Processo n.º 953/2012
(Recurso Cível)
Data : 5/Março/2015
ASSUNTOS:
- Serviço Público de teledifusão (Serviço Terrestre de Televisão por Subscrição - STTvS)
- Direitos da concessionária
- Direitos conexos aos de autor
- Concorrência desleal
SUMÁRIO :
1. A concessionária do serviço público de teledifusão terrestre por subscrição tem o direito de exigir ao concedente que garanta os direitos da concessão e que este faça cessar a actividade ilegal dos concorrentes não autorizados na prestação desse serviço.
2. Enquanto detentora de eventuais direitos conexos aos direitos de autor a adquirente dos direitos de retransmissão dos jogos da BPL adquire o direito de retransmissão e só se alguém se apropriar ou utilizar essa sua captação e intervenção tecnológica ou organizativa e por sua vez os retransmitir é que haverá violação desse direito de conexo. Não assim com os “anteneiros” que captam directamente o sinal e o redistribuem.
3. Também não se pode considerar que a adquirente do direito de retransmissão desses jogos tem direito ao espectáculo, enquanto direito conexo protegido, pois não é a actividade retransmissora que o legislador visa com tal protecção, mas sim a actividade empresarial, organizativa e suporte logístico à realização de um dado espectáculo.
4. Para que a actividade de concorrência desleal possa ser geradora do dever de indemnizar, têm que se mostrar preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil que resultam do artigo 477º do CC e identificar qual o direito subjectivo concretamente violado.
O Relator,
Processo n.º 953/2012
(Recurso Cível)
Data : 5/Março/2015
Recorrente :
- A Macau, S.A.
Recorridos :
- B Instalação Eléctrico
- C
- D – Artigos de Eléctricos
- E
- F Instalação Eléctrica
- G
- H Electronic System Engineering
- I
- J Electronic System Engineering, Co.
- K
- Técnica Electrónica L
- M
ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
I - RELATÓRIO
1. A Macau, S.A., Autora nos autos à margem referenciados, vem interpor recurso da sentença que decidiu julgar totalmente improcedente a acção ordinária por si instaurada e absolver os Réus dos pedidos formulados nos autos, que se traduziam em,
a) serem os Recorridos proibidos de por qualquer meio transmitirem ou retransmitirem na e para a RAEM os jogos de futebol da Barclays League (Campeonato de Futebol da Divisão Principal da Liga Inglesa), nomeadamente pela retransmissão do canal internacional de desporto "True Visions" da Tailândia, ou de praticarem qualquer outro acto em violação dos direitos da Recorrente de divulgar em exclusivo na Região aqueles acontecimentos desportivos;
b) serem os Recorridos condenados a pagar à Recorrente a quantia indemnizatória no valor de MOP$59.552.017,00, acrescida dos juros moratórios à taxa legal contabilizados desde a citação até efectivo e integral pagamento;
c) serem os Recorridos condenados a pagar à Recorrente uma indemnização por danos que esta vier a sofrer se depois de instaurada a presente acção vierem a transmitir ou retransmitir na e para a RAEM os jogos de futebol da Barclays Premier League, seja por que meio for, ou vierem a praticar qualquer outro acto em violação dos direitos da Recorrente em causa; e
d) Ser cada um dos Recorridos condenados a pagar à Recorrente a quantia diária de MOP$100.000,00 por cada dia em que violarem o direito absoluto daquela a partir do momento em que a lei o consente, bem como as custas do processo e procuradoria condigna.
Para tanto alega em síntese conclusiva:
1ª O presente recurso vem interposto da douta Sentença que decidiu julgar totalmente improcedente a presente acção ordinária instaurada pela ora Recorrente, e absolver os Recorridos dos pedidos formulados nos autos, que se traduziam em a) serem os Recorridos proibidos de por qualquer meio transmitirem ou retransmitirem na e para a RAEM os jogos de futebol da Barclays League (Campeonato de Futebol da Divisão Principal da Liga Inglesa), nomeadamente pela retransmissão do canal internacional de desporto "True Visions" da Tailândia, ou de praticarem qualquer outro acto em violação dos direitos da Recorrente de divulgar em exclusivo na Região aqueles acontecimentos desportivos; b) serem os Recorridos condenados a pagar à Recorrente a quantia indemnizatória no valor de MOP$59.552.017, acrescida dos juros moratórios à taxa legal contabilizados desde a citação até efectivo e integral pagamento; c) serem os Recorridos condenados a pagar à Recorrente uma indemnização por danos que esta vier a sofrer se depois de instaurada a presente acção vierem a transmitir ou retransmitir na e para a RAEM os jogos de futebol da Barclays Premier League, seja por que meio for, ou vierem a praticar qualquer outro acto em violação dos direitos da Recorrente em causa; e d) Ser cada um dos Recorridos condenados a pagar à Recorrente a quantia diária de MOP$100.000,00 por cada dia em que violarem o direito absoluto daquela a partir do momento em que a lei o consente, bem como as custas do processo e procuradoria condigna;
2ª Resulta claramente que a douta decisão recorrida se encontra inquinada do vício de erro de julgamento por errónea interpretação e aplicação de vários preceitos legais aplicáveis in casu, e de nulidade, o que importará a respectiva revogação e substituição da mesma por douto Acórdão desse Venerando Tribunal que condene os Recorridos nos termos formulados nos presentes autos;
3ª Entendeu o douto Tribunal recorrido que, de acordo com a matéria dada como provada, não se estaria aqui em presença de qualquer tipo de violação dos direitos de autor e direitos conexos relativamente à Recorrente, previstos nos termos do Decreto-Lei n° 43/99/M, de 16 de Agosto, e que, mesmo havendo violação dos direitos de autor e direitos conexos por parte dos Recorridos, quem teria que vir accionar junto do Tribunal como autores deviam ser os respectivos interessados ou titulares das obras protegidas, a ESPN STAR SPORTS, a FOOTBALL ASSOCIATION PREMIER LEAGUE L1MITED ou a TRUE VISIONS, e não a própria Recorrente;
4ª Ao abrigo do disposto no Decreto Lei n° 43/99/M - Regime do Direito de Autor e Direitos Conexos, os Recorridos, não só procedem a verdadeiras emissões de radiodifusão, como devem ser considerados, para todos os efeitos, como organismos de radiodifusão;
5ª Necessitam para prosseguir licitamente com a sua actividade, de obter autorizações para retransmitirem as emissões de radiodifusão de outros organismos de radiodifusão;
6ª Devem ser considerados organismos de radiodifusão todas as entidades que procedam a uma nova comunicação pública de obra radiodifundida, ainda que não sejam empresas de radiodifusão;
7ª Os organismos de radiodifusão não serão apenas as entidades titulares de canais de televisão responsáveis pela sua programação, mas ainda as entidades que, não tendo intervenção no conteúdo dos canais, têm intervenção na definição de uma grelha de canais ou, limitando-se a proceder à difusão de canais, assumem elas próprias a actividade de disponibilizarem um sinal ao utilizador final, que não tem qualquer relação contratual com o organismo titular do canal;
8ª No caso de emissões codificadas, em que seja necessário um equipamento especial para descodificar o sinal, deve entender-se que é a entidade que disponibiliza e mantém os equipamentos descodificadores que é o rádio-difusor ou organismo de radiodifusão, pois é este que pratica o acto de radiodifusão, ou seja, que coloca à disposição do público uma determinada emissão;
9ª Isto independentemente da forma como estas entidades recepcionam o sinal originário e o disponibilizam ao público (cabo, satélite ou via hertezlana);
10ª Os Recorridos devem ser considerados, para efeitos de aplicação do regime de direitos de autor e direitos conexos, como um organismo de radiodifusão que efectua a retransmissão de obras radiodifundidas;
11ª Nomeadamente porque não se limitam a vender e instalar equipamentos de recepção a particulares; porque prestam um serviço que Inclui a disponibilização de antenas receptoras, a sua montagem, instalação, ligação a vários utentes e aparelhos receptores e manutenção, mediante um pagamento mensal; porque o equipamento disponibilizado inclui amplificadores e descodificadores de sinal, sem os quais as emissões não eram acessíveis ao público; porque a recepção não é efectuada directamente pelos utentes, mas mediada pela actividade dos Recorridos; porque as emissões originárias não se destinam ao público da RAEM. (pelo menos, no caso do canal desportivo tailandês TRUE VISIONS); e porque os habitantes da R.A.E.M. só recepcionam estas emissões em virtude da actividade dos Recorridos;
12ª A utilização não autorizada de uma obra, incluindo a emissão de radiodifusão, constitui um ilícito civil sujeita aos princípios gerais de responsabilidade civil extracontratual, sendo que, concomitantemente, poderá ainda constituir um ilicito criminal, nos termos do disposto nos arts. 209º e seguintes do Decreto-Lei n° 43/99/M;
13ª Também ao abrigo do Regime do Direito de Autor e Direitos Conexos a actividade dos Recorridos é manifestamente ilegal, e violadora do direito ao espectáculo que a Recorrente é detentora no âmbito do direito exclusivo das transmissões dos jogos da BPL;
14ª Por via do Contrato de Licenciamento celebrado com a ESS, deve entender-se que o direito ao espectáculo, que se consubstancia no exclusivo de transmissão televisiva dos jogos da BPL, é detido pela Recorrente, pois é ela quem na RAEM, nos termos do disposto na alínea c), do art. 194º do RDA, pode autorizar a comunicação ao público por via da radiodifusão;
15ª Se outro organismo de radiodifusão, como é o caso dos Recorridos, pretender transmitir os jogos da BPL, terá de obter prévia autorização da Recorrente, condicionada contratualmente também a autorização escrita da ESS (cfr. alínea n do n° 3 dos "Standard Terms and Conditions" do contrato de licenciamento), o que, conforme reconhece a própria Sentença recorrida, nunca obtiveram;
16ª Verifica-se a violação por parte dos Recorridos dos direitos de autor e direitos conexos previstos na legislação da RAEM, relativamente aos direitos que a Recorrente adquiriu em exclusivo para o território de Macau;
17ª o direito ao espectáculo é um direito privado absoluto, oponível pelos seus titulares - no caso a Recorrente no território da RAEM. - a todos quantos o violem ou ponham em perigo a sua existência - como é o caso dos Recorridos, a Recorrente tem assim a legitimidade necessária para demandar os Recorridos em sede de responsabilidade civil extracontratual;
18ª Incorreu a Sentença recorrida em vício de erro de julgamento, por incorrecta interpretação e aplicação dos artigos 189°, 191º, 194° e 209° do Decreto-Lei n° 43/99/M, devendo a mesma ser nesta parte revogada por esse Venerando Tribunal, e proferido douto Acórdão que estabeleça a proibição dos Recorridos de por qualquer meio transmitirem ou retransmitirem na e para a RAEM os jogos de futebol da Barclays League (Campeonato de Futebol da Divisão Principal da Liga Inglesa), nomeadamente pela retransmissão do canal internacional de desporto "True Visions" da Tailândia, ou de praticarem qualquer outro acto em violação dos direitos da Recorrente de divulgar em exclusivo na Região aqueles acontecimentos desportivos;
19ª Relativamente à questão de saber se os direitos da Recorrente resultantes do contrato de concessão são oponíveis apenas à outra parte - o Governo de Macau -, ou também a terceiros - os aqui Recorridos, "que praticaram ao longo dos anos e continuam a praticar actos de concorrência desleal, devendo a conduta dos mesmos ser censurada", nas palavras da própria Sentença recorrida -, entendeu o douto Tribunal a quo que, não obstante ter ficado demonstrada a prática de actos de concorrência desleal pelos Recorridos, na sua opinião a concessionária ora Recorrente não pode opor o seu direito e fazê-lo valer directamente contra os concorrentes ora Recorridos, pois cabia exclusivamente ao Governo fiscalizar e perseguir as actividades ilícitas dos Recorridos, e que não havia uma oponibilidade erga omnes, aplicável no âmbito dos direitos reais;
20ª Entende a aqui Recorrente que julgou mal o douto Tribunal recorrido, na esteira aliás da decisão anteriormente tomada pelo Venerando Tribunal de Segunda Instância, no âmbito dos autos de recurso cível n° 294/2011, de 21 de Julho de 2011, abundantemente reproduzido na decisão ora em crise;
21ª A celebração por parte da Recorrente de um contrato de concessão com o Governo de Macau, relativamente a um bem pertencente ao domínio público da RAEM, implicou necessariamente a assumpção de deveres por parte da Recorrente quanto ao estabelecimento e desenvolvimento do serviço, definida pelo contrato administrativo em causa nos vertentes autos;
22ª Mas implicou também a aquisição por parte da Recorrente, enquanto concessionária de serviço público, de direitos oponíveis à Entidade Concedente e a terceiros;
23ª Tais direitos oponíveis a terceiros não se confundem com as contrapartidas das relações jurídicas estabelecidas com os utentes, em face da prestação de serviços pela sua parte;
24ª Porquanto tais contrapartidas tem a sua sede legal nos próprios contratos estabelecidos entre a Recorrente e os seus clientes, que por serem sinalagmáticos importam um conjunto de direitos e deveres estabelecidos para o fornecimento ao público em geral dos serviços objecto do contrato de concessão;
25ª É pela especial natureza da actividade desenvolvida pelas empresas concessionárias de serviço público que o legislador penal de Macau, por exemplo, equipara a funcionário público os trabalhadores de empresas concessionárias de serviços ou bens públicos ou de sociedades que explorem actividades em regime de exclusivo - cfr. art. 336°, n° 2 alínea c) do Código Penal;
26ª Reconhecendo às empresas concessionárias de serviço público uma especial natureza de cariz para-pública, no sentido de serem dotadas da capacidade e do poder/dever de contribuir para a salvaguarda do interesse público, que assumem concomitantemente com o poder de Estado da RAEM, que a transmitiu por via do contrato de concessão, assim podendo a concessionária intervir directamente na salvaguarda dos direitos e bens públicos objecto da concessão;
27ª Não se trata aqui da Recorrente, enquanto concessionária, se se substituir à Administração na perseguição das actividades ilícitas dos Recorridos, nem se se substituir àquela no sentido de supressão ou limitação de pessoas ou empresas;
28ª A Administração deve utilizar os meios de polícia e coercivos necessários para fazer cessar a i1egalídade, que são sua exclusividade num Estado de Direito como é a RAEM;
29ª Mantendo a Recorrente - repete-se, enquanto concessionária de serviço público - a susceptibilidade de opor aos terceiros violadores dos direitos e bens públicos objecto da concessão - os aqui Recorridos - aquilo que decorre dos poderes/deveres que adquiriu com a outorga do contrato de concessão, ou seja, a possibilidade de formular pedido de reconhecimento judicial da ilegalidade da actividade dos Recorridos, e consequente cessação da respectiva actividade ilegal através de decisão judicial;
30ª Tanto mais justificada pela omissão reiterada da Entidade Concedente em pôr cobro a tão notória ilegalidade, conforme reconhecido na Sentença ora recorrida, ou como se alcança do supra identificado Acórdão do Venerando Tribunal de Segunda Instância (...) pôr cobro a esta situação insólita e degradante para a própria autoridade do Governo (...);
31ª Deve por se concluir e decidir ter a Recorrente absoluta legitimidade para demandar judicialmente os Recorridos, e nos termos em que o foram nos vertentes autos, pelo que incorreu a Sentença ora em crise em vício de erro de julgamento, por incorrecta interpretação e aplicação da Lei n° 3/9ü/M, de 14 de Maio (Bases do Regime das Concessões de Obras Públicas e Serviços Públicos) e do Contrato de Concessão do Serviço Terrestre de Televisão por Subscrição (STTvS), outorgado em 22 de Abril de 1999 entre o então Território de Macau e a Recorrente, devendo a mesma ser nesta parte revogada por esse Venerando Tribunal, e proferido douto Acórdão que estabeleça a proibição dos Recorridos de por qualquer meio transmitirem ou retransmitirem na e para a RAEM os jogos de futebol da Barclays League (Campeonato de Futebol da Divisão Principal da Liga Inglesa), nomeadamente pela retransmissão do canal internacional de desporto "True Visions" da Tailândia, ou de praticarem qualquer outro acto em violação dos direitos da Recorrente de divulgar em exclusivo na Região aqueles acontecimentos desportivos;
32ª A Sentença do douto Tribunal a quo aceitou e reconheceu sem quaisquer reservas terem os Recorridos reiteradamente incorrido em comportamentos e actos de concorrência desleal, relativamente à actividade lícita desenvolvida pela Recorrente, em violação do disposto nos artigos 156º e 158º do Código Comercial;
33ª O douto Tribunal a quo entendeu e decidiu que no âmbito da perseguição às actividades ilícitas dos Recorridos em sede de concorrência desleal, não tem a Recorrente legitimidade para opor o seu direito e fazê-lo valer directamente contra os concorrentes (os Recorridos), cabendo tal direito apenas ao Governo;
34ª Também com tal fundamento, entendeu o douto Tribunal a quo julgar improcedente a acção interposta pela aqui Recorrente, e absolver os Recorridos de todos os pedidos formulados nos vertentes autos;
35ª Entende a Recorrente ter também aqui padecido a Sentença ora em crise de vicio de erro de julgamento, por incorrecta interpretação e aplicação da lei;
36ª Nos termos do previsto nos art. 156°, n.º 1 e 157°, n.º 1 do Código Comercial, deve-se entender que os destinatários dos preceitos legais respeitantes à concorrência desleal são os operadores económicos que agem no mercado, independentemente da qualidade ou natureza que revistam as respectivas actividades;
37ª Não se aplicam, nesta sede de defesa da concorrência leal no mercado, e na correspectiva perseguição judicial da concorrência não leal, quaisquer tipos de limitações ou constrangimentos de direito de acção que se pretendam imputar às concessionárias de serviço público;
38ª A Sentença recorrida não podia ter estabelecido a invocada inoponibilidade erga omnes da Recorrente/concessionária para fazer valer os seus direitos contra terceiros, os Recorridos, mas antes deveria ter reconhecido a absoluta legitimidade da Recorrente, enquanto empresa a operar no mercado das telecomunicações, para demandar judicialmente os Recorridos pela prática reiterada de comportamentos e actos de concorrência desleal;
39ª A Sentença proferida pelo douto Tribunal a quo padece de vicio de erro de julgamento, por incorrecta interpretação e aplicação dos arts. 156°, n° 1 e 157°, n° 1 do Código Comercial, devendo a mesma ser nesta parte revogada por esse Venerando Tribunal, e proferido douto Acórdão que estabeleça a proibição dos Recorridos de por qualquer meio transmitirem ou retransmitirem na e para a RAEM os jogos de futebol da Barclays League (Campeonato de Futebol da Divisão Principal da Liga Inglesa), nomeadamente pela retransmissão do canal internacional de desporto "True Visions" da Tailândia, ou de praticarem qualquer outro acto em violação dos direitos da Recorrente de divulgar em exclusivo na Região aqueles acontecimentos desportivos;
40ª Resulta do art. 3.º do Decreto-Lei n.º 18/83/M de 12 de Março (Diploma fundamental de radiocomunicações) que toda a actividade referente a telecomunicações se encontra legalmente proibida ao particular, por se tratar de interesse público, pertencendo ao domínio público do Estado;
41ª A lei é clara no sentido em que se restringe a possibilidade de essa actividade ser explorada ou gerida pelos particulares, mediante processos de concessão ou licenciamento;
42ª O contrato de concessão de serviço público é havido como o acordo pelo qual uma pessoa colectiva de direito público transfere para outra pessoa, durante o prazo estipulado, o seu poder de estabelecer e explorar determinado serviço público, para ser exercido por conta e risco do concessionário mas sempre no interesse público;
43ª A decisão em crise objecto do presente recurso descuidou de retirar deste preceito fundamental as suas competentes ilações e consequências jurídicas;
44ª Se o contrato de concessão é o único meio pelos quais os particulares poderiam exercer a actividade em causa, tal significa que, na falta dessa concessão ou licenciamento, a actividade é contrária á lei e, por isso ilegítima;
45ª No âmbito dessa actividade, todos os actos praticados pelos operadores ilegais são por isso ilegítimos, por serem manifestamente contrários à Lei;
46ª Todo o negócio que seja ilícito por contrário à lei é nulo por decorrência do consignado no art. 273º do Código Civil;
47ª Sendo nulos todos os actos jurídicos praticados no exercício da actividade ilegal, qualquer interessado pode invocar a referida nulidade, por decorrência do artigo 279º do Código Civil;
48ª A Recorrente é a concessionária exclusiva da actividade objecto do contrato de concessão, e desde o início de vigência do referido contrato vem denunciando o comportamento e a prática dos Recorridos, sendo portanto titular de todos os direitos decorrentes da actividade concessionada, dai retirando os beneficias inerentes ao fornecimento desse serviço aos particulares, como contrapartida do esforço resultante do investimento efectuado, a Recorrente não pode deixar de ser qualificada como Interessada;
49ª Como interessada, a Recorrente deveria ter sido qualificada como parte legitima nos presentes autos.
50ª Essa legitimidade resulta ainda do direito a ser indemnizada pelos Recorridos;
51ª Nos vertentes autos, verificam-se e encontram-se dados por provados os seguintes factos, consubstanciadores do direito à indemnização por parte da Recorrente: a) facto: actividade de transmissão de sinal televisivo por cabo; b) Ilicitude: contrário à lei por violação do Artigo 3º do Decreto-Lei n.º 18/83/M de 12 de Março (Diploma fundamental de radiocomunicações); c) Imputação do facto ao lesante: todos os factos enunciados na petição inicial e que demonstram terem os Recorridos estabelecido uma rede de transmissão de sinais televisivos por cabo e terem celebrado os contratos de fornecimento desses serviços ao público; d) Dano: podem ser classificados Danos pessoais: aqueles que se repercutem nos direitos da pessoa; Danos materiais: aqueles que respeitam a coisas; Danos patrimoniais: são aqueles, materiais ou pessoais, que consubstanciam a lesão de interesses avaliáveis em dinheiro, dentro destes há que distinguir: Danos emergentes: é a diminuição verificada no património de alguém em consequência de um acto ilícito e culposo de outrem, ou de um acto na ilícito e culposo mas constitutivo de responsabilidade civil para outrem; e os Lucros cessantes: quando em consequência do acto gerador de responsabilidade civil, deixa de auferir qualquer coisa que normalmente teria obtido se não fosse o acto que constitui o agente em responsabilidade; Danos patrimoniais (ou morais) são os danos que se traduzem na lesão de direitos ou interesses insusceptíveis de avaliação pecuniária. O princípio da ressarcibilidade dos danos não patrimoniais é limitado à responsabilidade civil extra-contratual. E não deve ser ampliado à responsabilidade contratual, por não haver analogia entre os dois tipos de situações; Dano é presente ou futuro, consoante já se verificou ou ainda não se verificou no momento da apreciação pelo Tribunal do direito à indemnização; isto é, futuros, são todos os danos que ainda não ocorreram no momento em que o Tribunal aprecia o pedido indemnizatório, mas cuja ocorrência é previsível e provável; Dano real: é o prejuízo efectivamente verificado, é o dano avaliado em si mesmo; Dano de cálculo: é a transposição pecuniária deste dano, é a avaliação deste dano em dinheiro; e) Um nexo de casualidade entre o facto e o dano: a demonstração feita nestes autos entre, por um lado, os proventos percebidos ilegalmente por parte dos Recorridos e, por outro lado, a impossibilidade legal de celebração desse tipo de contrato com os clientes dos Recorridos;
52ª Verifica-se a nulidade dos contratos celebrados pelos Recorridos com os seus Clientes, relativamente ao fornecimento dos programas e espectáculos desportivos relativos aos jogos de futebol da Barclays League (Campeonato de Futebol da Divisão Principal da Liga Inglesa), que a Recorrente adquiriu em exclusivo para a RAEM;
53ª Essa nulidade deveria ter sido declarada pelo douto Tribunal a quo, com a consequente proibição de fornecimento por parte dos Recorridos aos seus respectivos clientes dos conteúdos, espectáculos e programas objecto do contrato de licenciamento exclusivo a favor da Recorrente, o que efectivamente não veio a acontecer;
54ª A Sentença proferida pelo douto Tribunal a quo padece de vicio de erro de julgamento, por incorrecta interpretação e aplicação do art. 3.º do Decreto-Lei n.º 18/83/M , e dos arts. 273°, 279° e 495°, n° 1 do Código Civil, devendo a mesma ser nesta parte revogada por esse Venerando Tribunal, e proferido douto Acórdão que estabeleça a proibição dos Recorridos de por qualquer meio transmitirem ou retransmitirem na e para a RAEM os jogos de futebol da Barclays League (Campeonato de Futebol da Divisão Principal da Liga Inglesa), nomeadamente pela retransmissão do canal internacional de desporto "True Visions" da Tailândia, ou de praticarem qualquer outro acto em violação dos direitos da Recorrente de divulgar em exclusivo na Região aqueles acontecimentos desportivos;
55ª Também no que se refere ao pedido de indemnização formulado pela Recorrente nos presentes autos, entendeu o douto Tribunal a quo denegar os pedidos da mesma, absolvendo os aqui Recorridos do pagamento da quantia indemnizatória no valor de MOP$59.552.017,00, acrescida dos juros moratórias à taxa legal contabilizados desde a citação até efectivo e integral pagamento, e bem assim do pagamento à Recorrente de uma indemnização por danos que esta vier a sofrer se depois de instaurada a presente acção vierem a transmitir ou retransmitir na e para a RAEM os jogos de futebol da Barclays Premier League, seja por que meio for, ou vierem a praticar qualquer outro acto em violação dos direitos da Recorrente em causa, e ainda do pagamento à Recorrente da quantia diária de MOP$100.000,00 por cada dia em que violarem os Recorridos o direito absoluto daquela a partir do momento em que a lei o consente;
56ª A própria decisão recorrida estabelece, sem qualquer dúvida, ou como ai se nomina, Sem margens para grandes dúvidas, que está provada a prática pelos Recorridos de condutas ilícitas e voluntárias, nomeadamente no concernente à prática de actos de concorrência desleal;
57ª Encontra-se dado como provado na Sentença recorrida que, Os Réus exercem com permanência a actividade remunerada de retransmissão do conteúdo programático de diversos canais de televisão internacionais (...); Os RR. disponibílízam esses canais televisivos à grande maioria dos edifícios e dos fogos de Macau, cobrando como contrapartida pecuniária uma taxa de utilização desses serviços (7°); O contrato de concessão conferiu à A. os direitos de prestar em exclusivo na R.A.E.M. até ao ano de 2014 o referido STTvS, de instalar e operar um sistema de telecomunicações público e de prestar em exclusivo serviços de vídeo, excepto o de vídeo-telefone (cláusulas 2ª, 19ª e 33ª/a, do contrato). (Doc. 2 dos requerimentos iniciais dos procedimentos cautelares) (AF);
58ª O Tribunal a quo estabelece que os Recorridos tem uma actividade ilegal remunerada, que fornecem ilegalmente canais televisivos à grande maioria dos edifícios e dos fogos de Macau, de que a Recorrente goza do respectivo exclusivo;
59ª E que os Recorridos incorreram ao longo dos anos, e incorrem ainda hoje em dia, em comportamentos e prática de actos de concorrência desleal, com fins concorrenciais e contrários aos usos honestos do comércio;
60ª Que se traduzem em actos de concorrência desonesta dos Recorridos relativamente à Recorrente, nomeadamente no desvio de clientela, comportamento típico da concorrência desleal;
61ª O que implica concluir-se que os Recorridos enriqueceram ilicitamente, e ainda enriquecem, à custa do empobrecimento da Recorrente em função do sobredito desvio de clientela;
62ª Haverá que se considerar, como facto notório e decorrente da referida matéria de facto assente pelo douto Tribunal, ter a Recorrente sofrido danos em virtude da actividade ilegal dos Recorridos ao longo dos anos;
63ª Admite-se não ter a Recorrente logrado fornecer ao douto Tribunal elementos suficientes para fixar o quantum indemnizatório,
64ª Mas que deveria merecer do douto Tribunal a quo a aplicação do regime legal previsto no art. 564°, n° 2 do Código de Processo Civil, condenando os Recorridos no pagamento de uma indemnização à Recorrente pelos danos que lhe causaram, mas com a respectiva liquidação a ser alcançada em execução de sentença;
65ª Ao decidir absolver os Recorridos dos sobreditos pedidos de indemnização e compensação financeira, incorreu a Sentença recorrida em vício de oposição entre os fundamentos e a decisão, o que consubstancia a nulidade de sentença prevista no art. 571°, n° 1 alínea c) do Código de Processo Civil, que deverá ser declarada por douto Acórdão desse Venerando Tribunal, e proferida decisão que declare serem os Recorridos responsáveis civilmente por danos sofridos pela Recorrente, cujo montante deverá ser liquidado em execução de sentença.
2. B INSTALAÇÃO ELÉCTRICA, C, D ARTIGOS DE ELÉCTIICOS, E, F INSTALÇÃO, ELÉCTRICOS E G, réus do processo à margem acima referenciado (doravante designados por “recorridos”), mais bem identificados nos autos, contra-alegam, em suma:
1. Os recorridos concordam com a decisão do Tribunal a quo, não enfermando a referida decisão de quaisquer vícios invocados pela recorrente.
2. Antes da existência da recorrente, os recorridos já exploravam as actividades de reparação de antenas comuns e têm explorado as referidas actividades até agora.
3. A recorrente só obteve o direito de exploração do serviço terrestre de televisão por subscrição em 1999. Obviamente, a recorrente tinha perfeito conhecimento há muito tempo da existência dos recorridos e da natureza das actividades exploradas pelos recorridos.
4. Não é que após a exploração da recorrente, os recorridos só existissem, explorassem dolosamente as actividades da recorrente e fizessem concorrência com a recorrente.
5. Muito antes do estabelecimento da recorrente, os recorridos já exploravam as actividades de reparação de antenas, e como é do conhecimento geral, a recorrente e os recorridos têm explorado as suas próprias actividades há um longo período de tempo.
6. Nos termos do artigo 170.º do Código Comercial, a prescrição é de 3 anos, por isso, encontra-se caducado o direito de acção da recorrente.
7. Actualmente, a O concede à Teledifusão de Macau, S.A. a difusão terrestre gratuita e autoriza as antenas comuns a receber os sinais da Teledifusão de Macau, S.A. e depois redistribui-los aos utentes.
8. Já foi alterado o direito de exclusividade de transmissão dos jogos de futebol da liga inglesa da recorrente enquanto os recorridos só recebem os sinais da Teledifusão de Macau, S.A. e os programas televisivos da Teledifusão de Macau, S.A. são variados, incluindo os jogos de futebol da liga inglesa.
9. Quanto ao pedido da recorrente, os recorridos concordam que o tribunal a quo não conseguiu provar a existência do nexo de causalidade e do facto danoso.
10. Não existe nenhum fundamento de facto para suportar o montante solicitado pela recorrente, nomeadamente a hipótese de que sem os actos dos recorridos, a maioria dos cidadãos de Macau utilizem os serviços prestados pela recorrente para ter acesso aos programas televisivos ou jogos de futebol da liga inglesa.
11. Mesmo que não utilizem os serviços dos recorridos, isto não implica que os cidadãos de Macau utilizam necessariamente os serviços da recorrente para ver os jogos de futebol da liga inglesa.
12. Além disso, os cidadãos também podem instalar legalmente os receptores para receber os sinais ao ar livre, nomeadamente os sinais televisivos dos jogos de futebol da liga inglesa, por isso, é absolutamente desnecessário utilizar os serviços da recorrente.
13. Pelo que, não se conseguiu provar que dos actos dos recorridos resultam necessariamente os danos à recorrente.
14. Em Macau, só uma pequena parte dos cidadãos gostam de ver os jogos de futebol da liga inglesa, e actualmente, os cidadãos também podem ver os referidos jogos em directo através da internet, porém, conforme o seu próprio juízo, a recorrente entendeu que os actos dos recorridos lhe levou a perder grande volume dos subscritores, tal entendimento se configura absolutamente infundamentado, e a recorrente mesmo presumiu que ela poderia sofrer um prejuízo directo e necessário no valor de cinquenta e nove milhões, quinhentas e cinquenta e duas mil e dezassete patacas (MOP$59.552.017,00) quanto aos jogos de futebol da liga inglesa.
15. É absolutamente irrazoável que a recorrente pediu uma indemnização de cinquenta e nove milhões, quinhentas e cinquenta e duas mil e dezassete patacas (MOP$59.552.017,00).
16. Os danos na exploração sofridos pela recorrente não foram causados pelos recorridos, nomeadamente não se pode supor que a recorrente não sofreria quaisquer danos caso os recorridos cessassem a sua exploração.
17. A recorrente alegou ter sofrido perdas desde a sua exploração, porém, tais perdas não têm qualquer relação directa com os recorridos, não se podendo excluir que as perdas seriam causadas pela má exploração da recorrente.
18. O tribunal a quo não provou os danos alegados pela recorrente nem provou a existência de qualquer nexo de casualidade entre os actos dos recorridos e os danos, o que a recorrente põe em crise é apenas a “convicção” do tribunal a quo.
19. Pelo que, o pedido de indemnização formulado pela recorrente nos termos do artigo 477.º do Código Civil não preenche os requisitos legais e a decisão do tribunal a quo não enferma de qualquer vício, por isso, deve o mesmo ser rejeitado.
Pelo exposto, defendem a improcedência do recurso.
3. Foram colhidos os vistos legais.
II - FACTOS
Vêm provados os factos seguintes:
“A A. tem por objecto o exercício da actividade de distribuição de sinais de televisão e audio, no regime de subscrição, a instalação e operação de um sistema de telecomunicações público e a prestação de serviços de vídeo e o exercício de actividades conexas e subsidiárias. (Doc. 1 dos requerimentos iniciais dos procedimentos cautelares) (A)
No exercício da sua actividade celebrou com o Governo de Macau, por escritura outorgada em 22 de Abril de 1999, um contrato de concessão do Serviço Terrestre de Televisão por Subscrição (STTvS), ainda em vigor, o qual foi publicado por extracto no Suplemento ao Boletim Oficial de Macau, II Série, nº 18, de 05 de Maio de 1999. (Doc. 2 dos requerimentos iniciais dos procedimentos cautelares) (B)
O STTvS consiste na difusão ou na distribuição terrestre, através de cabos, de sinais de televisão e audio a subscritores, mediante o recebimento das taxas correspondentes. (C)
Os canais transmitidos não são de acesso livre mas de acesso condicionado, pelo que apenas podem aceder à sua visualização os subscritores do correspondente serviço. (D)
Dispõe a cláusula 2a (objecto do contrato), alínea a), do contrato de concessão, que o Território de Macau concede à A. o direito de prestar em exclusivo o STTvS (Doc. 2 dos requerimentos iniciais dos procedimentos cautelares). (E)
E dispõe a cláusula 33a (direitos), alínea a), que constitui direito da A., para além de outros previstos na lei ou no contrato, instalar e operar um sistema de telecomunicações público e prestar o STTvS. (F)
A A. opera efectivamente na R.A.E.M. um sistema de telecomunicações público através do qual difunde e distribui por via terrestre sinais de televisão a subscritores. (G)
No âmbito dessa actividade a A. adquiriu onerosamente por contrato celebrado com a ESPN STAR Sports (ESS) os direitos de transmissão televisiva em exclusivo na R.A.E.M. dos jogos da Barclays Premier League (BPL - Campeonato de Futebol da Divisão Principal da Liga Inglesa) durante as épocas desportivas de 2006/07, 2007/08, 2008/09 e 2009/10. (DOCS. 1 e 2) (H)
A ESS, por seu lado, havia adquirido esses direitos, com o de os sub-licenciar, à THE FOOTBALL ASSOCIATION PREMIER LEAGUE LIMITED (FALP), que é a titular originária do direito exclusivo de controlo, gestão e exploração dos direitos de transmissão televisiva dos aludidos jogos. (Docs. 3 e 4 dos requerimentos iniciais dos procedimentos cautelares) (I)
A A. divulga esses jogos na R.A.E.M. através da retransmissão dos canais ESPN ASIA, STAR SPORTS SEA e STAR SPORTS ASIA, isto é, através da recepção e difusão, integral e simultânea, do conteúdo daqueles canais de televisão. (J)
Os RR. vêm, desde os anos 70 e 80 do século passado, a exercer em Macau a actividade que se descreve sumariamente nos factos S) a Y), sendo por isso conhecidos generalizadamente pela designação de “anteneiros”. (Docs. 5 e 11, da oposição do procedimento cautelar iniciado como CV3-09-0008-CPV e Docs. 6, 7 e 11, da oposição do procedimento cautelar iniciado como CV1-09-0008-CPV) (K)
O 1° R. é um estabelecimento que se apresenta e actua como sociedade, de facto ou irregular, não matriculado na Conservatória do Registo Comercial de Macau, mas inscrito no cadastro industrial da Repartição de Finanças de Macau sob o n°XXX58, em nome do 2° R., e este tanto actua em nome próprio como em nome daquele. (Doc. 5 do requerimento inicial do procedimento cautelar iniciado como CV3-09-0008-CPV) (L)
O 3° R. é um estabelecimento que se apresenta e actua como sociedade, de facto ou irregular, não matriculado na Conservatória do Registo Comercial de Macau, mas inscrito no cadastro da Repartição de Finanças de Macau sob o nºXXX90, em nome do 4° R., e este tanto actua em nome próprio como em nome daquele. (Doc. 6 do requerimento inicial do procedimento cautelar iniciado como CV3-09-0008-CPV) (M)
O 5° R. é um estabelecimento que se apresenta e actua como sociedade, de facto ou irregular, não matriculado na Conservatória do Registo Comercial de Macau, mas inscrito nesta como estabelecimento do 6° R., empresário comercial, e este tanto actua em nome próprio como em nome daquele. (Doc. 7 do requerimento inicial do procedimento cautelar iniciado como CV3-090008-CPV) (N)
O 7° R. é um estabelecimento que se apresenta e actua como sociedade, de facto ou irregular, não matriculado na Conservatória do Registo Comercial de Macau, mas inscrito nesta como estabelecimento do 8° R., empresário comercial, e este tanto actua em nome próprio como em nome daquele. (Doc. 5 do requerimento inicial do procedimento cautelar iniciado como CV1-09-0008-CPV) (O)
O 9° R. é um estabelecimento que se apresenta e actua como sociedade, de facto ou irregular, não matriculado na Conservatória do Registo Comercial de Macau, mas inscrito no cadastro industrial da Repartição de Finanças de Macau sob o n° XXX33, em nome do 10° R., e este tanto actua em nome próprio como em nome daquele. (Doc. 6 do requerimento inicial do procedimento cautelar iniciado como CV1-09-0008-CPV) (P)
O 11° R. é um estabelecimento que se apresente e actua como sociedade, de facto ou irregular, não matriculado na Conservatória do Registo Comercial de Macau, mas inscrito no cadastro industrial da Repartição de Finanças de Macau sob o nº XXX45, em nome do 12° R., e este tanto actua em nome próprio como em nome daquele. (Doc. 7 do requerimento inicial do procedimento cautelar iniciado como CV1-09-0008-CPV) (Q)
Os Réus exercem com permanência a actividade remunerada de retransmissão do conteúdo programático de diversos canais de televisão internacionais, nomeadamente da China Continental, de Hong Kong, de Taiwan e da Tailândia, entre os quais os 香港有線新知台, CCTV 3, CCTV 5, CCTV 6, NOW 財經, 民視台, 中天綜合36, 中天綜合39, 龍祥電影, 台灣旅遊, 國興, 中天新聞52, 台視www.ttv.com.tw，中視www.ctv.com.tw, 三立國際, 新疆10台 e TRUE VISIONS, sendo que este último emite os jogos de futebol da Barclays Premier League (BPL). (R)
Os RR. recepcionam e capturam sinais radioeléctricos dos "transponders" ("transmitter-responder") de satélites repetidores posicionados em órbita geo-estacionária, utilizando para tal antenas parabólicas instaladas em edifícios sitos em Macau. (S)
Em regra, por razões de ordem técnica, utilizam uma antena parabólica por cada satélite. (T)
Estas antenas recebem sinais quer de canais livres quer de canais encriptados ou codificados. (U)
Neste último caso, os sinais obtidos ou capturados são convertidos e direccionados para aparelhos descodificadores (que operam com "simcards"). (V)
O conjunto formado por cada antena parabólica e pelos correspondentes descodificadores é designado por "headend" ou estação principal. (W)
Depois de descodificados os sinais são misturados para transmissão em conjunto aos utilizadores através de cabos. (X)
Os cabos vão em sucessivas desmultiplicações primeiro de cada "headend" para estações intermédias de retransmissão e depois até cada casa particular, sendo em vários locais da rede colocados amplificadores de sinal ou "boosters".(Y)
Os 1° e 2° RR. têm antenas e equipamentos receptores/transmissores, entre outros, nos edifícios XX Kok, XX Toi, XX Kók e Jardim XX. (respectivamente, Docs. 8 a 11, 12 a 15, 16 a 18 e 19 a 24 do requerimento inicial do procedimento cautelar iniciado como CV3-09-0008-CPV) (Z)
Os 3° e 4° RR. têm antenas e equipamentos receptores/transmissores, entre outros, nos edifícios XX e XX e no edifício Jardim XX. (respectivamente, Docs. 25 a 27 e 28 e 29 do requerimento inicial do procedimento cautelar iniciado como CV3-09-0008-CPV) (AA)
Os 5° e 6° RR. têm antenas e equipamentos receptores/transmissores, entre outros, nos edifícios XX e XX. (Docs. 30 a 34 do requerimento inicial do procedimento cautelar iniciado como CV3-09-0008-CPV) (AB)
Os 7° e 8° RR. têm antenas e equipamentos receptores/transmissores e respectivos cabos, entre outros, no edifício XX Kok. (Docs. 8 a 11 do requerimento inicial do procedimento cautelar iniciado como CV1-09-0008-CPV) (AC)
Os 9 e 10° RR. têm antenas e equipamentos receptores/transmissores e respectivos cabos, entre outros, no edifício XX. (Docs. 12 a 19 do requerimento inicial do procedimento cautelar iniciado como CV3-09-0008-CPV) (AD)
Por força do contrato de concessão, a A. está obrigada a pagar à R.A.E.M. a retribuição anual correspondente a 3% das receitas brutas anuais de exploração. (AE)
O contrato de concessão conferiu à A. os direitos de prestar em exclusivo na R.A.E.M. até ao ano de 2014 o referido STTvS, de instalar e operar um sistema de telecomunicações público e de prestar em exclusivo serviços de vídeo, excepto o de vídeo-telefone (cláusulas 2a, 19a e 33a/a, do contrato). (Doc. 2 dos requerimentos iniciais dos procedimentos cautelares) (AF)
Em resultado do contrato de concessão e por virtude da lei, nomeadamente da Lei nº 8/89/M e do Decreto-Lei n° 18/83/M, a A. é igualmente titular do direito de radiodifusão televisiva. (AG)
A BPL é actualmente a mais competitiva, participada e popular de entre todas as ligas de futebol do mundo, sendo a transmissão televisiva de cada jogo seguida por milhões de espectadores. (AH)
E os jogos da BPL são os acontecimentos desportivos mais acompanhados na R.A.E.M. (AI)
A A. inclui os canais que transmitem os jogos da BPL no pacote base que comercializa, pelo que todos os seus subscritores têm acesso aos mesmos. (AJ)
O canal True Visions, da Tailândia, que os RR. retransmitem é um canal de televisão de desporto de acesso condicionado que emite jogos da BPL. (1º)
Os RR. não têm autorização do Governo da RAEM para prestar serviços de radiodifusão televisiva de qualquer tipo. (4º)
Nem o equipamento que utilizam para o efeito se encontra licenciado pelas autoridades públicas competentes. (5º)
Nunca obtiveram – quer dos titulares dos direitos de autor e direitos conexos, quer da A. – qualquer autorização para utilizarem (incluindo difundir ou retransmitir) os programas televisivos relativamente aos quais a A. celebrou contratos onerosos que a habilitam a difundir com carácter de exclusividade na RAEM. (6º)
Os RR. disponibilizam esses canais televisivos à grande maioria dos edifícios e dos fogos de Macau, cobrando como contrapartida pecuniária uma taxa de utilização desses serviços. (7º)
Os 1º e 2º RR. transmitem programas televisivos com os jogos da BPL para, entre outros, os 76 edifícios identificados na lista junta a fls. 111 a 121 do apenso A. (11º)
Os 3º e 4º RR. transmitem programas televisivos com os jogos da BPL para, entre outros, os 52 edifícios identificados na lista junta a fls. 122 a 134 do apenso A. (12º)
Os 5º e 6º RR. transmitem programas televisivos com os jogos da BPL para, entre outros, os 14 edifícios identificados na lista junta a fls. 135 do apenso A. (13º)
Os 9º e 10º RR. transmitem programas televisivos com os jogos da BPL para, entre outros, os 7 edifícios identificados na lista junta a fls. 96 a 97 do apenso B. (14º)
Os RR. entre si obtiveram os edifícios para os quais transmitem, com base nas relações pessoais que têm com construtores e especialmente com os administradores ou as empresas de administração dos condomínio dos edifícios. (15º)
Em regra é com os administradores ou com as administrações de condomínio que os RR. contratam e é destes que recebem as retribuições que cobram, sendo o montante correspondente incluído na mensalidade a pagar por cada condómino. (16º)
Apenas nos edifícios sem condomínio ou administrador ou nas vivendas é que os RR. cobram directamente aos habitantes. (17º)
Os RR. respeitam a repartição dos edifícios que obtiveram, e acordaram também entre si quais são os canais de televisão que retransmitem. (18º)
E publicitam os serviços que prestam, nomeadamente a transmissão dos canais de televisão que divulgam os jogos de futebol da BPL, através da colocação dos seus nomes quer em panfletos e cartazes que difundem com as respectivas programações, quer em decalcomanias que colocam nos equipamentos que utilizam, nomeadamente nas antenas, quer nos próprios recibos que emitem. (19º)
A A. realiza despesas para exercer a sua actividade e cumprir o estabelecido no contrato de concessão. (20º)
A A. tem efectuado investimentos na instalação, ampliação, modernização e manutenção do sistema de telecomunicações que opera, nomeadamente numa rede de fibra óptica que ultrapassa os 350km. (21º)
Tem custos com remunerações de trabalhadores e com o pagamento de taxas de uso das frequências radioeléctricas. (22º)
Despende quantias com a aquisição dos direitos de retransmissão dos canais de televisão que divulga aos titulares dos correspondentes direitos. (23º)
Como contrapartida dos serviços que presta a A. recebe os montantes das taxas pagas pelos respectivos subscritores, as quais constituem a sua única receita. (24º)
A A. tem actualmente cerca de 6 mil subscritores, que é o número de subscritores que tem tido nos últimos três anos. (25º)
Cada um dos RR. fornece a cada edifício a que presta serviços e, por isso, a cada fogo, a totalidade dos canais que retransmite, entre eles os que divulgam aqueles jogos da BPL. (29º)
Nos últimos três anos, considerando o período de Dezembro de 2006 a Novembro de 2009, por cada pacote base que comercializou a A. recebeu a quantia de MOP$168,00 mensais de cada subscritor. (33º)
Portanto, tendo tido 6.000 subscritores durante esse período obteve durante o mesmo a receita global de MOP$36.288.000,00. (34º)
As despesas da A. durante esse período podem dividir-se em custo de aquisição de canais que emitem jogos da BPL, custo de aquisição de outros canais, e outras despesas de exploração. (35º, 36º e 37º)
A A. tem-se queixado frequentemente da situação junto das autoridades que superintendem no sector e nos órgãos de comunicação social. (46º)
Também muitas empresas titulares de canais televisivos internacionais de acesso condicionado têm apresentado queixas junto da DSRT contra a actuação dos Requeridos e mesmo dirigido comunicações a estes, tentando com que se ponha termo à sua descrita actividade, nomeadamente a ESPN e a P Limited que opera na Tailândia o canal de televisão por subscrição True Visions. (47º)
Nas cartas de 5 de Outubro de 2007, de 9 de Junho de 2008 e de 4 e 22 de Setembro de 2008, a ESS, titular dos canais de televisão fechados de desporto ESPN e Star Sports, alertou a DSRT de que só reconhece a Requerente como (única) titular do direito de difusão do conteúdo programático daqueles dois canais de televisão de desporto na RAEM, incluindo a BPL. (48º)
O Governo respondeu em 14 de Março de 2008, numa interpelação remetida pela Assembleia Legislativa através do ofício n.º 015/E12/III/GPAL/2008, a DSRT afirma que “a construção e funcionamento das actuais redes particulares de antenas comuns não preenche os requisitos previstos na legislação” e que “as empresas de antenas comuns não possuem a qualidade de operadores das actividades de telecomunicações”, pelo que “existe contradição entre os actuais serviços das redes de antenas comuns e os serviços concessionados” à A. (49º)
Em ofício de 30 de Abril de 2008, em resposta a queixa da empresa de Hong Kong, Q Limited, a DSRT informa que iria tomar medidas no sentido de fazer cessar a actividade ilegal dos RR. (50º)
Como consta do documento apresentado pela Cable & Satellite Broadcasting Association of Asia (CASBAA) ao U.S. Trade Representative (USTR), em 17 de Fevereiro de 2009, foram também apresentadas junto do Governo da RAEM pela União Europeia e pelos Estados Unidos da América queixas sobre a actividade ilícita dos RR. (51º)
Depois de ter sido decretada a providência cautelar no procedimento cautelar CV3-09-0008-CPV, todos os doze RR., mesmo os que não foram requeridos naquele procedimento, deixaram de retransmitir canais que emitem jogos da BPL. (52º)
Provado apenas o que consta do teor da alínea H) da matéria de factos assentes. (53º e 54º)”
III - FUNDAMENTOS
1. O objecto do presente recurso passa fundamentalmente por saber se assiste à recorrente direito a fazer cessar a actividade ilegal dos anteneiros e a ser indemnizada pelos agentes, vulgarmente denominados anteneiros, pelo facto de estes transmitirem os jogos de futebol da Barclays Premier League, durante o período de 2006 a 2009, na medida em que só aquela é concessionária do STTvS (ServiçoTerrestre de Televisão por Susbscrição), na medida em que só ela contratou os direitos de transmissão exclusiva desses jogos na RAEM, direitos que adquiriu onerosamente junto da ESPN Star Sports (ESS), que, por sua vez, havia adquirido esses direitos com a possibilidade de os sublicenciar à The Football Association Premier League Limited (FALP), só ela tendo o direito de prestar em exclusivo esse serviço.
Invocando violação de direitos e interesses da Autora, invoca danos por que pretende ser ressarcida, em vista da perda de clientela que, ao pagar àqueles anteneiros, deixa de subscrever o serviço disponibilizado pela Autora, sendo que aqueles nada despendem em termos de direitos por essas retransmissões, ao invés da A Macau, ora recorrente, que gasta quantias significativas pela aquisição dos direitos de retransmissão dos canais de televisão.
Importa referir que o que está em causa é o pedido de cessação de actividade e a indemnização pela retransmissão dos aludidos jogos por referência àquele apontado período.
A recorrente faz radicar o seu direito nos direitos conexos aos direitos de autor, mais propriamente no direito ao espectáculo, defendendo a sua legitimidade, enquanto concessionária de um serviço público, para defender os seus direitos erga omnes, máxime contra todos aqueles que violem os seus direitos derivados da concessão de STTvS, nomeadamente por violação das regras de concorrência desleal.
2. Pensamos que continua a ser válido o que já afirmámos nesta sede e noutro passo, a propósito deste dissídio e que separa a concessionária dos anteneiros, o que não é desmentido pelos factos que ora continuam a vir comprovados, não se percebendo por que razão continua a deixar de exercer o direito contra quem se configura em primeira linha o primeiro responsável pelo cumprimento e fiscalização da concessão em referência.
Pela actualidade, actualizamos aqui a nossa posição, bem expressa no Proc. deste TSI n.º 294/2011, de 21/7/2011:
“A requerente, alegando avultados, acumulados e contínuos prejuízos de exploração, o que atribui ao facto de não ter a penetração no mercado que era suposto ter em virtudo do contrato de concessão que celebrou com o Governo, relativo à exploração do STTvs (Serviço Terrestre de Televisão por Subscrição), à instalação e operação de um sistema de telecomunicações e à prestação em exclusivo de serviços de video, alegando uma concorrência e operação ilegal por parte dos requeridos em relação à exploração do mesmo segmento de serviços, atribui-lhes tais prejuízos, pedindo se ponha termo à actividade por eles desenvolvida.
(…)
Mas é necessário que o direito que se visa acautelar no âmbito do procedimento cautelar seja o fundamento da causa principal e, salvo casos excepcionais, não pode o primeiro substituir a segunda.
A admissibilidade da referida composição provisória depende, porém, da verificação da probabilidade séria da existência do direito tido por ameaçado, do fundado receio da sua lesão grave e de difícil reparação, da adequação da providência à remoção do periculum in mora concretamente verificado e a assegurar a efectividade do direito ameaçado e da insusceptibilidade de o decretamento implicar prejuízo superior ao dano que visa evitar.
(…)
Antes de analisarmos esta linha argumentativa, importa enquadrar o direito da requerente.
Desde logo a partir do contrato de concessão e acolhendo aqui o levantamento e enquadramento da situação jurídica da concesionária em meritório relatório do CCCIA que terminou pela recomendação n.º 005/RECOM-OP/2010 disponibilizado ao público e junto aos presentes autos na sequência da queixa apresentada pela ora requerente, mas dando-se conta das inúmeras reclamações de entidades públicas e privadas da China Continental e do Exterior, ao longo de vários anos, por violação dos seus direitos em virtude de parte dos fornecedores de serviços de antenas comuns retransmitirem sem autorização os sinais televisivos por elas emitidos.
O contrato de concessão celebrado com a requerente confere-lhe o exclusivo da prestação do Serviço Terrestre de Televisão por Subscrição (STTvS).
A cláusula 33.ª deste contrato confere à A Macau, S.A., um conjunto de direitos, a saber:
"Para além de outros previstos na lei ou no Contrato, constituem direitos da Concessionária:
a) Instalar e operar um sistema de telecomunicações público e prestar o STTvS, nos termos do Contrato e demais legislação aplicável;
b) Interligar a sistemas de telecomunicações de outros operadores em condições de plena igualdade e reciprocidade, mediante acordo a celebrar entre as partes interessadas;
c) Ocupar terrenos do domínio público ou privado do território de Macau ou de outras pessoas colectivas de direito público, observada a legislação aplicável, para a instalação do sistema de telecomunicações público atribuído;
d) Utilizar gratuitamente a via pública e o respectivo subsolo para a instalação, reparação ou manutenção do sistema de telecomunicações;
e) Aceder e ter livre trânsito de agentes e viaturas em lugares públicos, desde que devidamente identificados e sempre que a natureza do trabalho o exija;
f) Beneficiar gratuitamente de protecção de servidões administrativas para a instalação do sistema de telecomunicações atribuído;
g) Cobrar taxas, tarifas e outros preços aos subscritores;
h) Aceder aos locais de instalação das infra-estruturas que compõem o sistema, designadamente equipamentos, antenas, linhas, condutas e cabos, bem como aos locais onde se encontrem instalados os equipamentos terminais dos subscritores, no respeito dos direitos destes;
i) Instalar no exterior ou interior de edifícios públicos ou privados, as infra-estruturas de telecomunicações necessárias à implantação do sistema atribuído, nos termos legais aplicáveis aos demais sistemas de telecomunicações públicos;
j) Interligar à infra-estrutura de telecomunicações de edifício apropriada;
k) Estabelecer quaisquer sistemas de telecomunicações de utilização privada necessários ao desenvolvimento do seu objecto, quer em ligações no Território, quer do e para o exterior, observada a legislação vigente;
l) Celebrar contratos e receber contrapartidas pela retransmissão dos programas de outros operadores, pela venda a terceiros de obras audiovisuais por si produzidas ou pela retransmissão dos seus próprios programas."
Entretanto, a concessionária deve cumprir as suas obrigações, nomeadamente:
“Um. A Concessionária obriga-se a dotar o Território de um STTvS capaz de responder ás necessidades culturais e sociais da população e das actividades económicas, devendo o sistema que lhe serve de suporte incorporar tecnologia de ponta e ser concebido de modo a satisfazer rapidamente a procura em qualquer ponto do Território.
Dois. A Concessionária obriga-se, em especial:
a) A observar as leis vigentes locais e internacionais aplicáveis a Macau, as ordens, directivas, recomendações e instruções que, nos termos da lei, lhe sejam dirigidas pelas entidades competentes, bem como as determinações do Concedente e da Autoridade de Telecomunicações nos termos do Contrato;
b) A prestar um STTvS de boa qualidade técnica e segurança e a garantir o acesso dos subscritores aos serviços, programação e informações locais, regionais e internacionais;
c) A manter ao seu serviço, com residência no Território, o pessoal qualificado necessário ao bom funcionamento do STTvS e ao cumprimento das demais obrigações contratuais;
d) A acompanhar a evolução técnica na área da difusão sonora e televisiva, incorporando no sistema de distribuição que lhe serve de suporte as mais modernas tecnologias;
e) A proceder à instalação das infra-estruturas necessárias à operação do sistema e demais bens afectos à concessão e mantê-los em bom estado de funcionamento, de segurança e de conservação e proceder às correcções necessárias, bem como zelar pela sua completa operacionalidade, tendo em vista o seu regular funcionamento e a adequada prestação do serviço atribuído;
f) A garantir que as intra-estruturas obedecem às especificações técnicas a nível local e internacional, designadamente as contidas nos Regulamentos e Recomendações da União Internacional das Telecomunicações;
g) A prestar à Autoridade de Telecomunicações as informações e os esclarecimentos necessários ao desempenho das suas funções;
h) A proceder às reparações que se mostrem necessárias pelos danos que der causa;
i) A disponibilizar equipamentos terminais a pedido dos subscritores, mediante adequada retribuição, para acesso destes ao serviço e a garantir a sua manutenção;
j) A prestar aos subscritores serviços de informações e de reparação de avarias;
k) A cumprir as demais obrigações impostas pela lei ou pelo Contrato." (Cláusula 34.ª do contrato)”
A par dos direitos acima discriminados, atribuídos à concessionária, goza o concedente/Governo, em contrapartida, de um outro conjunto de direitos, a saber:
(1) Extinção da concessão (Cláusula 10.ª do contrato);
(2) Poder de aprovação dos planos e tarifas (Cláusula 59.ª, alínea a), do contrato);
(3) Poder de determinar a aplicação de sanções (Cláusula 59.ª , alínea b), e cláusula 65.ª do contrato);
(4) Poder de fiscalização (Cláusulas 7ª e 61ª do contrato).
Para melhor enquadrar o regime jurídico da concessionária chama-se ainda a atenção para a cláusula 54.ª do contrato, que determina:
"Um. Na sua programação própria, a Concessionária observará o disposto na lei em matéria de actividade de radiodifusão televisiva e sonora.
Dois. A Concessionária responderá perante o Concedente pelo conteúdo da programação, incluindo a difundida nos canais que, a qualquer título, ceder a terceiros.
Três. Para a difusão de programas ou de blocos audiovisuais de conteúdo para adultos a Concessionária deve garantir que não se verificará o acesso directo ao respectivo canal, designadamente através de dispositivos electrónicos, ou outros impeditivos da respectiva visualização ou audição."
Estipula ainda a cláusula 57.ª do contrato:
"Um. A Concessionária goza de protecção dos direitos de autor quanto à programação difundida, com excepção dos anúncios de interesse público e da programação transmitida nos programas referidos na cláusula trigésima quinta.
Dois. A Concessionária obriga-se ao cumprimento das disposições vigentes no Território em matéria de direitos de autor e direitos conexos."
Vemos assim que nos termos do contrato de concessão celebrado, nomeadamente na cláusula segunda, o então Governo do Território de Macau concedeu à concessionária, ora Requerente, o direito de:
- Prestar em exclusivo o STTvS;
- Instalar e operar um sistema de telecomunicações público;
- Prestar em exclusivo os serviços de vídeo, excepto o de video telefone.
Questão que se pode desde logo colocar é a de saber se estes direitos do concessionário são oponíveis ao co-contratante ou a terceiros.
Isso passa por uma breve incursão pelo regime da concessão e exclusividade daí decorrente.
Está em causa o serviço público de retransmissão de radiodifusão televisiva que pode passar não só pela utilização pelo espectro radioleléctrico pertencente ao domínio público da RAEM, como pela utilização de cabos coaxiais ou fibra óptica instalados no espaço aéreo ou terrestre da RAEM.
Ensina Marcello Caetano que quando uma pessoa colectiva de direito púbico em cujas atribuições entra a criação e a exploração com exclusivo de certo serviço público com carácter empresarial não quer assumir o encargo da respectiva gestão poderá, se a lei autorizar, encarregar outra pessoa, geralmente uma entidade privada, dessa gestão, por conta própria, mediante um acto jurídico pelo qual lhe transfira temporariamente o exercício dos direitos e poderes necessários e imponha as obrigações e deveres correspondentes.1
Os direitos do concedente desdobram-se numa acção tuteler e regulamentar, poder de direcção, num poder de fiscalização, num poder de punição, num poder de modificação da concessão do contrato.
Por seu turno o concessionário tem a sua situação jurídica definida por contrato administrativo, assumindo deveres quanto ao estabelecimento e desenvolvimento do serviço, adquirindo direitos oponíveis ao concedente e a terceiros.2
No acto ou contrato de concessão inclui-se por via de regra a garantia dada ao concessionário do exclusivo da exploração da actividade concedida, garantia essa que toma a forma de uma obrigação assumida pelo concedente de não consentir a mais ninguém o exercício da actividade que haja sido objecto da concessão.
Posto isto, importa indagar, pois é isso que no fundo aqui está em causa, se a concessão conferida foi acompanhada de uma prerrogativa, enquanto conferiu à concessionária uma garantia exclusiva, se ela tem o direito de opor ou inibir o exercício da mesma actividade por terceiro.
No presente caso, não restam dúvidas de que a A Macau, S.A. goza do exclusivo concedido, que se traduz na prestação do serviço terrestre de televisão por cabo mediante percepção de tarifas.
Daqui resulta que o Governo não pode conceder a terceiro o direito de prestação de serviço de televisão por fio/cabo, sob pena de violar o contrato de concessão (do exclusivo) celebrado com a A Macau, S.A., a não ser que altere a lei, tal como já ocorreu noutras situações.
Antes, porém, poderá ter algum interesse integrar a natureza do serviço público em presença.
Desde logo no contrato se refere a concessão de um serviço público e se remetem as partes contratantes para o regime decorrente da Lei n.º 3/90/M, de 14 de Maio – Lei de Bases do Regime das Concessões de Obras Públicas e Serviços Públicos
E se algumas dúvidas houvesse sobre estarmos perante um serviço público, - na verdade o artigo 12º da Lei 8/89/M, de 4 de Setembro, refere-se tão somente à radiodifusão, inculcando o diploma no sentido da produção e retransmissão dos mesmos (cfr. art. 2º desse diploma) - importa ter presente o que se estipula noutrs normas.
Dispõe o artigo 3.° do Decreto-Lei n.º 18/83/M, de 12 de Março:
"As radiocomunicações são de interesse público e produzidas em regime de gestão directa da Administração ou de outras pessoas colectivas de direito público, mantendo-se a possibilidade de gestão indirecta da Administração, através dos regimes de concessão e de licenciamento."
Estipula o artigo 5.° do mesmo Decreto-Lei:
"1. Estão sujeitos a tutela do Governador todos os operadores de serviço de radiocomunicações, incluindo a transmissão da radiodifusão sonora e televisiva.
2. A tutela referida no número anterior exerce-se através da Direcção dos Serviços de Correios e Telecomunicações (CTT), nos termos estabelecidos no n.º 4 do artigo anterior."3
Donde resulta de forma clara a natureza de serviço público e submissão a tal regime, nem que seja por via do conceito de actividade sujeita ao regime do serviço público, não sendo raras as actividades da Administração que não sendo serviços públicos, a lei as sujeita a esse regime.4
E numa perspectiva da ilicitude das actividades desenvolvidas se não autorizadas, atentemos nos normativos seguintes:
Determina ainda o artigo 6.° do Decreto-Lei que se vem citando:
"1. Ninguém, no território de Macau ou a bordo de navio ou de aeronave sujeito às suas leis, pode deter na sua posse um equipamento emissor, receptor ou emissor/receptor de radiocomunicações, nem estabelecer ou utilizar uma estação ou uma rede de radiocomunicações, sem prévia autorização governamental, excepto nos casos previstos no artigo 7º.
2. A autorização referida no n.º 1 não impede a concessão de autorizações similares a outras entidades, assim como não dispensa o seu titular e se submeter a todas as disposições legislativas ou regulamentares em vigor ou que venham a vigorar.
3. A existência de antenas exteriores pressupõe, para efeitos do presente decreto-lei, a utilização de estação ou de equipamentos de radiocomunicações."
Prevê o artigo 49.° do mencionado Decreto-Lei:
"1. Os proprietários de prédios rústicos ou urbanos não podem impedir nas suas propriedades o atravessamento ou fixação exterior de antenas e respectivas linhas de alimentação, salvo em casos devidamente fundamentados e que mereçam a aprovação dos Serviços superintendentes nas radiocomunicações.
2. Para o estabelecimento de antenas podem aproveitar-se as ruas, praças, estradas e caminhos que sejam do domínio público desde que devidamente autorizadas pela Direcção dos Serviços de Obras públicas e Transportes.
3. A autorização referida no número anterior será dada mediante requerimento do próprio devidamente informado pelos Serviços superintendentes nas radiocomunicações.
4. Os proprietários dos terrenos ou edifícios a que se refere o n.º 1 e o Estado têm sempre o direito de fazer as obras de reparação, construção, reconstrução ou ampliação que julgarem convenientes, mesmo quando tais obras exijam o afastamento ou a remoção das antenas, seus apoios ou fios de alimentação, sem que por tal facto devam indemnizar o proprietário ou utilizador da antena, quer pelo afastamento ou remoção, quer por eventuais lucros de exploração, contanto que este seja prevenido por escrito, salvo caso de força maior, com a antecedência mínima de 15 dias."
Quanto às sanções, estipula expressamente o artigo 51.° do mesmo Decreto-Lei:
“A infracção ao disposto no artigo 6.º do presente decreto-lei dá lugar a uma multa de mil a dez mil patacas, bem como à apreensão provisória do equipamento da estação que será objecto das seguintes medidas:
a) Se a multa for paga e a estação licenciada, o equipamento será restituído;
b) Se a multa for paga e a estação não for licenciada o equipamento também será restituído, mas selado ou desmantelado, conforme tenha ou não características que permitam o seu licenciamento;
c) Se a multa não for paga, aplicar-se-á o disposto no artigo 53.°."
Por outro lado, o artigo 70.º da Lei n.º 8/89/M, de 4 de Setembro, preceitua:
“1. O exercício ilegal da actividade de radiodifusão determina o encerramento da estação emissora e das respectivas instalações e sujeita os responsáveis às seguintes penas:
a) Prisão até dois anos e multas de 300 000 a 600 000 patacas, quando se realize em ondas decimétricas (radiodifusão televisiva) ;
b) Prisão até um ano e multa de 150 000 a 300 000 patacas, quando se realize em ondas hectométricas (radiodifusão sonora - amplitude modulada);
c) Prisão até seis meses e multa de 75 000 a 150 000 patacas, quando se realize em ondas métricas (radiodifusão sonora - frequência modulada) .
2. Os bens existentes nas instalações encerradas por força do disposto no n.º 1 são declarados perdidos a favor do Território, sem prejuízo dos direitos de terceiros de boa fé."
Deste quadro se retira que compete ao Governo através da DSRT (Direcção dos Serviços de Regulação de Telecomunicações) intervir de forma a evitar o prosseguimento de actividades ilícitas no âmbito que vimos tratanto, por um lado, por outro, a garantir o cumprimento do contrato de concessão desse serviço público que celebrou com uma dada entidade.
Se em relação ao primeiro nível de intervenção não se oferecem dúvidas, não é menos certo que essa intervenção não é chamada ao presente caso que opõe a requerente e os requeridos.
Já em relação ao segundo, essa intervenção, ou falta dela, não deixa de interferir com o cumprimento daquilo que foi acordado e que passa pela garantia e assegurar do exclusivo que com contratado e concedido à requerente.
Chegados a este ponto, apenas uma abordagem sobre a actividade dos requeridos e indagação sobre o âmbito da sua actividade e interferência e limitação do exclusivo concedido à requerente.
Pois só se houver concorrência haverá lugar a intervenção, exercendo o direito à exclusividade da retransmissão televisiva.
Não vamos falar da descarada violação dos direitos de autor, objecto de inúmeras queixas quer dio Interior da China, quer do Exterior, por essa matéria se situar fora do nosso objecto de julgamento.
O que deixa de fora, por inaplicável ao caso, vários dos argumentos doutamente avançados pela Mma Juiz como acima se viu.
De fora fica também o argumento relativo aos bons serviços prestados á população pelos anteneiros há cerca de 40 anos, pois que esse não é critério que confira, por si só, direitos e possa premiar a ilegalidade de actuações. As boas acções não legitimam a ilicitude das condutas.
Limitemo-nos, pois, à retransmissão de sinais televisivos, quedando-nos naquele argumento vertido na sentença recorrida de que não havia invasão ou concorrência na actividade desenvolvida entre requerente e requeridos.
Fundamentalmente dizem os requeridos que a sua actividade não é concorrencial, limitando-se a receber os sinais televisivos via satélite, o que pode ser feito por qualquer cidadão, instalando uma parabólica. Apenas ajudam as famílias na recepçãodos sinais via satélite, mantendo e reparando equipamentos.
Só que não é assim.
Vejamos o que vem provado:
(…)
Deste acervo fáctico resulta que, ao contrário do que alegaram os recorridos em toda a sua defesa no presente procedimento cautelar, a sua actividade não se resume à instalação, manutenção e reparação de antenas aos seus clientes.
Mas mais do que isso, recebem os sinais televisivos captados por essas antenas, e depois de ampliados, redistribuem esses sinais por cabo pelos mais variados prédios contíguos, percebendo rendimentos do fornecimento desses sinais.
As fotos juntas aos autos elucidam lamentavelmente a degradação urbanística a que se chegou em termos de desenvolvimento de uma actividade não consentida.
Tal actividade é manifestamente ilegal e viola o contrato de concessão celebrado entre a RAEM e a Recorrente.
Tal constatação infirma assim o argumento que se configura como fulcral na sentença recorrida e que pretende uma indefinição da actividade concorrencial dos requeruidos, ora recorridos, argumento em que se louvou a decisão recorrida na sua essência para ver denegado o direito, ou indefinido em termos de invasão por terceiros do espaço concedido à requerente.
Aqui chegados a questão nuclear que se coloca é esta:
Pode a concessionária opor o seu direito e fazê-lo valer directamente contra os concorrentes que ilegitimamente ocupam o seu espaço de actuação?
E com a mesma convicção com que se declarou a actividade ilegal dos denominados “anteneiros”, a resposta é não.
É ao Governo, visto enquadramento acima delineado, os poderes de direcção, fiscalização e regulamentação acima vistos, que lhe assistem, que compete pôr cobro a esta situação insólita e degradante para a própria autoridade do Governo, não obstante o melindre da situação e a satisfação de grande parte da população em termos de obtenção e acesso a televisões e programas de todo o Mundo a preços irrisórios.
Disso mesmo dá, louvavelmente, conta, o supra referido relatório do Comissariado contra a Corrupção junto af ls 402 e segs.
Perante tais actividades desenvolvidas pelos requeridos e, porventura ainda outros, noutras partes da RAERM, não se vê que a DSRT tenha accionado estes mecanismos, nem invocado as respectivas normas, nem sequer, pelo menos, instaurado o respectivo procedimento administrativo.
Mas daí a retirar poder de substituição à requerente, no sentido de se substituir à Administração e perseguir a s actividades ilicitas dos requeridos vai uma grande distância.
Se acima dissemos que do contrato de concessão resultam direitos da concessionária perante o concedente e terceiros, este limitam-se às contrapartidas das relações jurídicas estabelecidas com os utentes em face da prestação de serviços pela sua parte.
Entendemos que não há aqui uma oponibilidade erga omnes, tal como a que resulta dos direitos reais, em que o titular do direito o pode opor e defender contra quem quer que se lhe oponha, o limite ou pretenda suprimir.
Ainda que imbuído de características de direito público, a situação jurídica da concessionária tem ainda uma matriz obrigacional e os direitos e obrigações daí decorrentes valem essencialmente inter partes.
A concessionária, sob pena de subversão da autoridade do Estado (Governo) não se pode substituir a este no sentido de supressão ou limitação de actividades de pessoas ou empresas. Cabe ao Governo regular a actividade dos diversos agentes nesta área e fazer cumprir o contrato de concessão não o desvirtuando por omissão dos deveres que lhe incumbem.
Estas linhas que ora se alinhavam encontramo-las na doutrina mais autorizada, ainda pela pena de Marcello Caetano, quando diz “Desde que a outorga do exclusivo ao concessionário origina uma obrigação do concedente, este tem de cumpri-la, sob pena de responder pelos danos causados. E se a concorrência surgir ilegalmente á ainda ao concedente que cumpre empregar os meios de polícia necessários para fazer cessar a ilegalidade ou reprimir esta criminalmente, ficando igualmente responsável, se o não fizer, pelos danos decorrentes da sua inacção.”5
(…)”
Isto, no que diz respeito ao direito derivado da posição de concessionária por parte da Autora, ora recorrente.
3. Sobre os pretensos bons serviços que os demandados se arrogam ao longo de várias décadas à população, à pretensa regularidade e legalidade da sua actuação, à pretensa exclusão do regime de teledifusores e de retransmissores de sinais televisivos, com que os recorridos sempre insistem nas sua peças processuais, actualizamos ainda aqui quanto acima ficou dito, provando-se à saciedade que a sua actuação não é inocente e que os serviços que prestam à população não se prendem tão-somente, como pretendem, com a reparação e manutenção de equipamentos, aparelhos, cabos , antenas e sistemas de captação dos diferentes condomínios, mas eles próprios captam e disponibilizam sinais de televisão fazendo-os chegar a um preço muito razoável até ao consumidor final, actividade pela qual não deixam de auferir os respectivos lucros e vantagens patrimoniais.
Para ilustração de quanto se afirma, vem provado que:
“Os RR. não têm autorização do Governo da RAEM para prestar serviços de radiodifusão televisiva de qualquer tipo. (4º)
Nem o equipamento que utilizam para o efeito se encontra licenciado pelas autoridades públicas competentes. (5º)
Nunca obtiveram – quer dos titulares dos direitos de autor e direitos conexos, quer da A. – qualquer autorização para utilizarem (incluindo difundir ou retransmitir) os programas televisivos relativamente aos quais a A. celebrou contratos onerosos que a habilitam a difundir com carácter de exclusividade na RAEM. (6º)
Os RR. disponibilizam esses canais televisivos à grande maioria dos edifícios e dos fogos de Macau, cobrando como contrapartida pecuniária uma taxa de utilização desses serviços. (7º)
Os 1º e 2º RR. transmitem programas televisivos com os jogos da BPL para, entre outros, os 76 edifícios identificados na lista junta a fls. 111 a 121 do apenso A. (11º)
Os 3º e 4º RR. transmitem programas televisivos com os jogos da BPL para, entre outros, os 52 edifícios identificados na lista junta a fls. 122 a 134 do apenso A. (12º)
Os 5º e 6º RR. transmitem programas televisivos com os jogos da BPL para, entre outros, os 14 edifícios identificados na lista junta a fls. 135 do apenso A. (13º)
Os 9º e 10º RR. transmitem programas televisivos com os jogos da BPL para, entre outros, os 7 edifícios identificados na lista junta a fls. 96 a 97 do apenso B. (14º)
Os RR. entre si obtiveram os edifícios para os quais transmitem, com base nas relações pessoais que têm com construtores e especialmente com os administradores ou as empresas de administração dos condomínio dos edifícios. (15º)
Em regra é com os administradores ou com as administrações de condomínio que os RR. contratam e é destes que recebem as retribuições que cobram, sendo o montante correspondente incluído na mensalidade a pagar por cada condómino. (16º)
Apenas nos edifícios sem condomínio ou administrador ou nas vivendas é que os RR. cobram directamente aos habitantes. (17º)
Os RR. respeitam a repartição dos edifícios que obtiveram, e acordaram também entre si quais são os canais de televisão que retransmitem. (18º)
E publicitam os serviços que prestam, nomeadamente a transmissão dos canais de televisão que divulgam os jogos de futebol da BPL, através da colocação dos seus nomes quer em panfletos e cartazes que difundem com as respectivas programações, quer em decalcomanias que colocam nos equipamentos que utilizam, nomeadamente nas antenas, quer nos próprios recibos que emitem. (19º)”
O espaço radioeléctrico, assim como a exploração da radiodifusão e de redes públicas de telecomunicações, são considerados, universalmente, como bens do domínio público.
Tal sucede também em Macau, sendo os respectivos regimes jurídicos definidos, respectivamente, no D.L n.º 18/83/M, de 12/03, e na Lei n.º 14/2001, de 14/08.
Ambos os diplomas exigem o prévio licenciamento e/ou concessão, não estando o exercício das respectivas actividades liberalizado.
A actividade prosseguida pelos Réus integra claramente o conceito de radiodifusão contido no D.L. n.º 18/83/M, devendo eles, por isso, para operarem de forma legal, obter uma licença ou concessão administrativa para serviços de radiodifusão.
Do mesmo modo, de acordo com o disposto na Lei n.º 14/2001, operam um serviço de telecomunicações público para o qual não detêm qualquer licença, como deveriam.
Verifica-se, portanto, que os Réus prosseguem a actividade de radiodifusão para a qual não detêm nenhuma concessão válida e operam uma rede de telecomunicações que não se encontra devidamente licenciada, actuando, assim, de forma ilegal.
4. Os pressupostos da responsabilidade por factos ilícitos - responsabilidade extracontratual, ou seja, a resultante da violação de direitos absolutos ou da prática de certos actos que, embora lícitos, são causa de prejuízos de outrem - estão enumerados no artigo 477.º do C.Civil, neles se incluindo, entre outros, a ilicitude e a culpa do agente.
A ilicitude pode consubstanciar-se através de duas formas: - violação do direito de outrem e violação da lei que protege interesses alheios. Esta última exige três requisitos: - à lesão dos interesses do particular tem de corresponder a violação de uma norma legal; a tutela dos interesses do particular tem de figurar de facto entre os fins da norma violada; o dano tem de registar-se no círculo de interesses privados que a lei visa proteger. Esta última modalidade refere-se à infracção de leis que, embora protejam interesses particulares, não conferem aos respectivos titulares um direito subjectivo a essa tutela e de leis que, tendo também ou até principalmente em vista a protecção de interesses colectivos, não deixam de atender aos interesses particulares subjacentes (de indivíduos ou classes ou grupos de pessoas).6
Exige, outrossim, a lei (art.º 477.º, do C. Civil), para que haja responsabilidade civil, que o autor aja com culpa (dolo ou mera culpa).
E agir com culpa significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito, ou seja, quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação se conclui que ele podia e devia ter agido doutro modo..7
É ao lesado, enquanto titular do direito de indemnização ao qual se arroga em juízo, que - regra geral - cabe o ónus da prova dos elementos constitutivos da responsabilidade civil (art.º 335.º, n.º1, do C.C.); e este ónus traduz-se "para a parte a quem compete, no encargo de fornecer a prova do facto visado, incorrendo nas desvantajosas consequências de se ter como líquido o facto contrário, quando omitiu ou não logrou realizar essa prova; ou na necessidade de, em todo o caso, sofrer tais consequências se os autos não contiverem prova bastante desse facto".8
A mera culpa (negligência), que se verifica quando ocorre a omissão da diligência exigível do agente, é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso (art.º 487.º, n.º 2, do C.Civil), isto é, do homem de diligência normal, encarado não apenas no âmbito das relações familiares, mas nos vários campos de actuação.9 O modelo que vai servir de medida para aferir a culpa do agente é a diligência do homem normal, medianamente cuidadoso, destro e capaz, colocado perante a situação concreta e determinada em análise.
Constatada a acção provocadora do dano, a culpa do agente existe se o modelo de homem assim congeminado ("bonus pater familias") teria actuado sem ter feito essa lesão do direito de outrem.
Na análise que desenvolvemos continuamos ainda à procura do direito violado. Sabemos e pronunciámo-nos já nesse sentido, que a actuação dos anteneiros era ilegal e violadora de direitos de terceiros. Mas o que importa saber é se viola os direitos de autor ou os direitos da recorrente, enquanto adquirente dos direitos de retransmissão ou enquanto concessionária do respectivo serviço público de retransmissão de sinal Tv por subscrição. Viola o direito de concessão de um serviço público, mas é ao concedente que lhe cabe pôr termo; viola o direito ao exclusivo na radiodifusão dos referidos jogos, mas os réus não são parte nesse contrato e o titular dos direitos de autor não transferiu esses direitos para a Autora, mas sim o direito à retransmissão dos mesmos.
5. Posto isto, vamos analisar a outra vertente em que a Autora faz assentar o seu pedido, qual seja o dos direitos conexos com a propriedade intelectual, mais concretamente com os direitos de autor.
De uma forma algo confusa, ficando-se bem sem saber se invoca o direito ao espectáculo ou o direito à radiodifusão, se bem que expressamente se agarre àquele – até porque o parecer em que se louva acaba por excluir, e bem, este último, vamos enquadrar os direitos conexos ao direito de autor.
Os direitos conexos, também conhecidos como próximos análogos aos direitos de autor, que com este não se confundem, decorrem de uma realidade sócio-económica gerada pela evolução tecnológica, que transformou a execução efémera da obra duradoura no tempo e noutro espaço, por meio da fixação sonora ou audiovisual, abrindo-a a um público destinatário e consumidor onde o autor, em princípio, não chegaria.
A lei, na esteira do levantamento doutrinário, prevê três tipos de titulares de direitos conexos : o artista, intérprete ou executante; o produtor de fonogramas ou videograma; os empresários de espectáculos, a todos a lei conferindo a protecção devida - artigo 170º do Dec.-Lei n.º 43/99/M.
Os direitos dos artistas intérpretes, dos produtores de fonogramas e videogramas e dos organismos de radiodifusão, muito embora pressuponham, normalmente, a utilização de uma obra literária ou artística, não afectam a protecção dos autores sobre a obra utilizada – art. 171º. Assinala-se a estes direitos conexos uma estrutura unitária e podem ser caracterizados “como um exclusivo de utilização de uma prestação, no que respeita às faculdades típicas”. 10
Vamos assim assentar que os direitos conexos não são os direitos de autor e que a A Macau não se pode arrogar esses direitos no que respeita à autoria dos direitos sobre os jogos, identificando ela própria quem são os titulares desses direitos. A simples autorização concedida a terceiro para divulgar, publicar ou utilizar a obra, por qualquer processo, não implica transmissão do direito de autor sobre ela.11
O que a A adquiriu foi o direito à retransmissão. Mas vem agora arrogar-se o direito ao espectáculo.
O direito de autor tutela, necessariamente, criações do espírito, estando o conteúdo de tal direito definido no artº 7º e 9º do CDADC. Os direitos patrimoniais referidos no art. 7º destinam-se a garantir a exploração económica da obra criada, através da sua utilização, fruição, disposição e autorização de utilização por terceiros, no todo ou em parte, e por diversos meios, e os direitos pessoais a proteger os aspectos pessoais vertidos na obra ou a tutelar a ligação pessoal da obra ao seu autor.
De igual modo como ao direito de autor foi concedida a respectiva protecção legal, foram reconhecidas categorias afins de direitos, que na nossa ordem jurídica receberam a designação de direitos conexos. Estes “pressupõem uma prestação complementar à obra intelectual, que pode consistir na sua execução, na sua produção técnica e industrial ou na sua radiodifusão.” 12estando definidos no artº 170ºA do CDADC.
“O fonograma, ou a emissão de radiodifusão, são meros suportes ou veículos dum conteúdo. Não criam uma nova obra, fixam ou transmitem (quando o fazem) obras preexistentes.” 13
A protecção legal reconhecida ao produtor do fonograma ou videograma opera por via dos direitos conexos previstos e regulados no CDADC, sendo o objecto da protecção os sons ou imagens contidos no fonograma ou no videograma que exprimem normalmente uma coisa incorpórea – obra literária ou artística – sendo sobre certas utilizações desses sons ou imagens através de tal veículo que é reconhecido um direito do produtor, justificando a actividade e o investimento do produtor a protecção legal contra terceiros.
Já no que concerne a radiodifusão traduz-se esta na comunicação directa ao público por meio da televisão ou da radiofonia e a recepção do conteúdo da comunicação constitui o “terminus ad quem” do processo de radiodifusão. A autorização dos autores com vista à radiodifusão das suas obras abrange todo o processo comunicativo que culmina com a recepção pelo público da emissão de televisão ou da rádio.
Os art.ºs 129º e 133º do CDADC não prevêem a mera recepção de emissões de radiodifusão, que é livre, mas a transmissão daquelas emissões, ou seja, uma actividade de recepção/transmissão que pressupõe uma certa estrutura técnica organizativa.
Pelo que, a simples recepção, em lugar público, de emissão de radiodifusão não depende de autorização dos autores das obras nem lhes atribui o direito à remuneração prevista no artº 136º. O CDADC acolhe implicitamente, a contrario sensu, a total liberdade de recepção. “Princípio fundamental nesta matéria é o da liberdade de recepção (…) seria absurdo sujeitar as duas autorizações o mesmo programa, com a consequente dupla cobrança, na fonte e no destino. Na realidade, quem possuir um receptor pode utilizá-lo livremente, pois a autorização inicial para a radiodifusão abrange já a posterior recepção”, 14Ora, a ampliação do som difundido por televisão ou radiofonia através de colunas externas aos mesmos, colocadas em estabelecimento comercial com o objectivo de permitir a todos os clientes uma melhor imagem ou som, independentemente da distância a que se encontrem daqueles aparelhos, do programa difundido pelo organismo de origem, não carece de autorização do autor, ao invés da transmissão da obra, que esta, sim, exige essa autorização.
6. Arroga-se a recorrente numa dupla situação jurídica, no que à defesa da propriedade autoral e conexa respeita, a de tele ou radiodifusora e a de organizadora de espectáculo.
Importa distinguir a definição de organismos de radiodifusão para efeitos dos direitos autorais e conexos com a que resulta do regime da actividade de radiodifusão, regulada pela Lei n.º 8/89/M, e que será abordada mais adiante para determinar se a actividade dos requeridos está ou não sujeita a licença ou concessão administrativa.
O Regime de Direitos de Autor e Direitos Conexos (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 43/99/M, de 16 de Agosto) estabelece no seu art. 170.°-A, g) que a emissão de radiodifusão consiste na difusão por tecnologia sem fios, nomeadamente por ondas radioeléctricas ou por satélite, de sons, ou de imagens e sons, ou de uma representação dos mesmos, destinada à recepção pelo público, incluindo a transmissão de sinais codificados sempre que os meios de descodificação sejam fornecidos ao público pelo organismo de radiodifusão ou com o seu consentimento.
Deste modo, de acordo com a legislação em vigor, a emissão de radiodifusão compreende três momentos essenciais: injecção do sinal, a sua difusão e a recepção pelo público.
São organismos de radiodifusão, quer as entidades que efectuam as emissões primárias para o espaço radioeléctrico, quer as que retransmitem, por outro meio, essas emissões primárias.
Já aquele artigo, na alínea l) define a retransmissão de uma emissão da radiodifusão como a emissão simultânea por um organismo de radiodifusão de uma emissão de outro organismo de radiodifusão.
Com relevância para o caso em apreço, importa avaliar se os Réus são organismos de radiodifusão para efeitos de aplicação da legislação sobre direitos de autor e direitos conexos e não é difícil concluir que eles se limitam a captar o sinal televisivo dos jogos de futebol em referência e distribuem esse sinal pelos diferentes prédios, mas essa captação não se aproveita do trabalho, do engenho e da tecnologia da Autora, pelo que não se pode dizer que retransmitem o seu sinal ou que se aproveitem do seu trabalho e know how. O que eles fazem é captar o sinal emitido por via satélite pela empresa que detém os direitos e redistribuem-no, utilizando inclusivamente, descodificadores para o efeito. O que eles usurpam, utilizam sem pagar é o sinal emitido pela TRUE VISIONS e detido pela ESPN Sport e não o da A Macau.
A instalação por particulares, nos seus prédios, de antenas parabólicas singulares ou colectivas que permitem a recepção de ondas e as transmitem a aparelhos de recepção individual, não constitui, em princípio, uma retransmissão de sinal que seja captado ou tratado pela Autora.
A definição legal de organismo de radiodifusão para efeitos de aplicação do regime jurídico sobre direitos de autor e direitos conexos resulta do disposto na al. h) do art. 170º do D.L. 43/99/M, sendo a pessoa, singular ou colectiva, que efectua emissões de radiodifusão sonora ou visual.
Reafirmamos, pois, o que temos vindo a afirmar, que os Réus, não só procedem a verdadeiras emissões de radiodifusão, como devem ser considerados, para todos os efeitos, como organismos de radiodifusão, necessitando, assim, para prosseguir licitamente com a sua actividade, de obter autorizações para retransmitirem as emissões de radiodifusão de outros organismos de radiodifusão.
De acordo com o artigo 191.° do D.L. n.º 43/99/M, os organismos de radiodifusão têm o direito de autorizar a retransmissão das suas emissões e o de receber uma retribuição equitativa em contrapartida pela (a) fixação em suporte material das suas emissões, sejam elas efectuadas com ou sem fio, (b) reprodução da fixação das suas emissões, quando estas não tiverem sido autorizadas ou quando se tratar de fixação efémera e a reprodução visar fins diversos daqueles com que foi feita, (c) comunicação ao público das suas emissões, quando essa comunicação é feita em lugar público e com entradas pagas.
A utilização não autorizada de uma obra, incluindo a emissão de radiodifusão, constitui um ilícito civil sujeita aos princípios gerais de responsabilidade civil extracontratual, sendo que, concomitantemente, poderá ainda constituir um ilícito criminal, nos termos do disposto nos artigos 209° e seguintes do D.L. n.º 43/99/M.
Mas, perante a matéria de facto que vem comprovada, é evidente que a actuação dos Réus não passa pela apropriação dos sinais captados, emitidos ou tratados pela ora recorrente, pelo que enquanto titular desse direito conexo que é o de radio difusora, esse seu bem ou interesse não é atingido.
Na verdade, a protecção dos direitos de propriedade intelectual, nos termos do Decreto-Lei n.º 43/99/M de 16 de Agosto, é reconhecida a dois tipos essenciais de titulares: por um lado, o autor, identificado primeiramente, mas não necessariamente, com o criador intelectual da obra, entendida esta como a exteriorização criativa do pensamento do seu titular; por outro, os titulares dos designados direitos conexos, entre os quais se incluem o artista intérprete, o produtor, os organismos de radiodifusão e os empresários de espectáculos.
Dispõe o art. 170º do CDADC que "Os artistas intérpretes, os produtores de fonogramas e videogramas, os organismos de radiodifusão e os empresários de espectáculo são protegidos nos termos do presente título".
Deste modo, importa agora avaliar em que situações pode o organismo de radiodifusão, como é a recorrente, opor-se à utilização de determinada retransmissão com base na titularidade de direitos conexos. Mas antes de aferir da titularidade, no que respeita à determinação do objecto dos direitos dos organismos de radiodifusão, importa saber se o que se protege é a emissão, enquanto sinal radiodifundido, ou o programa emitido.
Conforme resulta da legislação aplicável na R.A.E.M., nomeadamente o D.L. n.º43/99/M, a protecção incide apenas sobre as emissões dos organismos de radiodifusão, o que si. Quer isto dizer que apenas a radiodifusão está sujeita a protecção enquanto direito conexo e não os programas individualmente considerados.
Nos termos do disposto no já citado art. 191º do DL 43/99/M, depende de autorização do organismo de radiodifusão a retransmissão das suas emissões por outro organismo de radiodifusão.
No caso em apreço, ao que se sabe, os Réus não retransmitem o sinal da A Macau, nem de qualquer dos canais ou serviços de canais que esta também retransmite. Os organismos de radiodifusão que se limitam a proceder a retransmissões não são titulares dos direitos de autor sobre os programas individualmente considerados, pois estes pertencerão ao organismo de radiodifusão que efectua a emissão primária. Apenas têm uma autorização para retransmitirem um serviço de programas que não implica a cedência de direitos de autor.
Concluímos também, tal como, aliás, no próprio douto parecer junto pela própria recorrente que “Naturalmente, o exposto não coloca em causa que os organismos de radiodifusão possam ter direitos sobre o conteúdo da emissão, quer no caso em que sejam autores dos programas transmitidos e estes reúnam as características relevantes para serem protegidos enquanto obra, quer, por outro lado, no caso de os direitos de autor sobre as obras transmitidas terem sido cedidas ao organismo. No entanto, e naturalmente, neste caso não se tratam de direitos conexos, mas de direitos de autor, razão pela qual estão sujeitos ao regime geral dos direitos de autor.
Pelos dados disponíveis no presente caso, teremos de concluir que os Requeridos, não retransmitindo canais da A Macau, não estão a violar os seus direitos conexos enquanto organismo de radiodifusão. “
7. Direito ao exclusivo ou direito ao espectáculo
7.1. É neste contexto que, `míngua de outro fundamento, esgrime agora com a violação do direito ao exclusivo ou direito ao espectáculo, só este último sendo um direito conexo.
Não acompanhamos a tese da recorrente, ao considerar-se investida na qualidade de organizadora, empreendedora, empresária de um espectáculo.
É verdade que o espectáculo é por definição um acontecimento que atrai os olhares, que prende, que chama a atenção, e que pode consistir na exibição de qualquer trabalho artístico, manifestação desportiva ou divertimento, organizados de modo a atrair o grande público.
7.2. O Direito ao Espectáculo afirmou-se como direito de base costumeira e o seu fundamento é a prestação empresarial organizativa e financeira de quem torna possível o espectáculo15. O conteúdo do direito ao espectáculo é-nos fornecido, assim, pelo aproveitamento do mesmo, visto com autonomia em relação à actividade empresarial que o proporciona. Ou seja, o conteúdo do direito resultará da explicação da razão de ser da sua tutela, o que se deve ao facto de que tais formas de transmissão, a terem lugar, reduziriam significativamente o interesse dos potenciais espectadores em se deslocarem ao recinto desportivo onde decorrerá o espectáculo. É da experiência comum que, se se anuncia que um jogo de futebol vai ser transmitido pela televisão, a assistência baixa de forma clara. Os actos reservados são aqueles que representam comunicação pública do espectáculo desportivo, estando sujeitas a autorização do organizador do espectáculo as comunicações a ambiente diferente, nomeadamente, a gravação, transmissão e retransmissão televisivas.Já as reportagens jornalísticas, as transmissões pela radiodifusão sonora e as fotografias têm sido livres.16
Debrucemo-nos sobre o que seja o Direito ao Espectáculo na abordagem da Doutrina. “A própria denominação “direito ao espectáculo” é ambígua. Parece poder referir tanto um direito à organização, realização e interpretação como o acesso aos eventos que assim se designem. Conforme cada uma destas perspectivas, pode interessar a liberdade de iniciativa empresarial como a liberdade de expressão (artística ou não), e também tanto a liberdade de acesso a recintos de espectáculos e de os presenciar, como os direitos de os fixar/gravar e comunicar ao público em ambiente diferente. No primeiro caso, colhe no domínio dos direitos e liberdades fundamentais e terá como corolário o possível contraponto entre direitos individuais, como o direito de propriedade, o direito à imagem e o direito à informação. Quanto ao segundo, porém, aqueles direitos não parecem compreender as faculdades descritas. Nem tudo parece resumir-se, assim, à titularidade e exercício dos direitos de informar e de ser informado sobre eventos de interesse colectivo, susceptíveis de acesso e
ou comunicação públicos. Cumprirá, pois, que se esclareça o que se entende por “espectáculo”. Se pensarmos um “espectáculo” que não implique a utilização de uma obra literária ou artística (como um evento desportivo, uma tourada), teremos de o considerar pelo que pode significar de juridicamente relevante: uma prestação empresarial do organizador/promotor; uma “interpretação” pelos que nele tomam parte; um acontecimento susceptível de acesso público; algo susceptível de tratamento informativo noticioso; um evento passível de fixação/gravação em suporte material e de telecomunicação pública; liberdade de expressão do pensamento; e correlaciona-se então com a liberdade de informação e a de comunicação social» – intercalados nossos.
(…)
Na sua expressão mais simples, despida de relevância jusautoral, mas ainda assim passível de o constituir objecto de direitos privativos, “espectáculo” será então todo o evento que suponha organização segundo um plano preestabelecido, quer envolva ou não figuração de participantes que o interpretam, aberto ao acesso do público e que seja susceptível de fixação/gravação em suporte material e de comunicação pública. A prestação organizativa-empresarial planificada exclui da noção os acontecimentos quotidianos que, apesar de eventual relevância informativo-noticiosa, não seriam imputáveis à iniciativa e organização de um sujeito que sobre os mesmos pretendesse arrogar-se direitos privativos; poderiam ser objecto de notícia ou relato, mas não de direitos privativos. A interpretação humana dos eventos “espectaculares”, embora presente na maior parte dos casos – e sempre nos “espectáculos desportivos” –, não se afigura essencial, pois que os meios meramente técnicos disponíveis podem tornar relevantes para o público potencial outras prestações (como num “espectáculo” de imagem e som em que a figuração interpretativa resulte imperceptível). A susceptibilidade de acesso público, por um lado e de comunicação pública em ambiente diferente, por outro, permite estabelecer as ideias em que assenta o eventual reconhecimento de um direito privativo neste domínio: delimita-o negativamente pela reserva de privacidade que vedaria em absoluto a possibilidade de spectare e contribui para definir o conteúdo deste direito, como se verá adiante.” 17
Ou como diz Oliveira Ascensão: “Todo o espectáculo é uma empresa. Há que assegurar contribuições várias para uma finalidade única. Quem tem o domínio do conjunto é o empresário. Só a ele é reconhecido o direito de exclusão em relação às transmissões do espectáculo. O empresário tem um direito de utilização do recinto. Não é necessário supor que tenha a propriedade do recinto. E, por isso, também é abrangido o espectáculo realizado em lugar do domínio... Basta que o empresário se tenha assegurado um direito de utilização, que implica a ordenação e o controlo do local.”18 Há que assegurar contribuições várias para uma finalidade única. Quem tem o domínio do conjunto é o empresário. Só a ele é reconhecido o direito de exclusão em relação às transmissões do espectáculo.
Anteriormente, o Professor que vimos citando, na abordagem ao Direito de Arena do direito brasileiro, já reconhecera que o que se passa, neste domínio, anos espectáculos desportivos não é fenómeno isolado, já que tem correspondência no que respeita à transmissão de todo e qualquer espectáculo. Com efeito, "a empresa que monta um espectáculo - e empregamos empresa em sentido amplo, assente na noção de empreendimento - corre sempre um risco. O empreendimento é custoso. Por isso, salvo havendo financiamento de origem diversa, o acesso não é gratuito. Havendo um investimento e um risco, estes serão cobertos, em princípio, através do preço dos bilhetes de entrada vendidos. A presença do público é, por um lado, condição de êxito do espectáculo - é desolador representar para uma plateia vazia -, por outro, é condição do êxito financeiro do empreendimento.
Quem detém a titularidade deste direito é, segundo toda a doutrina e jurisprudência, o organizador do espectáculo, que pode autorizar ou proibir a radiodifusão do espectáculo.
7.3. O organizador não se confunde, por um lado, com o autor ou com o executante da obra representada, nem, por outro, com aquele que concebe o projecto de espectáculo, o idealiza, dirige, realiza ou leva "à cena". O organizador é aquele que juridicamente tem o poder ou o direito de organizar o espectáculo.
Trata-se de um direito de essência patrimonial, já que, por norma, as autorizações ou licenças concedidas pelo organizador do espectáculo estão sujeitas ao pagamento de uma retribuição.
7.4. Mas não importa tanto elaborar sobre o que se pode considerar um espectáculo público para efeitos de protecção do direito ao espectáculo, pois essa noção há-de resultar da lei.
O ordenamento jurídico de Macau, ao contrário de muitos outros, incluindo o português, prevê expressamente a existência do direito ao espectáculo como direito conexo, na titularidade do organizador ou empresário do espectáculo.
De acordo com o disposto no artigo 170°, al. m) do D.L. 43/99/M, o empresário de espectáculos é a pessoa, singular ou colectiva, responsável pela organização de um espectáculo de qualquer natureza, nomeadamente artística ou desportiva.
O art. 194º estabelece que:
“O empresário de espectáculo cujo acesso seja condicionado pode proibir:
a) A filmagem por qualquer meio, sem o seu consentimento, do espectáculo;
b) A simples gravação de sons, sem o seu consentimento, do espectáculo musical ou de outro de natureza essencialmente sonora;
c) A comunicação ao público, sem o seu consentimento, durante o decurso do espectáculo, das imagens e sons do mesmo, por radiodifusão ou qualquer outro meio.
Este direito ao espectáculo é um novo direito conexo ao direito de autor, a acrescentar aos direitos dos artistas, intérpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e videogramas e dos organismos de radiodifusão.
7.5. Na verdade, a organização de um espectáculo envolve, nos nossos dias, consideráveis investimentos, que justificam que o seu promotor beneficie do exclusivo da sua exploração económica, em moldes semelhantes ao autor, no sentido de poder autorizar ou impedir a comunicação do espectáculo a ambiente diferente do que lhe é originariamente destinado, bem como a sua radiodifusão sonora ou televisiva.
Mas já não se pode acompanhar o entendimento de que a empresa de rádio ou teledifusão seja o organizador de um espectáculo.
Não pode ter sido essa a intenção do legislador. A Autora é a transmissora do espectáculo televisivo e este traduz-se na montagem e organização do espectáculo. Concedemos até que o destinatário final organize o espectáculo televisivo, pela forma como o exibe em suas casas, associações ou empresas, dispondo e conformando o som, a comodidade dos usuários, a forma de reprodução da imagem, numa exibição do sinal carreado pela Autora. Mas daí a dizer-se que esta é a organizadora do espectáculo vai uma grande distância.
Nada resulta nesse sentido, dos preceitos transcritos ou de outros, donde se possa colher tal entendimento.
É verdade que, na actualidade, a divulgação de imagens e sons das grandes manifestações desportivas como a BPL estão assim protegidas como direito conexo, necessitando os organismos de radiodifusão de uma autorização especial para a sua radiodifusão. Mas essa protecção enquanto se é detentor da qualidade de radiodifusor, direito conexo protegido enquanto tal.
No caso concreto a detentora originária deste direito ao espectáculo será a The Football Association Premier League Limited (FALP), que detêm o direito exclusivo de controlo, gestão e exploração dos direitos de transmissão televisiva dos jogos da BPL.
A A Macau S.A., por via do contrato de licenciamento com a ESPN STAR Sports, a quem a FALP transmitiu os direitos de radiodifusão dos eventos que compõem a BPL, está não só autorizada a retransmitir o conteúdo dos canais programáticos de desporto ESPN e STAR Sports, como detém o exclusivo de transmissão por radiodifusão dos jogos da BPL no território da R.A.E.M..
O contrato em análise, não só licencia a A Macau para retransmitir os canais ou serviços de programas do emissor televisivo primário ou original ESPN, como, de forma autónoma, dispõe sobre os direitos de transmissão da competição desportiva que integram a BPL.
Repare-se no ponto D. do contrato, sob a epígrafe "Special Programmes" que regula, de forma autónoma do licenciamento dos serviços de programas, os direitos de transmissão exclusiva dos jogos da BPL, pela A, no território da R.A.E.M ..
E o que se verifica é que, por via contratual, a ESPN, transferiu para a A Macau o exercício em exclusivo dos direitos transmissão na RA.E.M. da competição desportiva da Barclays Premier League, isto é, da BPL, operando-se, assim, pela forma legalmente prevista (nos termos do n.º 1, do art. 29°, do D.L. n.º 43/99/M), a transmissão parcial patrimonial do direito do autor que passa nos termos do art. 27º pela possibilidade de divulgação da obra.
Não está em causa que outro organismo de radiodifusão, como é o caso dos Réus, se pretender transmitir os jogos da BPL, terá de obter prévia autorização da A Macau, condicionada contratualmente também a autorização escrita da ESPN STARS Sports (cfr. alínea f) do n. 3 dos "Standard Terms and Conditions" do contrato).
O problema reside na forma e meios de tutela desse direito da Autora sobre quem retransmita sem autorização o espectáculo integrante da esfera patrimonial da detentora primária do direito.
É verdade que o Prof. Oliveira Ascensão nos diz que "O direito é directo, no sentido de que abrange apenas os actos pelos quais se faz a comunicação pública, ou sejam preparatórios dela.
É absoluto, porque se não opõe apenas àqueles que entraram em contacto com o empresário, mas também a todos aqueles que possam violar o direito de comunicação pública. Assim, se alguém faz uma emissão com base em gravação de espectáculo ilicitamente obtida, o empresário pode-lhe opor o seu direito. Mas o direito está sujeito a esgotamento com a autorização dada".19
Só que há que delimitar o objecto desse direito que, como vimos, se reconduz ao direito de retransmissão do espectáculo, o que é diferente ao direito ao espectáculo em si. Trata-se de realidades diferentes.
Isto para concluirmos que a A no território da R.A.E.M. não possui um direito ao espectáculo, tal como entendemos ser o seu objecto definido por lei.
7.6. Também o pretenso direito ao exclusivo não se pode absolutizar contra terceiros na medida em que essa exclusividade resulta de uma relação contratual bilateral entre a Autora e a transmitente dos direitos, nos exactos limites dessa cedência, sendo que a ilicitude dos Réus assenta na violação do direito daquela que os não transmitiu à ora recorrente, nem tal era possível, como já acima referido.
8. Concorrência desleal
Como não se vislumbra que haja lugar a indemnização por via da concorrência desleal que só seria possível se a Autora tivesse fundado o seu pedido em tal causa de pedir, o que não aconteceu e que essa concorrência desleal se traduzisse autonomamente em dever de indemnizar, sempre havendo que identificar o concreto direito subjectivo atingido.
Não se deixa, no entanto, de dizer algo sobre a matéria.
Na sentença recorrida enquadra-se a conduta dos Réus como sendo de concorrência desleal, sem que daí se retirem consequências em termos indemnizatórios, no que respeita à sua responsabilização.
Invoca, ao invés, a recorrente o disposto no artigo 156º, n.º 1 e 157º do C. Com., tomando como destinatários dessas normas legais os empresários que enquanto operadores económicos ajam no mercado, pelo que não podia a douta sentença ter concluído no sentido da inoponibilidade erga omnes dos seus direitos contra terceiros.
Como dissemos, a partir do momento em que não se densificam os actos em que se traduz a referida concorrência desleal, de forma a ter-se tal prática por verificada, nomeadamente para efeitos do disposto no artigo158º, 159º e segs do C. Com., não mais é possível concretizar qual o direito concretamente violado. É que a actividade dos Réus não deixará de ser ilegal, mas importa identificar quais os direitos e respectivos titulares concretamente atingidos. Para além de que pode haver violação de normas sem que se preencham os requisitos da ilicitude.20 Para além de que sempre importa distinguir concorrência ilícita de concorrência desleal. Como refere Oliveira Ascensão “se se outorgasse um direito à leal concorrência, tudo seria fácil. O dever de indemnizar surgiria em consequência de ser violado semelhante direito. Porém, sob reserva de demostração posterior, não é o que acontece. Não há nenhum direito privado à leal concorrência. Pelo que o ilícito civil não se poderá fundar na violação do direito subjectivo.”21 Neste caso, num direito subjectivo da A. que fosse oponível aos Réus, reconduzindo-se a questão acima vista à inoponibilidade dos seus direitos de concessionária, do seu direito ao exclusivo de retransmissão, sendo que, igualmente como se viu, não se mostra violado qualquer direito conexo ao de autor que lhe possa assistir.
No fundo, na concorrência leal tutela-se um interesse geral e o interesse do consumidor em primeira linha.22
E a autonomização de um ilícito civil, como decorre da construção feita no Cód. Com. – art. 170º e 172º - sempre esbarraria com o preenchimento dos pressupostos de uma concorrência desleal, não desenhada pelo interessado, aqui autora,, para já não falar sequer na caducidade do direito autónomo de accionar por concorrência desleal.
Claro que, para além da indemnização, havendo concorrência desleal – mas não foi esse o fundamento da causa de pedir -, antes sim a violação de direitos conexos da A., sempre poderia esta, em tese, pretender a cessação ou eliminação da situação violadora, o que se teria assumido com a primeira parte do pedido formulado.23
Falta, no entanto, a tal pretensão, o respectivo substrato, tal como acima dito.
9. Do encerramento da actividade empresarial de um dos Réus
Trata-se de matéria relegada para conhecimento final, mas que não se deixa de ter por irrelevante.
O encerramento da actividade H Electronic System Engineering em nada interfere quanto ao que R respeita, na medida em que a responsabilidade do empresário em nome individual é ilimitada - art. 82º, n.º 1 do Cód. Com. O encerramento do estabelecimento não exime de responsabilidade, pelo que tal facto em nada perturba a presente instância e posição das respectivas partes.
Tudo visto e ponderado, resta decidir, no sentido da improcedência da acção
IV - DECISÃO
Pelas apontadas razões, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando, pelas razões, nos termos e com os fundamentos acima expostos, a decisão recorrida.
Custas pela recorrente.
Macau, 5 de Março de 2015,
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João Augusto Gonçalves Gil de Oliveira
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Ho Wai Neng
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José Cândido de Pinho
1 - Manual de Dto Adm. II, 1972, 1075
2 - Marcello Caetano, ob. cit., 1092
3 Actualmente, nos termos da legislação orgânica da DSRT, tais atribuições ainda lhe pertencem.
4 - Freitas do Amaral, Curso de Dto Administrativo, II, Almedina, Reimp 2002, 538
5 - Ob. cit., 1098. Cfr. ainda aí por pertinente, o caso aí referido a propósito da C.ª Carris de Ferro do Porto
6 - A. Varela; Obrigações; Vol. I, pág. 505.
7 - A. Varela; Obrigações; Vol. I; pág. 531
8 -Manuel de Andrade; Noções Elementares de Processo Civil; pág. 184.
9 - Galvão Teles, Obrigações; pág. 302
10 - Oliveira Ascensão, Direito Civil – Direito de Autor e Direitos Conexos, Coimbra, 1992, 665 e segts.
11 - Ac. da RL, Proc. n.º 10019/2008-8, de 18/12/2008
12 - Menezes Leitão, Direito de Autor, Almedina, 2011, 243
13 - Oliveira Ascensão, in Direito Civil – Direitos de Autor e Direitos Conexos, 1992, Coimbra Editora, 81
14 -Oliveira Ascensão, ob. cit, 301 e 302.
15 - Oliveira Ascensão, ob. cit. 592
16 -Vd. Parecer da PGR P000171993, de 17/6/1993
17 - ALBERTO DE SÁ E MELLO, Filmagem de Espectáculos Desportivos e “Direito de Arena”, 189
18 -Oliveira Ascensão, "O Direito ao Espectáculo", BMJ 366, 51,
19 - Dto Civil -Dto de Autor e Dtos Conexos, ob. cit., 596
20 - Oliveira Ascensão, Concorrência Desleal, Almedina, 2002, 191
21 - ob. cit., 196
22 - ob. cit., 240 e 241
23 - cfr. ob. cit. 262 e 263
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953/2012 80/80