Processo n.º 591/2014
Relator: João Gil de Oliveira
(Recurso Cível)
Data : 12/Fevereiro/2015
ASSUNTOS:
- Providência cautelar
- Alteração dos factos dados provados sem audiência do requerido
- Impugnação da matéria de facto
- Representação se poderes e ratificação
- Contrato-promessa de bem alheio e futuro
SUMÁRIO :
1. O juiz não está impedido de modificar o seu julgamento de facto, em face de novos factos e de novas provas, em sede de oposição a uma providência cautelar decretada sem audiência da parte contrária.
2. Não se pode reavaliar um julgamento de matéria de facto se somente alguns dos elementos probatórios constam dos autos, ainda que se tenha referido que um dado documento foi o fundamento essencial da convicção, pois que tal não significa que tenha sido elemento único ou exclusivo.
3. Se A promete adquirir a totalidade das acções de B e, apenas nessa qualidade, promete vender a C as fracções de um prédio pertencente a B e C, por sua vez, cede a sua posição de promitente adquirente a D, este cede essa posição a E, este cede a F e F cede a G, estando em causa a cessão de posição contratual de um contrato-promessa de coisa futura e alheia, não pode o adquirente G dessa posição contratual pretender execução específica relativamente a uma dada fracção, não estando B, o titular dessa fracção representado ou não tendo ratificado qualquer desses negócios de promessa transmissiva.
O Relator,
João A. G. Gil de Oliveira
Processo n.º 591/2014
(Recurso Cível)
Data : 12/Fevereiro/2015
Recorrentes : - A
- Sociedade de Investimento Imobiliário B, SARL
Recorridos : Os mesmos
ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
I - RELATÓRIO
1. SOCIEDADE DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO B, S.A., requerida mais bem identificada nos autos de providência cautelar à margem identificados, em que é requerente A, no âmbito do recurso por si interposto de um segmento final da douta decisão de fls. 304 a 324, interpõe recurso, alegando em síntese:
A) A Recorrente interpôs recurso do segmento da sentença que revogou a providência cautelar anteriormente decretada apenas relativamente à parte em que determina que "após o trânsito, oficie à Direcção dos Assuntos de Justiça da RAEM solicitando a comunicação aos notários públicos e privados que cessou a determinação anteriormente decretada de se absterem de intervir em quaisquer contratos que tenham por objecto a fracção "..." do prédio urbano sito em Macau, no ......, descrito na CRPredial sob o n.º ......, a fls. ....... do Livro ......”;
B) Concluiu o Tribunal a quo que o recurso interposto aludida sentença sobe imediatamente, nos próprios autos e, por isso, tem efeito suspensivo, motivo pelo qual relegou a execução da sentença de fls. 304 a 324 para momento posterior ao seu trânsito;
C) Salvo o devido respeito por opinião diversa, entende a Recorrente que andou mal o Tribunal a quo ao determinar que a execução da sentença de fls. 304 a 324 deveria aguardar pelo seu trânsito;
D) Uma decisão que revoga uma anterior providência cautelar decretada mais não é do que uma decisão que ordena o levantamento da providência cautelar, sendo que, nos termos da alínea e) do artigo 605.º conjugado com o artigo 607.º, tem efeito meramente devolutivo o recurso interposto de decisão que ordene o levantamento de uma providência;
E) O legislador quis especificamente dar efeito meramente devolutivo a recursos interpostos de decisões que ordenam o levantamento de providências cautelares, pelo que não há que ter em conta o efeito "mais adequado" ou "mais cauteloso" para o Requerente - o qual, diga-se, tem o seu alegado direito acautelado por via do registo da acção, conforme Doc. n.º 1 que aqui se junta;
F) Tendo em conta o efeito devolutivo determinado na lei para recursos interpostos de sentenças que ordenam o levantamento ao presente recurso, entende a Recorrente que, ao determinar que a execução da decisão recorrida terá que aguardar pelo trânsito em julgado, o Tribunal a quo violou a alínea e) do artigo 605.º e o artigo 607.º, ambos do CPC;
G) Isto porque, relegar para depois do trânsito a execução da decisão de fls. 304 a 324, mais não é do que atribuir, antecipadamente, efeito suspensivo a um recurso que tem efeito meramente devolutivo;
H) Se é certo que o recurso até poderia vir a ter efeito suspensivo, por via da alínea e) do n.º 2 e n.º 3 do artigo 607.º, depois de realizados os trâmites ali previstos para o efeito, mais certo é que, no momento em que a decisão é proferida, não poderia o Tribunal a quo determinar a sua não execução até ao seu trânsito em julgado; e
I) Também neste sentido, entende a Recorrente que o segmento da decisão recorrida aqui em causa conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 571.º do CPC, sendo por isso, nula, nessa parte, o que aqui se invoca para os devidos efeitos.
Nestes termos, e nos mais de Direito, deve o presente recurso ser julgado procedente, na medida em que o segmento final da decisão recorrida viola a alínea e) do artigo 605.º e o artigo 607.°, ambos do CPC, sendo ainda que conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 571.º do CPC, sendo por isso, nula, nessa parte, devendo a mesma ser revogada e substituída por outra que supra os vícios apontados,
2. A, requerente nos autos em epígrafe e neles mais bem identificado, tendo sido notificado das doutas alegações apresentadas pela requerida no âmbito do recurso que interpôs do despacho relativo à execução da sentença cautelar a fls. 304 a 324 dos autos, responde, em suma:
A) As alegações oferecidas pela Recorrente partem de uma premissa incorrecta, segundo a qual uma decisão que revogue uma anterior providência cautelar equivale a uma decisão que ordena o levantamento da providência cautelar.
B) Com efeito, não é verdade que o "levantamento da providência" equivalha à "revogação da providência cautelar", prevista no artigo 333.º, n.º 2, do Código de Processo Civil (no mesmo sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no âmbito do processo n.º 692/07-2).
C) Ademais, verifica-se ainda que o artigo 605.º do Código de Processo Civil estabelece um conjunto de regras quanto à subida dos recursos nos procedimentos cautelares, organizadas consoante o momento em que se encontrar o processo cautelar.
D) Atendendo à autonomia, para efeitos de recurso, do despacho proferido ao abrigo do artigo 333.º, n.º 2, do CPC, a que acresce a ausência de norma legal que regule o regime de subida dos recursos interpostos daquelas decisões revogatórias, terá de ser feita uma aplicação analógica do regime estabelecido na alínea a) do artigo 605.º do CPC, devendo, por isso, o recurso daquela decisão subir imediatamente e nos próprios autos do procedimento cautelar (cfr, o citado Acórdão da Relação de Lisboa).
E) Já quanto aos despachos proferidos posteriormente à decisão, a regra geral é a da subida após o término do procedimento cautelar (cfr, alínea d) do artigo 605.º do CPC).
F) No entanto, a lei optou por estabelecer, através da alínea e) do mesmo artigo, um desvio àquela regra, considerando que as causas do levantamento da providência (previstas no artigo 334.º do CPC) se prendem, exclusivamente, com factos imputáveis à negligência ou falta de impulso processual do Requerente ou, ainda, ao decaimento do Requerente na acção principal ou extinção do direito acautelado.
G) Pelo exposto, não é aplicável o regime de subida previsto na alínea e) do artigo 605.º do CPC a um recurso apresentado contra o mérito de uma sentença que revogue a providência cautelar, porquanto não está em causa um despacho que ordene o "levantamento da providência cautelar".
H) Daí que, considerando que apenas o Requerente, ora Recorrido, teria legitimidade para recorrer da sentença cautelar proferida a fls. 304 a 324 dos autos, bem andou o Tribunal a quo ao diferir a execução daquela decisão para momento posterior ao trânsito em julgado.
I) Finalmente, o vício previsto na alínea d) do n.º 1 do artigo 571.º do CPC assacado pela Recorrente à decisão recorrida não se verifica in casu, uma vez que tal norma se aplica ao conhecimento de questões relacionadas com o mérito da causa, e não a despachos relativos à execução da sentença.
Nestes termos, requer-se que seja considerado improcedente o presente recurso e, consequentemente, seja mantido o douto despacho recorrido.
3. A , requerente nos autos em epígrafe e neles mais bem identificado, tendo sido notificado do douto despacho que admitiu o recurso interposto da sentença proferida no âmbito da providência cautelar, veio apresentar as suas ALEGAÇÕES, concluindo
1) Vem o presente recurso interposto da sentença proferida a fls. 304 a 323 dos autos, impugnando-se igualmente o julgamento que recaiu sobre a matéria de facto, a fls. 299 a 303 dos autos.
2) Na verdade, após o requerimento de oposição e inquirição de testemunhas, veio o Tribunal recorrido colocar em causa a anterior fixação da matéria de facto, passando a dar por não provados os factos anteriormente inclui dos sob os n.ºs 22, 23, 24, 25 e 27 da matéria de facto indiciariamente dada por provada na sentença de fls. 189 a 198 dos autos.
3) No mesmo sentido, o Tribunal reformulou ainda a matéria de facto que considerara indiciariamente provada sob os n.ºs 8, 10, 17, 31 e 33 da sentença de fls. 189 a 198 dos autos.
4) Salvo o devido respeito por opinião contrária, perante um requerimento de oposição, não poderia o Tribunal recorrido por em causa a anterior fixação da matéria de facto (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no âmbito do processo n.º 1425/99). 5) Assim sendo, mal andou o Tribunal recorrido quando alterou a decisão de facto anteriormente fixada.
6) Pelo que deverá ser revogada a decisão sobre a matéria de facto que revogou a matéria de facto anteriormente fixada (nomeadamente, no que se refere aos n.ºs 22, 23, 24, 25 e 27 dos factos provados da sentença a fls. 189 a 198 dos autos), devendo ser ainda ser reformulada a matéria de facto incluída nos n.ºs 8, 10, 17, 31 e 33 para os termos em que foi dada como provada na sentença de fls. 189 a 198 dos autos.
7) Sem prescindir, verifica-se que as alterações à matéria de facto anteriormente dada como provada e os "factos novos" alegados em sede de Oposição dados agora como assentes - vide, em particular, factos anteriormente dados como provados constantes dos n.ºs 8, 17 e 31 da sentença a fls. 189 a 198 dos autos, e, bem assim, os factos dos artigos 8.º a 11.º, 15.º a 18.º, 21.º, 22.º, 23.º!, 25.º e 27.º do requerimento de Oposição - justificam-se, única e exclusivamente, com a junção pela Requerida do contrato-promessa outorgado pela C e pela D, bastando para tanto atentar ao teor da fundamentação da decisão de facto apresentada pelo Mm.º Juiz a quo.
8) Desde logo, e ressalvado o devido respeito por opinião divergente, errou o Tribunal a quo quando deu por provada a matéria que se relaciona com a suposta promessa de compra da totalidade do capital social da Requerida por contrato promessa de cessão de acções de 23 de Julho de 1993.
9) Porquanto aquela matéria não pode ser dada como provada mediante simples referência ao considerando do doc. n.º 1 junto aos autos com o requerimento de oposição, sem que tivesse sido apresentado o contrato-promessa em questão.
10) Com efeito, o contrato de cessão de acções não se encontra junto aos autos, pelo que, salvo o devido respeito, aquela matéria não poderia ter sido dada como provada, por manifesta falta de prova documental.
11) Sobretudo quando se tem em conta que a C, a suposta promitente-compradora da totalidade das acções da Requerida, não é parte no presente pleito e, por conseguinte, não se pode dar aquele facto por provado através de simples alegação da Requerida, a qual não tem a virtualidade de substituir a manifesta falta do documento em causa.
12) Nestes termos, deverá ser revogada a decisão sobre a matéria de facto que recaiu sobre os n.ºs 8.º b), 9.º c), 10.º d) (1.ª parte) e 27.º o), dado que não existe qualquer elemento de facto que suporte a existência do contrato-promessa celebrado pela C no dia 23 de Julho de 1993, sendo certo que os considerandos do doc. n.º 1 junto aos autos com o requerimento de oposição não são suficientes para prova daquele facto e dos factos dali decorrentes.
13) Por outro lado, tão-pouco poderia ser dado como provado que, na sequência do contrato-promessa de cessão de acções de 23 de Julho de 1993 (facto que nem provado está), "(…) a C esperava adquirir o controlo total da Requerida e, em consequência, o dos direitos resultantes da concessão, por arrendamento, do prédio urbano sito em Macau, no ......de que a Requerida era, e é, titular." - matéria constante do n.º 10.º d) dos factos provados.
14) Isto porque resulta dos documentos juntos aos autos, especificamente, do documento n.º 2 junto com o requerimento inicial, que a Requerida só adquiriu os direitos resultantes da concessão em 1994, o que, desde logo, impede que a C tivesse a expectativa de adquirir aqueles direitos através do contrato de 23 de Julho de 1993.
15) Pelo que também não poderá ser dada como provada a matéria constante do n.º 10.º d) dos factos provados, nomeadamente o trecho "(…) e, em consequência, o dos direitos resultantes da concessão, por arrendamento, do prédio urbano sito em Macau, no ......de que a Requerida era, e é, titular.".
16) Por outro lado, o Tribunal a quo julgou ainda incorrectamente a matéria de facto constante dos n.ºs 8, 11.º e), 17, 18.º i) e 31 dos factos provados.
17) Erro de julgamento em que incorreu por ter apurado, numa errada interpretação do contrato, que a C interveio em nome, interesse e por conta própria na celebração do contrato-promessa em questão, limitando-se para tanto a verificar que a C surge identificada, no cabeçalho do contrato, como primeira contratante, e que tal versão viria confirmada nos considerandos daquele contrato.
18) Ora, salvo sempre o devido respeito por opinião diversa, não pode o ora Recorrente conformar-se com aquele entendimento, atento o disposto no próprio contrato-promessa, pois é, desde logo, indiscutível que a C agiu sobre um bem da Requerida e não sobre um bem próprio.
19) Tão-pouco aquele bem viria, em algum momento, a ser propriedade da C, mantendo-se, até à celebração das várias escrituras, na titularidade da Requerida.
20) Daí que a Requerida alegue que a C teria prometido comprar a totalidade das acções da Requerida e, a efectuar-se essa compra de participações sociais, a C passaria a deter a posição de titular "indirecta" do bem ...
21) Mas ainda que fosse verdade que a C tivesse prometido comprar a totalidade do capital social da Requerida, e ainda que a C tivesse, efectivamente, adquirido a totalidade do capital social da Requerida, a verdade é que o bem continuaria tal como hoje - a integrar o património da Sociedade de Investimento Imobiliário B, S.A., ora Requerida.
22) Destarte, não corresponde à verdade que a C tenha decidido "no seu interesse e nome próprio e por conta própria" prometer vender a terceiros os direitos resultantes da concessão em causa, dado que esses direitos não lhe pertenciam nem era esperado que viessem a pertencer (daí a necessidade de recurso à figura inexistente, em termos jurídicos, da "propriedade indirecta" ou "titularidade indirecta" de bens).
23) Sucede que da leitura da totalidade do contrato retira-se que a C não se limitou a agir por conta da Requerida, agindo também em seu nome!
24) É da conjugação da suposta promessa da C de compra de todas as acções da Requerida e do facto da Requerida ser concessionária do terreno para a construção do edifício comercial e de escritórios, que a C vem prometer, em nome da Requerida, alienar todos os direitos e interesses das fracções autónomas daquele prédio, não porque estes lhe pertençam ou viessem a pertencer no futuro, mas antes porque alegadamente estava a agir na qualidade de futura sócia única da Requerida, procurando comprometer a Requerida com base nessa futura relação de domínio, assim se percebendo a intervenção da C num negócio sobre bens que não lhe pertenciam e que não viriam nunca a entrar no seu património.
25) O Considerando do contrato-promessa explicita claramente que a intervenção da C se deve ao facto de ter celebrado um contrato-promessa para compra de todas as acções da aqui Requerida e que, portanto, iria celebrar aquele negócio em nome desta, na qualidade de futura ou expectável sócia única da Requerida.
26) Ademais, do clausulado contratual resulta que todas as obrigações relevantes decorrentes do contrato-promessa, nomeadamente a celebração da escritura pública (!), estariam a cargo da aqui Requerida.
27) Ou seja, o contrato prometido deveria, nos termos do referido contrato-promessa, ser celebrado pela Requerida, o que afasta desde logo a qualificação da C como promitente-vendedora!
28) Pois não faz qualquer sentido designar como "promitente-vendedora" (ou seja, a que promete vender) uma parte [designadamente a C] que, nos termos do mesmo contrato, não iria vender coisa alguma!
29) Com efeito, nos termos do contrato, era à Sociedade de Investimento Imobiliário B, S.A., ora Requerida, que competia "(…) assinar os contratos trilaterais de hipoteca/promessa ou/e com objecto de uma ou várias fracções autónomas do supracitado edifício, para esta ir reconhecer ao banco de crédito a aquisição legítima por parte da Outorgante B ou de qualquer terceiro por esta designado de uma ou várias fracções autónomas do edifício situado no 6.º lote. II (vide 1.º parágrafo da cláusula 6.ª do contrato-promessa), sendo certo que o "[...] reconhecimento referido na supracitada cláusula pode ser realizado, quando for necessário, através da elaboração de um documento de que consta directamente o contrato de promessa de compra e venda com a Sociedade de Investimento Imobiliário B S.A.I para posteriormente mostrar ao banco.” (vide parágrafo 2.º da cláusula 6.ª do contrato-promessa).
30) Parece ainda claro que a possibilidade de celebração de um contrato-promessa directamente com a Requerida, para efeitos de reconhecimento por parte desta, implica necessariamente que o contrato-promessa de 23 de Julho de 1996 foi celebrado por interposta pessoa, no caso, a C, em representação da Requerida!
31) Era ainda a Requerida que teria de "(…) tomar todos os actos necessários para proceder ao registo de condomínio logo depois da conclusão do edifício construído no 6.º lote e da emissão da notificação de entrada, assim como tratar dos respectivos processos de celebração de contrato relativo à compra e venda da supracitada fracção autónoma dentro de um mês depois do registo de condomínio. (…)" (vide cláusula 7.ª do contrato-promessa).
32) Posto isto, crê-se que não é possível concluir-se que a C agiu em nome e por conta própria, uma vez que o contrato determina a realização pela Requerida de todos os actos inerentes à posição da promitente-vendedora, nomeadamente quando se estipula que é esta que irá cumprir a obrigação principal resultante do contrato-promessa, ou seja, a celebração do contrato definitivo!
33). Aliás, se assim não fosse, e se a Requerida fosse completamente alheia ao negócio, então mal se compreenderia que esta tivesse, nos termos do contrato-promessa, de prestar qualquer confirmação do negócio.
34) Facto que, juntamente com a obrigação da Requerida de celebrar os contratos definitivos, afasta, desde logo, o entendimento segundo o qual a Requerida é uma "entidade terceira e externa" ao negócio.
35) Naturalmente, só agindo em nome e por conta da Requerida é que a C poderia prometer que a Requerida iria celebrar o contrato definitivo.
36) Ademais, considerando que a razão determinante para a alteração da decisão de facto no que concerne ao ponto n.º 17 se prende, conforme afirma o Tribunal a quo, nas razões que motivaram a que se considerasse não provada a representação da Requerida no contrato-promessa celebrado com a D,
37) Não se poderá deixar de reverter ao inicialmente decidido no que toca àquele ponto, designadamente que "Nesse contrato, a C - Sociedade de Investimento e Fomento Predial Limitada, através dos seus dois sócios e administradores, E e F, confirmaram esta cessão da posição contratual, em representação da Requerida", perante as evidências claras de actuação da C por conta e em nome da Requerida.
38) Aliás, a propósito da intervenção da C a título de representante da Requerida em todo o processo negocial que envolve o prédio em questão, designadamente a sua intervenção nas várias cessões da posição contratual (importante para a matéria sob o n.º 31 dos factos provados), não é irrelevante, ao contrário do que julgou o Tribunal a quo, as declarações escritas e assinadas pela testemunha G (recorde-se, administrador da Requerida entre 2011 e 2013 e que esteve envolvido em contactos com o Requerente desde 2004 até 2013), às quais apôs um carimbo da C.
39) Recorde-se que naqueles documentos a C declara que, enquanto "representante da sociedade concessionária" (leia-se, a Requerida), vem informar as partes que a cessão de posição contratual teria de ser adiada por força de uma questão interna da Requerida (vide teor dos documentos de fls. 269 e 273 dos autos).
40) Não podendo o Tribunal a quo desconsiderar o teor daquele documento, limitando-se a alegar que o documento é da autoria da C e não da Requerida.
41) Não podendo também passar despercebida a relação existente entre o conteúdo do doc, n.º 5 junto com o requerimento inicial (nomeadamente, onde a Requerida diz que reconhece a cessão a efectuar entre a D e quaisquer terceiros) e a ausência da C no contrato de cessão de posição contratual celebrado entre a D e a Agência Comercial H, Limitada ("H").
42) Situação que já não se verifica na outra cessão da posição contratual, entre a H e a I.
43) O que indicia que a falta de intervenção da C no contrato de cessão de posição contratual celebrado entre a D e a H se deve ao facto da Requerida já ter afirmado, por antecipação, o respectivo reconhecimento.
44) Por outro lado, não se pode deixar de notar que a matéria incluída sob o n.º 18 i) dos factos corresponde a um juízo conclusivo da Requerida, pelo que não deveria ser incluída no âmbito da matéria de facto provada.
45) Ainda que assim não se entendesse, não se poderá deixar de referir que o que a C e a D sabiam - a expressão partes contratantes induz em erro, dado que a C, como se viu, não é parte no contrato, mas antes representante da Requerida - é que a C não era titular dos direitos sobre as fracções a construir e o objecto do contrato-promessa.
46) Não sendo a C, ao contrário do que aquele juízo conclusivo induzia, a promitente-vendedora no negócio jurídico em questão.
47) Nestes termos, deverá a referida matéria de facto constante dos n.ºs 8, 17 e 31 dos factos provados, dada como indiciariam ente provada, ser alterada em conformidade, adoptando-se os termos que resultam da matéria de facto provada na sentença de fls. 189 a 198 dos autos.
48) Devendo, consequentemente, ser dados como não provados os factos constantes da matéria de facto provada sob os n.ºs 11.º e) - porque é inconcebível que a C tenha, no seu pr6prio interesse, decidido prometer vender a terceiros os direitos resultantes da concessão em causa, uma vez que não só estava contratualmente estipulado que era a Requerida a celebrar a escritura pública como vendedora como também não é possível agir em interesse próprio sobre alheios - e 18.º i), não só porque é matéria conclusiva como também a C não é parte no contrato (porquanto age em representação da Requerida, como se deixou claro) nem prometeu vender o que quer que fosse em nome próprio, pelo que não pode ser considerada promitente-vendedora.
49) Acresce ainda que na sentença que decretou a providência cautelar, ficou provado o facto incluído sob o n.º 33, segundo o qual "A Companhia de Investimento Macau J, Limitada, estava bem ciente da existência do contrato-promessa celebrado pela ora Requerida em 23 de Julho de 1996 e das sucessivas cessões da posição contratual.".
50) Após a segunda audiência de julgamento, o Mm.º Tribunal a quo, ao tomar a sua decisão sobre a matéria de facto, entendeu que "Relativamente ao ponto n.º 33 da mesma sentença, não se mantém provado que a Companhia de Investimento Macau J, Limitada estava ciente da existência do contrato-promessa celebrado pela requerida em 23 de Julho de 1996.".
51) Ora, não vem fundamentado, em momento algum, em que se baseia a diferente interpretação sobre a matéria fáctica que anteriormente tinha sido dada como provada.
52) Mais, perante a ausência de prova que afecte o anteriormente decidido, tão - pouco se percebe qual a razão que levou o Tribunal a considerar que só não se manteria provado que a Companhia de Investimento Macau J, Limitada estava ciente da existência do contrato-promessa celebrado pela Requerida em 23 de Julho de 1996,
53) Mas que, aparentemente, estaria ciente das sucessivas cessões da posição contratual (matéria que estava também provada sob o n.º 33 dos factos provados da sentença que decretou a providência cautelar)!
54) Contudo, não obstante na decisão da matéria de facto o Tribunal a quo se ter limitado a dar por não provado que "a Companhia de Investimento Macau J, Limitada estava ciente da existência do contrato-promessa celebrado pela requerida em 23 de Julho de 1996.", ao perscrutar-se a sentença proferida a fls. 304 a 323 dos autos, verifica-se que, afinal, a matéria constante do ponto n.º 33 foi completamente eliminada, em vez de ter sido devidamente adaptada, conforme a decisão da matéria de facto impunha.
55) Ressalvado o devido respeito por opinião diversa, parece que o Mm.º Tribunal a quo apenas considerou - sem qualquer fundamentação, nomeadamente a indicação dos novos meios de prova que provocaram o diferente entendimento do Tribunal - que não estaria provado que a Companhia de Investimento Macau J, Limitada, estaria ciente da existência do contrato-promessa!
56) O mesmo não se passando em relação às cessões de posição contratual!
57) Assim, ainda que se entendesse que existe qualquer novo elemento nos autos que permita a modificação daquela matéria de facto (apesar de não se descortinar qual seja, nem tal vir fundamentado), deveria ter ficado a constar do ponto n.º 33 dos factos provados indiciariamente que "A Companhia de Investimento Macau J, Limitada, estava bem ciente da existência das sucessivas cessões da posição contratual".
58) Pelo exposto, designadamente a falta de novos elementos de prova que pusessem em causa aquela matéria de facto anteriormente provada, impõe-se a sua rectificação, devendo ficar a constar como provado que "A Companhia de Investimento Macau J, Limitada, estava bem ciente da existência do contrato-promessa celebrado pela ora Requerida em 23 de Julho de 1996 e das sucessivas cessões da posição contratual." (à imagem do facto provado sob o n.º 33 da sentença de fls.188 a 198 dos autos).
59) Mas ainda que assim não se entenda, o que não se aceita, sempre teria de ficar provado, de acordo com a decisão de facto proferida pelo Tribunal a quo, que "A Companhia de Investimento Macau J, Limitada, estava bem ciente da existência das sucessivas cessões da posição contratual.".
60) Perante os erros de julgamento acima indicados, nomeadamente a ausência de qualquer actuação da C em nome da Requerida - que, como vimos, teve manifestamente lugar -, veio o Tribunal a quo a considerar que o doc. n.º 5 junto com o requerimento inicial não configuraria uma situação de ratificação ("(…) Na verdade, resulta dos factos provados que não houve representação nem ratificação. (…)” - vide sentença proferida a fls. 304 a 323 dos autos).
61) Demonstrada que está a representação da Requerida por parte da C, dúvidas não restam que através do referido doc. n.º 5 junto com o requerimento inicial a Requerida ratificou o negócio celebrado em sua representação pela C.
62) De todo o modo, importa referir que o Tribunal a quo parece confundir quanto ao sentido e alcance da cláusula 6.ª do contrato-promessa e, por conseguinte, da declaração junta como doc. n.º 5 ao requerimento inicial dos presentes autos.
63) Com efeito, e ressalvado o devido respeito por opinião contrária, perante o teor da declaração junta como doc. n.º 5 ao requerimento inicial, não tem qualquer sentido limitar o efeito daquela declaração ao teor da cláusula 6.ª do contrato-promessa, como o faz o Tribunal a quo na fundamentação da decisão de facto, na sequência do alegado pela Requerida em sede de Oposição!
64) Aliás, nem se percebe em que termos é que a declaração subscrita pela Requerida está relacionada, exclusivamente, com a cláusula 6.ª do contrato-promessa (e não com uma ratificação de todo o contrato), quando o próprio Tribunal recorrido deu por não provado o facto alegado no artigo 47.º do requerimento de Oposição, precisamente onde a Requerida alegava que aquela declaração foi emitida nos termos da cláusula 6.ª do contrato-promessa!
65) Tendo antes ficado provado sob o n.º 27.º o) (2.ª parte) dos factos provados da sentença a fls. 304 a 323, que foi porque a D pretendia ceder a sua posição contratual que a Requerida emitiu aquela declaração (matéria que também fora alegada pela Requerida) !
66) Por outro lado, ressalvado sempre o devido respeito por opinião diversa, é inconcebível que aquela declaração se limite a confirmar "(…) perante os bancos o que se refere no contrato-promessa (…)", "(…) sendo útil a declaração da requerida constante do doe. N.º5 para fins de financiamento bancários (…), como é afirmado pelo Tribunal a quo!
67) Ou que, como alega a Requerida, que "(…) seria apenas para conferir algum conforto junto das instituições bancárias para efeitos de obtenção de financiamento para aquisição das fracções, nada tendo a ver com qualquer ratificação do negócio ou assunção das obrigações (…)" (artigo 24.º da Oposição).
68) É que aceitar que o único fito da declaração era o de permitir a obtenção de financiamento bancário (para aquisição das fracções, naturalmente) e que aquela apenas confirmava perante os bancos o que se refere no contrato-promessa ou que, no mesmo sentido, apenas serviria para conferir algum conforto junto das instituições bancárias para efeitos de financiamento, equivale, ao fim e ao cabo, a afirmar que a Requerida iludiu os cessionários e os bancos, prestando-lhes um documento através do qual os cessionários poderiam contrair um empréstimo junto daqueles para aquisição de fracções tituladas por um contrato-promessa que, afinal, a Requerida, apesar de emitir aquela declaração, entende que não se vinculou a cumprir!
69) Questiona-se então qual o conforto que aquele documento conferiria ...
70) Sendo certo que afirmar que um declaratário normal não poderia entender a declaração da Requerida como uma ratificação ou adesão ao contrato-promessa seria atentar contra a realidade dos factos!
71) Desde logo porque não só o documento foi emitido porque a D, promitente-compradora, pretendia ceder a sua posição contratual (facto que foi dado como provado sob o n.º 27.º o) (2.ª parte) dos factos provados da sentença proferida a fls. 304 a 323 dos autos), como também esta só começou a ceder a sua posição de promitente-compradora após a emissão daquela declaração pela Requerida (concretamente, quatro dias depois daquela declaração), conforme resulta do confronto dos does. n.ºs 5 e 6 juntos com o requerimento inicial.
72) Mais, está ainda provado que a D, ao ceder a sua posição contratual (quatro dias depois da declaração da Requerida compreendida no doe. n.º 5 junto com o requerimento inicial), garantiu ao cessionário que a Requerida iria celebrar a escritura pública (vide "Na Cláusula 8.ª dessa primeira cessão da posição contratual a D garante que a Sociedade de Investimento Imobiliário B, S.A.R.L., vai proceder ao registo da propriedade horizontal e tratar das formalidades necessárias à celebração da escritura pública" (matéria provada de acordo com o n.º 36.º q) dos factos provados da sentença proferida a fls. 304 a 323 dos autos).
73) Sem esquecer que na cláusula 10.ª do mesmo contrato (junto aos autos com o requerimento inicial sob o doc. n.º 7) se diz que "O 1.º Outorgante [D] declara que a Sociedade de Investimento Imobiliário B, S.A.R.L. reconhece que o 1.º outorgante tem direito a transmitir ao 2º outorgante a sua posição contratual como adquirente e vai cumprir as cláusulas 7) e 8) do presente contrato".
74) O que é esclarecedor quanto ao entendimento que a D tinha do contrato-promessa, nomeadamente no que se refere à intervenção da C em representação da Requerida, e quanto à ratificação do negócio por parte desta, assumindo assim a obrigação de celebrar o contrato definitivo.
75) Tratando o doe. n.º 5 junto aos autos com o requerimento inicial como uma ratificação, a D garantiu à cessionária que a Requerida iria tratar das formalidades necessárias à celebração da escritura pública.
76) Com relevância para apreciação de toda a matéria de facto, impõe-se ainda referir que o senhor E esteve envolvido em todos os documentos aqui em discussão.
77) Com efeito, o senhor E foi um dos outorgantes do contrato-promessa de 23 de Julho de 1996, em representação da C, na qualidade de sócio administrador desta Sociedade (vide Doc. n.º 1 junto com a Oposição).
78) O senhor E foi também uma das pessoas que outorgou, em representação da Requerida, a declaração emitida por esta no dia 2 de Dezembro de 1996, mediante a qual ratificou o contrato-promessa, sendo aquele naquela altura administrador desta Sociedade (vide Doc. n.º 3 junto com o requerimento inicial).
79) Não pode, também por estes factos, afirmar-se que a Requerida é completamente alheia ao contrato-promessa e que nunca o ratificou.
80) Nestes termos, perante os elementos constantes dos autos, está demonstrado à saciedade que a Requerida ratificou o contrato-promessa celebrado pela C em seu nome e que, como tal, deverá passar a constar dos factos provados, sob o n.º 10, a seguinte matéria: "Vindo a ora Requerida, por documento datado de 2 de Dezembro de 1996, a declarar válido o referido contrato-promessa de 23 de Julho de 1996, ratificando dessa forma o referido negócio." (conforme n.º 10 dos factos provados da sentença a fls. 189 a 198 dos autos).
81) Foi ainda dado como indiciariamente provado que "Na 1.ª Cessão de Posição, a Requerida não teve qualquer intervenção, não foi identificada como promitente-vendedora, nem foi afirmado que esta tenha prometido vender à cedente as fracções do edifício a construir." (cfr. matéria constante do n.º 35º p) dos factos provados).
82) Na decisão de facto, o Mm.º Tribunal recorrido defendeu que "(…) o juízo probatório após a oposição só pode ser diferente se repousar em provas diferentes. Por exemplo, o juiz da oposição não pode simplesmente dizer: "vendo melhor o documento "x" considera-se agora provado "Y". Só pode modificar-se a decisão de facto se a nova decisão se basear noutras provas não apreciadas na primeira decisão e através de um juízo probatório que conclua que a força probatária das provas posteriores vence a das anteriores ou faz modificar a análise que antes foi feita. (…)", no entanto, para prova do facto acima transcrito, o Tribunal recorrido baseou-se no doc. n.º 6 junto com o requerimento inicial.
83) Ora, o doc. n.º 6 já havia sido apreciado pelo douto Tribunal quando decidiu decretar a providência cautelar.
84) Pelo que não poderia o Mm.º Tribunal a quo ter recorrido a um documento que já havia sido apreciado para daí retirar um novo facto, mormente um diferente entendimento quando ao conteúdo do mesmo, designadamente quanto ao facto da Requerida ser ou não ali referida como promitente-vendedora.
85) Ainda que assim não se entenda, o que não se concede, sempre se dirá que aquele facto choca frontalmente com o conteúdo do documento em causa, pois a D, ao ceder a sua posição contratual, garantiu ao cessionário que a Requerida iria celebrar a escritura pública, conforme se retira das cláusulas 8.ª e 10.ª dessa primeira cessão da posição contratual.
86) Ora, perante o teor destas cláusulas, não é possível afirmar que a Requerida não era considerada como parte contrária naquele contrato-promessa.
87) Pelo que, quanto muito, deveria apenas ficar provado que "Na 1.ª Cessão de Posição, a Requerida não teve qualquer intervenção.", sendo eliminado o trecho "(…) não foi identificada como promitente vendedora, nem foi afirmado que esta tenha prometido vender à cedente as fracções do edifício a construir.".
88) Por outro lado, foi também dado como indiciariamente provado que "Na 3.ª Cessão de Posição não se refere que a Requerida seja a promitente vendedora ou que tenha reconhecido a I, ou o terceiro a quem esta tenha cedido a sua posição, como promitente-comprador." [cfr. matéria constante do n.º 48.º r) dos factos provados) e que "Na 3.ª Cessão de Posição, a Requerida não teve qualquer intervenção, não foi ali identificada como promitente vendedora, nem foi afirmado que esta tenha prometido vender à cedente I as fracções do edifício a construir." (cfr. matéria constante do n.º 53.º t) dos factos provados).
89) Pelas mesma razão acima referida quanto à impossibilidade de reapreciação do teor de um documento, não poderia o Mm.º Tribunal a quo ter recorrido a um documento que já havia sido apreciado para daí retirar um novo facto, mormente um diferente entendimento quando ao conteúdo do mesmo, em especial quanto ao facto da Requerida ser ou não ali referida como promitente-vendedora.
90) De todo o modo, sempre se dirá que aquele facto choca frontalmente com o conteúdo do documento em causa, uma vez que nos Considerandos daquele contrato de cessão da posição contratual é dito que: "De acordo com a declaração outorgada pela declarante Sociedade de Investimento Imobiliário B, S.A.R.L., no escritório de advogados Neto Valente, no dia 2 de Dezembro de 1996, a proprietária da referida fracção declarou válido o contrato celebrado em 23/07/1996 entre a C - Sociedade de Investimento e Fomento Predial Limitada e a Companhia de Investimentos Imobiliários D, Limitada, sendo que a Companhia de Investimentos Imobiliários D, Limitada, pode, pelo referido contrato} adquirir a posição contratual como adquirente, e celebrar com qualquer terceiro a transmissão da fracção do referido edifício em construção".
91) Nas cláusulas 5.ª e 6.ª do contrato de cessão da posição contratual em causa, é ainda dito que caberia ao 2.º outorgante (no caso, o Sr. K) combinar a data da escritura pública de compra e venda (o contrato-prometido!) com a proprietária (ou seja, a Requerida).
92) Destarte, tão-pouco é possível afirmar que a Requerida não era considerada como parte contrária naquele contrato-promessa.
93) A propósito, não se pode deixar de fazer aqui referência ao facto da C ter actuado em representação da Requerida em todo este processo negocial relativo à venda das fracções, tendo tomado conhecimento da cessão da posição contratual da H para a I (cfr. doc. n.º 9) e do facto dos documentos de fls. 269 e 273 dos autos confirmarem que apenas por uma questão interna da Requerida não se poderia avançar com o negócio da cessão da posição contratual entre a I e o Sr. K, o que leva a concluir que a Requerida teria conhecimento da posição de promitente-comprador da I.
94) A propósito, recorde-se que os documentos de fls. 269 e 273 foram emitidos pela C, que afirma expressamente estar a agir em nome da Requerida, matéria que perante todos os restantes elementos não é indiciariamente despicienda.
95) Pelo que, quanto muito, deveria apenas ficar provado que: "Na 3.ª Cessão de Posição não se refere que a Requerida tenha reconhecido o terceiro, a quem a I cedia a sua posição, como promitente-comprador.", facto que é perfeitamente natural, dado que o negócio é celebrado entre duas outras partes e a Requerida não tinha nem podia ser informada do negócio que se estava a concluir.
96) Por conseguinte, deverá ser eliminado o tracho "(…) não se refere que a Requerida seja a promitente vendedora ou que tenha reconhecido a I (…)", por manifestamente não corresponder à verdade dos factos, em especial ao teor do contrato e a todos os demais elementos probatórios junto aos autos.
97) Relativamente ao n.º 53.º t) dos Factos Provados, e por razões idênticas, deveria, no limite, ter sido dado como provado que "Na 3.ª Cessão de Posição, a Requerida não teve qualquer intervenção."
98) O que está em discussão nos presentes autos é saber se estão verificados os pressupostos de procedência do procedimento cautelar comum: a probabilidade séria da existência do direito do ora Recorrente adquirir, através do instituto da execução específica do contrato-promessa ora em apreço, a propriedade da fracção “...” do edifício melhor identificado nos presentes autos (v., artigo 326º, n.ºs 1 e 2 do CPC).
99) Ora, conforme acima se defendeu, a matéria de facto constante dos n.ºs 8, 10, 17, 22 a 25, 27, 31 e 33, que foi dada como provada na sentença de fls. 189 a 198 não deve ser alterada, ao contrário do que foi decidido pelo Tribunal recorrido, mantendo-se assim assente que foi em representação da Requerida que a sociedade comercial C prometeu vender à D o imóvel em causa e que a Requerida veio, no dia 2 de Dezembro de 1996, a ratificar aquele negócio celebrado em seu nome pela C.
100) Sendo certo que é permitida a cessão de posição contratual nos termos da cláusula 9.ª do contrato-promessa outorgado pela C, em representação da Requerida, e da D, enquanto promitente-compradora.
101) Pelo que, nos termos do artigo 418.º, n.º 2, do Código Civil, bastaria ao ora Recorrente, notificar a Requerida do contrato de cessão.
102) Resulta dos factos indiciariamente provados sob os n.ºs 20 e 26 que foram entregues ao representante da Requerida, o seu administrador G, os documentos que titulavam a posição do Requerente como promitente-comprador da fracção "...".
103) Donde se retira que, efectivamente, a Requerida foi notificada da aquisição, pelo Requerente, da posição de promitente-comprador da fracção “...”, propriedade da Requerida.
104) Resulta ainda da matéria sob os n.ºs 28 a 31 dos factos provados que a Requerida não tem qualquer intenção de cumprir o contrato-promessa de 23 de Julho de 1996, nomeadamente no que concerne à venda da fracção “...” ao Requerente, ora Recorrente.
105) Donde se verifica o fundado receio de lesão grave ou dificilmente reparável do direito do Requerente, pelo que não estando em causa a adequação ou proporcionalidade da providência cautelar requerida ao conflito de interesses em jogo, deverão V. Ex.ªs considerar o presente recurso procedente e, em consequência, revogar a sentença proferida pelo Tribunal Judicial de Base e substituí-la por outra que determine o decretamento da providência cautelar conforme requerida.
106) Ainda que se venha a entender que a matéria de facto anteriormente fixada pelo Tribunal poderia ser objecto de revisão, após a oposição da Requerida, sempre se dirá que, ressalvado o devido respeito, o Tribunal recorrido errou no julgamento que fez da matéria de facto em discussão nos presentes autos, conforme se expôs acima, dando-se aqui por inteiramente reproduzidos os apontados vícios na decisão.
107) Como se disse, dos Considerandos do contrato-promessa de 23 de Julho de 1996 - doc. n.º 1 junto eom o requerimento de oposição - resulta que a C, enquanto alegada futura sócia única da Requerida, prometeu alienar, em nome e por conta da Requerida, todas as fracções autónomas do prédio melhor identificado nos autos.
108) Tal facto retira-se não só dos considerandos previstos no contrato-promessa mas, também, das cláusulas contratuais que prevêem várias obrigações para a Requerida, entre as quais, a de celebrar o contrato definitivo, facto que bastará para afastar a qualificação da C como promitente-vendedora, uma vez que não se comprometeu a vender o que quer que fosse.
109) Para além de se prever a elaboração de um documento que titule aquela promessa directamente com a Requerida, o que implica necessariamente que o contrato-promessa de 23 de Julho de 1996 foi celebrado por interposta pessoa, no caso, a C, em representação da Requerida.
110) Factos que são confirmados pelo teor da declaração da Requerida de 2 de Dezembro de 1996, emitida porque a D pretendia ceder a sua posição contratual (conforme o n.º 27.º o) dos factos provados indiciariamente), a qual nada mais é que a ratificação pela Requerida do negócio celebrado em seu nome pela C, e ainda pelos documentos de fls. 269 e 273 juntos pelo Requerente, ora Recorrente.
111) Por outro lado, a D apenas começou a ceder a sua posição contratual depois de ter obtido a ratificação do negócio por parte da Requerida, dando-se ainda o caso das várias cessões de posição contratual tratarem sempre a Requerida como a parte contrária no negócio, designadamente a 1.ª Cessão de Posição Contratual, na qual a D garantiu que a Requerida iria tratar das formalidades necessárias à celebração da escritura pública [cfr. facto provado sob o n.º 36.º q)).
112) Pelo exposto, não pode afirmar-se que a Requerida é completamente alheia ao contrato-promessa e que não teve qualquer intervenção em todo este processo negocial.
113) Acresce que as teses sufragadas pela Requerida são absolutamente implausiveis, dado que não há aqui nenhuma promessa de venda de bem alheio como futuro, pois nem sequer há bem futuro. porquanto o prédio objecto do contrato-promessa de 23 de Julho de 1996 não viria a ser propriedade da C, razão pela qual, a Requerida se vê forçada a utilizar conceitos jurídicos inexistentes, como o da "titularidade indirecta" de bens (e os sócios da C, seriam por sua vez titulares indirectos em 2.º grau?) para sustentar a sua tese.
114) Em suma, tem o ora Recorrente o direito à execução específica do contrato-promessa.
115) Considerando que a Requerida já manifestou a sua intenção de não cumprir o contrato-promessa em causa, nomeadamente através da celebração de um outro contrato-promessa que tem por objecto a mesma fracção autónoma "...",
116) Não subsistem quaisquer dúvidas quanto à verificação dos requisitos relativos à aparência de existência do direito do Recorrente e do fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável a esse direito, sendo manifestamente adequada e proporcional, atento os interesses em jogo, a providência cautelar requerida nos presentes autos.
117) Ainda que se entenda que não se verificou qualquer erro de julgamento no que toca à matéria de facto, sempre se dirá que mal andou o Tribunal recorrido na apreciação do sentido da declaração negocial emitida pela Requerida e consubstanciada no Doc. n.º 5 junto com o requerimento inicial, nomeadamente quanto ao entendimento que um declaratário normal teria em face daquele documento.
118) Não se pode olvidar que os declaratários, no caso, eram a D (cfr. facto provado sob o n.º 27.º o) (2.ª parte, e os respectivos cessionários, sendo que a Requerida bem sabia que esta pretendia aquela declaração para poder ceder a posição contratual, daí que considerando o entendimento que foi dado pela D e pelos demais cessionários, parece claro que um declaratário normal entenderá a declaração da Requerida como, no mínimo, uma assunção das obrigações do contrato-promessa, uma promessa de cumprimento.
119) A determinação da vontade real das partes nas declarações negociais constitui matéria de facto, da exclusiva competência da 1.ª instância, só cabendo ao TSI exercer censura sobre o resultado interpretativo quando, tratando-se da situação prevista no n.º 1 do artigo 228.º do Código Civil, tal resultado não coincida com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, pudesse deduzir do comportamento do declarante.
120) Assim, a interpretação levada a cabo pelo Tribunal recorrido da referida declaração negocial da Recorrida não foi feita à luz de critérios normativos, ou seja, de harmonia com a teoria da impressão do destinatário, acolhida no n.º 1 do artigo 228.º do Código Civil.
121) Sendo que essa questão é de direito e, como tal, pode e deve ser conhecida pelo Tribunal ad quem, na medida em que a interpretação efectuada pelo Tribunal recorrido é feita ao arrepio de critérios normativos - contrariando a teoria da impressão do destinatário acolhida no n.º 1 do artigo 228.º do Código Civil -, passa a ser uma questão de direito que pode, como tal, ser conhecida pelo Tribunal ad quem.
122) Não sendo possível aceitar que um declaratário normal não entendesse a declaração emitida pela Requerida como uma promessa de cumprimento.
123) Termos em que a Requerida sempre estaria vinculada ao cumprimento do contrato-promessa do qual o ora Recorrente é promitente-comprador, pelo que se verificam, também assim, todos os requisitos legais para o decretamento da providência cautelar, conforme acima exposto.
Nestes termos deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser revogada a sentença proferida, devendo ser substituída por outra que decrete a providência cautelar requerida, em especial que:
a) Ordenar à Requerida que se abstenha de vender, prometer-vender e/ou transmitir, por qualquer outro meio, a fracção “...” do prédio urbano sito em Macau, no ......, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º ......, a fls. ......, do Livro ......;
b) Ordenar à Requerida que se abstenha de celebrar quaisquer contratos de natureza obrigacional ou real com a "COMPANHIA DE INVESTIMENTO MACAU J, LIMITADA" ou com qualquer outro terceiro, que tenham por objecto a mesma fracção;
c) Ordenar a Direcção de Serviços para os Assuntos de Justiça da RAEM para notificar todos os notários públicos e privados para se absterem de intervir em quaisquer contratos que tenham por objecto a mesma fracção "...", nos termos acima mencionados.
4. A SOCIEDADE DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO B, S.A., requerida, e ora recorrida, mais bem identificada nos autos de providência cautelar à margem referenciados, em que é requerente A, no âmbito do recurso interposto por este da douta decisão de fls. 304 a 324, contra-alega, em síntese:
A) Entende a Recorrida que andou maio Tribunal a quo ao fixar efeito suspensivo ao presente recurso, pelo que deverá ser, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 619.º do CPC, corrigido esse efeito, passando o mesmo a ter efeito meramente devolutivo ao abrigo do disposto na alínea e) do artigo 605.º e 607.º, ambos do CPC;
B) Não obstante a falta de indicação da violação do preceito legal que fundamenta a posição do Recorrente quanto à alteração da matéria de facto anteriormente fixada, sempre se dirá que andou bem o Tribunal a quo e que a decisão recorrida não merece qualquer reparo no que diz respeito à alteração da matéria de facto fixada na sentença que inicialmente decretou a providência cautelar sem audiência da Recorrida;
C) Tendo a sentença recorrida fundado a decisão sobre a matéria de facto também no depoimento das testemunhas ouvidas, não pode o Tribunal ad quem atender ao recurso do Recorrente no que à impugnação da matéria de facto diz respeito, por não ter à disposição todos os meios de prova analisados pelo tribunal recorrido, ou seja, por não ter à disposição a gravação do depoimento das testemunhas em causa, sob pena de violação da alínea a) do n.º 1 do artigo 629.º do CPC, e, bem assim, dos princípios da imediação e da livre apreciação da prova;
D) Ainda assim, sempre se dirá que lei não exige forma para o contrato promessa de transmissão de acções, nos termos do artigo 404.º do Código Civil, na medida em que o negócio prometido também não tem qualquer exigência legal de forma (nos termos do artigo 424.° do Código Comercial, operando por mera transmissão ou endosso dos títulos), logo, a prova da existência do contrato promessa de transmissão de acções correspondentes à totalidade do capital social da Recorrida pode ser feita por quaisquer outros meios de prova, nomeadamente por outros documentos particulares ou por prova testemunhal, como aconteceu nos autos;
E) Neste sentido, andou bem o Tribunal a quo ao considerar provada a existência do contrato promessa de transmissão de acções correspondentes à totalidade do capital social da Recorrida, nomeadamente nos factos constantes dos n.ºs 8.º b), 9.º c), 10.º d), e 27.º o), 1.ª parte;
F) Quanto ao facto provado constante do n.º 10 d) da decisão recorrida, o mesmo foi bem considerado pelo Tribunal a quo, por várias razões: i) tendo o Despacho n.º 94/SATTOP/94 sido referido pelo próprio Recorrente, os factos dele constantes (e que apontam no sentido da matéria provada) estavam na disponibilidade do Tribunal a quo, nos termos da última parte do n.º 2 do artigo 5.º do CPC; ii) à data da celebração do contrato-promessa entre a C e a D a 23 de Julho de 1996, já a Recorrida era titular dos direitos resultantes da concessão desde 1994, pelo que à data da celebração do Contrato Promessa (data que efectivamente interessa para os autos), já a C tinha a expectativa de vir a ter o controlo indirecto sobre os direitos da concessão em causa; iii) nos termos dos artigos 342.º e 344.º do Código Civil, é admissível presunção judicial quanto à expectativa de um declaratário (pois que sobre o mesmo não existe qualquer exigência de forma), pelo que, também assim, andou bem a decisão recorrida;
G) O Recorrente alegou apenas que a C agiu em representação da Recorrida, não tendo alegado também que agiu por conta da Recorrida (o qual levaria à ponderação da aplicação do instituto da gestão de negócios), pelo que não pode agora vir alegar que a C agiu por conta da Recorrida, como faz nos artigos 35.º, 37.º, 56.º, entre outros; neste sentido, não poderá o Tribunal ad quem ter em consideração as novas afirmações feitas aqui pelo Recorrente quanto à possibilidade de a C ter agido por conta da Recorrida, em gestão de negócios;
H) Ainda assim, a C não agiu em representação, no interesse ou por conta da Recorrida na celebração do Contrato Promessa de 23 de Julho de 1996, na medida em que aquela tinha a expectativa de adquirir a totalidade das acções da Recorrida, e, quando assim fosse, a disposição dos bens que integram o acervo patrimonial da Recorrida ou a celebração de quaisquer outros actos jurídicos por parte desta iriam, única e exclusivamente, depender da vontade e beneficiar a que, de modo expectável, se poderia vir a tornar na sua accionista única, ou seja, a C;
I) O Contrato Promessa não determina a realização, pela Recorrida, de todos os actos inerentes à posição de promitente compradora, como peremptoriamente afirma o Recorrente, mas sim que a C se obrigou a interceder junto da Recorrida nesse sentido, o que é totalmente diferente;
J) Deixando de parte a questão da representação, acima já esclarecida, sempre se dirá que a argumentação da interposta pessoa, não só é nova, não podendo por isso ser atendida pelo Tribunal de recurso, como não faz qualquer sentido, pois que, com ela só pode o Recorrente estar a fazer referência ao instituto da simulação, o que claramente não aconteceu;
K) Mais, o conhecimento que determinada pessoa tem de determinado facto não é matéria conclusiva e traduz-se, no caso concreto, na vontade real das partes aquando da celebração do contrato, bem como na interpretação que dele fizeram. Logo, tal matéria não é conclusiva, mas sim de facto - como, aliás, bem sabe o Recorrente, ao afirmar, no artigo 180.º das suas alegações que a determinação da vontade real das partes constitui matéria de facto;
L) Face ao que acima ficou exposto, não merece reparo a decisão recorrida no que diz respeito à matéria de facto sob os n.ºs 8.º, 11º e), 17.º, 18.º i) e 31);
M) Decidiu bem o Douto Tribunal a quo ao dar como não provado o facto constante do n.º 33º do Requerimento Inicial, pois que já tendo concluído que a Recorrida não é parte contratante, nem teve qualquer intervenção no aludido Contrato Promessa de 23 de Julho de 1996, nunca poderia permanecer provado que "A Companhia de Investimento Macau J, Limitada, estava bem ciente da existência do contrato-promessa celebrado pela ora Requerida em 23 de Julho de 1996 e das cessões da posição contratual";
N) A declaração junta como Doe. n.O 5 com o Requerimento Inicial, interpretada no contexto do Contrato Promessa junto pela Recorrida com a sua Oposição, não pode ser vista como a ratificação de qualquer negócio, como bem decidiu o Tribunal a quo;
O) Com efeito, essa declaração não mais é do que um documento que visava dotar a D - promitente compradora no Contrato Promessa - de um instrumento que, na cedência da sua posição contratual a terceiros, porque o contrato tinha como objecto um bem alheio como bem futuro, facilitasse o inicio do processo negocial no sentido da angariação de fundos junto das instituições bancárias que financiassem a aquisição dos imóveis - desta declaração não se retira que a Recorrida tenha aceite e se tenha submetido às obrigações decorrentes do Contrato Promessa;
P) Os factos sob os n.ºs 35.º p), 48.º r) e 53.º t) correspondem a factos novos que a Requerida trouxe aos autos, pois que não foram alegados pelo Recorrente, e que têm suporte em documentos que já constavam dos autos - sendo factos novos, pode, e deve, o Tribunal tê-los em conta, nos termos do artigo 333.º do CPC, o que fez, e bem, na sentença recorrida, a qual, assim, não merece reparo nesta questão;
Q) Face ao exposto e analisados todos os factos considerados, e bem, como provados, só se pode concluir, tal como fez o Douto Tribunal a quo, que a Recorrida, pese embora proprietária da(s) fracção(ões) autónoma(s) que são objecto do Contrato Promessa e subsequentes cessões da posição contratual, nunca foi, nem é, parte em quaisquer desses contratos, não foi representada neles pela C - promitente vendedora no contrato-promessa original -, nem nunca ratificou por qualquer meio ou se obrigou por qualquer forma perante todo ou qualquer promitente comprador nessa cadeia de negócios jurídicos;
R) Pelo que, porque o objecto do litígio tal como configurado pelo Requerente, ora Recorrente, é a execução específica de um contrato-promessa sobre uma fracção autónoma da qual a Recorrida é titular mas, por ser esta, como já referido, completamente alheia aos aludidos contratos-promessa e ulteriores cessões da posição contratual, não se poderá preencher o requisito da aparência ou da probabilidade séria da existência do direito invocada pelo Recorrente, logo nunca poderá a providência requerida ser decretada;
S) Com efeito, e conforme ficou provado, a C prometeu vender, no seu próprio interesse, nome e conta, um bem que não lhe pertencia, tendo o promitente comprador disso conhecimento, tal como consta do Considerando do Contrato Promessa (e como ficou provado no facto sob o n.º 33 da matéria de facto provada);
T) Nos termos do artigo 882.º do CC, a venda de bem alheios é nula, sendo, no entanto, pacífico, que a sua promessa é válida (entre outros, veja-se GALVÃO TELLES, Direito das Obrigações, pág. 109, ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, 5ª ed, pág. 326);
U) Mais, determina o artigo 883.° do CC que a venda de bens alheios fica, porém, sujeita ao regime da venda de bens futuros, se as partes os considerarem nesta qualidade - o que assim fizeram (vide facto provado sob o n.º 18.º i);
V) Deste modo, o Contrato Promessa corresponde, assim, à promessa de venda de bem alheio como bem futuro, nos termos do artigo 883.º CC, seguindo assim o regime da venda de bens futuros, que determina, nos termos do artigo 870.º do CC que, na venda de bens futuros, o vendedor fica obrigado a exercer as diligências necessárias para que o comprador adquira os bens vendidos, segundo o que for estipulado ou resultar das circunstâncias do contrato - tal como aconteceu no Contrato Promessa (nomeadamente, nas cláusulas 6.ª e 7.ª);
W) Mais, como considerou a sentença recorrida, a declaração da Recorrida (Doc. n.º 5) não pode ser entendida, por um declaratário normal, como ratificação, nem como promessa unilateral de venda, pelo que a mesma não vincula a Recorrida, nem é fonte de obrigações perante o Recorrente;
X) Com efeito, qualquer declaratário na posse do Contrato Promessa (e conhecedor dos seus termos, nomeadamente, do Considerando, da cláusula 6.º e da cláusula 7.ª) - que não era o caso do Recorrente, que assumiu uma posição contratual num contrato cujos termos desconhecia (não sendo essa a prática normal ou comum, como bem salienta a sentença recorrida) - não poderia interpretar o Doc. n.º 5 como o interpretou o Recorrente;
Y) Sendo certo que o mesmo sabia, ou não tinha como desconhecer, que os direitos que adquiriu eram frágeis ou sujeitos a risco, pois que acordou com o cedente que lhe fossem concedidos direitos de representação desse mesmo cedente, no âmbito da sua posição de promitente comprador, motivo pelo qual foi outorgado, no mesmo dia da celebração do contrato de cessão de posição contratual, um substabelecimento dando-lhe poderes para representar a promitente compradora da fracção 67 perante a Recorrida (vide cláusula 4.° do contrato junto como Doc. n.º 11 com o Requerimento Inicial e substabelecimento junto como Doc. n.º 4, a fls. 245 dos autos);
Z) Face à prova produzida nos autos, entende a Recorrida que andou bem o Tribunal a quo, não tendo violado o n.º 1 do artigo 228.° do Código Civil, como alega o Recorrente - em suma, não sendo o Recorrente titular do direito que invoca contra a Recorrida, não está, desde logo, preenchido o primeiro requisito para o decretamento da presente providência cautelar, nos termos do n.º 1 do artigo 326.º do CC, pelo que andou bem o Tribunal a quo ao revogar a anterior decisão de decretamento da providência cautelar;
AA) Ainda que se considerasse que a C agiu em representação da Recorrida e que esta ratificou o negócio, por via da declaração junta como Doc. n.º 5 com o Requerimento Inicial, salienta-se que a Recorrida declarou que apenas reconheceria a validade do contrato de cessão de posição contratual que a D celebrasse com terceiros - isto é o que resulta do teor do documento e do facto provado sob o n.º 11 (vide Doc. n.º 5 com tradução a fls. 284) - logo, como o Recorrente não adquiriu a sua posição contratual directamente da D, a Recorrida não se encontraria, sob a óptica da tese da ratificação, que não se aceita, vinculada a reconhecer a alegada qualidade de promitente comprador, pelo que, também assim, não poderia a presente providência cautelar ser decretada.
Nestes termos, e nos mais de Direito, deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão recorrida de fls. 304 a 323.
5. Foram colhidos os vistos legais.
II - FACTOS
Vêm provados os factos seguintes:
A) - Dos constantes na Sentença que decretou a providência cautelar (mantém-se a numeração constante da sentença para melhor referência pelas partes e em sede de eventuais recursos).
1. A Sociedade de Investimento Imobiliário B, S.A.R.L., ora Requerida, é uma sociedade comercial anónima, com sede em Macau, na ......, matriculada na Conservatória dos Registos Comercial e de Bens Móveis sob o n.º ......, que tem por objecto social a "indústria de construção civil, fomento imobiliário, compra, venda e administração de propriedades".
2. A Requerida é a titular do direito resultante da concessão por arrendamento do prédio urbano sito em Macau, no ......, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º ......, a fls. ......, do Livro .......
3. A referida concessão por arrendamento, para a construção de um aterro inserido no projecto do ......, havia sido inicialmente registada na Conservatória do Registo Predial, a favor da Sociedade de Investimentos L, S.A.R.L., em 8/08/1991, sob a inscrição n.° …. do Livro ….
4. Posteriormente, e com base no Despacho n.º 94/SATOP/94, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 30, de 27/07/1994, aquele direito resultante da concessão por arrendamento foi transmitido pela Sociedade de Investimentos L, S.A.R.L., à ora Requerida, conforme resulta da inscrição n.º ......, do Livro ......, a fls. .......
5. Encontra-se ainda registada uma hipoteca legal incidente sobre o direito resultante da concessão por arrendamento daquele prédio, inscrita a favor do Banco ......, S.A., com fundamento na abertura de crédito em concessão de facilidades bancárias gerais, até ao montante de HKD 250.000.000,00.
6. Bem como uma consignação de rendimentos incidente sobre o mesmo direito resultante da concessão por arrendamento daquele prédio, inscrita a favor do Banco ......, S.A., no valor de HKD 250.000.000,00.
7. No dia 30 de Maio de 2013, foi registada provisoriamente a constituição da propriedade horizontal do referido prédio, conforme inscrição n.º ...... do Livro .......
8. Em 23 de Julho de 1996, a empresa "C" - Sociedade de Investimento e Fomento Predial Limitada, sociedade comercial por quotas de responsabilidade limitada, com sede em Macau, na ......, matriculada na Conservatória dos Registos Comercial e de Bens Móveis sob o n.º ......, prometeu vender à Companhia de Investimentos Imobiliários D, Limitada, sociedade comercial por quotas de responsabilidade limitada, com sede em Macau, na ......, matriculada na Conservatória dos Registos Comercial e de Bens Móveis sob o n.º ......, todas as fracções autónomas, destinadas a comércio e escritório, do prédio referido.
9. A Requerida recusou-se a fornecer uma cópia do referido contrato ao ora Requerente, não obstante ter este solicitado uma cópia do mesmo contrato.
10. Vindo a ora Requerida, por documento datado de 2 de Dezembro de 1996, a declarar válido o referido contrato-promessa de 23 de Julho de 1996.
11. No mesmo documento, a ora Requerida deu, desde logo, o seu consentimento prévio à Companhia de Investimentos Imobiliários D, Limitada, na qualidade de promitente-compradora, para ceder a quaisquer terceiros a sua posição contratual, com referência a todas as fracções do prédio referido.
12. O documento em causa foi assinado por dois administradores da Requerida, um dos quais E que, é um sócio-administrador da promitente-compradora (Companhia de Investimentos Imobiliários D, Limitada) desde Fevereiro de 1994 até ao presente momento, sendo ainda sócio-administrador do Grupo A da "C" - Sociedade de Investimento e Fomento Predial Limitada desde 1993 até aos dias de hoje.
13. Nestes termos, e mediante contrato datado de 6 de Dezembro de 1996, a Companhia de Investimentos Imobiliários D, Limitada veio a ceder a sua posição contratual ( de promitente-compradora) à Agência Comercial H, Limitada, sociedade comercial por quotas de responsabilidade limitada, com sede em Macau, na ...... matriculada na Conservatória do Registo Comercial sob o n.º .......
14. O referido contrato de cessão da posição contratual limitou o seu objecto à fracção autónoma “...”, a que corresponde o ….° andar "…", do referido prédio urbano.
15. A Agência Comercial H, Limitada celebrou um contrato através do qual adquiriu a posição contratual de promitente-comprador da fracção “...” pelo qual prestou um montante de MOP5.365.270,00, correspondente a HKD5.209.000,00, valor integralmente realizado.
16. Posteriormente, e através de contrato celebrado em 26 de Agosto de 1998, a Agência Comercial H, Limitada cedeu a sua posição contratual (promitente-compradora) à Empresa de Importação e Exportação I, Limitada, sociedade comercial por quotas de responsabilidade limitada, com sede em Macau, na ......, matriculada na Conservatória dos Registos Comercial e de Bens Móveis sob o n.º ......, que tem por objecto social a "Importação e exportação de grande variedade de mercadorias".
17. Nesse contrato, a "C'v-Sociedade de Investimento e Fomento Predial Limitada, através dos seus dois sócios e administradores, E e F, confirmaram esta cessão da posição contratual.
18. Em 11 de Março de 2005, a referida Empresa de Importação e Exportação I, Limitada, cedeu a sua posição contratual de promitente-compradora da referida fracção “...” a K.
19. Tendo o referido K, no mesmo dia, cedido a sua posição contratual de promitente-comprador da referida fracção “...” ao ora Requerente.
20. Desde essa altura, K por si próprio e também na qualidade do representante do ora Requerente, tem mantido algumas reuniões com o representante da Requerida para discutir todos os assuntos relacionados com a fracção em causa e a outorga do contrato definitivo de compra e venda daquele imóvel a seu favor, tendo informado a Requerida de que tinha adquirido a posição de promitentecomprador, no que se refere à referida fracção “...”, por diversas ocasiões.
21. A reunião que teve lugar em meados de Dezembro de 2011, no Edifício Centro ......, 13.° andar, em Macau, na qual estiveram presentes M, K e G, administrador da Requerida.
22.
23.
24.
25.
26. Em Novembro de 2012, M, K e G, administrador da Requerida voltaram a reunir-se no mesmo local, tendo K, também representante do Requerente, apresentado a G, mais uma vez, os documentos que titulavam a posição do Requerente como promitentecomprador da fracção "...".
27.
28. No dia 31 de Maio de 2013, a ora Requerida apresentou, junto da Conservatória do Registo Predial, um requerimento para registo da aquisição (provisória), nos termos consentidos pelo artigo 41.º, n.º 1, do Código do Registo Predial, das fracções autónomas designadas por ……, a favor da COMPANHIA DE INVESTIMENTO MACAU J, LIMITADA, sociedade comercial por quotas de responsabilidade limitada, com sede em Macau, ......, matriculada na Conservatória dos Registos Comercial e de Bens Móveis sob o n.º .......
29. Declarando a Requerida que prometeu vender à COMPANHIA DE INVESTIMENTO MACAU J, LIMITADA, todas as 18 fracções acima mencionadas (celebração dum contrato-promessa de compra e venda unilateral).
30. Mais, foram ainda juntos, com aquele requerimento, documentos comprovativos do pagamento do imposto do selo devido pelo referido contrato-promessa no mesmo dia 31 de Maio de 2013.
31. A Requerida prometeu vender e mandou registar a aquisição, a título provisório, de 18 fracções, onde se inclui a fracção “...” que havia sido, anteriormente, prometida vender ao Requerente.
32. Não foi possível, até agora, celebrar o contrato definitivo porquanto ainda não foi emitida a licença de utilização relativa ao edifício.
33.
34. Um dos dois sócios-administradores da referida sociedade, o Sr. N, também é administrador da ora Requerida.
35. A sociedade em causa tem a sua sede precisamente no mesmo local que a Requerida.
B) - Dos alegados no requerimento de oposição (mantém-se também a numeração constante do articulado de oposição para melhor referência pelas partes e em sede de eventuais recursos),
7° a)
A Requerida nunca recebeu qualquer quantia a título de sinal, antecipação de pagamento ou a qualquer outro título no âmbito dos contratos juntos pelo Requerente aos autos.
8° b)
Algum tempo antes da celebração do Contrato Promessa, a "C" prometeu comprar a totalidade do capital social da Requerida por contrato promessa de cessão de acções de 23 de Julho de 1993.
9° c)
A "C" tinha, assim, a expectativa de vir a adquirir a totalidade do capital social da Requerida.
10° d)
A "C" esperava adquirir o controlo total da Requerida e, em consequência, o dos direitos resultantes da concessão, por arrendamento, do prédio urbano sito em Macau, no ...... de que a Requerida era, e é, titular.
11° e)
A "C" decidiu, no seu interesse próprio e não no interesse da Requerida, prometer vender a terceiros os direitos resultantes da concessão em causa que contava vir a ser titular indirectamente num futuro próximo.
15° f)
No cabeçalho do Contrato Promessa a "C" vem identificada como "promitente vendedora", dali em diante designada por "Primeira Contratante", sendo a D identificada como "promitente compradora", dali em diante designada por "Segunda Contratante".
16° g)
No considerando do Contrato Promessa lê-se que a "C" prometeu comprar, por contrato de 23 de Julho de 1993, a totalidade do capital social da "Sociedade de Investimento Imobiliário B, S.A.R.L.", a aqui Requerida.
17° h)
No mesmo Considerando é identificada a Requerida como titular dos direitos resultantes da concessão, por arrendamento, do prédio urbano sito em Macau, no ......onde ia ser construído o edifício cujas fracções são prometidas vender.
18° i)
Ambas as partes contratantes, "C" e D, sabiam que a promitente vendedora no Contrato Promessa não era a titular dos direitos sobre as fracções a construir e objecto do Contrato Promessa.
21° j)
Lê-se na Cláusula 5.ª desse mesmo Contrato que "O edificio será gerido por uma companhia de administração designada pela Sociedade de Investimento Imobiliário B, S.A.R.L. para manter a salubridade ambiental e a manutenção dos elevadores (...)".
22° 1)
A Cláusula 6.ª do Contrato Promessa estabelece que: "A Primeira Outorgante [a "C"] obriga-se a promover junto da Sociedade de Investimento Imobiliário B, S.A.R.L. todos os actos necessários à corifirmação, por parte desta, junto de instituições bancárias financiadoras da aquisição de uma ou mais das fracções que compõem o edifício do Lote 6, da legitimidade da Segunda Contratante, ou de qualquer terceiro por ela devidamente indicado, em outorgar promessas de hipoteca e/ou contratos tripartidos que tenham por objecto uma dada fracção, ou fracções, do referido edifício.",
23º m)
No segundo parágrafo da Cláusula 6.ª lê-se ainda que: "A confirmação referida no número anterior, a prestar pela Sociedade de Investimento Imobiliário B, S.A.R.L., poderá ser efectuada, se necessário, através da formalização de um instrumento que titule a promessa de compra e venda a celebrar directamente com a referida Sociedade de Investimento Imobiliário B, S.A.R.L. para efeitos de apresentação junto da respectiva instituição bancária.",
25° n)
Na Cláusula 7.ª desse mesmo Contrato ficou estipulado que: "A Primeira Contratante ["C"] obriga-se também a promover junto da Sociedade de Investimento Imobiliário B, S.A.R.L. todos os actos necessários ao registo da propriedade horizontal do edifício projectado para o Lote 6, logo após a sua conclusão e emissão da respectiva licença de ocupação, bem como à marcação da escritura, ou escrituras, de compra e venda das referidas fracções autónomas no prazo de 1 (um) mês após o registo da propriedade horizontal, salvo se as partes acordarem noutro prazo.".
27° o)
Como o capital social da Requerida ia ser adquirido, na totalidade, pela "C" e porque a D pretendia ceder a sua posição contratual, a Requerida emitiu, uns meses depois da celebração do Contrato Promessa, a declaração datada de 2 de Dezembro de 1996 junta ao requerimento inicial como Doc. n.° 5.
35° p)
Na 1.ª Cessão de Posição, a Requerida não teve qualquer intervenção, não foi identificada como promitente vendedora, nem foi afirmado que esta tenha prometido vender à cedente as fracções do edificio a construir.
36° q)
Na Cláusula 8.ª dessa primeira cessão de posição contratual a D garante que a Sociedade de Investimento Imobiliário B, S.A.R.L., ora Requerida e não identificada como parte no contrato do qual se cede a posição, vai proceder ao registo da propriedade horizontal e tratar das formalidades necessárias à celebração da escritura pública.
48° r)
Na 3.ª Cessão de Posição não se refere que a Requerida seja a promitente vendedora ou que tenha reconhecido a I, ou o terceiro a quem esta tenha cedido a sua posição, como promitente-comprador.
50° s)
Nos termos da Cláusula 3.ª da 3.ª Cessão de Posição, a I, que cedeu a sua posição de promitente compradora, outorgou uma procuração que entregou a K, para que este representasse aquela, na qualidade de promitente compradora, no tratamento das formalidades e procedimentos relacionados com a outorga da escritura de compra e venda.
53° t)
Na 3.ª Cessão de Posição, a Requerida não teve qualquer intervenção, não foi ali identificada como promitente vendedora, nem foi afirmado que esta tenha prometido vender à cedente I as fracções do edifício a construir.
55° u)
Nos termos da Cláusula 4.ª da 4.ª Cessão de Posição, K, o cedente, substabeleceu os poderes conferidos pela I na procuração referida acima, ao ora Requerente, tendo-lhe entregue o respectivo substabelecimento.
64° v)
A "C" nunca chegou a ser, nem é, accionista da requerida.
III - FUNDAMENTOS
Vêm interpostos dois recursos: um, Recurso A, pelo recorrente A; outro, Recurso B, pela Sociedade de Investimento Imobilário B.
A - Recurso A
1. O objecto do presente recurso passa pela análise das seguintes questões:
- Questão relativa ao efeito do recurso
- Incorrecção das conclusões da petição de recurso
- Questão relativa à inadmissibilidade de pôr em causa a matéria fixada aquando da prolação da decisão sem audiência da parte contrária
- Impossibilidade de reapreciação da matéria de facto por não constar dos autos registo de algumas delas
- Da impugnação da matéria de facto constante dos n.ºs 8.º b), 9.° c), 10.º d), e 27.° o), 1.ª parte (dos factos provados que foram alegados no requerimento de oposição)
- Da impugnação da matéria de facto constante dos n.ºs 8.º, 11.º e), 17.º, 18.º i) e 31) dos factos provados
- Do Incorrecto Julgamento da Matéria de Facto Anteriormente Constante do n.º 33 dos factos provados
- Da Impugnação da Matéria de Facto Constante do n.º 10 dos Factos Provados
- Da impugnação da matéria de facto constante dos n.ºs 35.º p) dos factos provados
- Da impugnação da matéria de facto constante dos 48.º r) e 53.º t) dos factos provados
- Da impugnação da matéria de facto constante dos 48.º r) e 53.º t) dos factos provados
- Do direito (pressupostos da providência)
2. Questão relativa ao efeito do recurso
Há uma primeira questão colocada pela recorrida e que se refere ao efeito do recurso, questão que foi já oportunamente apreciada por Colectivo deste Tribunal, pelo que essa questão se mostra já decida e em termos que prejudicarão o conhecimento do recurso autonomamente interposto, como a seu tempo se referirá.
3. Incorrecção das conclusões da petição de recurso
Alega ainda a recorrida que não pode deixar de fazer menção ao facto de a formulação das conclusões não se coadunar com os requisitos constantes do n.º 2 do artigo 598.º do CPC, em violação do princípio da colaboração, da boa fé e da economia processual.
Com efeito, as "conclusões" apresentadas pelo Recorrente, compostas pela transposição, ipsis verbis, de toda exposição analítica e argumentativa que integram as suas alegações de recurso, aqui e ali mudando, cosmeticamente, uma ou outra palavra ou agregando parágrafos, violam de forma evidente o preceito estabelecido no n.º 1 do artigo 598º do CPC.
Como bem diz RODRIGUES BASTOS: "As conclusões consistem na enunciação, em forma abreviada, dos fundamentos ou razões jurídicas com que se pretende obter o provimento do recurso. (...) Se as conclusões se destinam a resumir, para o tribunal ad quem, o âmbito do recurso e os seus fundamentos, pela elaboração de um quadro sintético das questões a decidir. e das razões porque devem ser decididas em determinado sentido, é claro que tudo o que fique para aquém ou para além deste objectivo é deficiente ou impertinente" - Notas ao CPC, 3.ª Edição, pág. 299.
Não deixa a recorrida de ter razão e toca num assunto que constitui uma das pechas de muito boa advocacia na RAEM e os juízes não deixam, quantas vezes, também eles de contribuir para esse mal, contemporizando com situações que deviam merecer um despacho de aperfeiçoamento, ainda que o fazendo muitas vezes, quando não por inércia, por considerarem que as questões se identificam facilmente, que os fundamentos ou razões se evidenciam facilmente ou até por razões de celeridade.
É em nome destas últimas razões que não se regredirá agora no processo, fazendo cumprir o artigo 598º, n. º 4 do CPC.
4. Questão relativa à inadmissibilidade de pôr em causa a matéria fixada aquando da prolação da decisão sem audiência da parte contrária
4.1. A primeira questão que vem colocada, como questão prévia, refere-se, na tese do requerente, à inadmissibilidade de contrariar, de pôr em causa, nas palavras do recorrente, em sede de oposição, sem que sejam apresentados novos factos, a matéria fixada, num primeiro momento, sem audiência da parte requerida, em sede de oposição, sem que sejam apresentados novos factos.
4.2. Não tem razão a recorrida.
Não faz sentido que após a audição da parte contrária o juiz não possa alterar os factos, desmentidos pelos novos factos e provas apresentadas pela parte contrária. Para que serviria, então, essa audição?
Refugia-se o recorrente num argumento, qual seja o de que se não houver factos novos, os que foram primeiramente fixados permanecem imutáveis, porventura numa interpretação restritiva do disposto no art. 333º, n.º, b) do CPC. Mas esquece-se que é a própria norma que prevê que o requerido pode deduzir oposição quando pretenda alegar factos novos ou fazer uso de meios de prova não considerados pelo tribunal.
Para além de que a negação de um facto articulado pelo requerente implica, no fundo, a alegação do facto contrário. No caso, o que está essencialmente em causa é saber se a sociedade “C” decidiu, no seu próprio interesse e não no interesse da requerida, prometer vender a terceiros os direitos resultantes da concessão em causa de que contava vir a ser titular indirectamente num futuro próximo.
Este é um facto alegado pela requerida e que preenche a aludida previsão normativa.
Aliás, na sentença final, proferida após oposição (fls 311 v.) referem-se exactamente quais os factos que vieram a ser considerados e que foram alegados no requerimento de oposição.
Acresce que foram indicadas outras provas, testemunhal e documental, para além da apresentada num primeiro momento, o que não deixa igualmente de preencher a previsão do citado artigo 333º, n.º1, b).
4.3. Invoca ainda o recorrente em termos de jurisprudência comparada acórdão do Supremo Tribunal de Justiça para fundamentar a sua tese.
Por vezes pode ser precipitado o recurso ao mero conteúdo do sumário de um acórdão para se apreender o seu real sentido.
No ac. do STJ, processo 00A382 de 6/6/2000, que não o proc. 1425/99 (sendo esse o n.º do Tribunal da Relação), escreveu-se
“Examinadas as provas produzidas, o arresto é decretado, sem audiência da parte contrária, desde que se mostrem preenchidos os requisitos legais - artigo 408, n. 1. Para a fixação da matéria de facto, o juiz, finda a produção da prova, declara quais os factos que julga provados e não provados - artigo 304, n. 5, aplicável aos procedimentos cautelares por força do disposto no artigo 384, n. 3.
Fixada a matéria de facto e proferida decisão a aplicar o direito aos factos, decretando-se ou não o peticionado arresto, encerra-se a primeira parte deste procedimento cautelar.
Sendo decretado o arresto, como foi o caso dos autos, o requerido, notificado da decisão, pode deduzir oposição - artigo 388, n. 1, alínea b).
Deduzida esta oposição, abre-se efectivamente o contraditório, contraditório esse que não põe em causa a anterior fixação da matéria de facto, pois que a oposição tem por finalidade a apresentação de outros factos que não foram anteriormente tidos em conta, dado que o requerido ainda não havia sido ouvido, de modo a afastar os fundamentos da providência ou determinar a sua redução.
Com esta segunda fase da providência cautelar não se põe em causa a fixação da matéria de facto anteriormente consignada nos autos, a qual, conjugada com os novos factos, há-de levar à decisão de manter ou não o arresto anteriormente decretado.
Assim, nada impede que seja um outro juiz a decidir a nova matéria de facto, desde que fosse ele a assistir à produção da nova prova.
Por isso, não se mostra violado o disposto no n. 1 do artigo 654º, pois a fixação da matéria de facto em cada uma das fases do processo de arresto foi feita por cada um dos juízes que presidiu à respectiva produção de prova.”
O que estava aí em causa primacialmente era saber se o julgamento final da providência podia ou não ser diferente do que julgara num primeiro momento o arresto.
O que aí se significa com a expressão “ não se põe em causa a fixação da matéria de facto anteriormente consignada nos autos” é que ela não possa ser alterada, o que se extrai logo nas palavras seguintes a tal expressão, mas sim, que essa matéria conjugada com a globalidade dos novos factos, onde se podem incluir também os factos contrários, bem como da análise das novas provas se se deve manter ou não a primeira decisão. Ou seja, o que se diz, ainda que da forma não mais feliz é que os factos fixados num determinado contexto processual permanecem os mesmos, mas depois das provas e dos factos que os desmintam podem ser alterados, pois só assim se poderá alterar o que foi anteriormente decidido.
Tudo isto de forma a apurar se o juiz da oposição podia ou não ser diferente do que julgara a providência sem a aposição, para se concluir que sim e que, no fundo, os factos que foram primeiramente indiciariamente dados como provados não têm que ser mexidos pelo segundo juiz, limitando-se este, nesta fase, a pronunciar-se sobre os novos factos e provas que, como é óbvio podem abalar o juízo anteriormente elaborado.
4.4. Colhe-se no despacho do Mmo Juiz uma elaboração assertiva sobre o que incumbe ao juiz do julgamento final fazer:
“O tribunal considerou que na audiência realizada na sequência da oposição à decisão que decretou a providência cautelar sem audição prévia da parte requerida pode ser reapreciada a prova produzida anteriormente apenas relativamente aos factos a que as "novas provas" concernem. Assim, se não forem produzidas novas provas sobre determinado facto já considerado provado ou não provado na sentença que decretou a providência, o tribunal que julga a oposição não pode pronunciar-se quanto a ele e se forem produzidas outras provas, o tribunal que julga a oposição tem que analisar todo o acervo probatório produzido e não apenas as provas produzidas a propósito da oposição. Na perspectiva do direito a constituir talvez fosse conveniente considerar a audiência na sequência da oposição como se se tratasse de uma continuação da audiência realizada antes de ouvir o requerido, de forma que, sempre que possível, deveria ser o mesmo juiz e tribunal que decretou a providência a realizar a audiência após a oposição. De todo o modo, a decisão proferida antes da oposição pode ser modificada, não se esgotando o pode jurisdicional do tribunal relativamente à decisão que proferir sem audição da parte contrária. Mas afigura-se também certo que o juízo probatório após a oposição só pode ser diferente se repousar em provas diferentes. Por exemplo, o juiz d oposição não pode simplesmente dizer: "vendo melhor documento "x" considera-se agora provado "y"". Só pode modificar-se a decisão de facto se a nova decisão se basear noutras provas não apreciadas na primeira decisão e através de um juízo probatório que conclua que a força probatória das provas posteriores vence a das anteriores ou faz modificar a análise que antes foi feita. É o que acontece no caso e apreço quanto ao facto de antes se ter considerado provado que a sociedade C, quando celebrou o contrato-promessa com a sociedade D, actuou em nome, ou em representação, da requerida (n.º 8 dos factos provados da sentença de fls. 190, verso, a 198).”
4.5. Este entendimento decorre igualmente da Jurisprudência do TUI1, enquanto aí se afirmou:
“Neste sentido vai a Jurisprudência do Tribunal de Última Instância, firmada no Acórdão proferido no dia 30 de Maio de 2008, no âmbito do processo n.º 22/2007, no qual se pode ler:
" É certo que a fase de oposição à providência cautelar decretada destina-se apenas para a parte requerida a alegar factos principais ou instrumentais ou fazer uso de meios de prova não considerados pelo tribunal, o que não implica que o tribunal que julga a oposição só pode apreciar as provas produzidas no julgamento desta para proferir uma decisão de manutenção, redução ou revogação da providência anteriormente decretada.
Independentemente da possibilidade de a parte requerente exercer o contraditório relativo à oposição1 e da prescrição do art.º 331.º, n.º 1 do CPC, aplicável ao julgamento da oposição por força do art.º 333.º, n.º 1, al. b) do mesmo Código, de que serão produzidas apenas as provas requeridas ou oficiosamente determinadas pelo juiz, o tribunal que julga a oposição pode reapreciar as provas produzidas na audiência que decretou a providência cautelar e deve assim proceder sempre que se mostre necessário.
A decisão que decreta a providência cautelar com dispensa da audição de requerido tem natureza provisória, especialmente a parte de matéria de facto, dependente do sentido da decisão a tomar sobre a oposição apresentada por requerido. O julgamento da oposição confere “a possibilidade de revisão da convicção anteriormente formada, através de novos meios de prova ou de novos factos com que o tribunal não pôde contar.”
“No final cumprirá ao juiz proferir a decisão da matéria de facto, acompanhada da apreciação crítica das provas produzidas, eventualmente, contrapondo-as àquelas em que se tenha baseado a primitiva decisão.”
Assim, depois da produção das provas apresentadas por requerido, se considerar provados factos contrários aos fixados na primeira audiência, o tribunal que julga a oposição, a fim de aferir a justeza da decisão que decretou a providência cautelar e para decidir a sua manutenção, redução ou revogação, deve proceder à apreciação crítica e conjunta de todas as provas produzidas neste e no anterior julgamento, de modo a verificar a necessidade de alterar os factos provados na primeira audiência e fixar definitivamente a matéria de facto provada, para proferir a sentença final só com base nesta parte de factos provados, especialmente quando nos dois julgamentos intervêm tribunais de composição diferente.
Isto é, no julgamento da oposição, se ficarem provados factos contraditórios aos provados na audiência que decretou a providência, o tribunal deve proceder ao exame crítico dos elementos probatórios das duas audiências, de modo a reformular o acervo de factos provados e não provados. Só com esta matéria de facto definitivamente fixada o tribunal pode apreciar definitivamente sobre o pedido de providência cautelar.
Na parte da fundamentação de facto da sentença final deve referir expressamente esta operação para mostrar com clareza a formação da convicção do tribunal, nos termos do art.º 556.º, n.º 2 do CPC.
Nesta circunstância, a matéria de facto provada a fixar após o julgamento da oposição é o que resulta da referida apreciação conjunta de todas as provas produzidas, e não meramente das provas produzidas na audiência de julgamento da oposição." .
Em face do exposto não assiste razão ao recorrente quanto à sua pretensão de inalterabilidade da matéria de facto.
5. Impossibilidade de reapreciação da matéria de facto por não constar dos autos registo de algumas delas.
5.1. O recurso interposto pelo recorrente baseia-se quase em exclusivo (artigos 10.º a 138.º) na impugnação da decisão da matéria de facto constante da decisão recorrida, pretendendo aquele fazer "que as alterações à matéria de facto anteriormente dada como provada e os "factos novos" alegados em sede de oposição dados agora como assentes (…) justificam-se, única e exclusivamente, com a junção pela requerida do contrato promessa outorgado pela C e pela D". Para infirmar tal convicção, o recorrente seleccionou e transcreveu partes da decisão que julgou a matéria de facto nesse (alegado) sentido.
E assim o faz, para dar a entender que este seria o único meio de prova que serviu de base à decisão, de modo a que pudesse o Tribunal de Segunda Instância proceder à sua alteração, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 629.º do CPC.
5.2. No entanto, não é verdade que a decisão sobre a matéria de facto proferida depois da Oposição se tenha baseado única e exclusivamente no contrato junto pela Recorrida, antes de mais pelo excerto que acima se transcreveu e no qual o Tribunal a quo esclarece que fundou a sua decisão em toda a prova produzida, nomeadamente, nos depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pela ali requerida.
Mais, lê-se ainda a fls. 300v. que: "A convicção do Tribunal relativamente à decisão que tomou quanto à matéria de facto formou-se na análise conjunta e crítica que fez da prova testemunhal e documental produzida, ponderada de acordo com a regras da experiência (...)” tendo em consideração a forma mais ou menos clara, pormenorizada, coerente e serena ou apaixonada como foram prestados os depoimentos e ponderado também o conhecimento directo e interesse que os mesmos demonstraram relativamente aos factos e às questões em litigio (…)".
(…)
Logo, o facto de o Tribunal a quo dizer, a propósito de determinados factos que se baseou, essencialmente, na análise de determinado documento, não significa, nem pode significar, que se tenha baseado exclusivamente nessa análise, sobretudo quando foram indicadas e ouvidas testemunhas a essa matéria.
Ora, nos termos da já citada alínea a) do n.º 1 do artigo 629.º do CPC (não sendo as alíneas b) e c) desse mesmo preceito aplicáveis ao caso), só pode a matéria de facto ser alterada pelo Tribunal de recurso se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre a matéria de facto em causa.
Como se viu, a prova testemunhal também serviu de base à decisão da matéria de facto, sendo que não consta do processo o seu registo, pois que nenhuma das partes requereu a sua gravação.
Nestes termos, defende a recorrida, não pode o Tribunal ad quem atender ao recurso do Recorrente no que à impugnação da matéria de facto diz respeito, por não ter à disposição todos os meios de prova analisados pelo tribunal recorrido, sob pena de violação da alínea a) do n.º 1 do artigo 629.º do CPC, e, bem assim, dos princípios da imediação e da livre apreciação da prova.
5.3. A questão suscitada é pertinente.
Como pode este Tribunal sindicar o julgamento da matéria de facto, se não dispõe de todos as provas em que o julgador se louvou?
Poderia não ser assim se o Mmo Juiz a quo dissesse claramente, preto no branco, que a resposta a um quesito, ou seja, a um artigo se baseara apenas num documento existente nos autos ou que um determinado documento seria por si só bastante para fazer inverter a decisão proferida.
5.4. Não há nada melhor do que atentar no despacho minucioso e muito bem fundamentado das razões por que o Mmo Juiz decidiu daquela maneira, a fim de indagarmos se a prova em que se louvou existe nos autos:
“Da análise e ponderação conjuntas e críticas de toda a prova produzida, tendo sido ouvida a gravação áudio do depoimento da única testemunha inquirida na primeira audiência realizada (K) e tendo, em face da nova prova produzida nesta audiência, sido reanalisados e reponderados esse depoimento e os documentos juntos com o requerimento inicial, em conjugação com os documentos que foram juntos com o requerimento de oposição e com os depoimentos prestados nesta nova audiência de julgamento, tendo em conta, designadamente, que foi reinquirida a testemunha ouvida anteriormente e que foi junto pela requerida o documento que o requerente afirmou que a requerida sempre se recusou a fornecer-lhe (o contrato-promessa celebrado entre as sociedades comerciais "C" e "D"), o tribunal toma a seguinte decisão sobre a matéria de facto:
I - Mantêm-se provados todos os factos dados como provados na sentença proferida a fls. 190, verso, a 198 na sequência da anterior audiência de julgamento, com excepção dos seguintes2:
a) - Os constantes dos n.ºs 22, 23, 24, 25 e 27 da referida sentença;
b) - Relativamente ao n.º 8 dos factos provados da mesma sentença de fls. 190, verso, a 198, não se mantém provado que foi em representação da requerida que a sociedade comercial "C" prometeu vender à sociedade comercial "D";
c) - Relativamente ao ponto n.º 10 da mesma sentença, não se mantém provado que a requerida ratificou o referido negócio;
d) - Relativamente ao ponto n.º 17 da mesma sentença, não se mantém provado que foi em representação da requerida que "C" confirmou a cessão da posição contratual;
e) - Relativamente ao ponto n.º 31 da mesma sentença, não se mantém provado que a fracção "..." havia sido anteriormente prometida vender pela requerida ao requerente;
f) - Relativamente ao ponto n.º 33 da mesma sentença, não se mantém provado que a Companhia de Investimento Macau J, Limitada estava ciente da existência do contrato-promessa celebrado pela requerida em 23 de Julho de 1996.
II - Do requerimento de oposição, expurgado da matéria conclusiva; da matéria de direito; da matéria de mera impugnação, ainda que motivada, do alegado no requerimento inicial (ex.: a C não agiu em representação da requerida - art. 19°); da matéria de confissão de factos considerados provados na sentença previamente proferida (ex.: arts. 38° e 44°, 54°); da matéria repetida (ex.: arts. 7° e 60°), da matéria alegada em sentido oposto ao anteriormente alegado (ex.: a C decidiu no seu interesse próprio art. 11°; a C não agiu no interesse da requerida art. 19°) e da matéria não relevante para a decisão, designadamente por não configurar excepção e dizer respeito a outras fontes das obrigações que não a que serve de causa de pedir (contrato promessa celebrado por representante da requerida em representação desta e ratificação da representada, própria da representação sem poderes), como a gestão de negócios ou a assunção de obrigações contraídas pelo mandatário em execução do mandato sem representação, o tribunal considera provada a matéria de facto constante dos artigos 7° a 11°, 15° a 18°, 21°, 22°, 23°, 25°, 27°, 35°, 36°, 48°, 50°, 53°, 55° e 64°, sendo os artigos 1°, a 3°, 6°, 39°, 42°, 62°, 69° e 70° impugnação da matéria alegada no requerimento inicial; sendo os arts. 4°, 29°, 31°, 60°, 74°, 75° e 79°, parcialmente conclusivos e parcialmente impugnação do requerimento inicial; sendo os arts. 80° a 109° conclusivos e compostos por matéria de direito; sendo os arts. 5°, 56° e 61 ° compostos por matéria que não releva para a decisão da oposição.
III - Do requerimento de oposição (cuja função é, através de novos factos e/ou novas provas, impugnar os factos dados como provados na sentença que decretou a providência cautelar ou jmpugnar a solução jurídica a que tal sentença chegou, não se destinando a impugnar os factos alegados no requerimento inicial ou a tese jurídica nele expendida), nenhum outro facto se provou, designadamente não se provaram os factos alegados nos artigos 13°, 46°, 47°, 52°, 63°, 66° a 68°, 71° a 73° e 76° do requerimento inicial.
*
A convicção do tribunal relativamente à decisão que tomou quanto à matéria de facto formou-se na análise conjunta e crítica que fez da prova testemunhal e documental produzida, ponderada de acordo com as regras da experiência, tendo em conta a apreciação necessariamente sumária pertinente aos procedimentos cautelares, tendo em consideração a forma mais ou menos clara, pormenorizada, coerente e serena ou apaixonada como foram prestados os depoimentos e ponderando também o conhecimento directo e interesse que os mesmos demonstraram relativamente aos factos e às questões em litígio e que no depoimento de parte prestado não foram produzidas declarações confessórias.
(…)
Quando assim considerou provado, o tribunal não dispunha do documento n° 1 junto com o requerimento de oposição e desse documento, que contém o texto do contrato, resulta claramente que a sociedade C declarou actuar em nome próprio e não em representação da i requerida, pelo que é neste novo sentido que se formou a "nova" convicção do tribunal. Mas, por mero exemplo, já a nova prova produzida não é de molde a alterar o facto provado sob o n.º 9 da sentença impugnada pela oposição. Considerou-se provado que a requerida recusou fornecer cópia do contrato promessa celebrado com a D, o que foi referido na "primeira audiência" pela testemunha K, como consta da gravação áudio do respectivo depoimento sob o título "translator 1, Recorded on 17-Mar-2014 at 10.24.15 (1%ESO81G01711270)Wav", designadamente entre os minutos 01:17 e 02:38, sendo que nada na "nova" prova produzida tem a virtualidade de fazer alterar a decisão anterior.
Pelas mesmas razões porque não se considera provada a representação da requerida no contrato promessa celebrado com a D, não se considera agora provado, contrariamente ao n.º 17 dos factos provados da sentença, que a C actuou em representação da requerida ao confirmar a cessão da posição contratual.
Também a análise conjunta da prova produzida impõe agora juízo probatório diferente relativamente ao facto de o documento n.º 5 junto com o requerimento inicial constituir uma ratificação por parte da requerida relativamente ao contrato promessa celebrado entre a C e a D. Em primeiro lugar, apresenta-se com foros de verosimilhança a versão apresentada pela requerida (a C pretendia adquirir todo o capital social da requerida e prometeu vender o imóvel propriedade da requerida, que iria ser indirectamente da própria C, caso aquela aquisição do capital se concretizasse, sendo útil a declaração da requerida constante do doc. n.º 5 para fins de financiamentos bancários) e tal versão vem confirmada nos considerandos do contrato promessa junto como documento n.º 1 com o requerimento de oposição e não é afastada pelos documentos de fls. 269 e 273, da autoria de C (e não da requerida) e assinados pela testemunha G. Ora, não tendo o tribunal podido contar com estes novos elementos de prova quando proferiu a sentença impugnada pela oposição, avaliou o documento n.º 5 como ratificação, o que fazia sentido se o contrato promessa tivesse sido celebrado em nome da requerida por alguém sem poderes de representação. Porém, agora de posse do documento n° 1 junto com o requerimento de oposição, onde a sociedade C declara em seu próprio nome, o juízo probatório antes feito não pode subsistir quanto à interpretação do documento n.º 5 como ratificação, assim como não se pode concluir que deva ser interpretado como assunção, pela requerida, da obrigação de vender criada pelo contrato-promessa, sendo certo que é matéria de facto a interpretação dos contratos.
Quanto aos factos insertos nos números 22 a 25 e 27 da sentença de fls. 190 a 198, o tribunal ponderou que as testemunhas K e G trouxeram ao tribunal versões completamente diferentes acerca das reuniões entre ambos existentes. Pela forma como, nesta parte, foram prestados os depoimentos destas testemunhas, muito conclusivos, pouco fundamentados, por vezes com lacunas e imprecisões e tendo em conta que ambas revelaram grande interesse e envolvimento pessoal em relação ao litígio, a primeira por ser quem cedeu a posição contratual que o requerente pretende fazer valer nestes autos contra a requerida e se ter contratualmente comprometido a auxiliá-la com vista à celebração do contrato definitivo (cf. ponto n.º 6 do acordo de cessão da posição contratual junto como documento n.º 11 com o requerimento inicial) a segunda por ter longa ligação profissional à requerida, o tribunal fica agora numa dúvida que não conseguiu remover, mesmo tendo em conta que se está em sede de prova de primeira aparência que relega o recurso às regras de repartição do ónus da prova para situações que ultrapassem a dúvida "simples" sobre a realidade dos factos. Anteriormente o tribunal tinha apenas a versão da testemunha K, tendo agora a versão oposta, ambas fortemente interessadas, pelo que a convicção do tribunal é agora de não estarem provados os factos referidos.
Quanto ao facto de a requerida não ter recebido qualquer quantia a titulo de sinal ou preço (art. 7° do requerimento de oposição), a convicção do tribunal teve por base o depoimento da testemunha O, que demonstrou conhecimento directo de tal facto por trabalhar como contabilista da requerida e do seu grupo societário, tendo afirmado de forma peremptória e serena que a requerida não recebeu.
Relativamente aos factos dos arts. 8° a 11° e 15° a 18°, 21°, 22°, 23°, 25°, 27° do requerimento de oposição, convicção do tribunal formou-se essencialmente na análise ponderação do teor do doc. n.º 1 junto com o referido requerimento.
Relativamente aos factos dos arts. 35° e 36° do requerimento de oposição, a convicção do tribunal formou-se essencialmente na análise e ponderação do teor do doc. n.º 6 junto com o requerimento inicial.
Relativamente aos factos dos arts. 48°, 50° e 53° do requerimento de oposição, a convicção do tribunal formou-se essencialmente na análise e ponderação do teor do doc. N° 10 junto com o requerimento inicial.
Relativamente aos factos do art. 55 ° do requerimento de oposição, a convicção do tribunal formou-se essencialmente na análise e ponderação do teor do doc. n.º 11 junto com o requerimento inicial.
Relativamente aos factos do art. 64° do requerimento de oposição, a convicção do tribunal formou-se essencialmente na análise e ponderação do depoimento das testemunhas G e O que, de forma que ao tribunal não mereceu razões para recusar credibilidade, afirmaram, a primeira que a C não foi nem é sócia da requerida e a segunda que não foi concluída a compra das acções da requerida pela sociedade C.”
Parece, assim, que daqui resulta que em toda a matéria de facto o Mmo Juiz se ateve à globalidade da prova.
5.5. Mas para que não se acuse este Tribunal de facilitismo e de enveredar por uma solução simplista e genérica, vamos adiante verificar se, concretamente, em cada uma das questões de facto suscitadas há elementos bastantes para sindicar o julgamento de facto produzido.
6. Da impugnação da matéria de facto constante dos n.ºs 8.º b), 9.° c), 10.º d), e 27.° o), 1.ª parte (dos factos provados que foram alegados no requerimento de oposição)
6.1. Em relação a estes factos defende o recorrente que o Tribunal a quo não podia ter dado por provados aqueles factos por simples referência ao considerando do doc. n.º 1 junto aos autos com o requerimento de oposição, sem que tivesse sido apresentado o contrato-promessa em questão.
Esse contrato de cessão de acções não se encontra junto aos autos, pelo que aquela matéria não poderia ter sido dada como provada, por manifesta falta de prova documental.
Acresce que não poderia, em sua opinião, o Tribunal a quo ter dado ainda como provado que, na sequência do contrato-promessa de cessão de acções de 23 de Julho de 1993, "(...) a C esperava adquirir o controlo total da Requerida e, em consequência, o dos direitos resultantes da concessão, por arrendamento, do prédio urbano sito em Macau, no ......de que a Requerida era, e é, titular." - matéria constante do n.º 10.º d) dos factos provados, porque resulta dos documentos juntos aos autos, especificamente, do documento n.º 2 junto com o requerimento inicial, que a Requerida só adquiriu os direitos resultantes da concessão em 1994.
Pelo que tão-pouco poderia ser dada como provada a matéria constante do n.º 10.º d) dos factos provados, nomeadamente o trecho "(…) e, em consequência, o dos direitos resultantes da concessão, por arrendamento, do prédio urbano sito em Macau, no ......de que a Requerida era, e é, titular."
6.2. Com efeito, do doc. n.º 1 junto com o requerimento de oposição apenas consta que a C declarou ter prometido comprar a totalidade das acções da Requerida, mediante contrato celebrado no dia 23 de Julho de 1993.
Sobre a concretização e validade da prova, desde logo se observa que o Mmo juiz disse que a sua convicção se baseava “essencialmente na análise do doc. n.º 1 junto com o requerimento”.
Essencialmente não significa exclusivamente e, não havendo acesso à restante prova mostra-se válido o que acima dissemos.
De qualquer modo, não se deixa de referir que nos termos do artigo 357.° do Código Civil, "quando a lei exigir, como forma da declaração negocial, documento autêntico, autenticado ou particular, não pode este ser substituído por outro meio de prova ou por outro documento que não seja de força probatória superior" , donde se retira que quando a lei não exigir forma para o contrato, o mesmo poderá ser provado por qualquer meio de prova.
A lei não exige forma para o contrato promessa de transmissão de acções, nos termos do artigo 404.° do Código Civil, na medida em que o negócio prometido também não tem qualquer exigência legal de forma, pois, nos termos do artigo 424.º do Código Comercial, os efeitos do negócio operam por mera transmissão ou endosso dos títulos.
Logo, a prova da existência do contrato promessa de transmissão de acções correspondentes à totalidade do capital social da Recorrida pode ser feita por quaisquer outros meios de prova, nomeadamente por outros documentos particulares, como veio a ser feita nos autos, por via do contrato promessa de compra e venda celebrado entre a C e a D em 23 de Julho de 1996 (Doc. n.º 1 junto com a Oposição e doravante designado apenas por Contrato Promessa), ficando-se sem saber se as testemunhas também se pronunciaram ou não nesse sentido, ainda que a recorrida o afirme.
Razão por que nem sequer se mostra necessário atender ao facto alegado pela recorrida de que, à data em que o recorrente apresentou as suas alegações de recurso (17 de Julho de 2014), já o mesmo tinha sido notificado em sede de inquirição de testemunhas ocorrida no dia 9 de Julho de 2014, no âmbito de outra providência cautelar, que, sob o n.º CVl-14-0027-CAO-A, correu termos pelo 1.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Base, do contrato promessa de transmissão de acções a que se refere o facto provado sob o n.º 8 b) - que não impugnou -, bem se podendo desconsiderar tal documento, por desnecessário e na medida em que estamos perante uma providência cautelar em que basta a prova indiciária dos factos .
6.3. Defende ainda o recorrente que não poderia ter sido dado como provada a matéria constante do n.º 10.° d), relativa à expectativa da C vir a adquirir o controlo total da recorrida e, em consequência, o dos direitos resultantes da concessão por arrendamento, do prédio urbano sito em Macau, no ......, na medida em que à data da celebração do contrato promessa de transmissão de acções (23 de Julho de 1993) a recorrida ainda não era titular desses direitos, que só veio a adquirir em 1994.
A esta objecção, contrapõe a recorrida, invocando o Considerando n.º 1 do Despacho n.º 94/SATOP/94 e o seu reconhecimento pela recorrente (artigo 4.° do requerimento inicial) no sentido de que ali se previa que "Em requerimento datado de 28 de Mio de 1993, a Sociedade de Empreendimentos P, S.A.R.L., solicitou a S. Ex.ª O Governador autorização para a transmissão a favor da sociedade anónima de responsabilidade limitada, denominada Sociedade de Investimento Imobiliário B, S.A.R.L., que, desde logo, manifestou a sua concordância, dos direitos resultantes da concessão, por arrendamento, do lote…da Zona “…” do empreendimento …",. Daqui se retira que à data em que foi celebrado o contrato promessa de transmissão de acções, já tinha sido requerida a transmissão dos direitos sobre a concessão em causa a favor da recorrida.
Não se deixa de verificar que à data da celebração do contrato-promessa entre a C e a D a 23 de Julho de 1996, já a recorrida era titular dos direitos resultantes da concessão desde 1994.
Logo, considerando que, na altura da celebração do Contrato-Promessa entre a C e a D (em Julho de 1996), já aquela, tendo em conta que a recorrida era a legitima proprietária dos direitos de concessão desde 1994, podia ter a expectativa de vir a controlar a recorrida por via do cumprimento ao contrato-promessa de aquisição da totalidade do seu capital social celebrado em 1993.
Não deixa, pois de ser legítima, a ilação de que a C tinha a expectativa de vir a adquirir o controlo sobre os direitos em causa.
Não se mostra, pois, infirmada a prova produzida, nem sequer é possível aferir de modo diferente.
Vale, ainda assim, o que acima se disse quanto à inadmissibilidade da impugnação da matéria de facto.
Pelo que não há elementos probatórios que possam infirmar uma apreciação indiciária da matéria de facto fixada nos n.ºs 8.º b), 9.º c), 10.º d), e 27.º o), 1.ª parte da decisão recorrida.
7. Da impugnação da matéria de facto constante dos n.ºs 8.º, 11.º e), 17.º, 18.º i) e 31) dos factos provados
7.1. Entende o recorrente que a sentença recorrida não deveria ter dado como provado que a C agiu em nome e por conta própria, pois que esta teria agido em nome e por conta da ora recorrida na celebração do Contrato-Promessa.
7.2. O Mmo Juiz explica que deixou de fazer constar no art. 8º do requerimento da providência que a C, quando celebrou o contrato-promessa com a sociedade D em representação da requerida (foi esta exactamente a expressão utilizada pelo ora recorrente) no art. 8º do seu requerimento, porque aquando da primeira decisão ainda não havia o doc. n.º1 entretanto apresentado com o requerimento de oposição.
7.3. Com efeito, resulta dos considerandos do Contrato-Promessa que:
"(…) Em 23 de Julho de 1993 a Outorgante A prometeu comprar por forma de celebração de contrato todas as acções da Sociedade de Investimento Imobiliário B, S.A.. A Sociedade de Investimento Imobiliário B, S. A. é concessionário do ….º lote do Distrito…do Plano de Desenvolvimento da Grande Praia. Este lote foi descrito sob n.º ...... a fls. ...... do Livro ...... na Conservatória do Registo Predial e utilizado para construir um edifício comercial e de escritórios (doravante designado simplesmente por "tal edifício"), com a área de construção de 33.323 m2 e a área do parque de estacionamento de 8.141m2. Ora a Outorgante A promete alienar para a Outorgante B todos os direitos e interesses das fracções autónomas de tal edifício (incluindo 47 fracções autónomas para uso comercial no Requeridas-do-chão e nos 1.9, 2A 3.9 e 4.9; 136 fracções autónomas para uso de escritórios nos 5.º a 21.º andares). (…)" (vide fls. 294 a 295v., dos autos).
Nos termos do contrato, há, na verdade, como o recorrente afirma, uma razão para a intervenção da C, qual seja, a de que supostamente havia prometido comprar todas as acções da requerida.
7.4. Ainda, porque a requerida é ali identificada como concessionária do terreno para a construção do edifício comercial e de escritórios, seria da conjugação destes dois elementos fácticos, na tese da recorrente, que a C prometeu, em nome da requerida, alienar todos os direitos e interesses das fracções autónomas daquele prédio, não porque estes lhe pertençam ou viessem a pertencer no futuro, mas antes porque alegadamente estava a agir na qualidade de futura sócia única da requerida, procurando comprometer a requerida com base nessa futura relação de domínio.
Esta tese não tem consistência na pretensa letra do contrato.
Tem razão a recorrida ao dizer que o recorrente alegou apenas que a C agiu em representação da recorrida, não tendo alegado também que agiu por conta da recorrida (o qual levaria à ponderação da aplicação do instituto da gestão de negócios), pelo que não pode agora vir alegar que a C agiu por conta da recorrida, como faz nos artigos 35.º, 37.º, 56.°, entre outros.
O que resulta dos elementos que se nos desvendam – e outros houve, onde não podemos ir, é que é no pressuposto que a C prometeu vender, e a D prometeu comprar, através do Contrato-Promessa, um bem que, pese embora não fosse sua pertença, a C esperava poder vir a estar na sua disponibilidade.
Com efeito, tendo a C a expectativa de se tornar a accionista única da Recorrida, na tal relação de futuro domínio total, como referido pelo próprio Recorrente, não é censurável de forma alguma a conclusão de que a C é a outorgante no Contrato Promessa, agindo no seu próprio interesse, aí indicada como parte outorgante, sem que dele conste qualquer referência à sua qualidade de representante da recorrida, tendo sido a C quem recebeu o sinal, tendo ficado provado que esse dinheiro nunca entrou nas contas da recorrida (art. 7º,a).
Foi, ainda, na expectativa de vir a dominar totalmente a Recorrida, que a C se obrigou, no Contrato Promessa, a interceder junto da concessionária, a ora Recorrida, para que esta procedesse à celebração da escritura de compra e venda - cfr. cláusula 7.ª desse mesmo contrato.
O que resulta desse contrato é a obrigação, não de a requerida vender, mas sim de a C interceder junto da recorrida para que esta emitisse uma declaração para efeitos de crédito junto de instituições financeiras, para que procedesse ao registo da propriedade horizontal e para que celebrasse a escritura pública - cfr. teor integral das cláusulas 6.° e 7.° do Contrato Promessa e cujo teor foi considerado provado na sentença recorrida sob os n.ºs 22 I), 23 m) e 25.° n).
7.5. Importa não esquecer que nos encontramos perante uma prova que nesta fase se assume como indiciária, como já afirmámos, e o que importa é se há elementos probatórios que nos convençam de erro na análise feita pelo julgador na 1ª Instância.
Daí que a tese da intervenção negocial por interposta pessoa implique já uma elaboração jurídica que tem de estar assente em factos que não se mostram provados. O que o recorrente faz é discorrer sobre uma possível interpretação dos factos, que, no caso, se mostra mais arredada daquilo que os elementos disponíveis indiciam.
Para reforçar a ideia de que a C estaria a agir em representação da recorrida, o recorrente insiste na relevância de duas declarações por este juntas aos autos na audiência de 22 de Abril de 2014, nas quais a C teria, alegadamente, confirmado que agia em representação da recorrida.
Sobre isto, o que se nos oferece dizer é que as declarações de G que nunca foi administrador da C (vide Doc. n.º 3 com o requerimento Inicial) e, como tal, não tinha poderes para vincular aquela, não devem deixar de ser contextualizados com o seu depoimento em audiência e, por isso, uma vez mais, estamos impedidos de valorar o teor dessas declarações, não esquecendo o que o Mmo Juiz diz a este respeito (vd. transcrição acima feita) e a anotação do envolvimento e grande interesse da testemunha em relação ao litígio.
7.6 Quanto à interpretação que o recorrente faz da falta de intervenção da C no contrato de cessão de posição contratual celebrado entre a D e a Agência Comercial H Limitada (Doc. n.º 6), acompanha-se o entendimento vertido pelo Mmo Juiz e que não se mostra desmentido pelas provas e que aqui se transcreve para facilidade de compreensão:
“Também a análise conjunta da prova produzida impõe agora juízo probatório diferente relativamente ao facto de o documento n.º 5 junto com o requerimento inicial constituir uma ratificação por parte da requerida relativamente ao contrato promessa celebrado entre a C e a D. Em primeiro lugar, apresenta-se com foros de verosimilhança a versão apresentada pela requerida (a C pretendia adquirir todo o capital social da requerida e prometeu vender o imóvel propriedade da requerida, que iria ser indirectamente da própria C, caso aquela aquisição do capital se concretizasse, sendo útil a declaração da requerida constante do doc. n.º 5 para fins de financiamentos bancários) e tal versão vem confirmada nos considerandos do contrato promessa junto como documento n.º 1 com o requerimento de oposição e não é afastada pelos documentos de fls. 269 e 273, da autoria de C (e não da requerida) e assinados pela testemunha G. Ora, não tendo o tribunal podido contar com estes novos elementos de prova quando proferiu a sentença impugnada pela oposição, avaliou o documento n.º 5 como ratificação, o que fazia sentido se o contrato promessa tivesse sido celebrado em nome da requerida por alguém sem poderes de representação. Porém, agora de posse do documento n° 1 junto com o requerimento de oposição, onde a sociedade C declara em seu próprio nome, o juízo probatório antes feito não pode subsistir quanto à interpretação do documento n.º 5 como ratificação, assim como não se pode concluir que deva ser interpretado como assunção, pela requerida, da obrigação de vender criada pelo contrato-promessa, sendo certo que é matéria de facto a interpretação dos contratos.”
7.7. O alegado Doc. n.º 5 não significa que fosse necessariamente uma ratificação do contrato e diz a recorrida que servia apenas para reconhecer a legitimidade do cessionário que adquirisse a sua posição directamente da D.
O sentido útil que se pode retirar desse documento, à primeira vista sem sentido, é que, no fundo, a partir do momento em que a requerida promete ceder a totalidade das acções e permitindo que a cessionária prometesse vender a terceiros as fracções que viria a deter, vai confirmar exactamente aquela promessa e legitimidade da promitente vendedora. Por outras palavras, reconheço a validade deste contrato na exacta medida em que prometi ceder as fracções à C, não deixando de estar aí implícito um reconhecimento de promessa de bem futuro e condicionado ao cumprimento do negócio prometido de efectiva transferência das acções.
Tanto assim que as demais cessões não seriam reconhecidas pela recorrida.
7.8. Entende ainda o Recorrente que o facto provado sob o n.º 18 i) - no qual se lê "Ambas as partes contratantes "C" e D, sabiam que a promitente vendedora no contrato promessa não era titular dos direitos sobre as fracções a construir e objecto do Contrato Promessa" - é conclusivo e, como tal, não deveria ser incluído na matéria de facto provada.
Ter conhecimento de um facto é ele mesmo um facto e não se avançam elementos probatórios que o levem a desmentir, nem sequer se indica qual o suporte documental ou outro donde se retire estar errada uma ilação que com muita probabilidade se pode retirar da globalidade dos factos: a C porque não podia desconhecer que o seu contrato era de promessa de aquisição de acções; a D porquanto, muito provavelmente, não podia ignorar que quem lhe estava a vender as fracções não era titular dos direitos das mesmas, uma vez que foi explicado no próprio contrato qual a exacta posição jurídica da promitente vendedora sobre as fracções objecto do negócio.
Razões por que se sufraga o julgamento de facto produzido a propósito dos artigos n.ºs 8.°, 11.° e), 17.°, 18.º i) e 31).
8. Do Incorrecto Julgamento da Matéria de Facto Anteriormente Constante do n.º 33 dos factos provados
Não é verdade que o Mmo Juiz não tenha motivado por que razão deixou de considerar provado o facto que dera por provado no art. 33º - "A Companhia de Investimento Macau J, Limitada, estava bem ciente da existência do contrato-promessa celebrado pela ora Requerida em 23 de Julho de 1996 e das cessões da posição contratual" - , o que não deixou de resultar da análise da globalidade das provas.
Ainda aqui, mais uma vez, se confirma a limitação acima aventada e o certo é que o recorrente não concretiza qual o elemento concreto de prova, nomeadamente testemunhal donde se retira esse conhecimento.
Não se deixa, contudo, de observar que faz sentido o raciocínio do Tribunal em confronto com a matéria que acabou por fixar, para mais, considerando que a recorrida não foi parte contratante, nem teve qualquer intervenção no aludido contrato-promessa de 23 de Julho de 1996, nunca poderia permanecer como provado que,
Ademais, note-se, que este facto se afigura como inócuo, pois que o que importa é saber se há fundamento em termos de fumus boni iuris quanto à possibilidade de vir a ser exercido o direito de execução específica do aludido contrato-promessa pelo recorrente, que já não de garantir contra o real incumpridor o ressarcimento do seu prejuízo.
9. Da Impugnação da Matéria de Facto Constante do n.º 10 dos Factos Provados
9.1. Defende ainda o recorrente que andou mal a sentença recorrida ao não considerar agora provado, no facto indicado no artigo 10.º, que a recorrida tenha ratificado o contrato-promessa, por via da declaração que foi junta como Doc. n.º 5 com o requerimento Inicial, dizendo, para tanto, que houve representação por parte da C e que o Tribunal interpretou mal a cláusula 6.º daquele Contrato Promessa.
9.2. Remetemo-nos aqui para o que acima ficou dito e para a pronúncia do Mmo Juiz sobre a matéria: "A ratificação consiste na declaração de adesão ou de aceitação de um negócio jurídico celebrado em nome do declarante que ratifica. Ora, a "C" não celebrou o contrato-promessa em nome da requerida, razão porque o facto de esta o ratificar não o retira da esfera jurídica da "C" para a esfera jurídica da requerida ou de outrem. Mantém-se na esfera jurídica de quem o celebrou em seu próprio nome." (cfr. sentença recorrida a fls. 319 a 320).
Também nós já apresentámos a interpretação possível que esse documento pode ter, não implicando necessariamente uma ratificação de um contrato anterior.
O conteúdo desse documento deve ser conferido com o que ficou provado no facto 22.º I), constante da cláusula 6.ª do Contrato Promessa que "A Primeira Outorgante [a C] obriga-se a promover junto da Sociedade de Investimento Imobiliário B, S.A.R.L. todos os actos necessários à confirmação, por parte desta, junto de instituições bancárias financiadoras da aquisição de uma ou mais das fracções que compõem o edifício do Lote 6, da legitimidade da Segunda Contratante, ou de qualquer terceiro por ela devidamente indicado, em outorgar promessas de hipoteca e/ou contratos tripartidos que tenham por objecto uma dada fracção, ou fracções, do referido edifício.".
9.3. É muito bem possível a interpretação que vai no sentido de que com a declaração constante do Doc. n.º 5 a recorrida se limite a reconhecer a validade do Contrato Promessa celebrado entre a C e a D e a reconhecer a validade do contrato, ou dos contratos, de cessão de posição celebrados entre a D e terceiros.
Com esta declaração, a recorrida está apenas a confirmar a legitimidade da D ou de quem dela adquirir a sua posição contratual para os efeitos determinados na cláusula 6.ª do Contrato Promessa.
É verosímil, tal com diz a recorrida que “ a declaração (Doc. n.º 5 junto com o requerimento inicial), não mais é do que um documento que visava dotar a D - promitente compradora no Contrato Promessa de um instrumento que, na cedência da sua posição contratual a terceiros, porque o contrato tinha como objecto um bem alheio como bem futuro, facilitasse o inicio do processo negocial no sentido da angariação de fundos junto das instituições bancárias que financiassem a aquisição dos imóveis.
Desta declaração, não se retira que a Recorrida tenha aceite e se tenha submetido às obrigações decorrentes do Contrato Promessa.”
9.4. Para além de que ratificação não implica necessariamente representação. Se alguém tem necessidade de ratificar um acto é porque o terceiro que o praticou não tinha poderes para o fazer em seu nome e daí resulta tão-somente uma aceitação dos efeitos produzidos pelo acto na sua esfera jurídica. Tal como afirmado na sentença recorrida:
"Nem a ratificação bastaria para transferir as obrigações criadas por via contratual da esfera jurídica da "C" para a da requerida. Uma vez que não se provou que a "C" actuou em nome da requerida, seria necessário, pelo menos, o acordo da "C", acordo esse que não está alegado nem provado."
9.5. Quanto à imputação de a recorrida ter andado a iludir quem quer que seja é matéria a desconsiderar, a partir do momento em que se encontra uma justificação possível para aquele documento, mais uma vez, a recorrida dava assentimento a que a promitente vendedora, em face do direito expectado perante a requerida, promovesse um negócio de forma a poder obter eventualmente um financiamento, não deixando de propiciar as condições à concretização de um negócio que só entre ela e a C vinculava.
Não se podem relevar, pois, as garantias dadas ou declarações feitas pela D a terceiros quanto à actuação da recorrida, na medida em que a não vinculam.
9.6. Há um argumento que parece impressionar, mas não chega para abalar a convicção consignada. Trata-se do envolvimento do Sr. E, que, apesar de o mesmo ter sido administrador da recorrida e ser sócio-administrador da C, a verdade é que as mesmas não partilham os mesmos accionistas e sócios, nem os mesmos administradores, sendo que aquele não era sócio maioritário de nenhuma destas últimas sociedades, nem tinha poderes para as vincular sozinho.
Não merece censura a pronúncia do Tribunal sobre esta particular questão.
10. Da impugnação da matéria de facto constante dos n.ºs 35.º p) dos factos provados
Entende o recorrente que este facto, relativo à falta de intervenção da recorrida nos contratos de cessão de posição contratual, à sua não identificação como promitente compradora nele e à inexistência de qualquer afirmação de que a recorrida tenha prometido vender as fracções, não deveriam ter sido dados como provados por se terem baseado em documentos existentes nos autos antes de apresentada a oposição à providência e por não ser isso que resulta do teor dos mesmos.
Após a segunda audiência de julgamento, foi dado como indiciariamente provado que "Na 1.ª Cessão de Posição, a Requerida não teve qualquer intervenção, não foi identificada como promitente-vendedora, nem foi afirmado que esta tenha prometido vender à cedente as fracções do edifício a construir." [cfr. matéria constante do n.º 35.º p) dos factos provados].
Mais uma vez, o Tribunal diz ter-se baseado essencialmente no doc. n.º 6 junto com o requerimento inicial e pretende o recorrente esquecer tudo o resto que consta da motivação.
Pelo que não poderia, na tese do recorrente, o Mm.º Tribunal a quo ter recorrido a um documento que já havia sido apreciado para daí retirar um novo facto, mormente um diferente entendimento quando ao conteúdo do mesmo, designadamente quanto ao facto da requerida ser ou não ali referida como promitente-vendedora.
Mas, não obstante, diz que aquele facto choca frontalmente com o conteúdo do documento em causa.
Propõe até que, quanto muito, devia ter que: "Na 1.ª Cessão de Posição, a Requerida não teve qualquer intervenção." devendo ser eliminado o trecho "(…) não foi identificada como promitente vendedora, nem foi afirmado que esta tenha prometido vender à cedente as fracções do edifício a construir.".
Sobre esta matéria já se tomou posição no sentido da não limitação do julgador à fixação da matéria de facto aquando do primeiro julgamento sem oposição à providência.
As partes pensam que, por pisarem e repisarem argumentos, à exaustão, convencem; antes pelo contrário, cansam. Quando um argumento é forte ele impõe-se por si e não precisa de adornamentos.
Não se vê como pode o recorrente contrariar a constatação, face ao referido Doc. 6 para se compreender que a recorrida não teve qualquer intervenção neles, não foi identificada como promitente compradora, nem ali foi afirmado que esta tinha prometido vender aos cedentes as fracções do edifício a construir.
Pretender afirmar o contrário viola as evidências e retirar das cláusulas 8.ª e 10.ª do Doc. n.º 6 a assunção de responsabilidades por uma parte que não está no contrato não faz qualquer sentido. O que aí se evidencia é que a promitente vendedora garante, melhor, diz ter de garantir que a requerida regista e que trata dos processos de celebração do contrato. Daí a retirar que esta assumiu uma obrigação de o fazer vai uma grande distância.
Nada a censurar à comprovação deste facto.
11. Da impugnação da matéria de facto constante dos 48.º r) e 53.º t) dos factos provados
Reproduz-se aqui quanto se afirmou no n.º precedente, só que desta feita com referência ao documento n.º 10.
Ora deste documento, contrariamente ao pretendido, ainda se retira a confirmação claríssima de que a requerida nada tem que ver com esse contrato, na medida em que as partes reconhecem que esta não é parte no contrato – de outra forma não utilizariam a expressão “outorgante B” e o “proprietário da fracção”, a ora requerida -, os outorgantes A e B acordam que a data da escritura será marcada pelo outorgante B e pelo proprietário da fracção (cláusula 5ª).
E na cláusula 6ª esse negócio alheio à requerida continua a confirmar-se, enquanto o ali se diz. “O outorgante B tem perfeito conhecimento de que a fracção autónoma de alienação fica num edifício em construção. Não tem nada a ver com o outorgante A se o outorgante B consegue concluir os processos de cessão de propriedade com o proprietário originário Sociedade de Investimento Imobiliário B, S. A., no futuro.”
Só não vê quem não quer ver. Daqui se retira de uma forma cristalina que não é a requerida que assume qualquer responsabilidade nesse contrato.
A outorgante B faz um contrato legítimo, de coisa futura e compromete-se a providenciar por obter da requerida a fracção prometida vender.
O problema é que, como é prática em Macau, os negócios também são viciantes e as pessoas e empresas, na ânsia do ganho fácil e rápido, não se coíbem em celebrar negócios de alto risco. Todos sabemos por quantas mãos passa uma fracção, desde o momento em que está apenas no projecto, por vezes, mesmo sem isso, até ao momento de ser concluída, se é que o vem a ser.
Mais nada temos a dizer.
Posto isto, somos a sufragar o julgamento de facto produzido sob os n.ºs 48.º r) e 53.° t), factos alegados pela recorrida em sede de oposição.
12. Do Direito
12.1. Como é óbvio não vamos ocupar aqui da matéria de facto em que o recorrente insiste, a pretexto de considerações de Direito.
Não tendo o recorrente logrado uma alteração do julgamento da matéria de facto, quanto ao respectivo enquadramento jurídico, remetemo-nos para quanto ficou dito na sentença recorrida:
“O requerente diz que tem direito a adquirir da requerida uma fracção autónoma de um prédio urbano de que a requerida é dona e que esta pretende vendê-la a terceiros, o que, a acontecer, inviabiliza o exercício do direito que o requerente tem de adquirir da requerida em execução específica de um contrato-promessa de que adquiriu a posição de promitente-comprador. A requerida diz que o requerente não tem aquele direito, mas admite que ela própria pretende vender a terceiros a fracção autónoma em questão.
Ora, sendo duas as condições essenciais de procedência das providências cautelares comuns, como já foi dito na primeira decisão proferida (a existência de um direito e o risco de lesão grave ou dificilmente reparável desse direito), as partes aceitam que se a requerida vender, como pretende, o direito invocado pelo requerente fica impossível de ser exercido.
Cabe, pois, decidir aqui apenas se o requerente tem o direito de adquirir da requerida, mesmo contra a vontade desta, rectius, se há probabilidade séria de que o requerente tenha o direito de adquirir coercivamente da requerida a fracção autónoma de prédio urbano de que é proprietária.
Os direitos, enquanto posições de vantagem a que a ordem jurídica oferece protecção coactiva, nascem na esfera jurídica dos seus titulares como efeitos de factos jurídicos, os factos constitutivos. E as obrigações surgem nas referidas esferas jurídicas a partir das respectivas fontes, aquelas situações a que a ordem jurídica atribui a eficácia de criar vínculos jurídicos, as fontes das obrigações. O Código Civil regula, como fontes das obrigações, os contratos, os negócios jurídicos unilaterais, a gestão de negócios, o enriquecimento sem causa e a responsabilidade civil. Tendo em conta o alegado pelo requerente, o seu direito e a obrigação da requerida são se fonte contratual. O requerente invocou um contrato como facto genético do seu direito de adquirir um bem da requerida e da obrigação desta de lhe transmitir tal bem. Os contratos são, efectivamente fontes de obrigações. São realidades a que a ordem jurídica atribui efeitos jurídicos, adstringindo quem os celebra a cumpri-los pontualmente. Os contratos são acordos de vontades humanas exteriorizadas. Disse o requerente que uma outra sociedade comercial, denominada "C", actuando em representação da requerida, prometeu vender uma fracção autónoma de um prédio urbano de que a requerida é proprietária. As pessoas podem celebrar contratos através de outras pessoas, seus representantes. Os representantes actuam em nome dos representados. Exprimem uma vontade negocial em nome de outrem (art. 251º do CC). Exprimem uma vontade negocial de outrem e em nome deste. Para que a representação faça nascer direitos e obrigações na esfera jurídica do representado tem de ocorrer uma de três situações: - o representado ter anteriormente concedido poderes ao representante para celebrar o negócio; - não lhe ter concedido poderes, mas ratificar o negócio celebrado em seu nome; não ter concedido poderes nem ratificado o negócio, mas ter conscientemente levado a outra parte a convencer-se que o representante tinha poderes para celebrar o negócio em seu nome (arts. 251º e 261º do CC). A representação é a actuação em nome de outrem. Já a actuação por conta e no interesse de outrem não tem a ver com a representação, mas com o mandato e a gestão de negócios, fontes das obrigações que aqui não relevam por não terem sido invocadas pelo requerente.
No caso em apreço, como ficou provado (n° 8. dos factos provados), quem celebrou o negócio prometendo vender, a sociedade comercial "C", fez a sua declaração negocial em seu próprio nome e não em nome da requerida, logo, não houve representação e, por esta via, não surgiu na esfera jurídica da requerida o dever de vender, cujo correspectivo direito o requerente aqui invoca para ser posteriormente exercido em acção para execução específica de contrato-promessa.
Como forma de demonstrar que está na esfera jurídica da requerida a obrigação de vender ao requerente, este diz ainda que a requerida ratificou o negócio celebrado pela "C". A ratificação consiste na declaração de adesão ou de aceitação de um negócio jurídico celebrado em nome do declarante que ratifica. Ora, a "C" não celebrou o contrato-promessa em nome da requerida, razão porque o facto de esta o ratificar não o retira da esfera jurídica da "C" para a esfera jurídica da requerida ou de outrem. Mantém-se na esfera jurídica de quem o celebrou em seu próprio nome. A ratificação do negócio tem a sua eficácia jurídica mais relevante no âmbito da representação sem poderes. Assim, através da ratificação, o representado fica contratualmente vinculado a um contrato a que não estava adstrito por ter sido celebrado em seu nome por alguém que não tinha poderes de representação. Mas, no caso presente não se provou que a requerida ratificou o negócio celebrado pela "C", dizendo que o aceita para a sua esfera jurídica. Nem a ratificação bastaria para transferir as obrigações criadas por via contratual da esfera jurídica da "C" para a da requerida. Uma vez que não se provou que a "C" actuou em nome da requerida, seria necessário, pelo menos, o acordo da "C", acordo esse que não está alegado nem provado.
Conclui-se, pois, que por via da representação ou da ratificação não se mostra provável a existência na esfera jurídica do requerente do direito a adquirir que invoca e que pretende exercer coercivamente através da execução específica de um contrato promessa. Na verdade, resulta dos factos provados que não houve representação nem ratificação.
A qualificação jurídica dos factos pertence à lei e não às partes. Deste modo, tendo o requerente dito que a declaração da requerida consistiu e consubstancia ratificação e tendo-se concluído que não se trata deste instituto jurídico, nem por isso fica o tribunal dispensado de procurar se aquela declaração, ainda que com diferente qualificação jurídica, tem a eficácia jurídica de fazer surgir na esfera jurídica do requerente o direito a adquirir a fracção autónoma da requerida.
Provou-se (nºs. 10°, 11 ° e 27° o) dos factos provados) que, depois de a "C" ter prometido vender a fracção autónoma propriedade da requerida, esta declarou que considera válido este contrato-promessa e que dá o seu consentimento para que o promitente-comprador ceda a sua posição contratual a terceiros (documento n° 5 junto com o requerimento inicial). Que eficácia jurídica tem esta actuação da requerida? A eficácia jurídica é a susceptibilidade de um facto provocar alterações no mundo jurídico. O requerente entende que esta actuação da requerida cria na esfera jurídica desta a obrigação de vender ao promitente-comprador. Esta declaração da requerida trata-se de um negócio unilateral que deve ser interpretado segundo as regras da interpretação da declaração negocial para se apreender o seu conteúdo. Só se o conteúdo da declaração da requerida configurar uma promessa de venda poderá vincular a requerida nos termos pretendidos pelo requerente (arts. 405°, 451° e 452° do CC).
A declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante. A requerida, face a uma promessa de venda de um bem da sua propriedade, feita por um terceiro, declara que tal promessa é válida e que reconhece a cedência da posição do promitente vendedor. Que se pode entender da declaração da requerida? Que promete que horará ela própria a promessa alheia? É um entendimento possível. Mas o entendimento que releva na definição e criação dos direitos e das obrigações é a entendimento que teria um normal destinatário da declaração, colocado na posição do requerente. Ora, se se considerar que um declaratário normal que vai adquirir a posição de promitente-comprador analisa o contrato-promessa em que vai ingressar, já a declaração da requerida, perspectivada em face do teor do contrato promessa, não será normalmente entendida como uma promessa de cumprimento. Na verdade, o contrato promessa, que um declaratário normal não deixará de considerar, dá outro sentido à declaração da requerida. Com efeito, designadamente das cláusulas 63 e 73 do contrato-promessa (nºs. 16° g), 22° m) e 23° 1) dos factos provados), aponta-se para que a declaração da requerida seja entendida, não como uma promessa de que a própria declarante cumprirá a promessa de venda, mas como uma declaração que confirma perante os bancos o que se refere no contrato-promessa, designadamente que a promessa de venda surge em determinado contexto negocial entre a requerida e a promitente vendedora "C". Parece não poder um declaratário normal entender a declaração da requerida como uma promessa unilateral de venda segundo as condições de um contrato-promessa celebrado por terceiros ("C" e "D"). Diferentemente se poderia concluir no caso de se estar perante um mandato sem representação. Com efeito, no caso de estar provado que a requerida havia incumbido a "C" de celebrar o contrato-promessa e tendo-o esta celebrado em seu próprio nome, mas por conta da requerida e estando provado que o declaratário conhecia ou não devia ignorar o mandato sem representação, a declaração da requerida constante do documento n° 5 junto com o requerimento inicial teria para um normal declaratário o sentido de assunção da obrigação de celebração do contrato prometido nos termos do disposto no art. 1108° do CC.
Conclui-se, pois, que, não sendo a declaração da requerida uma promessa unilateral de venda para um declaratário normal colocado na posição do real declaratário - o requerente - e não podendo ser entendida como tal segundo as regras da interpretação da declaração negocial, tal declaração não tem a eficácia jurídica que o requerente pretende (fazer nascer na esfera jurídica da requerida a obrigação de cumprir o contratopromessa celebrado pela "C" como promitente vendedora). Terá, eventualmente outros efeitos jurídicos para requerente e requerida, mas não cabe cuidar de tal questão aqui.
Do que fica dito, conclui-se que os novos factos provados são de molde a afastar um dos fundamentos da providência decretada sem o qual não pode proceder a pretensão do requerente, a probabilidade séria da existência do direito que através daquela providência o requerente pretende acautelar.
Conclui-se, pois, não estar demonstrado que o requerente tenha, contra a requerida, o direito à execução específica de um contrato-promessa celebrado pela sociedade comercial "C" como promitente vendedora, havendo que alterar a decisão que decretou a providência cautelar substituindo-a por outra decisão que julgue improcedente o presente procedimento cautelar.”
12.2. Na verdade, o que o recorrente invocou foi um direito a uma execução específica sobre uma determinada fracção contra a requerida, por ter adquirido a posição contratual do cedente que, numa cadeia de transmissões, de quem era o promitente comprador dessa fracção de que a requerida é titular.
Ora, isto só era possível se a requerida tivesse vendido a fracção que está em causa e tal não se provou. O que se provou é que a sociedade C prometeu vender uma série de fracções – onde se inclui a dos autos -, apenas com base num contrato-promessa de aquisição da totalidade das acções da requerida.
Desde logo importa não confundir acções com fracções. O que promete comprar são acções e o que vai prometer vender à D são as fracções da requerida.
Tudo bem, se essa promessa pela C tivesse sido em representação da requerida. Não o foi e não podemos sair desta posição, introduzindo um outro qualquer negócio por conta de requerida ou de gestão de negócios.
Só faria sentido, aliás, continuar a pugnar pela ratificação operada pelo já falado DOC. n.º 5 se tivesse havido representação, ainda que sem poderes, em face do disposto no artigo 261º, n.º 1 do CC.
Representação negocial é o acto em que alguém, o representante, no exercício de um poder funcional, celebra um negócio jurídico destinado a produzir efeitos directamente em relação a outra pessoa, o representado.3
Para isso é necessário que haja poderes representativos, o que, no caso, não resultam de forma nenhuma nos diferentes contratos analisados. Se estes poderes representativos não existirem, estaremos perante uma representação sem poderes, prevista no artigo 261º.
Em qualquer das situações pretende-se que os efeitos do negócio recaiam na esfera jurídica do representado, o que não se afigura verificar-se.
Em princípio todo o contrato arrasta direitos e obrigações que se repercutem na esfera jurídica das partes. O que a C pretende, na expectativa de adquirente das acções da requerida, é que seja a requerida a assumir as obrigações da venda das fracções que detém, mas mas já não a beneficiária das vantagens – veja-se que a requerida não recebeu qualquer pagamento pela venda das fracções, fosse a título de sinal, fosse a qualquer outro título.
Nem é razoável acreditar, só porque a promitente adquirente das acções, que por sua vez começa a prometer vender as fracções da requerida, iniciando-se uma cadeia de cessão de uma posição contratual de promitente de compra de coisa alheia e futura, que vem a desembocar no requerente, só por isso, sem mais, que a requerida, sem saber se esse contrato chegaria ao fim, começava logo a abrir mão do seu património, neste caso, a favor do requerente.
Comos elementos disponíveis, e há que não esquecer que eles são perfunctórios, não faz sentido.
12.3. Não é verdade que o contrato-promessa e os contratos de cessão de posição contratual tratem a recorrida como parte outorgante ou contrária ao negócio.
Não é verdade que daí resulte qualquer representação. Aliás, quanto ao facto de se alegar que o contrato-promessa prevê a possibilidade de vir a ser celebrado um contrato promessa directamente com a recorrente, isso exactamente o oposto do que afirma o recorrente, isto é, tal significa que a C não tinha quaisquer poderes de representação da recorrida, pois que, se tivesse, tal contrato-promessa considerar-se-ia celebrado com a própria recorrida, não havendo qualquer necessidade de celebrar outro contrato directamente com esta.
Estando-se, pois, no âmbito que foi alegado, não se provando a representação, ainda que sem poderes, cai a possibilidade de ratificação - art. 261º, n.º 1 e 2.
Não se preenche, pois, o requisito da aparência ou da probabilidade séria da existência do direito invocada pelo recorrente, pelo que não poderá a providência requerida ser decretada - art. 332º, n.º 1 do CPC.
12.3. Quanto à matéria do art. 145º e quanto ao justo receio de incumprimento por banda da requerida lesão grave e irreparável do direito do recorrente torna-se desnecessário analisar esse requisito, na exacta medida em que se conclui que o direito que reclama não lhe assiste.
O que temos por configurado é que a C, em seu nome e interesse próprio, prometeu vender um bem alheio e futuro, cujo direito não estava na sua disponibilidade, mas que tinha a expectativa de vir a estar indirectamente, por aquisição da totalidade do capital social da titular desse bem, a requerida.
Nos termos do artigo 202.°, n.º 2 do Código Civil “são coisas absolutamente futuras as que ainda não existem ao tempo da declaração negocial” e nos do n.º 3 “relativamente futuras as que, embora já tenham existência, não estão em poder do disponente, ou a que este não tem direito, ao tempo da declaração negocial.“
Nos termos do artigo 882.° do CC, se a venda de bem alheios é nula, já não é assim com a promessa de um bem futuro ou alheio. O que se passa aqui é que o promitente vendedor compromete-se a obter aquele bem para que possa cumprir a promessa.
Nos termos 883.° do CC a venda de bens alheios fica, porém, sujeita ao regime da venda de bens futuros, se as partes os considerarem nesta qualidade.
As partes no contrato-promessa da fracção em causa consideraram que o direito a transmitir não era propriedade da promitente vendedora, mas que iria estar no futuro na sua disponibilidade, ainda que indirectamente pela aquisição da totalidade do capital social da recorrida, pelo que as partes consideraram esse direito como futuro - vide facto provado sob o n.º 18.º i).
Deste modo, o Contrato-Promessa corresponde, assim, à promessa de venda de bem alheio como bem futuro, nos termos do artigo 883.º CC, seguindo assim o regime da venda de bens futuros.
Determina o artigo 870.° do CC que, na venda de bens futuros, o vendedor fica obrigado a exercer as diligências necessárias para que o comprador adquira os bens vendidos, segundo o que for estipulado ou resultar das circunstâncias do contrato.
A C comprometeu-se, efectivamente, conforme consta do facto provado sob o n.º 25 n), a promover junto da recorrida no sentido de esta proceder aos actos necessários à constituição da propriedade horizontal e à outorga das escrituras públicas de venda das fracções a construir, devendo ser dentro deste quadro que se deve ler o que o recorrente pretende por ratificação, foi conseguindo algumas facilidades e reconhecimento da posição contratual da primeira transmitente, mas compreende-se que deixe de colaborar, máxime, de vender, se o negócio originário se frustra, como poderá ser o caso de a C não ter adquirido o capital social da ora recorrida.
Como se mostra evidente a execução específica não se compagina com a venda de bens alheios e ainda por cima futuros, donde, sem representação e sem ratificação - desprezando aqui a gestão de negócios que não vem invocada - afigura-se, ainda por aí, cair a pretensão do recorrente.
12.4. Quanto à interpretação que um declaratário normal possa fazer de uma dada declaração - sempre o referido Doc. n.º 5 -, tendo em vista o disposto no art. 228º, n.º 1 do CC, já nos pronunciámos que a interpretação possível desse documento, dele não se retirando uma assunção de obrigações que a requerida ali tenha assumido, nomeadamente por via de uma qualquer promessa unilateral de venda.
Qualquer direito que o recorrente possa ter, terá que exercê-lo contra quem é, efectivamente, parte no contrato em que aquele passou a ocupar a posição de promitente-comprador - ou seja, a C.
12.5. Por fim, analisa-se um argumento trazido pela recorrida e que não é de menos importância. Mesmo que se considerasse que a C agiu em representação da recorrida e que esta ratificou o negócio, por via da declaração junta como Doc. n.º 5 com o requerimento inicial, a recorrida declarou que apenas reconheceria a validade do contrato de cessão de posição contratual que a D celebrasse com terceiros - isto é o que resulta do teor do documento e do facto provado sob o n.º 11 (vide Doc. n.º 5 com tradução a fls. 284).
No caso, a ora recorrida não autorizou previamente toda e qualquer cessão, limitando expressamente esse consentimento à transmissão da posição contratual da D a terceiros, reconhecendo, apenas, a posição de promitente comprador de quem tivesse adquirido tal posição directamente da D.
Como o recorrente não adquiriu a sua posição contratual directamente da D, a recorrida não se encontraria vinculada a reconhecer a alegada qualidade de promitente comprador, pelo que, também assim, não poderia a presente providência cautelar ser decretada.
A cessão ao ora recorrente não foi autorizada pela requerida, pelo que nos termos do artigo 418º, n.º 1 do CC. Esta depende do consentimento do cedente, do cessionário e do cedido; faltando a autorização deste, a cessão é ineficaz em relação a ele.4
Por todas estas razões o recurso não deixará de improceder.
B- Recurso relativo ao efeito fixado
Trata-se de matéria que já foi apreciada pelo presente relator e mereceu apreciação em sede de reclamação para a Conferência, para onde nos remetemos, pelo que se tem por inútil o conhecimento desse recurso autónomo interposto pela recorrida.
IV - DECISÃO
Pelas apontadas razões, acordam em negar provimento ao recurso de A, confirmando a decisão recorrida.
Custas deste recurso pelo recorrente.
Mostra-se prejudicada, por inutilidade, a apreciação do recurso da Sociedade de Investimento Imobiliário B, SARL nos termos expostos.
Sem custas este recurso
Macau, 12 de Fevereiro de 2015,
João A. G. Gil de Oliveira
Ho Wai Neng
José Cândido de Pinho
1 - Ac. do TUI, Proc. n.º 22/2007, de 30/5/2008
2 Cfr. quanto ao poder de cognição e respectivos limites, por parte do tribunal que julga a oposição nos procedimentos cautelares sem audição prévia do requerido, relativamente aos factos considerados assentes pela decisão que decretou a providência cautelar o Ac. do Tribunal de Última Instância de 30/05/2008, Relator, Dr. Chu Kin, in http://www.court.gov.mo/pt/subpage/researchjudgments?court=tui.
3 - Galvão Telles, Man. dos Contratos em Geral,308.
4 - Ac. do STJ, de 5/11/1998, CJ, Acs STJ, 1998, 3º, 93
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591/2014 96/96