrente, têm de se sujeitar a prazos de prescrição procedimental, após o decurso dos quais a administração perde a legitimidade para promover a sua aplicação.
9ª Nos termos do art.º 7.º do Decreto-Lei n.º 52/99/M, o prazo de prescrição do procedimento para a aplicação de sanções por infracções administrativas é de dois anos sobre a prática da infracção, pelo que se encontra este já largamente ultrapassado.
10ª Se se entender, como defende a entidade recorrida, que tal norma não é aplicável, sempre devemos respeitar e ter em conta, em ultima ratio, - e através de uma aplicação analógica, - os prazos de procedimento previstos para as infracções criminais (art.ºs 110.º e ss. do Código Penal).
11ª Por maioria de razão, e porque as mesmas razões justificativas - o decurso do tempo, e com ele a perda da legitimidade do jus puniendi da administração e da necessidade de uma reacção contrafáctica - procedem no presente caso, deve-se aplicar analogicamente a regulamentação prevista para o direito criminal, onde seguramente as preocupações de segurança e estabilidade jurídica se fazem mais prementemente sentir.
12ª O art.º 110.º, n.º 1, al. e) do Código Penal prevê o prazo de prescrição procedimental subsidiário de dois anos.
13ª Nos termos do art.º 113.º, n.º 3 do Código Penal, ainda que tenha havido alguma interrupção da prescrição, a prescrição do procedimento sempre terá ocorrido porque, desde o início da sua contagem (art.º 111.º, n.º 1), já terão decorrido três anos - “o prazo normal de prescrição acrescido de metade”.
14ª O acto administrativo violou, ao aplicá-la, a norma do art.º 2.º da Lei n.º 6/2004, e ao desaplicá-las, a norma do art.º 7.º do Decreto-Lei n.º 52/99/M, - ou subsidiariamente, e por analogia, a norma do art.º 110.º, n.º 1, al. e) do Código Penal, - e a norma do art.º 113.º, n.º 2 do C.P., em conjugação com o art.º 111.º, n.º 1.
Sem conceder, mas por cautela de patrocínio,
15ª A entidade recorrida entendeu fixar ao recorrente a medida de interdição de entrada na RAEM, como consequência da sua expulsão, pelo período de três anos, como tal mantendo a medida de interdição que anteriormente havia fixado no seu despacho de 4 de Abril de 2008.
16ª Tem de se entender que as necessidades que estiveram por detrás da aplicação da medida num primeiro momento se encontram totalmente desactualizadas (e porventura ultrapassadas), pelo que é excessivo o período ora fixado pela entidade recorrida.
17ª O recorrente permaneceu em Macau por 61 dias para além do período de permanência autorizado, o que não se afigura ter sido um período tão extensivo que justifique a aplicação da medida de interdição por três anos.
18ª O recorrente aqui reside em Macau e aqui pretende desenvolver a sua vida, tendo-se casado com uma cidadã macaense e dessa união nasceu já um filho.
19ª O filho tem hoje apenas ainda um ano de idade e requer atenção e cuidados permanentes, sendo o recorrente quem o acompanha no dia-a-dia, até porque a sua mulher e mãe do filho tem de se dedicar ao trabalho cerca de 10 horas por dia, seis dias por semana.
20ª O filho e a mulher do recorrente apenas possuem a cidadania macaense; não tem o recorrente sequer a possibilidade de os arrancar das suas origens para iniciar de novo a vida noutro lugar.
21ª Entende o recorrente que foi violada a norma do art.º 12.º, n.º 4 da Lei n.º 6/2004, porque desrespeitados foram os princípios que ela consagra.
22ª O recorrente entrou no território com uma identidade diferente, mas tal se deve ao facto de que, retomado ao país de origem, ter sido confrontado pela sua progenitora com o facto de que lhe teriam sido ocultadas as verdadeiras origens, o que implicou não só uma redescoberta da sua história pessoal, mas também a adopção de uma nova identidade jurídica».
*
Alegou também a entidade recorrida, tendo a final formulado as seguintes conclusões:
«1 - A entidade recorrida não está a “fundar-se nos mesmos factos para promover, novamente, a expulsão do recorrente”, mas tão somente a manter a decisão de 04/04/2008 de expulsão e correspondente interdição de entrada;
2 - Para efeitos da contagem do alegado prazo prescricional (que se não considera existir), o momento da prática do acto (da iniciativa procedimental) é o de 04/04/2008 pese embora este só vir a tomar-se eficaz (recorrível) em 2012, pelo que a existir um hipotético prazo prescritivo, não teria o mesmo decorrido nem, portanto, a prescrição operado;
3 - Considerando que, nos termos da lei respectiva, em abstracto, não existe um limite máximo para a medida de interdição de entrada e, em concreto, a medida foi a de 3 anos, porque haveria de, caso fosse legítima a analogia empreendida pelo recorrente, aplicar-se a alínea e) do art.º 110.º do Código Penal, e não a alínea a), ou as restantes, da mesma norma?;
4 - Com que critério quantitativo seria aplicável aquela disposição (art.º 110.º do CP) à “expulsão”, a qual, “de per si”, não contém qualquer estatuição quantificável em termos que permitam enquadrá-la naquela norma?;
5 - O acto administrativo de expulsão e interdição de entrada não é um acto punitivo mas meramente um acto cuja natureza e fins se revestem de contornos eminentemente securitários e de ordem pública, e por isso:
5.l - Não consubstancia quaisquer medidas “atentatórias da liberdade do recorrente”;
5.2 - Não configura qualquer “jus puniendi”;
5.3 - Nele não se equaciona qualquer tipo de “afrontação ao princípio ne bis in idem”;
6 - A ordem de expulsão não é um acto administrativo de execução e efeitos “instantâneos” que se esgote no acto pessoal de abandono do Território, mas antes de execução “continuada” no sentido de que só se concretiza efectiva e plenamente no momento em que se mostre extinta de todos os seus efeitos proibitórios e inibitórios;
7 - Mercê de ter reentrado em Macau com uma nova, totalmente diferente, identidade, o recorrente acabou por se colocar na situação de não cumprimento das estatuições (expulsão e interdição de entrada) que sabia que sobre si impenderiam caso a sua tentativa de entrada fosse detectada;
8 - A interdição de entrada aplicada ao recorrente (de forma legítima, legal e proporcional), terá que ser, pelo mesmo, cumprida no exterior, tendo que para tanto abandonar a RAEM;
9 - O recorrente sabia, sempre soube, que havia infringido as leis que regulam a permanência na RAEM, e que contra si corria um procedimento tendente à sua expulsão e interdição de entrada que, cedo ou tarde, haveria que ser concluído e executado;
10 - O acto administrativo recorrido não se mostra, assim, ferido de qualquer dos vícios alegados pelo recorrente.
TERMOS EM QUE
Se conclui como na contestação de fls. e se pugna pelo não provimento do presente recurso contencioso.».
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O digno Magistrado do MP opinou no sentido da improcedência do recurso.
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Cumpre decidir.
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II – Pressupostos processuais
O tribunal é absolutamente competente.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias e são legítimas.
Não há outras excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento de mérito.
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III – Os Factos
1 - Em 25/01/2008, no posto fronteiriço do aeroporto de Macau foi verificado que o indivíduo B, de nacionalidade nigeriana, com data de nascimento em 25/10/1979, registava várias sucessivas entradas em Macau e por essa razão foi notificado para se dirigir ao Comissariado da PSP no mesmo dia, o que não fez (fls. 65 do p.a. e fls 22 do apenso “traduções”).
2 - No dia 27/03/2008 foi encontrado a passar o posto fronteiriço das Portas do Cerco e detectado em situação de imigração ilegal com excesso de permanência na RAEM de 62 dias, alegadamente violando o disposto no art. 32º, nº1, do Regulamento Administrativo nº 35/2003 (fls. 103 do p.a e fls. 25 do apenso “traduções”).
3 - Em conformidade com o disposto nos arts. 32º e 38º do Regulamento Administrativo nº 5/2003, em conjugação com o art. 8º, 12º, nº1, da Lei nº 6/2004, foi então proposto que o referido indivíduo fosse incluído na lista de interdição de entrada em Macau por um ano, o que foi deferido pelo Ex.mo Secretário para a Segurança por despacho de 27/03/2008 (loc. cit.).
4- No dia 31/03/2008 o Comissariado da PSP do Posto fronteiriço das Portas do Cerco detectou mais uma vez o mesmo indivíduo em situação de imigração ilegal em Macau desde 26/01/2008 a 27/03/2008, e por isso foi proposta sua expulsão e interdição de entrada nos termos do arts. 2º, nº2, 8º, nº1 e 12º, nº1, da Lei nº 6/2004 por um período de três anos (fls. 65 do p.a. e fls. 21 e 22 do apenso “traduções”).
5 - O Ex.mo Secretário para a Segurança, concordando com o parecer contido na Informação nº 828/2008/C.I., por despacho de 4/04/2008 determinou a expulsão e sua interdição de entrada em Macau por três anos (fls. 65 do p.a. e fls. 10 e 21 do apenso “traduções”).
6 - Sob proposta contida no Parecer contido no âmbito da Informação MIG/46/2009/CI, o Ex.mo Secretário para a Segurança, por despacho de 21/01/2009 ampliou para dez anos o período de interdição de entrada na RAEM (fls. 61 do p.a. e fls. 14-15 do apenso “traduções”).
7 - Foi o seu nome incluído na lista dos indivíduos a expulsar e autorizada a respectiva despesa a cargo do governo da RAEM, por despachos de 21/01/2009 e 31/03/2009 (fls. 61 a 64 do p.a. e fls. 15 a 18 18 a 20 do apenso “traduções”).
8 - O indivíduo em causa não chegou a ser expulso a expensas da RAEM, por se ter ausentado voluntariamente de Macau, tendo registado saídas pelo Terminal Marítimo do Porto Exterior nos dias 25/12/2010, 28/12/2010 e 1/01/2011.
9 - Em 23/12/2011, o indivíduo A pediu ao Departamento de Migração autorização de residência na RAEM.
10 - Tal indivíduo casou na RAEM com C, residente permanente de Macau, em 11/08/2011, de quem tem um filho, D, nascido em Macau em 28/07/2011.
11 - Habita em Macau com a sua mulher.
12 - Em 5/06/2012 o interessado, agora portador de passaporte da Guiné, com data de validade até 23/08/2012, foi interceptado pelo agente da PSP, por ter constatado que se tratava da mesma pessoa que B, suspeito da prática de crimes de ofensa à integridade física e falsas declarações sobre a sua identidade.
13 - Nessa altura (5/06/2012) foi notificado da medida de interdição de entrada na RAEM decretada em 21/01/2009.
14 - O recorrente apresentou recurso contencioso em 10/07/2012 contra essa decisão do Ex.mo Secretário de 21/01/2009 que lhe aplicou a medida de interdição de entrada em Macau por um período de 10 anos.
Em 10/08/2012 o Ex.mo Secretário reduziu de 10 para 3 anos o período de interdição de entrada em Macau, nos seguintes termos (fls. 58 dos autos):
DESPACHO
Assunto: Expulsão e interdição de entrada
Interessado: A (B)
Por meu despacho de 04/04/2008, sobre a Informação n.º Mig 828/2008/C.I., determinei a expulsão e interdição de entrada por 3 anos, do cidadão A, titular do passaporte n.º RXXXXX29 (que na altura se apresentava sob a identidade de B, titular do passaporte n.º AXXXXX33);
Com fundamento no facto de para lograr a efectiva execução daquela expulsão, a RAEM ter suportado as despesas inerentes (passagem aérea), por meu despacho de 21/01/2009 sobre a Informação nº Mig 46/2009/C.I., reformei aquele despacho de 04/04/2008, apenas quanto ao período de interdição de entrada que ampliei para 10 anos, mantendo-o, no entanto, quanto aos seus fundamentos de facto e de direito;
Verifico agora, no âmbito de um recurso contencioso entretanto interposto daquela decisão, não se ter concretizado o pressuposto daquela ampliação da medida da interdição de entrada, uma vez que, conforme mostra o processo instrutor e explica o Serviço de Migração/CPSP, se bem que a Administração tenha iniciado o procedimento com vista a aquisição da passagem aérea de vários indivíduos, incluindo o aqui interessado, acabou por não o fazer em relação a este dado que o mesmo, entretanto, abandonou a RAEM pelos seus próprios meios;
Urge, por isso, e por imperativos de justiça, proporcionalidade e coerência, corrigir essa errónea quantificação do período de interdição de entrada, o que faço,
Reformando o acto administrativo em apreço, ao abrigo do artº 126ºdo Código do Procedimento Administrativo; e nos termos e com os fundamentos da Informação n.º Mig 828/2008/C.I., e mantendo a decisão de expulsão do cidadão A (B), mas fixando o período de interdição de entrada em 3 (três) anos.
Notifique com urgência.
Gabinete do Secretário para a Segurança da Região Administrativa Especial de Macau, aos 10 de Agosto de 2012.
15 - Esta decisão foi notificada ao recorrente no dia 29/08/2012.
16 - O recorrente apresentou, então, nova petição (fls. 50 e sgs. dos autos).
17 - O recorrente pediu a suspensão de eficácia deste despacho, o que foi deferido por acórdão de 18/10/2012, no Proc. nº 656/2012/A apenso.
***
IV – O Direito
1 - Cumpre começar por elucidar – e logo veremos quais os efeitos jurídicos que isso possa vir a representar - que o cidadão que se identificava como B é o mesmo que agora se diz chamar A, aqui recorrente.
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2 - Na primitiva petição inicial (fls. 2-8) o recorrente impugnava o acto do Ex.mo Secretário para a Segurança de 21/01/2009, que determinara a sua expulsão e o interditara de reentrar em Macau por um período de 10 anos.
A tal acto imputava o vício de violação de lei, na modalidade de erro sobre os pressupostos de facto, por considerar não ter entrado em Macau sob falsa identidade ou mediante o uso de documentos de identificação ou de viagem falsos.
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3 - Notificado, entretanto, do despacho da mesma entidade recorrida datado de 10/08/2012 - que, como o próprio recorrente reconhece, manteve os fundamentos do acto anterior (apenas altera o período de interdição) - viria o mesmo recorrente apresentar nova petição, ao abrigo do art. 79º, nº2, do CPAC.
Fê-lo, desta vez, invocando a violação de lei, por atentado aos arts. 2º, nº2, e 12º, nº4, da Lei nº 6/2004 e 7º, do DL nº 52/99/M, além de da violação do princípio da proporcionalidade.
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4 - Vejamos.
A decisão administrativa de 4/04/2008 de interdição de entrada em Macau por um período de três anos do cidadão B, foi tomada com assento nos arts. 2º, nº2, 8º, nº1 e 12º, nº1, da Lei nº 6/2004.
O indivíduo em causa não chegou então a ser expulso. Mas, no dia 21/01/2009, estando o seu nome incluído numa lista de pessoas a expulsar a expensas da RAEM, a entidade recorrida, ampliou o período de proibição de entrada na RAEM de três para dez anos.
Esta decisão também não foi executada, na medida em que só no dia 5/06/2012 dela foi notificado, agora, porém, já com a identidade A, no momento em que foi detectado pelos serviços da PSP.
No decurso do recurso contencioso de tal decisão, foi esta novamente alterada por despacho da mesma entidade datado de 10/08/2012, sendo reduzido para três anos (fls. 58 dos autos) o período de interdição de entrada na RAEM.
*
5 - Como se vê, por parte da Administração, o que houve foi uma redução substancial do período de proibição de entrada em Macau, mantendo-se quanto ao mais os fundamentos para a medida.
Antes de mais nada, como classificar estes actos de 21/01/2009 e de 10/08/2012?
Será uma reforma no sentido puro e estrito do termo? À primeira vista, dir-se-ia que não. Como se sabe, a reforma é uma forma de sanação, em que a autoridade administrativa conserva de um acto anterior a sua parte não afectada de invalidade. Portanto, o que se visa com a reforma é, justamente, eliminar a invalidade parcial do acto administrativo anterior.
Nesses casos, a reforma é anulatória, num processo decisório próximo da revogação anulatória (art. 79º, nº2, do CPAC), que tem por consequência a extinção de efeitos jurídicos, mesmo os que se tenham produzido no passado.
Ora, nas referidas decisões não encontramos motivos anulatórios que tenham sido expressamente invocados. E, portanto, parecer-nos-ia à primeira vista que o caso seria antes para nos expor perante uma decisão tendente a eliminar algum inconveniente à Administração, num processo decisório que, então, se assemelharia a uma revogação ab-rogatória, com projecção de efeitos apenas para o futuro (art. 80º, nº3, do CPAC). Ou seja, seria aparentemente uma decisão administrativa de mérito, não de legalidade.
Todavia, se bem pensarmos, o que fez a Administração mudar de ideias foi, sobretudo no acto alterado em último lugar, adequar o caso particular do recorrente à sua situação. Isto é, tendo a Administração constatado que, por não se ter concretizado o pressuposto da ampliação da medida decretada em 21/01/2009, uma vez que o recorrente “abandonou a RAEM pelos seus próprios meios”, então, por imperativos de justiça e proporcionalidade, corrigiu a “errónea quantificação do período de interdição de entrada”.
Ou seja, afinal de contas, a motivação está ali: era preciso corrigir o acto, porque a interdição por dez anos era injusta e desproporcional, logo ilegal.
Sendo assim, podemos falar, então, de uma modificação do acto ao jeito de uma reforma (revogação implícita, segundo alguma doutrina antiga), com os contornos e efeitos previstos no art. 79º, nº3, do CPAC.
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6 - No entanto, o art. 79º citado fala em “nova regulamentação da situação”, o que equivale a dizer “nova dispositividade”.
É claro que a motivação e a fundamentação utilizadas traduzem alguma novidade: o fundamento básico para a expulsão radica na “imigração ilegal”, com assento no facto de o indivíduo ter ultrapassado em 62 dias o prazo de permanência livre e legal em Macau (art. 2º, nº2 e 8º, da Lei 6/2004). Nesse aspecto nada se alterou.
E o fundamento para a proibição de entrada radica no art. 12º do mesmo articulado, como se viu. Também aí, do ponto de vista normativo, a fonte manteve-se a mesma; nada se alterou.
Houve, sim, foi uma justificação para a alteração da medida na sua vertente quantificativa. A redução do período é a novidade! É nesse segmento que reside a “nova regulamentação”, a nova dispositividade. Há que atender a ela, mas limitando a modificação objectiva da instância limitada a esse segmento.
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7 - Repare-se: o recorrente é confrontado com uma decisão reformadora que mantém o substrato fundacional da anterior, salvo no que concerne à dimensão da ablação. Pode isso justificar a invocação de novos vícios que poderia ter invocado, desde logo, quando atacou contenciosamente o acto reformado de 21/01/2009?
A entidade recorrida defende que não. E nós quase nos convencemos da justeza da sua posição. Se o novo acto de 10/08/2012 tem o mesmo suporte substantivo que está contido no anterior, e que nem sequer alterou, então poderia dizer-se que o recorrente não se deveria poder aproveitar dessa circunstância para desferir a este novo acto vícios invalidantes que poderia ter invocado inicialmente. E o reforço desta opinião até estaria no facto de o acto reformador (o mesmo se poderia dizer de um acto expressamente revogatório com os mesmos limites e objectivos), em vez de trazer novos fundamentos e nova decisão gravosa que o anterior não contivesse, afinal acaba por salvar o recorrente, poupando-lhe 7 anos na medida de interdição. Estamos em presença de uma reforma favorável, que só continua a legitimar o uso da impugnação contenciosa porque, ainda assim, continua a limitar a esfera do recorrente ao manter a interdição de reentrada.
Ora, enquanto na petição primitiva ele apenas arguia o erro sobre os pressupostos, na nova já invoca a violação de lei, por atentado aos arts. 2º, nº2, e 12º, nº4, da Lei nº 6/2004 e 7º, do DL nº 52/99/M, além de da violação do princípio da proporcionalidade.
Isto significa que, em princípio, portanto, nenhum destes novos vícios poderia ser conhecido.
Teoricamente, talvez pudéssemos aceitar que a lógica das coisas não haveria de permitir a invocação de novos vícios se o que está em discussão, não é a modificação valorativa da medida, mas sim a sua redução quantitativa, isto é do “quantum” do período de interdição. Na verdade, cremos que se imporia dizer neste caso que o ataque à medida deveria ter sido feito na primeira petição dirigida contra o anterior acto, o que é particularmente visível em função, por exemplo, da arguição da violação do princípio da proporcionalidade: se uma interdição por dez anos poderia ser desproporcional, sem que tivesse sido arguida de tal, qual a lógica de um suprimento tardio para que esse mesmo vício pudesse vir a ser suscitado perante a redução da interdição para três?!
Todavia, essa tese parece não ter correspondência com a forma generosa, ampla e não distintiva com que o art. 79º está redigido. O que parece resultar do preceito é que, havendo uma nova regulamentação, o prosseguimento do recurso confere ao recorrente a faculdade de invocar contra ela vícios novos que antes hajam sido omitidos1.
Apreciemo-los, pois.
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8 - O recorrente na nova peça aduz um argumento interessante: se ele abandonou a RAEM “pelos seus próprios meios”, como a entidade recorrida reconhece, então não pode ela agora, com os mesmos fundamentos de facto, impor outra expulsão.
Segundo depreendemos desta arguição, o que o recorrente quer explicar-nos é a ideia de que, tendo uma vez saído de Macau, voluntariamente, face à expulsão determinada no acto anterior, a sua presença agora em Macau é outra, que já não preenche o conceito de imigração ilegal do art. 2º, nº2, da Lei nº 6/2004, e que, por isso, não pode fundar nova expulsão com base nas razões que determinaram a expulsão anterior.
Esta tese, porém, parte de uma premissa errada. Ela deriva da ideia de que a saída voluntária de Macau satisfez os objectivos do acto anterior e, por isso, qualquer outra vinda a Macau haveria de obrigar a novo acto de expulsão desde que se viessem a verificar os pressupostos de facto que novamente a legitimassem. Ou seja, uma ida a Zhuhai ou a Hong Kong resolveria o problema dos indivíduos expulsos e, sempre que cá voltassem no dia seguinte, o máximo que a Administração poderia fazer era abrir outro procedimento (novo) com vista a determinar outra (nova) expulsão, com o ror de inconvenientes que isso implicaria no domínio da eficácia das decisões administrativas, que poderiam ter que se repetir indefinidamente.
Deve, pois, o recorrente pensar de outra maneira: A expulsão foi determinada anteriormente sem que se possa falar em caducidade da medida apenas porque ele saiu “pelos seus próprios meios” em vez de o ter feito a expensas da RAEM. O que se pode dizer é que ela, a medida de expulsão, foi “concretizada”, isto é, executada livremente. Essa parte da do acto anterior foi cumprida!
Mas, ao ter sido “concretizada”, a pessoa continua a ficar “interdita de entrar na RAEM”, pois assim se exprime o art. 12º, nº1, da Lei 6/2004. E tanto assim é que se considera ficarem incursos em ilícito de imigração ilegal os indivíduos que reentrem em Macau durante o período de interdição2
O problema é agora de respeito pela interdição.
Nesta parte, portanto, não tem razão o recorrente.
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9 - E, por essa razão, também se nos impõe informar o recorrente que, não tendo sido determinada nova expulsão, mas sim mantido o acto anterior, qualquer discussão que ele tenha erigido em torno da prescrição não pode surtir efeitos.
Na verdade, acha que não podia aplicar-se a expulsão agora, passados mais de dois anos sobre a prática da infracção, face ao art. 7º, nº1, do DL nº 52/99/M (Regime Geral das Infracções Administrativas).
Acontece que não estamos perante uma infracção administrativa nos moldes em que o conceito está definido no art. 2º, nº1, do referido diploma. Para as “infracções administrativas” a lei comina “sanções” principais (multas) e acessórias (cfr. art. 2º, nº1, “fine” e 6º do DL nº 52/99/M), ao passo que para as situações de “Imigração ilegal” a lei estabelece um regime próprio que, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que as pessoas possam estar envolvidas e de outras sanções previstas na lei, determina a expulsão e reentrada na RAEM (art. 8º; 12º, Lei nº 6/2004).
A interdição de entrada é uma medida de polícia3 ou de segurança4, que não assenta na prática de uma infracção administrativa, mas que se destina a salvaguardar um certo padrão social de ordem e tranquilidade públicas sob a forma de reacção a uma atitude comportamental de alguém que se não dobrou às regras de convivência societária ou que não tenha observado as regras internas referentes à duração da permanência em Macau e ao controlo da imigração no espaço territorial da RAEM.
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10 - O recorrente aproveitou a nova petição para zurzir no acto a invalidade que decorreria da violação do art. 12º, nº4, da referida Lei nº 6/2004 e do desrespeito pelo princípio da proporcionalidade.
Em boa verdade, tudo não passa do mesmo vício: o acto que lhe mantém a interdição por três anos é desproporcionado.
Não tem, porém, razão. E nem vale a pena lembrar que se não achou desproporcional o acto reformado, que lhe fixou a interdição por dez anos, mal se percebe que assim o julgue em presença do acto reformador, que para três anos reduz aquele período.
Se, teoricamente, o problema da desproporcionalidade se podia equacionar, admitamo-lo, ante uma medida de dez anos de interdição, difícil é que se ache desproporcional a partir do momento em que fica encurtada a três anos. Como os tribunais da RAEM tem afirmado insistentemente, mesmo a propósito desta temática, estando a fixação da medida dentro do quadro da discricionariedade da actividade administrativa, a sua sindicância só em caso de erro grosseiro e manifesto deve ser levada a cabo com êxito pelos tribunais5.
Ora, no caso concreto não nos parece que a interdição por três anos represente um erro grosseiro e ostensivo do exercício dos poderes discricionários, face a todas as sucessivas entradas e saídas de Macau registadas pelo recorrente, mesmo que com diferente identidade. É que ao caso em apreço não pode acudir a circunstância de o recorrente ter uma família constituída localmente, com um filho de tenra idade e uma esposa residente permanente da RAEM. Essa situação familiar, que é de ordem privada, embora muito sensível e respeitável, não parece permitir superar o interesse público subjacente à medida de segurança que o Governo da RAEM estabeleceu em benefício de todos. Está esperançado o tribunal que o decurso deste período – que não nos parece excessivo, desrazoável, nem desproporcional – não faça desmoronar a unidade familiar, nem a educação do filho. Em certa medida, o afastamento temporário dos membros deste agregado não nos parece diferente daquele que sucede em qualquer situação da vida que implique a uma deslocação para fora do país de origem de qualquer indivíduo por razões de emigração.
Improcede, pois, este vício.
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11 - Quanto à pretensa violação do princípio “ne bis in idem” (conclusão 7ª das alegações), se a sua inalegabilidade nas alegações facultativas é inquestionável, face ao disposto no art. 68º, nº3, do CPAC, evidente se torna que o seu conhecimento pelo tribunal vedado está.
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12 - O erro sobre os pressupostos, enquanto vício invocado na primitiva petição inicial e imputado ao acto reformado, não foi reeditado na segunda petição aquando da censura dirigida contra o acto reformador.
Nestas circunstâncias, não se conhecerá dele.
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13 - Em conclusão, o recurso contencioso não pode lograr o êxito pretendido.
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V – Decidindo
Nos termos expostos, acordam em julgar improcedente o recurso contencioso, mantendo o acto recorrido.
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça em 5 UCs (art. 89º, nº1, do RCT).
TSI, 05 de Junho de 2014
_________________________ _________________________
José Cândido de Pinho Vitor Manuel Carvalho Coelho
(Relator) (Presente)
(Magistrado do M.oP.o)
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Tong Hio Fong
(Primeiro Juiz-Adjunto)
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Lai Kin Hong
(Segundo Juiz-Adjunto)
1 É a posição também de Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, I, pág. 406-407, a propósito da correspondente disposição portuguesa (art. 64º do CPTA). Em sentido semelhante parece estarem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed., pág. 385
2 Ac. do TUI, de 16/04/2008, Proc. nº 1/2008
3 Ac. TSI, de 7/05/2003, Proc. nº 140/2002, 11/03/2004, Proc. nº 54/2003 e 27/05/2004, Proc. nº 234/2003; DE 1/12/2011, Proc. nº 508/2010.
4 Ac. TSI, de 18/04/2013, Proc. nº 647/2012
5 Neste sentido, Acórdãos do TUI, de 30/07/2008, Proc. nº 34/2007; de 6/04/2011, Proc. nº 56/2010,; de 9/05/2012, Proc. nº 13/2012; de 27/02/2013, Proc. nº 83/2012. Também, acórdãos do TSI, de 26/04/2007, Proc. nº 411/2006; de 2/04/2009, Proc. nº 662/2007; de 31/03/2011, Proc. nº 209/2007; de 17/11/2011, Proc. nº 583/2010; de 7/12/2011, Proc. nº 346/2010; de 5/07/2012, Proc. nº 654/2011; de 18/10/2012, Proc. nº 127/2012; de 18/04/2012, Proc. nº 647/2012; de 16/01/2014, Proc. nº 833/2012.
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