Processo n.º 444/2013
Relator: João Gil de Oliveira
Data : 12/Março/2015
ASSUNTOS:
- Concurso público
- Efeitos da nulidade do acto
- Efeitos putativos
SUMÁRIO :
1. Os eventuais efeitos putativos do acto nulo situam-se ainda ao nível de alguma juricidade remanescente do acto e não se confundem as consequências e transformações operadas no mundo dos factos que por via da invalidade fatal do acto, não podem desaparecer por um passo de mágica.
2. Dizer que os actos nulos não produzem efeitos é um corolário da noção de nulidade mas, como pura abstracção que é, não atende às realidades.
3. É assim que se entende que, num concurso, a Administração não está impedida de valorar a experiência, em termos meramente factuais, de uma empresa concorrente, prestada em termos de um serviço de interesse público, não obstante um determinado contrato estar eivado de uma nulidade, por ele tendo perpassado uma condenação de corrupção, tendo a própria Administração considerado esse contrato nulo e, dentro desse entendimento, celebrando um novo contrato.
O Relator,
João A. G. Gil de Oliveira
Processo n.º 444/2013
(Recurso Contencioso)
Data : 12 de Março de 2015
Recorrente: A S.A.
Entidade Recorrida: Chefe do Executivo da R.A.E.M.
ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
I - RELATÓRIO
1. A S.A., mais bem identificada nos autos, tendo sido notificada do acto de adjudicação do "Contrato de Prestação de Serviços de Limpeza Urbana, Recolha e Transporte de Resíduos da RAEM", proferido pelo Exmo. Senhor Chefe do Executivo e notificado à Recorrente em 14 de Maio de 2013, vem apresentar
RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO
Concluindo da seguinte forma:
a) A Recorrente apresentou a sua proposta, que foi admitida, e participou, como "Concorrente No. 1", no Concurso Público para a "Prestação De Serviços De Limpeza Urbana, Recolha E Transporte De Resíduos Da RAEM" (doravante o "Concurso"), conforme resulta da acta da sessão pública de abertura de propostas relativas ao Concurso, cuja cópia se junta como Doc. No. 1.
b) Em 23 de Abril de 2013, A Entidade Recorrida proferiu despacho, exarado sobre a Informação No. 023/DIR/2013 da DSPA, pelo qual ordenou a adjudicação do Contrato à empresa D, que foi notificado à Recorrente pela DSPA através da Carta No. 1542/189/CGIA/2013, de 6 de Maio de 2013.
c) No dia 07.06.2013, a Recorrente apresentou, junto desse Venerando Tribunal, uma providência cautelar de suspensão de eficácia do Acto Recorrido, a qual corre termos sob o No. 371/2013, conforme Certidão Narrativa do Processo.
d) Por Acórdãos de 30.01.2008 e de 22.04.2009, proferidos, respectivamente, no âmbito dos Processos No. 36/2007 e 53/2008, pelo Tribunal de Última Instância de Macau, o ex-Secretário Para os Transportes e Obras Públicas, Eng. B, foi condenado a uma pena de vinte e oito anos e seis meses de prisão, bem como no pagamento de uma multa de duzentos e quarenta dias, à razão de mil Patacas por dia, num total de MOP$240,000.00, pela prática de, inter alia, crimes de corrupção passiva para acto ilícito.
e) Após condenação do anterior Secretário dos Transportes e Obras Públicas por crimes de prisão, a Administração, ainda que por via de prática administrativa, reconheceu que os concorrentes a concursos públicos de onde emerjam relações contratuais com a Administração estão obrigados a observar determinados requisitos de idoneidade.
f) Por exemplo nos 41 concursos públicos lançados pelo Gabinete de Infra-Estruturas de Macau, TODOS previram uma percentagem a atribuir às propostas dos concorrentes em função (i) expressamente de apresentação de "Registo que os sócios da sociedade concorrente, ou membro da sua administração ou o próprio concorrente não tenha sido sentenciado pelo tribunal por implicação em acto de corrupção activa ou passiva nos últimos cinco anos" ou (ii) de uma verificação de "Honestidade e Integridade" dos concorrentes.
g) A própria DSPA utilizou este critério em prestações de serviços por si postas a concurso, e a realizar nos termos do Decreto-Lei No. 63/85/M de 6 de Julho (e portanto, em termos semelhantes aos do Concurso e do Contrato).
h) No entanto, as regras do Caderno de Encargos do Concurso, conforme resulta do Caderno de Encargos do Concurso, não contemplam qualquer penalização pela falta de cumprimento de regras de Integridade e Honestidade nos termos indicados na conclusão e) supra, e que eram claramente prática assente nos procedimentos concursais da RAEM.
i) Um dos anteriores administradores da D, a saber, o Sr. C foi condenado, no âmbito do Processo No. 450/2008, que correu termos no Tribunal de Segunda Instância, a 6 (seis) anos de pena efectiva de prisão em 30.10.2008, pela prática de crimes de corrupção activa.
j) No referido processo 450/2008 quedou provado que "o arguido G [o referido administrador da D] e L combinaram entre si que se L interviria, com os seus poderes, no concurso público sobre a "Concepção/Construção, Operação e Manutenção da Estação de Tratamento de Resíduos Especiais e Perigosos de Macau", designaria a H, Limitada (D-Macau) ser a empresa vencedora deste concurso público, adjudicaria directamente, com dispensa de concurso público, à D-Macau a "Concepção/Construção, Operação e Manutenção de um Projecto Piloto de um Sistema de Recolha Automática de Resíduos Sólidos", e ainda orientaria Zzz, suo-coordenadora do Gabinete para o Desenvolvimento de Infra-estruturas, a elaborar a praposta da renovação automática de contrato da D-Macau, o arguido G pagará, através da companhia R Limited na qual o arguido é o administrador, a L determinada vantagem pecuniária, a título de retribuição."
k) Desta factualidade, extraiu esse Venerando Tribunal a conclusão jurídica de que "óbvio é que a conduta do ora recorrente [i.e., o referido administrador da D] integra a prático de 3 crimes de "corrupção activa para acto ilícito".
l) As referidas condenações em Macau ocorreram em respectivamente 30.01.2008 e 30.10.2008 e a condenação na RAE de Hong Kong em 29 de Fevereiro de 2012, enquadrando-se assim no período de 5 anos coberto pelas regras de Integridade e Honestidade dos concorrentes que, como se deixou exposto supra, se aplicaram a virtualmente TODOS os concursos públicos realizados na RAEM nos últimos anos, excepto no Concurso, tendo em conta a data limite de entrega das propostas (18 de Fevereiro de 2013).
m) Assim, resulta linear que se a DSPA tivesse simplesmente aplicado os mesmos critérios concursais que ela própria havia aplicado em concursos anteriores, a proposta da D seria afectada adversamente em pelo menos 10%.
n) A ausência de fixação de penalização por condenações em crime de corrupção no ÚNICO concurso público em que era absolutamente expectável que participasse uma sociedade que seria penalizada pela aplicação das referidas foi objectivamente benéfica à D.
o) A ausência dos referidos critérios permitiu que a Comissão de Avaliação de Propostas se achasse legitimada para olhar e avaliar de forma igual a experiência dos concorrentes.
p) O Acto Recorrido, ao valorar de forma absolutamente equivocada a referida proposta, enferma de vício de violação de lei, que deverá determinar a sua anulação.
q) Nos termos do Artigo 212 No. 1 al. d) do CPAC, constitui fundamento de recurso "a violação de lei, nela incluindo o erro manifesto ou a total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários".
r) O Acto Recorrido está multiplamente inquinado de vício de violação de lei, sendo, por vários motivos, impugnável e anulável contenciosamente em sede dos presentes autos.
s) O Acto Recorrido é susceptível de controlo jurisdicional, uma vez que os vícios que a Recorrente lhe imputa são os de violação de lei por via de erro, quer sobre os pressupostos de facto que conduziram ao Acto Recorrido, quer de apreciação, quanto à subsunção dos factos descritos infra às regras concursais, erros estes que consubstanciam um vício de violação de lei este consubstanciando um vício de violação de lei que configura uma ilegalidade de natureza material.
t) São justamente estes os casos dos autos, conforme se demonstrará em seguida no tocante à valoração que o Acto Recorrido (i) faz dos contratos apresentados pela D no âmbito do Concurso como prova de experiência; (ii) da avaliação do programa de transição de trabalhadores apresentado pela D na sua proposta, e quanto à falta de consideração e extracção de efeitos jurídico-concursais relativamente a claras desconformidades da proposta da D com o Caderno de Encargos, que não rotulou como tal após juízo de cumprimento das propostas com o Caderno de Encargos do Concurso.
u) Assim, e ao partir de pressupostos falsos que enformaram a emissão do Acto Recorrido, o Acto Recorrido incorre repetidamente em vício de violação de lei nas duas vertentes acima indicadas e abaixo detalhadas, mostrando-se como tal absolutamente sindicável por esse Venerando Tribunal, e devendo em conformidade ser anulado.
v) A acrescer ao vício indicado supra, é patente ainda que o Acto Recorrido se acha ferido também por erro manifesto de apreciação, que constitui também vício de violação de lei que é fundamento de anulação do acto administrativo nos termos do Artigo 21º No. 1 d) do CPAC.
w) De acordo com o definido na cláusula 20 do Programa de Concurso, os critérios de avaliação das propostas e respectiva ponderação encontram-se divididos em três partes.
x) Os factores de ponderação e respectivos sub-factores indicam-se nos pontos 20.2, 20.3 e 20.4 do Programa de Concurso.
y) O Relatório de Avaliação de Propostas no qual se fundou o Acto de Recorrido para adjudicar o Contrato à D (i) teve como base uma percepção de determinados factos completamente desfasada da realidade; e (ii) fez uma apreciação incorrecta das propostas submetidas a Concurso, em particular das propostas da ora Recorrente (Concorrente n.º 1) e da D (Concorrente n.º 4).
z) Nos termos das regras do Concurso, um dos critérios de avaliação das propostas, com o valor de ponderação de 35% é o da "experiência do concorrente na prestação de serviços semelhantes", densificado e aferido nos termos da Cláusula 20.2 a) do Caderno de Encargos.
aa) Considerados os contratos apresentados no Anexo XII, verifica-se que a Recorrente é a concorrente com maior soma do número de anos de experiência de serviços de limpeza urbana (63,89 anos relativa aos três contratos com maior número de anos), tendo obtido a pontuação máxima de 15%.
bb) Por forma a dar cumprimento a este requisito concursal, a D apresentou o mesmo Anexo XII ao Caderno de Encargos, devidamente preenchido e assinado pelo seu administrador, conforme consta da Proposta da D no qual listou os contratos supostamente idóneos a confirmarem a sua experiência:
cc) Assim, e para efeitos de aferição de sua experiência, a D apresentou os Contratos 1 a 7 (ambos inclusive), identificados e definidos na petição.
dd) Nos termos da Cláusula 20.2 a) do Caderno de Encargos, resulta que, para efeitos da avaliação da experiência das concorrentes, existem dois vectores principais, a saber (i) Experiência na Limpeza Urbana, com o valor ponderado de 20%; e (ii) Experiência na área de recolha e transporte de resíduos, com o valor ponderado de 15%, por sua vez sub-divididos nos termos constantes da referida Cláusula, i.e. os Sub-Critérios 1 a 4 (ambos inclusive) referidos e definidos na petição;
ee) Para efeitos da avaliação da proposta da D, de entre os Contratos 1 a 7 indicados por esta, foram considerados (i) os Contratos 1 a 3 para efeitos do Sub-Critério 1; (ii) o Contrato 7 para efeitos do Sub-Critério 2; (iii) os Contratos 1 a 3 para efeitos do Sub-Critério 4 e (iv) o Contrato 7 para efeitos do Sub-Critério 2.
ff) Sucede porém que, nos termos da lei da RAEM, a D não pode invocar ou prevalecer-se da experiência obtida na execução dos Contratos 3 a 7 (ambos inclusive) para quaisquer efeitos, maxime para efeitos de atestar a sua experiência com vista à Adjudicação, dado serem os referidos Contratos e os actos administrativos que aprovaram a sua celebração manifestamente nulos e como tal inidóneos a produzirem quaisquer efeitos favoráveis para a D.
gg) Quedou provado no âmbito do Processo No. 36/2007 que correu termos no Tribunal de Última Instância, que o acto administrativo que aprovou a renovação do referido Contrato 3 com a D- i.e. o Contrato celebrado entre a RAEM e a D para a renovação do contrato de "Serviços de Remoção e Limpeza dos Resíduos Sólidos Comunitários do Território de Macau", cuja celebração foi autorizada pelo Despacho do Chefe do Executivo n.º 262/2006, de 1 de Setembro de 2006, publicado no Boletim Oficial da RAEM No. 36, de 6 de Setembro de 2006 foi “i1egal porque viola as regras que regem a escolha independente do ponto de vista técnico dos júris ou órgãos a quem cabe a apreciação técnica das propostas", tendo sido igualmente considerado que quanto ao iter que levou a essa renovação, "Também aqui estamos perante crime de corrupção passiva para acto i1ícito."(destaques da Recorrente)
hh) Mais ainda, e como contraponto deste crime de corrupção passiva para acto ilícito, quedou igualmente provado no Acórdão do Tribunal de Segunda Instância proferido no âmbito do Processo No. 450/2008 que um dos administradores da D, o Sr. C havia cometido o correspectivo crime de corrupção activa para acto ilícito, com vista à renovação automática com a D do Contrato 3.
ii) É assim patente que as mais altas instâncias jurisdicionais da RAEM declararam, em sentenças transitadas em julgado, que a aprovação e celebração do Contrato 3 (i) apenas se efectuou com recurso à comissão dos referidos crimes de corrupção e (ii) o referido acto de aprovação se acha consequentemente ferido de ilegalidade.
jj) Sobre a projecção dos efeitos do caso julgado em sede penal sobre a validade de um acto administrativo que se tenha neles verificado ser ilegal, é entendimento pacífico das instâncias jurisdicionais da RAEM, maxime do TUI, que a prova da existência de crime de corrupção para a prática de acto ilícito prova de forma definitiva também a ilegalidade do próprio acto determinado por esse crime.
kk) Assim, é para a Recorrente inequívoco que o conteúdo do Acórdão 36/2007 é absolutamente idóneo a enformar e dar corpo à ilegalidade do acto que concedeu o Contrato 3 à D
ll) Nos termos do disposto no Artigo 122º No. s c) do CPA, "São, designadamente, actos nulos", "Os actos cujo objecto ( ... ) constitua um crime".
mm) Sobre este dispositivo legal, é hoje pacífico na doutrina Portuguesa que esta norma legal integra também os actos que sejam praticados mediante corrupção.
nn) É precisamente este o caso dos supra referidos Acórdãos, em que se considerou provada a absoluta relevância - rectius, carácter sinalagmático, até - entre o acto de aprovação do Contrato 3 por parte do anterior Secretário para os Transportes e Obras Públicas da RAEM e os crimes de corrupção supra indicados.
oo) Assim, é evidente que o acto de aprovação do Contrato 3 é manifestamente nulo nos termos do referido Artigo 122º No. 2 c) do CPA.
pp) Sobre o regime e efeitos da nulidade, dispõe o Artigo 123º No. 1 do CPA que "O acto nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade." (destaque da Recorrente)
qq) Assim, sendo patente que (i) o acto foi praticado na sequência et a cause de crime de corrupção e (ii) ficou provado erga omnes ter existido a referida corrupção e a correspondente ilegalidade do acto, o acto que aprovou a concessão do Contrato 3 à D é nulo ope legis, sem necessidade de declaração judicial autónoma para o efeito.
rr) Esta nulidade projecta-se então de forma absoluta sobre todos os actos a jusante do referido acto de aprovação, incluindo o acto de assinatura do Contrato 3, e o próprio contrato, também ele nulo por atribuído à D através de acto nulo, pelo que o Contrato 3 não produz quaisquer efeitos jurídicos, maxime o de aproveitar à D para efeitos de comprovar a sua experiência com vista à adjudicação no Concurso.
ss) A este respeito, basta atentar no disposto no Artigo 172º No. 1 do CPA, que dispõe que "Os contratos administrativos são nulos ( ... ) quando forem nulos ( ... ) os actos administrativos de que haja dependido a sua celebração.".
tt) É inequívoco que o acto de que dependeria a celebração do Contrato - o acto de aprovação do mesmo - é nulo nos termos que se expuseram supra.
uu) É igualmente claro que o Contrato 3 é também ele nulo, e como tal inidóneo a produzir quaisquer efeitos, nulidade esta que é comunicada automaticamente ao contrato pela nulidade do acto nos termos do referido Artigo 123º No. 1 do CPA, não carecendo assim de declaração judicial autónoma que a confirme, sendo como talo Contrato 3 inidóneo ab ovo a produzir quaisquer efeitos.
vv) A nulidade do Contrato 3 sempre será de conhecimento oficioso desse Venerando Tribunal, pelo que sempre o Tribunal deverá dela conhecer no tocante à impossibilidade de extracção de quaisquer efeitos jurídicos do referido Contrato.
ww) Esta inidoneidade de produção de efeitos estende-se aos efeitos que resultam da execução do próprio Contrato, nomeadamente o de aproveitamento da experiência obtida na sua execução para efeitos de concursos futuros.
xx) Não se verifica uma situação em que ao Contrato 3, malgrado a sua manifesta nulidade, devam ser atribuídos certos efeitos jurídicos, nomeadamente o de contabilização da experiência da D na execução mesmo, nos termos do disposto no Artigo 123º No. 3 do CPA.
yy) É entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência que este mecanismo não pode atribuir efeitos putativos favoráveis ao particular em cuja conduta se funda a nulidade do acto, como nos casos de coacção ou crime, ou até, simplesmente, de dolo ou má-fé do interessado.
zz) Convém salientar novamente que quedou provado que foi um dos administradores da D quem propiciou o acto de corrupção que permitiu à D receber o referido Contrato 3, não sendo como tal admissível que a própria D se aproveite agora da experiência obtida na execução de um contrato nulo que apenas pode executar de todo por via de corrupção.
aaa) É manifesto não só que o Contrato 3 é nulo, como que nenhum dos efeitos que esse possa ter produzido pelo simples decurso do tempo poderá agora ser aproveitado pela D.
bbb) Mais ainda, o mesmo se deverá considerar quanto aos Contratos 4 a 7 (ambos inclusive), na medida em que os actos administrativos que os adjudicaram à D são consequentes do acto nulo que concedeu o Contrato 3 à D.
ccc) O prazo de execução inicialmente previsto para o Contrato 3 era até 2013.
ddd) No dia 29.02.2009, o Contrato 3 foi antecipadamente rescindido por acordo entre a D e a RAEM, tendo sido celebrado um outro (o Contrato 4) em sua substituição, com início em 1 de Março de 2009 e fim em 28 de Fevereiro de 2011, em condições substancialmente idênticas às do Contrato 3.
eee) Após este Contrato, foram ainda celebrados, sem realização de concurso público, os Contratos Nos. 5 a 7 identificados supra, até aproximadamente ao termo original do Contrato 3.
fff) Tendo sido rescindido o Contrato 3, que é nulo, e celebrado o Contrato 4 materialmente em sua substituição, é patente que o acto que aprova a celebração do Contrato 4 é consequente do iter procedimental e contratual nulo em que surgiu o Contrato 3, porquanto, caso a D não tivesse beneficiado do já referido crime de corrupção e da dispensa de concurso público que este propiciou, não estaria em posição de celebrar os Contratos 4 a 7 sem precedência de concurso público, situação que manifestamente só sucedeu por força das circunstâncias que rodearam o Contrato 3.
ggg) Os que aprovaram os Contratos 4 a 7 são um exemplo claro de actos consequentes do acto que adjudicou, com dispensa de concurso público, o Contrato 3 à D, e os Contratos 4 a 7 surgem numa clara relação de propter hoc em relação ao Contrato 3.
hhh) Os actos que adjudicam directamente os Contratos 4 a 7 à D são também eles nulos, por consequentes do acto nulo que adjudicou o Contrato 3 à D, nos termos e para os efeitos do disposto no Artigo 1222 No. 2 i) do CPA.
iii) Colhem também os argumentos expendidos supro sobre o regime da nulidade dos referidos contratos, bem a possibilidade de conhecimento oficioso desta nulidade por parte desse Tribunal, para efeitos de impedir que a D deles extraia efeitos jurídicos em seu benefício, em total violação das leis da RAEM.
jjj) Apesar da clareza do regime legal exposto supro, o Acto Recorrido partiu do pressuposto de facto errado.
kkk) Ao valorar Contratos claramente nulos para efeitos da atribuição de experiência à D, o Acto Recorrido partiu do pressuposto errado de que os Contratos 3 a 7 eram idóneos a produzir quaisquer efeitos, quando a realidade sempre ditaria a desconsideração dos mesmos, o Acto Recorrido acha-se assim inquinado por vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de facto.
lll) Face ao exposto, deve ser o Acto Recorrido anulado por ferido de vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de facto que o levaram a considerar contratos nulos para efeitos de aferição da experiência da D, com todas as legais consequência.
mmm) O sub-critério previsto na Cláusula 20.2 do Caderno de Encargos, avalia os Programas de Transição dos trabalhadores efectivos em função dos montantes propostos pagar aos trabalhadores efectivos residentes em Macau durante os primeiros dezoito meses de contrato.
nnn) Na avaliação deste critério, a D obteve a melhor pontuação (3,2% em 100%), por, supostamente, ter apresentado o maior valor a pagar aos trabalhadores efectivos (519 empregados efectivos), num total de MOP65,857,697,00.
ooo) É entedimento da Recorrente que do actual contrato da D consta a previsão da cessação de todos os contratos de trabalho (cfr. Contrato 7 constante do processo administrativo instrutor), em termos análogos aos previstos na Cláusula 4.1.8 das Cláusulas Gerais, como é aliás mister neste tipo de contrato, e que (i) opera a cessação dos contratos de trabalho de todos os trabalhadores da D no termo do actual contrato e (ii) obriga a D ao pagamento de compensações aos seus trabalhadores nos termos da Lei 7/2008.
ppp) Na decomposição do valor total (MOP65,857,697.00) apresentado pela D para o Programa de Transição, verifica-se que a primeira parcela a pagar no primeiro mês de contrato (MOP46,453,697.00) é referente às obrigações que este prestador de serviços tem para com os trabalhadores efectivos actualmente ao seu serviço.
qqq) Com efeito, a D, enquanto entidade empregadora, tem o dever de indemnizar todos os trabalhadores efectivos ao seu serviço, por resolução do contrato, por sua iniciativa, conforme estabelece a Lei No. 7/2008, no seu artigo 70º. Desta forma, o montante de MOP46,453,697.00, incluído no Valor Total da proposta apresentada pela D, está assim indevidamente considerado no contexto do futuro contrato, por ser uma obrigação relativa aos contratos anteriormente estabelecidos entre a D e os seus trabalhadores.
rrr) O próprio relatório de avaliação da propostas refere esta obrigação no ponto 4.4.2.1.
sss) Assim, é patente para a Recorrente que a D imputou na sua proposta os valores relativos à cessação, que apresentou como "incentivos", dado que sempre os teria que pagar aos seus trabalhadores no termo do Contrato.
ttt) No entanto, a Entidade Recorrida, ao emitir o Acto Recorrido, baseou-se no pressuposto errado de que estes montantes seriam pagos como incentivos, quando na realidade é patente que se tratam de pagamentos de rescisões relativos ao contrato anterior, pressuposto esse que levou a que valorasse como incentivo um montante que na realidade não o é.
uuu) Face ao exposto, é patente que, por partir de pressupostos de facto errados na valoração deste Sub-Critério, deve ser o Acto Recorrido ser anulado, com todas as legais consequências.
vvv) Do documento apresentado pela D no Volume 12.1 alínea n) da sua proposta, relativo ao preenchimento do Anexo XIII do Programa de Concurso, e que consta do processo administrativo instrutor, constam, conforme indicações do ponto 10.4 do Programa de Concurso e ponto 2.2, alínea a) do Caderno de Encargos, os custos de investimento ao longo do período contratual.
www) Analisado o referido documento, verifica-se que os custos de investimento (WYR1(t)), nomeadamente os declarados efectuar em veículos, na coluna VEH(t), não respeitam os valores mínimos e médias exigidas no Caderno de Encargos.
xxx) O Ponto 10.4 do Programa de Concurso e o ponto 2.2, alínea a) do Caderno de Encargos - Clausulas Especiais indica que "Para efeitos do plano de investimento referido na alínea a) da cláusula 10.3, o concorrente deve reservar, anualmente, pelo menos e em média $11,500,000.00 (onze milhões e quinhentas mil patacos) para investir na aquisição de novos contentores de resíduos, contentores de compressão de resíduos, recipientes para papel usado e para a substituição de veículos. Deste montante, $3,500,000.00 (três milhões e quinhentas mil patacos) deve ser reservado para a aquisição de contentores de resíduos, contentores de compressão de resíduos e recipientes para papel usado, e os restantes $8,000,000.00 (oito milhões de patacas) devem ser reservados para a aquisição de veículos de várias espécies".
yyy) Nos termos desta regra concursal montante de MOP11,500,000.00/ano, o valor de MOP 8,000,000.00 deverá ser destinado para a aquisição dos vários tipos de veículos necessários à prestação de serviços.
Zzz)~ As peças concursais, relativamente à elaboração do referido plano de investimentos, fixaram critérios específicos de valores a cabimentar anualmente para os referidos investimentos, com os quais os concorrentes se deveriam conformar, não podendo apresentar proposta de investimentos que se desviasse dos vectores indicados supra.
aaaa) Os valores médios anuais constantes da proposta da D não cumprem com esta exigência prevista do Programa de Concurso, dado que apenas nos anos 1 e 5 se apresentam custos de investimento superiores a $8 000 000 MOP.
bbbb) O Acto Recorrido não valorou (rectius, não atribuiu desvalor) o facto do plano de investimentos apresentado pela D não cumprir com as regras do Programa de Concurso
cccc) Ao não o fazer, o Acto Recorrido incorre em erro manifesto de apreciação, ao ignorar um claro incumprimento da proposta da D com as peças concursais e ao não extrair daí quaisquer consequências, circunstâncias que justificam de pleno a anulação do Acto Recorrido, incorrendo assim em vício de violação de lei.
dddd) Do documento apresentado pela D, no Volume 12.1 alínea o) da sua proposta, relativo à apresentação do Plano de Pagamentos deveria constar um plano de pagamentos mensal aplicável ao prazo do Contrato.
eeee) Os quadros apresentados pela D supostamente em cumprimento deste requisito concursal são relativos a planos de facturação anual para o período contratual de 10 anos, não reflectindo os recebimentos e respectivo prazo de pagamento.
ffff) De acordo com o estipulado no ponto 12.4 das cláusulas especiais do Caderno de Encargos, a RAEM pagará "as remunerações mensais totais no prazo de 90 dias após a aprovação das facturas".
gggg) Da análise do Plano de Pagamentos apresentado pela D, verifica-se que este não cumpre com o definido no Processo de Concurso, pois considera que os pagamentos dos serviços serão efectuados no mês em que são prestados.
hhhh) O Plano de Pagamentos apresentado pela D assenta assim no pressuposto de que existirão recebimentos antecipados em relação às condições de pagamento expressamente definidas no processo de concurso, o que se traduz numa clara desconformidade da proposta da D com o estabelecido no processo de concurso, deixando mesmo antever que a viabilidade económica da proposta da D depende de uma premissa de tempo de pagamento que não se verifica.
iiii) O Acto Recorrido novamente não valorou (rectius, não atribuiu desvalor) o facto do plano de pagamentos apresentado pela D não cumprir com as regras do Programa de Concurso
jjjj) Ao fazê-lo, o Acto Recorrido incorre em erro manifesto de apreciação, ao ignorar um claro incumprimento da proposta da D com as peças concursais e ao não extrair daí quaisquer consequências, circunstâncias que justificam de pleno a anulação do Acto Recorrido, incorrendo também por esta via em vício de violação de lei.
kkkk) Face ao exposto, deverá o Acto Recorrido ser anulado, com todas as legais consequências, por manifesta violação de lei, fundamento de anulação do acto administrativo nos termos do Artigo 21º No. 1 al. d) do CPA.
Pedido
Nestes termos, deverá o presente recurso ser julgado procedente, devendo o Acto Recorrido ser anulado, com todas as legais consequências daí resultantes, maxime a reapreciação de todas as propostas apresentadas a Concurso e seus termos ulteriores tendo em consideração o alegado e provado pela Recorrente nos presentes autos.
2. O Exmo Senhor Chefe do Executico contesta, em síntese:
1. Dispõe-se no art.º 14º do Decreto-Lei n.º 63/85/M, de 6 de Julho: “Os prazos para apresentação de propostas deverão, em regra, estar compreendidos entre quinze e cento e oitenta dias, consoante a natureza e importância dos bens e serviços a adquirir”. Está aberto o concurso público para a aquisição dos serviços de “Limpeza Urbana, Recolha e Transporte de Resíduos da Região Administrativa Especial de Macau”, cujo prazo para apresentação de propostas é de 54 dias.
2. Da publicação do anúncio do concurso público no Boletim Oficial até ao término do prazo para apresentação de propostas, a recorrente não intentou o pedido de dilação do prazo para apresentação de propostas.
3. Claramente, o prazo para apresentação de propostas está conforme a lei e, até ao acto público de abertura das propostas, era aceite pela recorrente.
4. Conforme a habilitação dos concorrentes prevista no ponto 6 do programa do concurso, não se exclui a participação das sociedades não locais no concurso. Na verdade, dos cinco concorrentes do presente concurso público, quatro são sociedades não locais.
5. Tanto o Decreto-Lei n.º 63/85/M, de 6 de Julho, como o Decreto-Lei n.º 122/84/M, de 15 de Dezembro, também não prevêem que seja necessário de acrescentar o “Registo de integridade” nos critérios de avaliação de propostas em concursos públicos para aquisição de serviços. Na verdade, a Direcção dos Serviços de Protecção Ambiental e as demais entidades governamentais também não acrescentaram o “Registo de integridade” nos critérios de avaliação de propostas em vários concursos públicos para aquisição de serviços. Obviamente, isto não significa que, no concurso para a aquisição dos serviços de “Limpeza Urbana, Recolha e Transporte de Resíduos da Região Administrativa Especial de Macau”, o recorrido não dê importância à integridade dos adjudicatários. No ponto 20 do caderno de encargos do processo do concurso público para a aquisição dos serviços de “Limpeza Urbana, Recolha e Transporte de Resíduos da Região Administrativa Especial de Macau” foi descrito que a sociedade adjudicatária seria sujeita ao dever de integridade.
6. A par disso, face ao conteúdo do processo do concurso, tanto o prazo para apresentação de propostas como a habilitação dos concorrentes ou os critérios de avaliação de propostas, a recorrente, até ao acto público de abertura das propostas, não deduziu qualquer reclamação à entidade que realiza o processo de concurso.
7. Dispõe-se no n.º 2 do art.º 4º do Decreto-Lei n.º 63/85/M, de 6 de Julho: “No caso de preterição ou irregularidade das formalidades do concurso, poderá qualquer interessado reclamar no prazo de dez dias a contar da data em que do facto devesse ter conhecimento.”; e no n.º 3 do mesmo artigo: “A reclamação, que não tem efeito suspensivo, será apresentada à entidade a quem competiria praticar a formalidade ou fazer observar a sua prática no processo”.
8. A recorrente nunca deduziu reclamação à entidade que realiza o processo de concurso, pelo que, nos termos do art.º 6º do Decreto-Lei n.º 63/85/M, de 6 de Julho, no recurso contencioso não podem ser discutidos os vícios eventuais invocados pela recorrente contra o conteúdo do processo do concurso.
9. Tal como foi referido no acórdão n.º 31/2012 do TUI: “É princípio do direito processual ou procedimental que a sucessão de actos que constituem o processo, assenta na consolidação dos actos anteriores cobertos por decisões que não tenham sido impugnadas (princípio da preclusão). Se fosse possível, a todo o tempo, estar a impugnar decisões anteriores sobre as quais assentam as seguintes decisões e os actos posteriores, seria o caos. Ensina Manuel de Andrade que “Há ciclos processuais rígidos, cada um com a sua finalidade própria e formando compartimentos estanques. Por isso os actos (maxime as alegações de factos ou os meios de prova) que não tenham lugar no ciclo próprio ficam precludidos”.”
10. Face ao 3º contrato apresentado pela D na sua proposta (os serviços de transporte de resíduos iniciam-se em 1 de Setembro de 2006 e terminam-se em 28 de Fevereiro de 2009), independentemente de o mesmo padecer ou não de vício de nulidade, não se pode juridicamente nem se deve factualmente denegar o facto apurado pelo aludido contrato: no período compreendido entre 1 de Setembro de 2006 e 28 de Fevereiro de 2009, a D prestou serviços de transporte de resíduos em Macau. Isto é um facto. Naquele período, os cidadãos de Macau usufruíram dos serviços prestados pela D, além disso, a RAEM também efectuou o pagamento da prescrição pecuniária em conformidade com os serviços de transporte de resíduos prestados pela D no período em apreço, sendo este justamente um facto inimpugnável que mostra as experiências adquiridas pela D na prestação dos serviços de transporte de resíduos.
11. Ademais, nos termos do art.º 123º, n.º 3 do Código do Procedimento Administrativo: “(…) não prejudica a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de actos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito”.
12. Assim sendo, não faz sentido o litígio da nulidade do referido contrato, apresentado no presente recurso contencioso, já que, independentemente de ser nulo ou não o contrato, os factos apurados pelo mesmo não vão deixar de existir, por outras palavras, mantém-se sempre existente o facto de que a D prestou serviços no período entre 1 de Setembro de 2006 e 28 de Fevereiro de 2009, pelo que não se deve ignorar as experiências obtidas, naquele período, pela D na prestação dos serviços de transporte de resíduos, bem como, nos termos da lei, não se deve considerar inexistentes as respectivas experiências.
13. Em relação aos 4º a 7º contratos apresentados pela D, o acto pré-contratual dos aludidos contratos (o acto administrativo de adjudicação de serviços) não é o “acto consequente” do acto de adjudicação relacionado com o 3º contrato, tal como foi referido pela petição inicial, mas sim um acto independente do último, que foi praticado com a observação da legislação vigente, mormente do Decreto-Lei n.º 122/84/M, de 15 de Dezembro, não tendo absolutamente qualquer relação com o acto pré-contratual do 3º contrato, por conseguinte, não enferma juridicamente de qualquer vício.
14. A D apontou expressamente no “Programa de transição dos trabalhadores efectivos” da sua proposta que “esta sociedade, ao estudar e planear o “Programa de transição dos trabalhadores efectivos”, atendeu aos seguintes factores: é necessário de atribuir aos trabalhadores uma gratificação atraente e substancialmente incentiva logo na iniciação do novo contrato, a fim de assegurar que os trabalhadores transitem do contrato em vigente para o novo contrato. Esta “gratificação de fidelidade” é considerada um louvor conferido por esta sociedade aos trabalhadores pelo empenho revelado no desempenho das funções.” Daí se vislumbra que o plano de atribuição da “gratificação de fidelidade” a todos os empregados, referido pela D na sua proposta, tem a finalidade de atribuir numa única vez a “gratificação de fidelidade” aos empregados residentes efectivos de Macau que pretendam ficar no seu posto de trabalho original com a vigência do contrato novo, consoante a antiguidade dos mesmos na D (liquidada na data da cessação do contrato vigente). A D gastou uma quantia total de $46.453.697,00 com o plano de “gratificação de fidelidade”.
15. Na Lei das relações de trabalho não existe uma norma imperativa semelhante à referida “gratificação de fidelidade”, pois, o plano em apreço é mais vantajoso do que a Lei das relações de trabalho. Daí se vislumbra que a D realizou o aludido plano de “gratificação de fidelidade”, fornecendo condições de trabalho mais vantajosas do que as consagradas na Lei das relações de trabalho, não por causa da legislação vigente em Macau, mas sim por causa do alcance da estabilidade na transição para os novos serviços. Assim sendo, não se pode considerar a “gratificação de fidelidade” como compensação por antiguidade paga pela referida sociedade, nos termos da Lei das relações de trabalho, aos empregados na cessação da relação de trabalho.
16. Além disso, a D também não mencionou na sua proposta que a importância em causa fosse destinada à compensação por antiguidade emergente da cessação da relação de trabalho com os empregados daquela sociedade. Se à D for concedida a adjudicação e esta prestar serviços de “Limpeza Urbana, Recolha e Transporte de Resíduos da Região Administrativa Especial de Macau”, os empregados em apreço ainda estão a trabalhar para a mesma empregadora, pelo que se manterá a relação de trabalho entre a D e os seus empregados, não resultando interrupção da contagem de antiguidade dos empregados.
17. A quantia total de $46.453.697,00 despendida pela D no plano de “gratificação de fidelidade” é uma gratificação substancialmente incentiva atribuída pela dita sociedade a todos os trabalhadores para louvar o empenho revelado pelos mesmos no desempenho das funções, pelo que a natureza da aludida “gratificação de fidelidade” é compatível com a alínea a) do ponto 10.1 do programa do concurso. Nesta conformidade, a supracitada quantia de $46.453.697,00 destinada ao plano de “gratificação de fidelidade” não é a da dívida contratual surgida anteriormente entre a D e os seus empregados, portanto, não vai nem se deve proceder à dedução da referida quantia no preço total proposto pela D, e também não vai nem se deve suscitar as consequências provenientes da dedução.
18. Nos termos do ponto 10.4 do programa do concurso: “Na sequência do plano de investimento referido na alínea a) do ponto 10.3, o concorrente é obrigado a reservar anualmente, em média, uma quantia não inferior a MOP11.500.000,00 para adquirir novos contentores de lixo, contentores de compressão e papeleiras, bem como para actualizar os veículos, na qual MOP3.500.000,00 são reservadas para adquirir novos contentores de lixo, contentores de compressão e papeleiras, enquanto MOP8.000.000,00 são reservadas para adquirir veículos”.
19. À luz da disposição supracitada, o concorrente é obrigado a reservar anualmente, em média, uma quantia não inferior a MOP11.500.000,00 para adquirir novos contentores de lixo, contentores de compressão e papeleiras, bem como para actualizar os veículos. Da análise literal do assunto, verifica-se que, em média, a quantia reservada anualmente não é inferior à quantia total de 10 anos do plano de investimento do concorrente sobre 10, ou seja, a quantia investida anualmente não é inferior a MOP11.500.000,00, sendo compatível com o disposto no ponto 10.4 do programa do concurso. Da mesma maneira, face às importâncias de MOP3.500.000,00 e MOP8.000.000,00, deve existir uma interpretação igual e unânime à anterior. Ademais, da análise do sentido concreto ou operacional do assunto, tendo em consideração as assimetrias existentes na data da aquisição de veículos, no período do uso de veículos previsto, na operação quotidiana e na adequação destes em Macau, a entidade que realiza o processo de concurso, ao elaborar o processo do concurso, não impôs aos concorrentes a uniformizarem a quantia do plano de investimento anual, pelo contrário, os concorrentes podem, consoante as suas experiências e previsões sobre a operação, reparação e manutenção de veículos, efectuar um plano de investimento mais flexível e adequada à necessidade efectiva para o contrato de prestação de serviços de 10 anos.
20. Da relação anual da quantia da proposta da D se mostra que a D gastou uma quantia total de MOP80.388.835,00 em 10 anos do plano de investimento nos veículos (VEH1(t)), dividindo-a por 10, resulta um valor de MOP8.038.883,50 como quantia de investimento anual, sendo compatível com o disposto no ponto 10.4 do programa do concurso.
21. A D mencionou no ponto 1.1.6 do “Plano de pagamento” da sua proposta: “Nos termos de 12.4 do ponto 12 “Pagamento de preço” da III.2 cláusula especial do caderno de encargos do processo de concurso, a RAEM pagará o preço total de cada mês a esta sociedade, no prazo de 90 dias contados a partir da aprovação da factura emitida pela mesma. Tal factura só será remetida à RAEM quando tenha sido celebrado o contrato na Direcção dos Serviços de Finanças”.
22. Assim sendo, a D não pediu o pagamento imediato. O “Plano de pagamento” apresentado pela D na sua proposta é compatível com o disposto no ponto 12.4 “Pagamento de preço” da cláusula especial do caderno de encargos.
Nestes termos, pede se julgue improcedente o recurso interposto pela Recorrente, mantendo-se o acto recorrido.
3. D, LIMITADA, Contra-Interessada nos autos à margem referenciados, contesta, em suma:
I. A Contra-Interessada D aceita como verdadeiro o alegado nos artigos 2.°, 3.° (apenas parcialmente), 4.°, 5.°, 6.°, 8.°, 9.°, 11.°, 12.°, 14.°, 16.° e, 17.° e 18.° (ambos com esclarecimentos) da petição de recurso;
II. Quanto ao alegado nos artigos 1.°, 7.°, 10.° e 13.°, a D desconhece se os factos ali mencionados são verdadeiros, por não serem do seu conhecimento nem ter qualquer obrigação de os conhecer;
III. Quanto ao alegado nos artigos 17.° e 18.°, as condenações ali mencionadas não recaíram sobre nenhum dos «anteriores administradores» ou «ex-administradores» da D, como ali se alega a título principal, pois como vem referido no acórdão do Tribunal de Última Instância proferido nos autos n.º 450/2008, «relevo não tem a "qualidade" do ora recorrente aquando da celebração do referido "acordo", até mesmo porque acusado não estava de ter agido como "representante legal" da referida D, nem sequer era esta ou os seus administradores arguidos nos presentes autos. Aliás, cremos mesmo que até podia não ter nenhum vínculo com a D, que tal, em nada alteraria a situação»;
IV. As "considerações genéricas" vertidas nos artigos 19.° a 59.°, para além de deturparem a verdade dos factos, nada têm de matéria jurídica ou sindicável judicialmente e nesta sede, mais não sendo do que meros comentários, impertinentes, cujo teor não só não tem qualquer relevância jurídica, como as conclusões daí extraídas pela Recorrente não resultam em qualquer fundamento de recurso previsto no artigo 21.º do CPAC;
V. Do circunstancialismo que precedeu, sucedeu e rodeou a outorga do contrato celebrado em 2006, entre a RAEM e D, nada indicia que o mesmo não teria sido celebrado;
VI. Manifestamente, não há quaisquer razões para duvidar da bondade dos termos e condições contratuais acordados entre a D e os sucessivos Governos de Macau ou da RAEM;
VII. Independentemente de tal circunstancialismo e da bondade dos termos e condições acordados, a D prestou efectivamente à RAEM e à sua população os serviços que lhe foram requeridos, prosseguindo, em nome e por conta do Estado, tarefas de interesse público, pugnando pela manutenção da saúde pública;
VIII. Tendo o Estado e toda a Sociedade retirado inegáveis vantagens da execução e cumprimento do contrato, nomeadamente na prossecução do interesse público e salvaguarda da saúde pública, não é sequer lícito à Administração ignorar a experiência que daí decorreu;
IX. A bem do interesse público, a efectiva remoção de lixo e a limpeza urbana não podem estar dependentes de procedimentos burocráticos;
X. A importância e urgência da prestação contínua de tais serviços justifica a sua adjudicação provisória a quem tenha competência comprovada para os assegurar (e a D, tem), até que uma solução definitiva seja encontrada;
XI. Razões haverá, certamente, para que a Administração só agora tenha posto a concurso a prestação dos referidos serviços, mas a D é totalmente alheia a tais razões;
XII. Não se mostrando provado que tenha sido a D a prevenir a adjudicação dos serviços a outra entidade ou a abertura do concurso, não se vê em que medida os contratos posteriores resultam de qualquer contrato anterior;
XIII. Perante a evidente legitimidade da experiência recolhida pela D no âmbito dos contratos outorgados com a RAEM, nenhuma re-avaliação há que ser feita, impondo-se outrossim a manutenção das avaliações realizadas pelo júri do concurso;
XIV. É absolutamente falso o alegado pela Recorrente no artigo 143.° da sua petição de recurso, de que «do actual contrato da D consta a previsão de cessação de todos os contratos de trabalho»;
XV. Não havendo qualquer estatuição nesse sentido, a tese erigida pela Recorrente - de imputação na proposta da D dos valores relativos à exigida cessação contratual -, é infundada, pelo que nenhuma re-avaliação há que ser feita nesta matéria;
XVI. A cláusula 10.4 do Programa do Concurso, bem como a cláusula 2.2 a) do Caderno de Encargos - Cláusulas Especiais, visam o investimento mensal, em média, do montante de MOP$11,500,000.00, do qual MOP$8.000.000,00, em veículos;
XVII. "Média" significa um valor ou termo médio; o quociente da divisão de uma soma pelo número das parcelas;
XVIII. Tendo a D proposto um investimento global em veículos no montante de MOP$80.388.895,00, para o período de 10 anos, já se vê que o termo médio de tal montante é MOP 8.038.889,50, superior ao mínimo exigido nos documentos do Concurso, não havendo qualquer re-avaliação a fazer neste âmbito;
XIX. Do parágrafo único da cláusula 11 do Programa do Concurso decorre que os concorrentes devem apresentar um plano de pagamento mensal, por referência ao preço global proposto;
XX. A exigência de um plano de pagamentos visa dar a conhecer antecipadamente à Administração quais os montantes que serão previsivelmente devidos em cada mês, por forma a permitir o seu cabimento orçamental;
XXI. Um plano de facturação importa a discriminação das datas de emissão das facturas, bem como a menção da data do seu vencimento, numa óptica meramente contabilística e que interessa em especial à adjudicatária;
XXII. Não há qualquer confusão entre o plano de pagamentos e a respectiva facturação pela adjudicatária, que pode até não ocorrer;
XXIII. A inscrição de um montante no plano de pagamento não implica a emissão automática da respectiva factura nem o seu vencimento imediato;
XXIV. O acto recorrido não violou consequentemente qualquer regra sobre esta matéria, tendo feito uma interpretação correcta dos termos e condições previstos nos documentos do concurso, pelo que se impõe a manutenção da avaliação final das propostas apresentadas;
XXV. Da petição de recurso apresentada pela Recorrente resulta claramente que a mesma deduziu pretensão cuja falta de fundamento não devia ignorar; deturpou e ou alterou a verdade dos factos; e, fez considerações genéricas, sem que daí resultasse a invocação de qualquer ilegalidade ou a dedução de qualquer pretensão, numa actuação processual reconhecidamente inútil;
XXVI. Tal conduta importa litigância de má fé, pelo que a Recorrente deverá ser condenada em multa;
XXVII. Destinando-se a caução provisória a garantir o exacto e pontual cumprimento das obrigações resultantes da apresentação da proposta, durante o respectivo prazo de validade, e tendo a Recorrente impugnado o acto de adjudicação, tal significa que esta terá de manter a proposta por si apresentada durante todo o tempo em que o recurso estiver pendente, sob pena de se considerar que aceitou tacitamente o acto de adjudicação, nos termos do disposto no artigo 34.º do CPAC;
XXVIII. Com a extensão da validade da proposta, o concorrente-recorrente deverá igualmente manter, a caução provisória, sem a qual é imperioso considerar que não está mais interessado em manter a sua proposta e, portanto, aceita o acto de adjudicação;
XXIX. O preço proposto pela D fica mais de 330 milhões de Patacas aquém do preço proposto pela Recorrente, pelo que estando em causa o interesse público, não se vê como justificar perante os cidadãos que o erário seja chamado a suportar tal diferença, quando não há razão de espécie alguma - particularmente técnica que sustente tal acréscimo;
XXX. Atenta a supremacia técnica da proposta apresentada pela D e o preço proposto, é manifesto que bem andou o júri do concurso, a DSPA e o Ex.mo Senhor Chefe do Executivo, ao adjudicarem a prestação de serviços à aqui Contra-Interessada.
Nestes termos, requer, atento o disposto nos artigos 15.° e seguintes do Decreto-Lei n.º 63/85/M, de 6 de Julho, para efeitos do artigo 34.º e ao abrigo da alínea c) do n.º 1 do artigo 15.°, ambos do CPAC, se digne ordenar a notificação da instituição bancária que garante a caução provisória prestada pela Recorrente A, S.A., para, no prazo superiormente fixado por este douto Tribunal, vir indicar aos autos se a referida caução provisória, cujo documento comprovativo se encontra junto ao processo instrutor (A), como Anexo III, se manteve válida desde 19 de Fevereiro de 2013 até à presente data.
Mais reque., ao abrigo do disposto no artigo 385.° do CPC de Macau, aplicável ex vi do disposto no artigo 1.° do CPAC, a condenação da Recorrente por litigância de má fé, com condenação em multa que tenha especialmente em consideração a inutilidade das considerações genéricas, bem como a deturpação da factualidade e a dedução de pretensões manifestamente infundadas, na petição de recurso.
Por fim, mais deve ser negado provimento ao recurso e o acto recorrido considerado válido e conforme à legislação aplicável.
4. A S.A., Recorrrente, apresentou oportunamente alegações facultativas, dizendo, a final:
A. Os argumentos da Recorrente no sentido da procedência do seu pedido nos presentes autos que importa agora revisitar, sem prejuízo de outros constantes da P.I., e em que esta escora a anulabilidade do Acto Recorrido são essencialmente (i) vício na valoração dos Contratos utilizados pela Contra-Interessada D para suportar a sua experiência no âmbito do concurso; (ii) vício na valoração do plano de Investimentos apresentado pela Contra-Interessada D para efeitos do Concurso; e (iii) vício na valoração do Plano de Pagamentos apresentado pela Contra-Interessada D para efeitos do Concurso.
B. Relativamente a (i), a Recorrente dá por integralmente reproduzidos os parágrafos 60° a 139° da P.I..
C. É lapidar que as circunstâncias de facto melhor descritas nos artigos 60° a 139° da P.I. e conhecidas e valoradas nos Acórdãos proferidos pelo Venerando Tribunal de Segunda Instância no processo No. 450/2008 e pelo Venerando Tribunal de Última Instância no Processo No. 36/2007 não podem deixar margem para dúvidas de que o Contrato 3 não poderia ter sido considerado para efeitos de verificação e valoração da experiência da Contra-Interessada D, por nulidade do acto que lhe deu origem, sendo este, como tal, também ele nulo, e que os Contratos 4 a 7, por serem consequentes do Contrato 3, são também nulos, nos termos do disposto do Artigo 122° No. 2, alínea i) do CPA.
D. A Recorrente não invocou em momento algum que a Contra-Interessada D tivesse cometido qualquer crime.
E. A Recorrente não invocou em momento algum que os ex-administradores da Contra-Interessada D - que o eram à data da prática dos factos que resultaram na sua condenação - haviam cometido crimes em representação da Contra-Interessada D ou na expressa qualidade de representantes da D.
F. O Contrato 3 foi o Contrato para prestação de "Serviços de Remoção e Limpeza dos Resíduos Sólidos Comunitários", cuja celebração foi autorizada pelo Despacho do Chefe do Executivo No. 262/2006, de 1 de Setembro de 2006.
G. O Acórdão proferido pelo Venerando Tribunal de Última Instância no Processo No. 36/2007 considerou que a celebração do Contrato 3 se inseria num grupo de casos "de adjudicação directa de obras ou serviços, em que o arguido praticou actos ilegais determinantes na escolha das empresas, instruindo verbalmente os Serviços a proporem a escolha de determinada empresa."
H. O referido Acórdão concluiu que, em face desta conduta, o acto de adjudicação directa do Contrato 3 à Contra-Interessada D foi "ilegal porque viola as regras que regem a escolha independente do ponto de vista técnico dos júris ou órgãos a quem cabe a apreciação técnica das propostas."
I. O referido Acórdão concluiu que a referida conduta levava a que, no caso do Contrato, se teria verificado "crime de corrupção passiva para acto ilícito".
J. O crime de corrupção passiva para acto ilícito cometido pelo Ex-Secretário para os Transportes e Obras Públicas quanto ao Contrato 3 teve como roda motriz um crime de corrupção activa para a prática de acto ilícito cometido por ex-administrador da Contra-Interessada D (que era administrador à data da prática dos factos penalmente relevantes), tal foi concluído no Acórdão proferidos pelo Venerando Tribunal de Segunda Instância no processo No. 450/2008.
K. A nulidade do acto que deu origem ao Contrato 3, a sua repercussão no próprio Contrato 3 e a natureza consequente dos actos que deram origem aos Contratos 4 a 7, e resultante nulidades destes actos e dos contratos que se achavam neles suportados encontram-se amplamente estribadas na lei e em doutrina e jurisprudência pacíficas, não resultando da alegação de qualquer circunstância de facto incorrecta ou falsa.
L. A posição exposta nos parágrafos 60º a 139º da P.I. a este respeito, e a conclusão de que a condenação por sentença transitada em julgado por crimes de corrupção, com expressa menção na decisão de que determinados actos foram cometidos em consequência desses crimes redunda no reconhecimento absoluto da nulidade desses mesmos actos não é nem inovadora, nem tão pouco da lavra da Recorrente.
M. Esta posição foi assumida pelas próprias instâncias jurisdicionais da RAEM, nomeadamente o próprio Venerando Tribunal de Última Instância, que, no âmbito do processo No. 11/2012 entendeu que "tendo o corrupto passivo sido condenado judicialmente, por sentença em transitada em julgado, pela prática de um crime de corrupção passiva para a prática de acto ilícito, está definitivamente provado - para sempre e erga omnes - que o despacho (...) se baseou em parecer, que foi obtido por acto de corrupção passiva para a prática de acto ilícito, porque tais factos se provaram naquela sentença", mais se entendendo que "para a Administração, a condenação judicial definitiva, do corrupto passivo, prova que o acto administrativo foi inquinado por corrupção, independentemente de quem foi o corruptor activo".
N. Esta posição foi ainda a da própria Entidade Recorrida, que, em processo semelhante, defendeu que "Seria profundamente chocante aceitar que um acto criminoso pudesse tornar-se num acto administrativo válido" (cf Acórdão do Venerando Tribunal de Segunda Instância proferido no Processo No. 731/2009).
O. A Recorrente limitou-se a extrair as necessárias consequências jurídicas destes factos, da letra da lei, da jurisprudência (muita dela tratando a ilegalidade do próprio acto que deu causa ao Contrato 3 e as circunstâncias que o rodearam), e doutrina.
P. Ficou provado não em uma, mas em duas instâncias jurisdicionais, que o acto Administrativo que deu origem ao Contrato 3 foi motivado pela prática de crime.
Q. Assim, é evidente que ele se acha inquinado pela nulidade prevista no Artigo 122º No. 2, alínea c) do CPA.
R. Esta nulidade não carece de qualquer declaração e projecta-se de forma automática sobre o Contrato 3, nos precisos termos alegados pela Recorrente na P.I., tendo a Recorrente em todo o caso, e por mera cautela de patrocínio, requerido o conhecimento - aliás oficioso - da nulidade desses contratos pelo Venerando Tribunal.
S. Mais ainda, é importante notar que a nulidade do acto administrativo inquinado por prática de crime não se acha estribada ou dependente de determinada qualidade ou de vínculo de representação.
T. O desvalor de nulidade, por dizer respeito a uma conduta e a um acto dela resultante que ferem os valores jurídicos da confiança na e legalidade da Administração, é objectivo, i.e., não se recorta ou molda contra a pessoa do corruptor, nem dele depende.
U. A própria previsão legal do Artigo 22° No. 2, alínea c) in fine do CPA não acolhe a ideia de subjectividade da nulidade, acolhendo antes o carácter objectivo da mesma, postulando simplesmente que o acto administrativo é nulo quando tenha por objecto um crime ou seja praticado por causa de um crime, não tendo o legislador fixado que este crime teria que ser cometido por alguém em específico.
V. Não podem ser atribuídos quaisquer efeitos putativos aos actos ou contratos afectados pelas referidas nulidades, pelos precisos motivos que expôs na sua P.I. e que dá aqui novamente por reproduzidos.
W. Existem imperativos de elementar justiça e bom senso que impedem que o beneficiário do acto nulo dele se possa aproveitar, sendo repugnante a ambos os referidos valores que a Contra-Interessada D possa agora prevalecer-se da situação de facto de ter executado os Contratos nulos que lhe foram adjudicados por via de actos nulos, por forma a com eles se posicionar de forma mais favorável em concurso público.
X. Um desvio à regra da natureza absoluta e insanável da nulidade do acto administrativo do calibre do da atribuição de efeitos a um acto administrativo, malgrado a sua nulidade, tem que ser justificado com ponderosas justificações de persecução de interesse público.
V. No caso vertente, não se vislumbra em que se persegue o interesse público ao atribuírem-se efeitos a contratos notoriamente nulos - por nulos serem os actos que lhes deram causa - permitindo com isso que um determinado concorrente tire benefícios desses actos e contratos para efeitos concursais, no que representaria uma verdadeira sanação de actos administrativos nulos, cenário que não foi certamente o visado pelo legislador ao conceber a figura dos efeitos putativos plasmada no Artigo 123° No. 4 do CPA.
Z. Por fim, e quanto à natureza dos actos administrativos que adjudicaram os Contratos 4 a 7 à Contra-Interessada D como consequentes do acto que adjudicou o Contrato 3, o que redunda na nulidade dos referidos actos e contratos ex vi do disposto no Artigo 123° No. 2, alínea i) do CPA, importa notar que o Contrato 4 foi um contrato celebrado em substituição do Contrato 3, e os Contratos 5 a 7 foram depois celebrados na sequência do Contrato 3, estendendo-se aproximadamente até ao termo original do Contrato 3 (cf. Artigos 117º a 120° da P.I. e Doc. No. 21 junto à mesma).
AA. Só circunstância bastaria para se concluir que os Contratos 4 a 7, sendo substitutivos do Contrato 3, são sua consequência, porquanto não teriam existido se não tivesse existido aquele.
BB. Ainda que assim não se entendesse, resulta do elementar senso comum que a Contra-Interessada D apenas esteve na posição de receber os Contratos 4 a 7 precisamente porque estava a executar - erradamente - o Contrato 3, dado que sem o título contratual - em todo o caso nulo - emergente do Contrato 3, nada teria para substituir pelo Contrato 4, faltando-lhe depois o trato sucessivo para celebrar os Contratos 5 a 7.
CC. Ao valorar os Contratos 3 a 7 apresentados pela Contra-Interessada D em abono da sua experiência, ignorando a sua manifesta nulidade, o Acto Recorrido acha-se ferido de vício de violação de lei, que deverá redundar na sua anulação, nos precisos termos invocados pela Recorrente na P.I.
DD. Quanto a (ii), A Recorrente dá por reproduzido o alegado nos Artigos 158º a 165º da P.I., bem como os artigos 22 a 34 da sua resposta às excepções invocadas pela Contra-Interessada D.
EE. A interpretação que fez do preceito concursal em apreço, sem prejuízo da redacção infeliz do preceito, é a única reconduzível à vontade real da Administração ao plasmar este requisito nas regras de concurso.
FF. O ponto 2.2 do prefácio do Programa de Concurso, ao mencionar o plano de investimentos, salienta que este visa a substituição e melhoramento das instalações, dos equipamentos e dos veículos utilizados na prestação dos serviços objecto do Concurso, o que faz sentido, enquadrando-se numa lógica de manutenção e melhoramento contínuos durante o prazo de execução do contrato, não se concebendo que fosse do interesse da Administração uma aplicação dum plano que renovasse tudo no primeiro ano e depois nada fizesse durante os restantes 9, ou que nada renovasse durante 9 anos e renovasse tudo no décimo.
GG. Seguindo-se a visão de média absoluta propugnada pela Contra-Interessada, estes cenários - absurdos - tornam-se perfeitamente plausíveis, podendo assim um concorrente apresentar um plano que, na prática frustraria o princípio de melhoramento contínuo de equipamentos que foi inequivocamente visado com esta norma, podendo ainda assim invocar o total cumprimento com as regras de concurso.
HH. A tese da Contra-Interessada D, a prevalecer, abre margem a uma impossibilidade prática de controlo da execução do contrato por parte da Administração, porquanto todo o investimento poderia estar guardado para o último ano de contrato, e a adjudicatária poderia rejeitar tranquilamente os pedidos da RAEM para que os equipamentos fossem actualizados, remetendo para o ano seguinte, ou para o outro, ou até para o último dia da execução do contrato, data em que adjudicatária poderia realizar um investimento no valor total, perfazendo assim a média e cumprindo as regras de investimento plasmadas no Programa de Concurso.
II. Não foi isto que a entidade adjudicante pretendeu, sendo evidente que o que esta pretendeu foi que existisse um valor anual mínimo a ser investido nestes itens, por forma a assegurar uma renovação e melhoramento constantes durante todo o contrato.
JJ. A interpretação propugnada pela Recorrente relativamente a esta cláusula é a única que empresta sentido útil à norma concursal em crise, e proposta da Contra-Interessada D é violadora da referida norma concursal.
KK. O Acto Recorrido, ao não interpretar correctamente a norma concursal e ao considerar conforme às regras de concurso um plano de investimentos que é claramente violador do seu espírito, acha-se inquinado de vício susceptível de gerar a sua anulação, nos termos expostos e requeridos pela Recorrente na sua P.I..
LL. Quanto a (iii), a Recorrente dá por reproduzido o alegado nos Artigos 166º a 172º da P.I..
MM. Existe uma qualquer confusão da parte da Contra-Interessada D (e da Entidade Recorrida, que valorou incorrectamente o documento apresentado por aquela em sede da matéria em epígrafe), entre plano de pagamento e plano de facturação.
NN. A exigência concursal prevista na Cláusula 11 do Programa de Concurso é, tal como alegado pela própria Contra-Interessada D, a de apresentação de um plano de pagamento mensal, que deve efectivamente conter a menção dos montantes a pagar pela Administração em cada mês.
OO. O plano de pagamentos serve para as concorrentes indicarem à Administração qual a divisão mensal que fazem da sua remuneração, e qual a quantia que contam receber da Administração em cada mês, i.e., numa lógica de fazer saber à Administração qual o momento do desembolso efectivo dos pagamentos, sob pena de estarmos efectivamente perante um plano de facturação.
PP. O programa de concurso fixa, na Cláusula 12.4 das Cláusulas Especiais (cf. processo administrativo instrutor) que "A Região Administrativa Especial de Macau começará a pagar as remunerações mensais totais no prazo de 90 dias após a aprovação das facturas da sociedade adjudicatária".
QQ. Salvo melhor entendimento, qualquer plano de pagamentos apresentado na lógica supra terá que prever que não serão feitos pagamentos pela Administração nos 3 primeiros meses do contrato, sob pena de fixar pagamentos a realizar em prazo inferior a 90 dias, o que é inequivocamente contrário às regras do concurso.
RR. A Recorrente apresentou plano de pagamento nestes moldes, mas não foi o que sucedeu com o plano de pagamentos da Contra-Interessada D.
SS. Resulta da lei, nomeadamente do Regulamento Administrativo 6/2006, que por plano de pagamento se deve entender a definição dos momentos de pagamento de cada uma das verbas, pelo que nenhuma verba pode estar prevista no plano de pagamento durante os 3 primeiros meses de contrato, sob pena de o concorrente estar a pedir prazos de pagamento inferiores aos previstos nas regras de concurso.
TT. Ao valorar como conforme às regras de concurso um plano de pagamentos notoriamente desconforme, por assente no pressuposto de prazos de pagamento inferiores aos 90 dias previstos nas regras de concurso, o Acto Recorrido incorreu em manifesto erro de apreciação, vício susceptível de ditar a anulação do Acto Recorrido, nos precisos termos alegados e requeridos pela Recorrente na sua P.I..
Termos em que considera a Recorrente quedar sobejamente clara a procedência dos seus argumentos, concluindo no restante como na P.I..
5. D, LIMITADA, Contra-Interessada, também ofereceu alegações facultativas, concluindo:
I. Não assiste qualquer razão à Recorrente, não merecendo o acto recorrido qualquer reparo;
II. A Contra-Interessada D aceita como verdadeiro o alegado nos artigos 2.°, 3.° (apenas parcialmente), 4.°, 5.°, 6.°, 8.°, 9.°, 11.°, 12.°, 14.°, 16.0 e, 17.° e 18.° (ambos com esclarecimentos) da petição de recurso;
III. Quanto ao alegado nos artigos 1.°, 7.°, 10.° e 13.°, a D desconhece se os factos ali mencionados são verdadeiros, por não serem do seu conhecimento nem ter qualquer obrigação de os conhecer;
IV. Quanto ao alegado nos artigos 17.° e 18.°, as condenações ali mencionadas não recaíram sobre nenhum dos «anteriores administradores» ou «ex-administradores» da D, como ali se alega a título principal, pois como vem referido no acórdão do Tribunal de Última Instância proferido nos autos n.º 450/2008, «relevo não tem a "qualidade" do ora recorrente aquando da celebração do referido "acordo", até mesmo porque acusado não estava de ter agido como "representante legal" da referida D, nem sequer era esta ou os seus administradores arguidos nos presentes autos. Aliás, cremos mesmo que até podia não ter nenhum vínculo com a D, que tal, em nada alteraria a situação»;
V. As "considerações genéricas" vertidas nos artigos 19.° a 59.°, para além de deturparem a verdade dos factos, nada têm de matéria jurídica ou sindicável judicialmente e nesta sede, mais não sendo do que meros comentários, impertinentes, cujo teor não só não tem qualquer relevância jurídica, como as conclusões daí extraídas pela Recorrente não resultam em qualquer fundamento de recurso previsto no artigo 21.° do CPAC;
VI. A experiência da D, resultante da execução dos contratos celebrados com os Governos de Macau (1992 e 1999) e da RAEM (2006, 2009, 2011 e 2012), foi adquirida de boa-fé e de harmonia com os princípios gerais de direito, na realização do interesse público e em salvaguarda da saúde pública, dentro da proporcionalidade das prestações e sem locupletamento, como tal merecendo a tutela da confiança e justificando o aproveitamento dos efeitos decorrentes daqueles contratos, sendo certo que os contratos "posteriores" (i.e., 2009, 2011 e 2012) não são sequer consequentes "do iter procedimental anterior" nem de qualquer acto administrativo nulo;
VII. Do circunstancialismo que precedeu, sucedeu e rodeou a outorga do contrato celebrado em 2006, entre a RAEM e D, nada indicia que o mesmo não teria sido celebrado;
VIII. Manifestamente, não há quaisquer razões para duvidar da bondade dos termos e condições contratuais acordados entre a D e os sucessivos Governos de Macau ou da RAEM;
IX. Independentemente de tal circunstancialismo e da bondade dos termos e condições acordados, a D prestou efectivamente à RAEM e à sua população, de boa fé, os serviços que lhe foram requeridos, prosseguindo, em nome e por conta do Estado, tarefas de interesse público, pugnando pela manutenção da saúde pública, sem qualquer locupletamento, pois os montantes acordados foram sempre proporcionais aos serviços prestados;
X. Tendo o Estado e toda a Sociedade retirado inegáveis vantagens da execução e cumprimento do contrato, nomeadamente na prossecução do interesse público e salvaguarda da saúde pública, não é sequer lícito à Administração ignorar a experiência que daí decorreu;
XI. A bem do interesse público, a efectiva remoção de lixo e a limpeza urbana não podem estar dependentes de procedimentos burocráticos;
XII. A importância e urgência da prestação contínua de tais serviços justifica a sua adjudicação provisória a quem tenha competência comprovada para os assegurar (e a D, tem), até que uma solução definitiva seja encontrada;
XIII. Razões haverá, certamente, para que a Administração só agora tenha posto a concurso a prestação dos referidos serviços, mas a D é totalmente alheia a tais razões;
XIV. Não se mostrando provado que tenha sido a D a prevenir a adjudicação dos serviços a outra entidade ou a abertura do concurso, não se vê em que medida os contratos posteriores resultam de qualquer contrato anterior;
XV. O termo de um contrato implica a sua prorrogação ou a outorga de um novo. Porém, concluir-se que o acto administrativo deste é consequente daquele é um manifesto exagero; tal como exagerado é afastar o interesse legítimo da Contra-Interessada na manutenção do pretenso acto consequente;
XVI. "parece não haver dúvida de que os interesses colectivos devem prevalecer sobre os interesses individuais, de tal sorte que entre o interesse da Administração (…) e o interesse do particular (…) é incontestavelmente o segundo que deve ceder em confronto com o primeiro";
XVII. Perante a evidente legitimidade da experiência recolhida pela D no âmbito dos contratos outorgados com a RAEM, nenhuma re-avaliação há que ser feita, impondo-se outrossim a manutenção das avaliações realizadas pelo júri do concurso;
XVIII. O programa de transição dos trabalhadores, constante da Proposta da D, não contempla quaisquer valores relativos a uma (hipotética) cessação da relação laboral;
XIX. É absolutamente falso o alegado pela Recorrente no artigo 143.º da sua petição de recurso, de que «do actual contrato da D consta a previsão de cessação de todos os contratos de trabalho»;
XX. Não havendo qualquer estatuição nesse sentido, a tese erigida pela Recorrente de imputação na proposta da D dos valores relativos à exigida cessação contratual -, é infundada, pelo que nenhuma re-avaliação há que ser feita nesta matéria;
XXI. A cláusula 10.4 do Programa do Concurso, bem como a cláusula 2.2 a) do Caderno de Encargos - Cláusulas Especiais, visam o investimento mensal, em média, do montante de MOP$11,500,000.00, do qual MOP$8.000.000,00, em veículos;
XXII. Ao afirmar que a redacção daquela regra é infeliz, afigura-se à Contra-Interessada não poder a Recorrente vir então invocar erro manifesto na apreciação do plano de investimento apresentado pela D;
XXIII. Ou bem que a norma é clara e o erro ... manifesto, ou a redacção é infeliz e o erro ... legítimo e desculpável;
XXIV. Nem se avance a este respeito com exemplos falaciosos (de investimento apenas no primeiro ou no último ano), sem enquadramento concursal, precisamente porque é o detalhe do planeamento anual que possibilita à Administração o controlo do faseamento do investimento;
XXV. "Média" significa um valor ou termo médio; o quociente da divisão de uma soma pelo número das parcelas;
XXVI. Tendo a D proposto um investimento global em veículos no montante de MOP$80.388.895,00, para o período de 10 anos, já se vê que o termo médio de tal montante é MOP8.038.889,50, superior ao mínimo exigido nos documentos do Concurso, não havendo qualquer re-avaliação a fazer neste âmbito;
XXVII. O plano de pagamento constante da Proposta apresentada pela D não pressupõe o pagamento/recebimento antecipado de qualquer montante pela D, pois a inscrição de um montante no plano de pagamento não implica a emissão automática da respectiva factura nem o seu vencimento imediato.
XXVIII. Do parágrafo único da cláusula 11 do Programa do Concurso decorre que os concorrentes devem apresentar um plano de pagamento mensal, por referência ao preço global proposto;
XXIX. A exigência de um plano de pagamentos visa dar a conhecer antecipadamente à Administração quais os montantes que serão previsivelmente devidos em cada mês, por forma a permitir o seu cabimento orçamental;
XXX. Um plano de facturação importa a discriminação das datas de emissão das facturas, bem como a menção da data do seu vencimento, numa óptica meramente contabilística e que interessa em especial à adjudicatária;
XXXI. Confundindo plano de pagamento com plano de facturação, a Recorrente pretende que tanto o Recorrido como a Contra-Interessada é que estão confusos, pugnando pela bondade do seu plano - misto - e exigindo que os demais concorrentes acompanhassem tal modelo;
XXXII. Não há qualquer confusão entre o plano de pagamentos e a respectiva facturação pela adjudicatária, que pode até não ocorrer;
XXXIII. A inscrição de um montante no plano de pagamento não implica a emissão automática da respectiva factura nem o seu vencimento imediato;
XXXIV. O acto recorrido não violou consequentemente qualquer regra sobre esta matéria, tendo feito uma interpretação correcta dos termos e condições previstos nos documentos do concurso, pelo que se impõe a manutenção da avaliação final das propostas apresentadas;
XXXV. Da petição de recurso apresentada pela Recorrente resulta claramente que a mesma deduziu pretensão cuja falta de fundamento não devia ignorar; deturpou e ou alterou a verdade dos factos; e, fez considerações genéricas, sem que daí resultasse a invocação de qualquer ilegalidade ou a dedução de qualquer pretensão, numa actuação processual reconhecidamente inútil;
XXXVI. Tal conduta importa litigância de má fé, pelo que a Recorrente deverá ser condenada em multa;
XXXVII. Destinando-se a caução provisória a garantir o exacto e pontual cumprimento das obrigações resultantes da apresentação da proposta, durante o respectivo prazo de validade, e tendo a Recorrente impugnado o acto de adjudicação, tal significa que esta terá de manter a proposta por si apresentada durante todo o tempo em que o recurso estiver pendente, sob pena de se considerar que aceitou tacitamente o acto de adjudicação, nos termos do disposto no artigo 34.º do CPAC;
XXXVIII. Com a extensão da validade da proposta, o concorrente-recorrente deverá igualmente manter a caução provisória, sem a qual é imperioso considerar que não está mais interessado em manter a sua proposta e, portanto, aceita o acto de adjudicação;
XXXIX. O preço proposto pela D fica mais de 330 milhões de Patacas aquém do preço proposto pela Recorrente, pelo que estando em causa o interesse público, não se vê como justificar perante os cidadãos que o erário seja chamado a suportar tal diferença, quando não há razão de espécie alguma particularmente técnica - que sustente tal acréscimo;
XL. Atenta a supremacia técnica da proposta apresentada pela D e o preço proposto, é manifesto que bem andou o júri do concurso, a DSPA e o Ex.mo Senhor Chefe do Executivo, ao adjudicarem a prestação de serviços à aqui Contra-Interessada.
Termos em que deve ser negado provimento ao recurso e o acto recorrido considerado válido e conforme à legislação aplicável.
6. Foram colhidos os vistos legais.
II - PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Este Tribunal é o competente em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária e são dotadas de legitimidade “ad causam”.
Não há outras excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito.
III - FACTOS
Com pertinência, têm-se por assentes os factos seguintes:
1. A Recorrente é uma sociedade de direito espanhol que tem como actividade principal a prestação de serviços públicos e privados de carácter urbano, nos quais se incluem os serviços objecto do contrato colocado a Concurso pela RAEM.
2. No dia 26.12.2012, foi lançado, no Boletim Oficial N.º 52 de 2012, II Série, o Anúncio do Concurso Público para a "Prestação De Serviços De Limpeza Urbana, Recolha E Transporte De Resíduos Da RAEM".
3. O Concurso teve em vista a celebração de um contrato com a RAEM para a prestação de serviços de limpeza urbana, recolha e transporte de resíduos por parte do adjudicatário, durante um período de dez anos, a partir de 1 de Novembro de 2013, serviços pelos quais a RAEM se propôs pagar o valor mínimo de MOP$2,000.000.000.00 (Dois Mil Milhões de Patacas).
4. A Recorrente apresentou a sua proposta, que foi admitida, e participou, como "Concorrente No. 1", no Concurso Público para a "Prestação De Serviços De Limpeza Urbana, Recolha E Transporte De Resíduos Da RAEM", conforme resulta da acta da sessão pública de abertura de propostas relativas ao Concurso.
5. Para além da Recorrente, foram também admitidas a concurso as seguintes sociedades:
a) D - Companhia de Sistemas de Resíduos, Limitada (doravante "D");
b) E, Ltd.;
c) F, S.A.; e
d) G Limited.
6. Tendo o Concurso corrido os seus termos, foi emitido despacho do Chefe do Executivo da RAEM em 23 de Abril de 2013, exarado sobre a Informação No. 023/DIR/2013 da DSPA, pelo qual a Entidade Recorrida ordenou a adjudicação do Contrato à empresa D, conforme resulta da Carta No. 1542/189/CGIA/2013, de 6 de Maio de 2013, que ora se junta como Doc. No. 2.
7. Sendo a ora Recorrente uma das concorrentes ao Concurso, foi notificada do Acto Recorrido,tendo a Recorrente recebido a referida notificação na data de 6 de Maio de 2013, e por carta registada da DSPA para o efeito na data de 14 do mesmo mês.
8. Em 10.05.2013, a Recorrente requereu à DSPA a consulta do processo de Concurso, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 63º e 64º do Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-lei No. 57/99/M de 11 de Outubro (“CPA”).
9. Por acórdãos de 30.01.2008 e de 22.04.2009, proferidos, respectivamente, no âmbito dos Processos No. 36/2007 e 53/2008, pelo Tribunal de Última Instância de Macau, o ex-Secretário Para os Transportes e Obras Públicas, Eng. B, foi condenado a uma pena de vinte e oito anos e seis meses de prisão, bem como no pagamento de uma multa de duzentos e quarenta dias, à razão de mil Patacas por dia, num total de MOP$240,000.00, pela prática de, inter alia, crimes de corrupção passiva para acto ilícito.
10. Um dos anteriores administradores da D, a saber, o Sr. C foi condenado, no âmbito do Processo No. 450/2008, que correu termos neste Tribunal em 6 (seis) anos de pena efectiva de prisão em 30.10.2008, pela prática de crimes de corrupção activa.
11. Outros dois ex-administradores da D foram condenados em 29.02.2012 a 3 anos e 3 meses de prisão pelos mesmos factos na RAE de Hong Kong, a saber os senhores Lionel John Krieger e James Tam-Ping Cheong, no âmbito do processo que correu termos no District Court da RAE Hong Kong.
12.Consta da 1ª reunião da Comissão de Avaliação do Concurso o seguinte:
“Acta
«Prestação de serviços de limpeza urbana,
recolha e transporte de resíduos da RAEM»
Concurso público
1ª reunião da Comissão de Avaliação
Acta
«Prestação de serviços de limpeza urbana,
recolha e transporte de resíduos da RAEM»
Concurso público
1ª reunião da Comissão de Avaliação
- Acta -
Data e hora: No dia 31 de Janeiro de 2013, às 10H00
Presentes: Direcção dos Serviços de Protecção Ambiental:
I (Presidente da Comissão de Avaliação), J, K, L
Instituto para os Assuntos Cívicos e Municipais:
M, N
Direcção dos Serviços para os Assuntos de Tráfego
O, P
Local: Sala de reunião do Centro de Gestão de Infra-estruturas Ambientais da Direcção dos Serviços de Protecção Ambiental
1. Foram considerados e estudados os critérios de avaliação para a adjudicação dos serviços referidos pela Comissão de Avaliação das Propostas, nomeada por despacho do Chefe do Executivo, proferido aos 11 de Dezembro de 2012, na Proposta n.º 427/CGIA/2012 da Direcção dos Serviços de Protecção Ambiental.
2. O Presidente da Comissão descreveu brevemente o processo actual do concurso público dos serviços referidos. A entidade que realizou o processo do concurso já respondeu aos 30 de Janeiro de 2013, pelas 17H00, nos termos do 2º ponto do Auto de Concurso II.2, Programa de concurso, a matéria que os concorrentes pediram esclarecer. A cópia dos documentos de esclarecimento foi enviada por ofício aos órgãos dos vogais no dia 31 de Janeiro de 2013.
3. O Presidente da Comissão descreveu brevemente o plano e a disposição do trabalho de avaliação dos serviços referidos. Em face da urgência do trabalho de avaliação das propostas, foi adoptada a modalidade intensiva de avaliação com a autorização do Chefe do Executivo. Foi fixado que o concurso seria aberto no dia 19 de Fevereiro de 2013, se fosse realizada bem a abertura e não houvesse qualquer interessado que recorreu a mesma, proceder-se-ia à avaliação desde o dia 20 de Fevereiro de 2013, de 9H00 até 21H00, em todos os dias, da forma ininterrupta (incluindo sábado e domingo), na Sala de reunião do Centro de Gestão de Infra-estruturas Ambientais da Direcção dos Serviços de Protecção Ambiental. Além disso, conforme a instrução superior, deveria ser concluída a avaliação, quanto possível, antes ou no dia 28 de Fevereiro de 2013. Os vogais presentes prestaram consentimento.
4. Nos termos dos critérios de avaliação das propostas e respectiva ponderação, previstos no 20º ponto do Auto de Concurso II.2, Programa de concurso, os vogais presentes discutiram os projectos de avaliação e chegaram à conclusão seguinte:
4.1. 1ª parte — a Avaliação de propostas de serviços
4.1.1. Quanto à “(4.1) ponderação do tempo de serviço (15%)”, prevista na “I. experiência na limpeza urbana” da alínea a) “experiência do concorrente na prestação de serviços semelhantes”, dispõe-se que se toma como critério de avaliação das propostas dos concorrentes a soma do tempo dos 3 serviços prestados pelo período mais longo, que ganha mais valor se for a soma maior. Após a discussão, os vogais presentes entenderam que, comparando a soma do tempo desses 3 serviços dos concorrentes, o com a maior soma ganharia o valor total neste projecto (15%) e os outros ganhariam o valor em razão de proporção. Os vogais presentes prestaram consentimento.
4.1.2. Quanto à “(4.2) ponderação da intensidade de população (5%)”, prevista na “I. experiência na limpeza urbana” da alínea a) “experiência do concorrente na prestação de serviços semelhantes”, dispõe-se que se toma como critério de avaliação das propostas dos concorrentes o serviço prestado na intensidade maior de população, que ganha mais valor se for a intensidade maior. Após a discussão, os vogais presentes entenderam que, comparando o serviço prestado na intensidade maior de população dos concorrentes, o com a maior intensidade ganharia o valor total neste projecto (5%) e os outros ganhariam o valor em razão de proporção. Os vogais presentes prestaram consentimento.
4.1.3. Quanto à “(4.1) ponderação do tempo de serviço (10%)”, prevista na “II. experiência na recolha e transportes de resíduos” da alínea a) “experiência do concorrente na prestação de serviços semelhantes”, dispõe-se que se toma como critério de avaliação das propostas dos concorrentes a soma do tempo dos 3 serviços prestados pelo período mais longo, que ganha mais valor se for a soma maior. Após a discussão, os vogais presentes entenderam que, comparando a soma do tempo desses 3 serviços dos concorrentes, o com a maior soma ganharia o valor total neste projecto (10%) e os outros ganhariam o valor em razão de proporção. Os vogais presentes prestaram consentimento.
4.1.4. Quanto à “(4.2) ponderação da intensidade de população (5%)”, prevista na “II. experiência na recolha e transportes de resíduos” da alínea a) “experiência do concorrente na prestação de serviços semelhantes”, dispõe-se que se toma como critério de avaliação das propostas dos concorrentes o serviço prestado na intensidade maior de população, que ganha mais valor se for a intensidade maior. Após a discussão, os vogais presentes entenderam que, comparando o serviço prestado na intensidade maior de população dos concorrentes, o com a maior intensidade ganharia o valor total neste projecto (5%) e os outros ganhariam o valor em razão de proporção. Os vogais presentes prestaram consentimento.
4.1.5. Os vogais presentes discutiram também o cálculo da experiência dos concorrentes. Como as empresas locais e exteriores (incluindo umas companhias abertas multinacionais) podem assistir a esse concurso público, é provável surgir várias situações, por exemplo: a experiência de serviço, entregue pelo concorrente, é obtida pela companhia local instituída por este em país/região diferente e essa companhia local pode prestar serviços com a denominação comercial alheia da da empresa-mãe. Se surgisse a situação referida ou outras em que seria obscura a experiência do concorrente e esse concorrente não entregasse, junto da proposta, documentos comprovativos da relação entre a companhia local e ele próprio, após a discussão, os vogais presentes entenderam que, seria difícil verificar quem obteve a experiência, portanto, para garantir a justiça de avaliação, deveria exigir ao respectivo concorrente, por carta enviada pela entidade que realizou o processo do concurso, dar justificação por escrito dentro do tempo indicado e entregar a prova, de forma a verificar se a experiência foi obtida por esse concorrente. Os vogais presentes prestaram consentimento.
4.1.6. No âmbito do cálculo do tempo de serviços prestados pelo concorrente, se não for concluído o contrato dum serviço, é contado somente o tempo do início deste contrato até a data de entrega de proposta do concorrente (18 de Fevereiro de 2013) e não é considerado o tempo restante do contrato. Os vogais presentes prestaram consentimento.
4.1.7. Quanto ao “b1. Programa de transição dos trabalhadores efectivos (8%)” da alínea b) “Programa de garantia dos trabalhadores”, após a discussão, os vogais presentes entenderam que, se o concorrente não entregasse o “programa de transição dos trabalhadores efectivos”, ganharia zero neste projecto. Se o concorrente entregasse o “programa de transição dos trabalhadores efectivos”, ganharia pelo menos 2%. Outrossim, tendo em conta que no programa de transição dos trabalhadores efectivos, entregue pelo concorrente, o incentivo material poderia ser beneficiado pelos trabalhadores da forma de turismo ou refeição, além de gratificação e/ou subsídio. Após a discussão, os vogais presentes entenderam que, o turismo ou a refeição se veria como incentivo material, enquanto que não se assim veriam a formação e outros incentivos não imediatamente beneficiados. Em princípio, seriam contados como incentivo material os programas em que o concorrente pagou dinheiro, o com mais incentivo material de que os trabalhadores efectivos poderiam gozar ganharia mais valor, proceder-se-ia à discussão em concreto relativamente à quantificação. Os vogais presentes prestaram consentimento.
4.1.8. Quanto ao “b2. Plano de garantia para optimização de pessoal (16%)” da alínea b) “Programa de garantia dos trabalhadores”, após a discussão, os vogais presentes entenderam que, se o concorrente não entregasse o “plano de garantia para optimização de pessoal”, ganharia zero neste projecto. Se o concorrente entregasse o “plano de garantia para optimização de pessoal”, ganharia pelo menos 4%. Outrossim, ponderando que existia bastante conteúdo profissional no plano/programa executivo do regime de reserva e do regime de aposentação proposto no plano de garantia para optimização de pessoal, se fosse necessário, ao abrigo do 7º ponto da Propsta n.º 427/CGIA/2012 da Direcção dos Serviços de Protecção Ambiental, autorizada pelo Chefe do Executivo, poderia convidar, na avaliação, através da entidade que realizou o processo de concurso, a Autoridade Monetária de Macau para participar na reunião, de forma a fornecer apoio técnico, assistência e propostas profissionais à Comissão de avaliação. Os Vogais presentes prestaram consentimento.
4.1.9. Quanto às alínea c) “Planos de trabalho de serviços” e alínea d) “Plano de investimento”, os vogais procederiam à avaliação autónoma em função dos critérios fixados e apresentariam o valor dos concorrentes nestes projectos à Comissão. Os vogais presentes prestaram consentimento.
4.2. 2ª parte — Avaliação de preço de serviços: proceder-se-ia ao cálculo do valor da “2ª parte — Avaliação de preço de serviços” em função dos critérios fixados de avaliação. Os vogais presentes prestaram consentimento.
4.3. 3.ª parte — Avaliação de elementos amigos do ambiente introduzidos nos serviços:
4.3.1. Quanto à avaliação de elementos amigos do ambiente introduzidos nos serviços, dispõe-se no ponto 12.3 do Auto de Concurso II.2, Programa de concurso, que o concorrente deve entregar um documento de carácter de índice para indicar o capítulo dos elementos amigos do ambiente em toda a proposta. Se não for entregue esse documento, a proposta ganha zero na “avaliação de elementos amigos do ambiente introduzidos nos serviços”. Além disso, após a discussão, os vogais entenderam que, a Comissão proceder-se-ia à avaliação apenas de acordo com as informações técnicas de produto, apresentadas pelo concorrente, e não exigiria o esclarecimento por escrito. Se o concorrente não entregasse as informações técnicas de produto contribuidor da protecção ambiental, ganharia zero; se as informações apresentadas fossem incompletas e não permitiam à Comissão apreciar o produto, ganharia zero. Os vogais presentes prestaram consentimento.
4.3.2. Quanto às alíneas a) “Veículos a serem utilizados para serviços” e alínea b) “Instalações, equipamentos e bens consumíveis a serem utilizados para serviços”, os vogais procederiam à avaliação autónoma em função dos critérios fixados e apresentariam o valor dos concorrentes nestes projectos à Comissão. Os vogais presentes prestaram consentimento.
4.3.3. Quanto à alíneas a) “Veículos a serem utilizados para serviços”, dispõe-se que é avaliada principalmente a escolha dos veículos da recolha de resíduos. Após a discussão, os vogais entenderam que, proceder-se-ia à avaliação somente dos veículos com função de limpeza urbana, recolha e transporte de resíduos, enquanto que os a serem utilizados para supervisão não seriam avaliados. Além disso, avaliar-se-iam os veículos a serem comprados através do plano de investimento no prazo de novo contrato, mas não os que estavam a ser utilizados pela empresa de funcionamento actual, a ser recebidos pelo concorrente no início do contrato. Os vogais presentes prestaram consentimento.
5. A Comissão resolveu por acordo que se obteria a classificação referida por aproximação às centésimas, com arredondamento de 5 ou mais milésimas para a centésima superior e anulação dos valores inferiores a 5 milésimas.
6. Esta reunião de avaliação terminou às 12H00 e a próxima reunião terá lugar aos 20 de Fevereiro de 2013, às 9H00, na Sala de reunião do Centro de Gestão de Infra-estruturas Ambientais da Direcção dos Serviços de Protecção Ambiental.
Aos 31 de Janeiro de 2013, Macau
Membros da Comissão de Avaliação:
(…)
13. A proposta de adjudicação foi formulada nos seguintes termos:
“Exmo. Sr. Secretário para os Transportes e Obras Públicas:
1. Venho apresentar junto desta proposta o Relatório da Avaliação das Propostas do concurso público da «prestação de serviços de limpeza urbana, recolha e transporte de resíduos da RAEM» (vide o anexo III), elaborado pela Comissão de Avaliação das Propostas, nomeada por despacho do Chefe do Executivo, proferido aos 11 de Dezembro de 2012, na Proposta n.º 427/CGIA/2012 de 16 de Novembro de 2012 da Direcção dos Serviços de Protecção Ambiental (vide o anexo IV), cuja conclusão fica a aguardar a consideração e autorização superior;
2. Há 5 concorrentes que entregaram no total 5 propostas (vide o anexo V). Teve lugar a reunião da abertura do concurso público no dia 19 de Fevereiro de 2013 e foram aceites aos 21 de Fevereiro de 2013 pela Comissão da Abertura (vide o anexo VI – Acta da reunião de abertura) as propostas apresentadas pelos 5 concorrentes seguintes:
N.º
Nome do concorrente
Preço global aceite pela Comissão
1
A S.A.
MOP$2.399.800.000,00
2
E有限公司
MOP$2.830.080.000,00
3
F, S.A.
MOP$3.010.821.503,00
4
H, Limitada (H有限公司)
MOP$2.068.000.000,00
5
G有限公司
MOP$2.837.157.240,00
3. Conforme o Relatório de Avaliação, após ser apreciadas pela Comissão de Avaliação as propostas dos 5 concorrentes, como o 5º concorrente não tem a experiência de pelo menos 10 anos na recolha e transporte de resíduos, ao abrigo da alínea a) do ponto 20.2 do Auto de Concurso II.2, Programa de concurso, na qual se prevê que “é excluída a proposta de quem não tiver a experiência de pelo menos 10 anos na recolha e transporte de resíduos, como se dispõe na alínea (1) do ponto 6.3”, a Comissão de Avaliação deliberou excluir o 5º concorrente. Pelo exposto, a Comissão procedeu à classificação apenas das propostas dos 4 concorrentes restantes, ou seja, os 1º, 2º, 3º e 4º concorrentes, cujo valor foi seguinte:
N.º
Nome do concorrente
Valor total (%)
1
A S.A.
79,44
2
E
67,73
3
F, S.A.
65,87
4
H, Limitada (H有限公司)
80,90
4. De acordo com a conclusão do Relatório, venho propor que, conforme o Auto de Concurso (vide o anexo VII) e a Proposta do 4º concorrente, seja adjudicada a «Prestação de serviços de limpeza urbana, recolha e transporte de resíduos da RAEM» ao 4º concorrente, H, Limitada, que ganhou o valor mais elevado na avaliação, com o preço total de MOP$2.068.000.000,00, por um período de serviços de 10 anos; o que se fundamenta nas disposições seguintes do Decreto-Lei n.º122/84/M de 15 de Dezembro, revisado pelo Decreto-Lei n.º30/89/M de 15 de Maio:
a) Nos termos da alínea b), o concurso será realizado da forma pública [quando as aquisições de bens e serviços tiverem um preço estimado superior a 750 000 patacas];
b) Nos termos do art.º 12.º n.º 1 alínea b), a celebração de contrato escrito, será obrigatória [quando as obras forem de valor superior a 1 500 000 patacas ou tenham um prazo de execução superior a doze meses];
5. Como será expirado no dia 31 de Outubro de 2013 o prazo do contrato de «Remoção e Limpeza dos Resíduos Sólidos Comunitários», propõe-se que entre em vigor o presente contrato no dia 1 de Novembro de 2013. A minuta do contrato será entregue posteriormente por uma outra proposta, à autorização superior.
6. Nos termos do art.º 20.º do Regulamento Administrativo n.º 6/2006, revisado pelo Regulamento Administrativo n.º 28/2009, há que ser proferido o despacho do Chefe do Executivo (vide o anexo I, minuta), o respectivo plano financeiro é de seguinte:
2013--------------------MOP$38.350.995,00
2014--------------------MOP$223.969.352,00
2015--------------------MOP$192.830.809,00
2016--------------------MOP$191.242.920,00
2017--------------------MOP$196.738.035,00
2018--------------------MOP$206.449.409,00
2019--------------------MOP$203.845.043,00
2020--------------------MOP$205.151.192,00
2021--------------------MOP$211.824.924,00
2022--------------------MOP$217.356.711,00
2023--------------------MOP$180.240.610,00
7. Neste ano, é preciso um apoio financeiro no montante de MOP$38.350.995,00, propõe-se que seja dotado e reservado um valor de MOP$38.350.995,00 para uma subacção “8.044.081.xx – prestação de serviços VIII” (vide o anexo II), a ser criada no programa “8.044.081.00 – deslocação, recolha e limpeza dos resíduos sólidos”, registado em PIDDA 2013, e que toda a respectiva verba seja colocada à disposição da subacção “8.044.081.08 – prestação de serviços VII” de PIDDA 2013, uma vez que a reserva dessa subacção visa pagar as custas da limpeza urbana e transporte de resíduos deste ano, enquanto que as verbas necessárias em 2014 a 2023 serão sustentadas pela dotação de PIDDA de respectivo ano;
8. Pelo exposto, se o Exmo. Sr. Secretário concordar, pede-se que seja submetida ao Chefe do Executivo para autorizar a proposta de adjudicação.
Director
Anexo:
1. Minuta do despacho do Chefe do Executivo sobre o escalonamento
2. Justificação original da proposta da subacção (nome: prestação de serviços VIII)
3. Relatório da Avaliação das Propostas
4. Cópia da proposta do Auto do Concurso da «Prestação de serviços de limpeza urbana, recolha e transporte de resíduos da RAEM» (n.º 427/CGIA/2012 da Direcção dos Serviços de Protecção Ambiental)
5. Propostas originais dos 1º a 5º concorrentes
6. Cópia da Acta da reunião de abertura
7. Cópias do Auto do Concurso das versões chinesa e portuguesa
DSPA
Está conforme o original
14. Constava do programa de concurso:
Programa do concurso
Prestação de Serviços de Limpeza Urbana, Recolha e Transporte de Resíduos de Macau
6. Habilitação dos concorrentes
6.1. - Apenas podem concorrer as empresas que já tenham sido constituídas e registadas na RAEM, com um capital social não inferior a MOP$50.000.000,00, e que se dediquem à actividade de limpeza urbana, recolha e transporte de resíduos, sem prejuízo do disposto no ponto 6.4.
6.2. - As empresas devem ter em Macau a sua sede e principais departamentos de administração, sem prejuízo do disposto no ponto 6.4.
6.3. - Os concorrentes devem possuir as experiências a seguir indicadas (são contadas para tal efeito apenas experiências comprovadas pelo próprio concorrente mediante a apresentação do original ou pública-forma dos respectivos contratos ou de documentos equivalentes):
1) Devem ter, no mínimo, dez anos de experiência na área de limpeza urbana, e
2) Devem ter, no mínimo, dez anos de experiência na área de recolha e transporte de resíduos;
As experiências acima referidas compreendem sobretudo a experiência na prestação de serviços de limpeza e recolha de resíduos das vias e espaços públicos e instalações de uso público, entre outros. Os concorrentes devem apresentar a “Declaração de Habilitação” reconhecida notarialmente (vide o Anexo IV).
6.4. - A entidade adjudicante pode admitir ao concurso concorrentes que só reúnam os requisitos previstos no ponto 6.3. No entanto, um concorrente admitido desta maneira será obrigado a satisfazer as exigências referidas nos pontos 6.1 e 6.2 antes da celebração do contrato, caso lhe venha a ser adjudicada a prestação de serviços.
6.5. - Se o concorrente não conseguir preencher os requisitos indicados nos pontos 6.1 e 6.2 antes da celebração do contrato, a entidade adjudicante tem o direito de anular a adjudicação, sem prejuízo do disposto no ponto 6.5 das “Cláusulas Gerais” do caderno de encargos no presente processo do concurso.
6.6. - Em qualquer caso, o concurso não admite a participação de concorrentes consorciados.
Programa do concurso
Prestação de Serviços de Limpeza Urbana, Recolha e Transporte de Resíduos de Macau
2) O concorrente verá a sua proposta excluída, caso o seu tempo de serviço total acumulado nas experiências seleccionadas de acordo com a alínea 1) não preencher o disposto no ponto 6.3, alínea 2), que exige um mínimo de dez anos de experiência na área de recolha e transporte de resíduos. Caso o tempo de serviço total acumulado seja igual ou superior a dez anos, a proposta poderá ser apreciada conforme os seguintes critérios de avaliação;
3) Dentre as experiências na prestação de serviços seleccionadas consoante as alíneas 1) e 2), aquelas em que a área do serviço seja inferior a 9,0 kilómetros quadrados serão excluídas da consideração e avaliação. Apenas as experiências em que a área do serviço seja igual ou superior a 9,0 kilómetros quadrados poderão ser apreciadas segundo os seguintes critérios de avaliação;
4) As experiências na prestação de serviços seleccionadas conforme as alíneas 1) a 3) são apreciadas em função do tempo de serviço e da densidade populacional:
4.1) Avaliação em função do tempo de serviço: (10%)
Seleccione as três experiências com mais longo tempo de serviço, e avalie as propostas dos concorrentes segundo o critério “quanto mais longo for o tempo de serviço total acumulado nas três experiências, melhor classificação será atribuída”;
4.2) Avaliação em função da densidade populacional: (5%)
Seleccione a experiência com maior densidade populacional para avaliar, e aprecie as propostas dos concorrentes à luz do critério “quanto maior for a densidade populacional, melhor classificação será atribuída”.
b)
Plano de garantia dos trabalhadores
24%
b1
Programa de transição dos trabalhadores efectivos
8%
A Comissão de Avaliação das Propostas procederá à avaliação dos programas de transição dos trabalhadores efectivos apresentados pelos concorrentes, aplicando o critério “quanto mais alto for o valor do programa fixado no próprio programa, melhor classificação será atribuída”, bem como o critério “quanto melhor o programa demonstrar que o concorrente já prestou suficiente atenção e consideração ao objectivo de transição estável e com êxito entre as antiga e nova empresas operadoras, melhor classificação será atribuída”. Na avaliação deste subitem, a nota mínima para aprovação é de 2%, sendo que as propostas cuja classificação não atinja 2% serão excluídas.
b2
Plano de garantia para optimização de pessoal
16%
A Comissão de Avaliação das Propostas procederá à avaliação dos planos de garantia para optimização de pessoal apresentados pelos concorrentes, aplicando o critério “quanto melhor o regime de previdência e o regime de aposentação descritos no plano demonstrarem que o concorrente, na prestação de serviços, já prestou suficiente atenção e consideração à garantia global dos trabalhadores, melhor classificação será atribuída”.
15. Constava do caderno de encargos:
Caderno de encargos
Prestação de Serviços de Limpeza Urbana, Recolha e Transporte de Resíduos de Macau
20. Regras de integridade e honestidade
20.1.- A empresa adjudicatária, seus sócios e empregados, não podem praticar qualquer acto de corrupção ou de fraude. Caso a empresa adjudicatária verifique que o pessoal é suspeito de crime de corrupção ou de fraude, deve denunciá-lo, de imediato, junto do Comissariado contra a Corrupção.
20.2.- Nos contactos oficiais a estabelecer entre a empresa adjudicatária, seus sócios ou empregados e os trabalhadores da Administração Pública (em particular, durante o procedimento de concurso ou o cumprimento do contrato), não é permitido oferecer qualquer vantagem ou hospitalidade aos funcionários públicos da Administração ou seus familiares, salvo se a hospitalidade for de consumo na ocasião e justificada pelos usos e costumes sociais (por exemplo, o fornecimento de bebidas aos funcionários de vistoria), ou se for caso de cumprimento de obrigações do contrato.
20.3.- Caso a empresa adjudicatária, durante o procedimento de concurso ou o cumprimento do contrato, verifique que, entre ela própria, seus sócios ou empregados e os funcionários públicos responsáveis pelos aludidos trabalhos, existem relações de grande intimidade [por exemplo, se forem cônjuges, coabitantes, parentes ou afins na linha recta ou colateral (tais como pais, filho, genro, nora, irmãos e cunhados)] ou de interesse comum (por exemplo, se existirem entre si relações de parceiro comercial ou de dívida ou crédito a um valor superior a 30.000,00 patacas), ou ainda uma relação de inimizade grave, obriga-se a comunicar, imediata e activamente, o facto à Administração Pública por escrito.
20.4.- Caso a empresa adjudicatária verifique a existência de relações de interesse entre ela própria e a entidade tutelar dos serviços ora adjudicados, obriga-se a comunicar, imediata e activamente, o facto à Administração Pública por escrito.
20.5.- A empresa adjudicatária, depois da subadjudicação dos serviços ora adjudicados, deve apresentar, de imediato, os dados do subadjudicatário à Administração Pública. Além disso, a empresa adjudicatária deve advertir o subadjudicatário para não praticar qualquer acto de corrupção ou de fraude.
20.6.- No caso de a empresa adjudicatária verificar que o subadjudicatário ou o sub-sub-adjudicatário é suspeito de crime de corrupção ou de fraude, obriga-se a denunciá-lo, de imediato, junto do Comissariado contra a Corrupção.
20.7.- Uma vez verificada a infracção às cláusulas supra referidas pela empresa adjudicatária, seus sócios ou empregados, a entidade adjudicante terá o direito de rescindir o contrato e confiscar a caução definitiva prestada pela empresa adjudicatária, tendo esta, ao mesmo tempo, a obrigação de indemnizar todos os prejuízos que daí advenham.
Plano de Garantia dos Trabalhadores
1. Programa de Transição dos Trabalhadores Efectivos
Aquando da abordagem e da elaboração do «Programa de Transição dos Trabalhadores Efectivos», esta empresa teve em conta os seguintes factores:
* Ao mesmo tempo que se iniciar o novo contrato, haverá que atribuir aos trabalhadores um bónus de encorajamento atractivo, para assegurar que os trabalhadores estejam dispostos a serem transitados do contrato actual para o novo contrato. Considera-se este «Bónus de Lealdade» também como um elogio dos esforços e dedicações feitas por todos os trabalhadores da empresa.
* Após iniciado o novo contrato, será atribuído, de forma faseada, um «Bónus de Prestação de Serviço Contínuo» aos trabalhadores efectivos, com vista a encorajá-los a continuarem a prestar trabalho na vigência do novo contrato. Esta também é a nossa resposta efectiva ao serviço contínuo prestado, com esforço, por todos os empregados desta empresa.
1.1. Plano de «Bónus de Lealdade»
Segundo o plano epigrafado, esta empresa, no caso de obter a adjudicação do novo contrato, compromete-se, ao abrigo do disposto nos pontos 4.1.3 e 4.1.4 das “Cláusulas Gerais” do “Caderno de Encargos III. 1” no processo do concurso, a continuar a contratar todos os empregados residentes de Macau que exercem funções junto do actual contrato de prestação de serviços de «Remoção e Limpeza dos Resíduos Sólidos Comunitários» e a oferecer aos mesmos o «Bónus de Lealdade».
O plano em causa beneficiará todos os empregados residentes de Macau efectivos que tenham vontade de se manter no seu lugar actual durante a vigência do novo contrato, aos quais, de acordo com a sua antiguidade nesta empresa (contada até à data da cessação do contrato actual), será atribuído o «Bónus de Lealdade» numa única prestação. O montante do Bónus calcula-se através da remuneração de base durante tantos dias quantos os contados para a antiguidade, e aumenta de forma progressiva. Quanto for maior a antiguidade do trabalhador, mais serão os dias contados para efeitos de atribuição do «Bónus de Lealdade», tal como se especifica na tabela 1.1:
IV - FUNDAMENTOS
1. Sem retirar concretas consequências e de alguma forma menos clara vem a recorrente falar de duas questões, em sede de considerações genéricas, sem que se saiba bem o que pretende com essa alegação. Trata-se da oportunidade do anúncio do concurso, o prazo para apresentação de propostas que teria sido muito curto e não teria sido usado o mesmo critério noutros procedimentos concursais.
Tece ainda a recorrente, como considerações gerais, que mais parecem desabafos, uma crítica à proibição de consórcios e limitação de participação de concorrentes estrangeiros.
Mais comenta a falta de probidade e/idoneidade de pessoas que foram condenados num processo conexo ao caso B, por corrupção e, por serem administradores da empresa adjudicatária do concurso a D, tal facto devia ter pesado na decisão de adjudicação àquela companhia.
Concretamente em termos de vícios invalidantes do acto assaca-lhe ilegalidade e erro nos pressupostos de facto, tudo nos termos qua adiante se explicitarão.
Mas vamos por partes.
2. Da Oportunidade do Anúncio de Concurso
Vista a dimensão do concurso, do respectivo anúncio, (Ponto 13) resulta que as propostas deveriam ser apresentadas até à data limite de 18 de Fevereiro de 2013, sendo curto o prazo de 54 dias (34 dias úteis) para o efeito. E sendo a D a actual prestadora do serviço, esta sempre levaria vantagem na compreensão das circunstâncias e condições actuais do serviço, pelo que teria importado ainda mais dar o máximo de prazo possível para a apresentação de propostas, por forma a propiciar verdadeira concorrência.
Não se percebe, como se disse, o que se pretende com esta observação, não se assacando, nem se vislumbrando que daí tenha resultado qualquer atropelo da lei, que, se encontra dentro das balizas fixadas no artigo 14º n.º. 1 do Decreto Lei No. 63/85/M de 6 de Julho (entre 15 e 80 dias), como, aliás, a própria recorrente não deixa de observar.
Como observam os contestantes, estranha-se esta posição da recorrente, pois, não só a recorrente não reagiu, desde logo, sobre a exiguidade do prazo, como até, em 20 de Fevereiro de 2013, foi publicado no jornal português local “Ponto Final” um artigo em que um representante da recorrente afirmou: “O tempo foi muito apertado, mas conseguimos apresentar uma boa proposta… Normalmente, em Espanha, os concursos fazem-se com 15 e 20 dias apenas. Aqui, o tempo foi apertado e justo, mas o prazo foi bom”.
De qualquer modo, o que se observa é que a lei foi observada e não se aponta qualquer desvio ou violação de princípios que devessem ter sido observados.
Despreza-se, por incomprovado o benefício que se tem por inerente à insinuação gratuita, que fica no ar, de que a contra interessada terá sido beneficiada, por ser da casa e já ter experiência anterior.
Essa é a decorrência de qualquer concurso internacional, sendo caso para dizer que as empresas de fora têm uma maior experiência neste tipo de concursos, sabendo bem adaptar-se às diferentes exigências e procedimentos. Quando se quer argumentar é sempre possível fazê-lo; o que importa é aferir dos fundamentos e validade da argumentação.
3. Da Proibição de Consórcios e da Admissibilidade de Sociedades Estrangeiras a Concurso
Ao proibir a possibilidade de os concorrentes se consorciarem, a DSPA (Direcção de Serviços de Protecção ambiental), impediu as sinergias e economias de escala que poderiam resultar, por exemplo, da associação de sociedades estrangeiras com experiência e know-how técnico com sociedades da RAEM com conhecimento e valenças locais, impedindo a possibilidade de sociedades estrangeiras especialistas na área (como a Recorrente) se consorciarem, apresentando assim uma proposta que oferecesse condições ainda melhores para a prestação de serviços e um nível de serviços ainda superior.
Mais ainda, não teria existido um verdadeiro concurso público internacional - com as vantagens inerentes de utilização de língua franca como o Inglês no processo de concurso, o que teria promovido maior participação - mas antes um híbrido de concurso em que apenas sociedades da RAEM poderiam participar - conforme resulta do Ponto 12.1 do Caderno de Encargos constante do processo administrativo instrutor, que se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais - mas em que a DSPA "pode aceitar" sociedades estrangeiras, desde que estas cumpram determinados requisitos de experiência (Ponto 12.4 do Caderno de Encargos constante do processo administrativo instrutor).
A síntese útil desta regra concursal é apenas uma: não se visava um concurso internacional, mas tinham que se abrir as portas a sociedades estrangeiras para que existisse sequer um concurso em sentido próprio.
Continua sem razão a recorrente. Desde logo não retira nenhuma conclusão dessa sua consideração inicial. Mas por que razão não impugnou oportunamente as regras do concurso?
Não estando em causa uma situação geradora de nulidade - a possibilidade de impugnação da norma de um concurso, por contrária a norma imperativa, a título principal ou no acto de abertura do concurso, não obstaria a que se invocasse a ilegalidade da norma nos processos de impugnação de actos que a tivessem aplicado1 - deveria ter sido tal questão suscitada oportunamente.
De qualquer modo, não se deixa de observar que cai por terra o firmado, na exacta medida em que, sendo a recorrente uma sociedade espanhola, não deixou de ser admitida a concurso.
Quanto à utilização do inglês, observa-se que na cláusula 12.5 do Programa do Concurso está estabelecido que, para além das Línguas Oficiais da RAEM, esta língua pode ser também utilizada, quer na redacção de documentos, quer na tradução dos documentos que não estejam nestas línguas.
Não houve qualquer proibição ou limitação na admissibilidade de sociedades estrangeiras a concurso, tanto assim que quatro das cinco concorrentes eram não locais.
4. Dos Critérios de Avaliação no respeitante à probidade de administratores da D
4.1. Diz a recorrente que os documentos concursais omitiram critérios de avaliação - rectius, de penalização - de concorrentes e suas propostas, que teriam tido o efeito directo de inviabilizar qualquer proposta da D na medida em que a condenação de um alto funcionário do Executivo da RAEM por crimes de corrupção no âmbito dos referidos Processos 36/2007 e 53/2008 e a correspondente realização de que dezenas de contratantes privados haviam logrado obter adjudicações por tal via, enfatizou a necessidade de se assegurar maior transparência e integridade no processo de contratação pública e fez com que a Administração se passasse a preocupar de forma sensível com a conduta comercial das entidades privadas com quem celebra contratos administrativos.
Dessa forma passou a exigir-se que, onde emerjam relações contratuais com a Administração, estão os contratantes obrigados a observar determinados requisitos de idoneidade.
Por esta razão, por exemplo, nos 41 concursos públicos lançados pelo Gabinete de Infra-Estruturas de Macau, todos previram uma percentagem a atribuir às propostas dos concorrentes em função (i) expressamente de apresentação de "Registo que os sócios da sociedade concorrente, ou membro da sua administração ou o próprio concorrente não tenha sido sentenciado pelo tribunal por implicação em acto de corrupção activa ou passiva nos últimos cinco anos" ou (ii) de uma verificação de "Honestidade e Integridade" dos concorrentes, tudo conforme os 41 anúncios de concursos públicos documentados nos autos.
Resulta até do anúncio do Concurso Público Internacional para a "Operação E Manutenção Da Estação De Tratamento De Resíduos Especiais E Perigosos De Macau", datado de 21 de Janeiro de 2010 e lançado pela DSPA, que esta atribuiu 10% da apreciação das propostas à verificação da "Integridade e Honestidade do Concorrente", conforme resulta do Doc. No. 12.
Aliás, os documentos deste concurso acham-se especialmente esclarecedores quanto à definição do critério de "Honestidade e Integridade", que se acha vertida no caderno de encargos do referido concurso, mais especificamente na nota n.º 2 da Cláusula 20.1 do mesmo, que se junta como Doc. No. 13 e que indica que:
"Se houver registo de violação que os sócios da Concorrente, ou membros da administração ou mesmo a própria Concorrente foram condenados pelo tribunal por envolvimento em actos de corrupção activa ou passiva nos últimos cinco anos, a avaliação será "zero", e a situação acima descrita é contada da data do veredicto imposto pelo tribunal e não pelo tempo decorrido desde que o acto de violação foi cometido. A violação aplica-se a actuais e anteriores sócios da Concorrente, ou membros das suas administrações"
Da análise do caderno de encargos do concurso em causa resulta que o mesmo fixa, na Cláusula 20 das Condições Gerais - Cfr. Páginas 00097 e 00098 do mesmo, "Regras de Integridade e Honestidade", mas relativamente às quais a DSPA indica expressamente que vinculam os concorrentes "durante o prazo do concurso da "Prestação de Serviços de Limpeza Urbana, Recolha e Transporte de Resíduos da RAEM" e após a obtenção da adjudicação destes serviços", conforme resulta do Anexo VIII do Caderno de Encargos, que os concorrentes tiveram que outorgar para efeitos de apresentação das suas propostas.
Estranha, pois, a recorrente a não inclusão de tal cláusula, vista até a condenação de um administrador da D pela prática de 3 crimes de "corrupção activa para acto ilícito", em 2008, para além de uma condenação em Hong Kong de administradores da adjudicatária, enquadrando-se assim no período de 5 anos coberto pelas regras de Integridade e Honestidade dos concorrentes que aplicaram a virtualmente TODOS os concursos públicos realizados na RAEM nos últimos anos, excepto no Concurso, tendo em conta a data limite de entrega das propostas (18 de Fevereiro de 2013).
Esta situação terá gerado controvérsia, no entanto, a DSPA não forneceu qualquer explicação sobre o facto dessas regras se aplicarem apenas durante e após o Concurso, e não antes, como vinha sendo mister do procedimento concursal da RAEM em geral, e até da DSPA em particular.
Do exposto, resulta claro, em sua opinião, que nenhuma circunstância explica ou justifica que neste Concurso em particular se tenha optado por não incluir requisitos de honestidade e integridade dos próprios concorrentes, aferidos em face dos seus registos anteriores quanto a envolvimento em actos de corrupção antes do procedimento concursal.
4.2. Perante esta alegação que, à primeira vista, parece impressionar que dizer?
Desde logo que não foi violada a lei nem as regras do concurso, como a própria recorrente acaba por reconhecer.
Pode ser estranha, é verdade, mas a não inclusão de uma regra como a anterior resultou da opção da própria Administração, a quem incumbiria avaliar a situação e o impacto que eventuais condenações relacionadas com o chamado processo B podiam ter ou deixar de ter na condução e desenvolvimento do concurso que está em causa.
Mas não se deixa de salientar que o ênfase dado pela recorrente à expressão todos, pretendendo que só neste concurso não foi introduzida uma norma como aquela que refere, é infirmado, à saciedade, pela demonstração de que em vários concursos de diferentes entidades também aquela norma não foi introduzida.
Ora, ninguém vai esperar que seja o Tribunal a impor a introdução de uma regra concursal sobre idoneidade e probidade ou a dizer que Fulano ou Beltrano é ou não pessoa proba e idónea. Pela razão simples de que essa não é a competência do Tribunal.
Quanto a outras consequências ou efeitos a retirar dessa conduta, nada avança o recorrente, nomeadamente com violação de princípios que devem reger os actos da Administração. Será violação do princípio da igualdade, da transparência, da justiça e imparcialidade, outro? Nada se diz e ainda aqui o tribunal não tem o poder de suprir indispensável alegação da parte interessada nesse domínio.
4.3. O certo é que tanto o Decreto-Lei n.º 63/85/M, de 6 de Julho, como o Decreto-Lei n.º 122/84/M, de 15 de Dezembro, não prevêem que seja necessário acrescentar o “Registo de integridade” nos critérios de avaliação de propostas em concursos públicos para aquisição de serviços. A Administração contrapõe que, na verdade, a Direcção dos Serviços de Protecção Ambiental e as demais entidades governamentais também não acrescentaram o “Registo de integridade” nos critérios de avaliação de propostas em vários concursos públicos para aquisição de serviços, sendo certo como se viu que esse requisito não deixou de ser contemplado no concurso sob escrutínio.
4.4. Para além de que não sobreveio qualquer atempada reclamação, em face até do que dispõe o n.º 2 do art.º 4º do Decreto-Lei n.º 63/85/M, de 6 de Julho: “No caso de preterição ou irregularidade das formalidades do concurso, poderá qualquer interessado reclamar no prazo de dez dias a contar da data em que do facto devesse ter conhecimento.”; e no n.º 3 do mesmo artigo: “A reclamação, que não tem efeito suspensivo, será apresentada à entidade a quem competiria praticar a formalidade ou fazer observar a sua prática no processo”.
4.5. Tal como foi referido no acórdão n.º 31/2012 do TUI: “É princípio do direito processual ou procedimental que a sucessão de actos que constituem o processo, assenta na consolidação dos actos anteriores cobertos por decisões que não tenham sido impugnadas (princípio da preclusão). Se fosse possível, a todo o tempo, estar a impugnar decisões anteriores sobre as quais assentam as seguintes decisões e os actos posteriores, seria o caos. Ensina Manuel de Andrade que “Há ciclos processuais rígidos, cada um com a sua finalidade própria e formando compartimentos estanques. Por isso os actos (maxime as alegações de factos ou os meios de prova) que não tenham lugar no ciclo próprio ficam precludidos.”
Em suma: não só a omissão de tais critérios não viola norma jurídica alguma, como a existência de alegadas "regras concursais de integridade e honestidade" que «se aplicaram a virtualmente TODOS os concursos públicos realizados na RAEM nos últimos anos» não corresponde de todo à verdade.
4.6. No entanto não se deixará de dizer algo mais sobre a alegação da recorrente no que toca a este assunto.
Não foi a D responsabilizada criminalmente pelos actos de corrupção, nem se vê como se poderá assacar-lhe qualquer responsabilidade pela actuação criminosa dos membros dos seus órgãos sociais, particularmente quando actuem no seu próprio interesse, que não da pessoa colectiva sua representada.
A imposição de uma sanção penal tem de estar legalmente enquadrada e não pode ser imposta por decisão discricionária da Administração, diferente da avaliação comportamental de determinados indivíduos ou administradores em função do seu cadastro criminal.
A aplicação de tais critérios a situações em que os membros dos órgãos sociais da pessoa colectiva já foram destituídos ou excluídos os sócios prevaricadores, ignora a disciplina societária e a auto-regulação que impõem a existência de códigos de ética às pessoas colectivas.
A existência de introdução de um critério de valoração negativa de uma conduta, em abstracto, podia não ser panaceia de remédio contra a fraude, bastando fazer o contra-balanço, por parte do concorrente, noutros critérios. Para já não falar na dificuldade de aplicação prática do critério em relação aos concorrentes do Exterior.
Estas observações, apenas para daí se retirar que não se vê em que medida, por si só, da falta de introdução de um critério como o apontado, pela própria falibilidade que encerra, se pode impor de forma absoluta e, porque princípio superior a observar, ilegal teria sido a conduta da Administração.
5. Experiência do concorrente na prestação de serviços semelhantes - Vício de Violação de Lei por Erro Sobre os Pressupostos de Facto
5.1. No essencial a recorrente diz que o item da experiência acabou por assentar nos contratos 3 a 7, dado serem os referidos contratos e os actos administrativos que aprovaram a sua celebração manifestamente nulos e como tal inidóneos a produzirem quaisquer efeitos favoráveis para a D.
Isto, porque o acto administrativo que aprovou a renovação do supra referido contrato 3 com a D - i.e. o contrato celebrado entre a RAEM e a D para a renovação do contrato de "Serviços de Remoção e Limpeza dos Resíduos Sólidos Comunitários do Território de Macau", cuja celebração foi autorizada pelo Despacho do Chefe do Executivo n.º 262/2006, de 1 de Setembro de 2006, publicado no Boletim Oficial da RAEM No. 36, de 6 de Setembro de 2006 foi : “ilegal porque viola as regras que regem a escolha independente do ponto de vista técnico dos júris ou órgãos a quem cabe a apreciação técnica das propostas", tendo sido igualmente considerado que quanto ao iter que levou a essa renovação, "Também aqui estamos perante crime de corrupção passiva para acto ilícito." Como contraponto deste crime de corrupção passiva para acto ilícito, quedou igualmente provado no Acórdão do Tribunal de Segunda Instância proferido no âmbito do Processo n.º 450/2008 que um dos administradores da D, o Sr. C (cf. novamente o Doc. No. 9 quanto à sua qualidade de administrador) havia cometido o correspectivo crime de corrupção activa para acto ilícito, com vista à renovação automática com a D do contrato 3.
A Recorrente não deixa de salientar a posição do TUI, no Proc. n.º11/2012, de que a prova da existência de crime de corrupção para a prática de acto ilícito prova de forma definitiva também a ilegalidade do próprio acto determinado por esse crime, posição defendida pela própria Administração no Proc. n.º 731/2009 que correu termos por este TSI.
Se a entidade recorrida acha tal posição chocante num cenário em que o tribunal não emitiu nenhum juízo de ilicitude administrativa, certamente achará tão mais chocante a preservação do acto onde, como na situação do Acórdão n.º 36/2007, o TUI concluiu pela ilegalidade do acto que deu o contrato 3 à D, com a agravante de, em outra sentença transitada em julgado, nomeadamente a proferida no âmbito do Processo n.º 450/2008, se ter ainda provado que o corruptor activo foi um ex-administrador da D.
Nos termos do disposto no artigo 122º, n.º 2, c) são, designadamente, actos nulos "Os actos cujo objecto ( ... ) constitua um crime".
Esta nulidade projecta-se então de forma absoluta sobre todos os actos a jusante do referido acto de aprovação, incluindo o acto de assinatura do contrato 3, e o próprio contrato 3, também ele nulo por atribuído à D através de acto nulo, pelo que este contrato não produz quaisquer efeitos jurídicos, maxime, o de aproveitar à D para efeitos de comprovar a sua experiência com vista à adjudicação no Concurso.
O mesmo se deverá considerar quanto aos contratos 4 a 7 (ambos inclusive), na medida em que os actos administrativos que os adjudicaram à D são consequentes do acto nulo que concedeu o contrato 3 à D. Tendo sido rescindido o contrato 3 e celebrado o contrato 4 materialmente em seu lugar (atente-se na esclarecedora expressão "substituído" utilizada pela Recorrente no referido Doc. No. 21 para descrever o sequitur entre os contratos 3 e 4), é patente que o acto que aprova a celebração do contrato é consequente do iter procedimental e contratual nulo em que surgiu o contrato 3, porquanto, caso a D não tivesse beneficiado do já referido crime de corrupção e da dispensa de concurso público que este propiciou, não estaria em posição de celebrar os contratos 4 a 7 sem precedência de concurso público, situação que manifestamente só sucedeu por força das circunstâncias que rodearam o contrato 3.
Os actos que aprovaram os contratos 4 a 7 são um exemplo claro de actos consequentes do acto que adjudicou, com dispensa de concurso público, o contrato 3 à D, e os contratos 4 a 7 surgem numa clara relação de propter hoc em relação ao contrato 3.
5.2. Afigura-se-nos que não assiste razão à recorrente.
Face ao 3º contrato apresentado pela D na sua proposta (os serviços de transporte de resíduos iniciam-se em 1 de Setembro de 2006 e terminam em 28 de Fevereiro de 2009), pelo que, independentemente de o mesmo padecer ou não de vício de nulidade, não se pode nem se deve ignorar o seu âmbito temporal, muito anterior ao concurso em presença.
É certo que se pode entender que se tratou de um acto nulo - e vamos neste particular aspecto brandir com a posição já assumida pelo TUI -, mas o certo é que não se pode ignorar que durante aquele período a D prestou serviços de transporte de resíduos em Macau e terão sido esses factos que relevaram na apreciação concursal.
Ademais, nos termos do art.º 123º, n.º 3 do Código do Procedimento Administrativo: “(…) não prejudica a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de actos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito”.
Não faz sentido o litígio da nulidade do referido contrato, apresentado no presente recurso contencioso, já que, independentemente de ser nulo o contrato, os factos apurados pelo mesmo não vão deixar de existir, por outras palavras, mantém-se sempre existente o facto de que a D prestou serviços no período entre 1 de Setembro de 2006 e 28 de Fevereiro de 2009, pelo que não se deve ignorar as experiências obtidas, naquele período, pela D na prestação dos serviços de transporte de resíduos. Na verdade não se pode passar uma esponja por cima de uma realidade independente da produção de efeitos jurídicos do acto, ainda que nulo.
Como observa a contra-interessada, não corresponde à verdade que os Tribunais Superiores alguma vez tenham declarado que a aprovação e celebração do contrato, em 2006, entre o Governo da RAEM e a D «apenas se efectuou com recurso à comissão dos referidos crimes de corrupção», o que é ligeiramente diferente de ter sido cometido um crime de corrupção na adjudicação do contrato, pois, independentemente das “luvas” pagas o contrato podia ter sido celebrado.
5.3. Para além de que não foi nenhum dos "administradores da D", agindo como tal, em sua representação e benefício, quem propiciou o acto criminoso.
5.4. O contrato assinado em 1992 visava a prestação de serviços de remoção e limpeza dos resíduos sólidos comunitários, por um período de sete anos, automaticamente renovável por idêntico período e sob as mesmas condições, tendo o preço global de MOP 505.963.200,00.
Após negociações com o Governo de Macau, o referido contrato foi prorrogado em 1999, sem recurso a concurso público, «considerando a qualidade dos serviços que vêm sendo prestados [pela D], o que permitiu mudar radicalmente a imagem da limpeza do Território, e considerando ainda as condições propostas de manutenção das condições financeiras e aumento do âmbito e quantidade dos serviços a prestar», tendo por objecto a remoção, limpeza e transporte dos resíduos sólidos comunitários, por um novo período de sete anos, com o preço total de MOP719.056.800,00.
Em 2006 o Governo da RAEM, na sequência de negociações e novamente «considerando a qualidade dos serviços que vêm sendo prestados [pela D], o que permitiu mudar radicalmente a imagem da limpeza da Região Administrativa Especial de Macau, e considerando ainda a especificidade e o aumento do âmbito e quantidade dos serviços a prestar» decidiu, por despacho do Chefe do Executivo, autorizar a adjudicação dos serviços de remoção e limpeza dos resíduos sólidos comunitários à D.
O referido contrato tinha a duração de sete anos, tal como os dois contratos anteriores, foi celebrado sem precedência de concurso público, como sucedera já em 1999, e o preço total ajustado foi de MOP928.620.000,00, o que representou um aumento de MOP209.563.200,00 relativamente ao período anterior.
Entretanto, o contrato subsequente, outorgado em 2009, viria a fixar o preço anual em MOP138.167.343,60, o que representou um aumento anual MOP5.507.343,60.
5.5. Não nos vamos aqui pronunciar sobre a bondade e justeza do contrato e suas renovações, retirando apenas as consequências de facto, no caso, a experiência daí resultante e que pode ou não ser valorada pela Administração quando se vem a realizar o concurso, enquadramento que não pode deixar de ser feito em função da prossecução, em nome e por conta do Estado, de tarefas de interesse público e de manutenção da saúde pública.
6. Dos pretensos efeitos putativos do acto nulo
6.1. É certo que a recorrente discorda deste entendimento, invocando que não pode funcionar aqui a teoria dos efeitos putativos do acto nulo, invocando a seu favor a melhor doutrina.
O problema está em saber se a interpretação que faz dessas posições é a mais consentânea com esse veredicto doutrinário.
A este respeito, não se deixa de reconhecer a estranheza manifestada por Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim2, quanto ao facto de apenas ao "objecto" do acto administrativo, pois também aqueles que, não sendo crime por esse lado, o são pela sua motivação ou finalidade, quando esta seja relevante para a respectiva prática. Sustentam, portanto, “serem nulos não apenas os actos cujo objecto (cujo conteúdo) constitua um crime, mas também aqueles cuja prática envolva a prática de um crime."
Daqui resulta que esta interpretação não deixa de reconhecer que a letra da lei pode ficar aquém da letra da norma. Necessária seria uma interpretação extensiva, como, aliás, outros autores claramente expressam.3
6.2. O problema é que não é isto que está em causa nos autos. Os eventuais efeitos putativos do acto nulo situam-se ainda ao nível de alguma juricidade remanescente do acto e não se confundem as consequências e transformações operadas no mundo dos factos que por via da invalidade fatal do acto, não podem desaparecer por um passo de mágica.
Vamos dar dois exemplos para nos entendermos.
A e B celebram um casamento incestuoso, nulo, e desse casamento nasce um filho, C? É possível eliminar C, esquecê-lo, dizer que essa situação de facto e até jurídica, em função da situação jurídica criada, do novo ente dotado de personalidade, em nada releva?
Imaginemos que um falso médico, abre uma clínica não autorizada nem licenciada, aí exerce medicina ilegal e que no âmbito dessa actividade descobre a cura para o cancro. Vai-se ignorar essa descoberta?
É disto que estamos a falar, de uma realidade de facto, a latere e não da licitude do casamento ou do licenciamento da clínica.
A relevância a que se alude e que levou até a Administração a formalizar um novo contrato, em função da alegada condenação no crime de corrupção, tem que ver tão-somente com o efeito e validade jurídica do acto nulo. Foi por isso que foi declarada a nulidade do acto de 6 de Julho de 2006, que homologou o parecer da Comissão de Terras n.º 59/2006, de 15 de Junho, bem como as condições da minuta do contrato a ele anexa, parecer esse favorável ao deferimento do pedido de troca, e que foi publicado no Boletim Oficial n.º 49, II Série, de 6 de Dezembro de 2006, por Despacho do Secretário para os Transportes e Obras Públicas n.º 210/2006, com base em ter ficado provado no âmbito do referido Processo No 53/2008 do TUI que o referido acto "envolveu a prática de um crime de corrupção passiva para acto ilícito, por parte do então Secretário para os Transportes e Obras Públicas
6.3. Ainda aqui, o facto de Q, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim4, in Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ª Edição, Almedina, página 655, alertarem para o facto de a ressalva de determinados efeitos quanto ao acto nulo dever ser feita com muitas cautelas, sem prejuízo da potencial atribuição de efeitos putativos ao acto nulo, apenas "nas circunstâncias de boa-fé, plausibilidade e estabilização no tempo, próprias da categoria dos efeitos putativos" - "não pode, nunca, é assacar-se efeitos putativos favoráveis ao particular em cuja conduta se funda a nulidade do acto, como nos casos de coacção ou crime, ou até, simplesmente, de dolo ou má-fé do interessado", corresponde a uma posição que se dirige para uma outra realidade, que não a do nosso caso. Opinam aqueles autores, configurando uma nomeação de funcionários ou agentes putativos, que, não obstante a nulidade do acto, exercem pacificamente as suas funções durante largos anos e a questão que se coloca á da estabilização jurídica ou não dessa situação.
Problema que não é novo no Direito Administrativo e já se colocava em sede funcionamento de uma nulidade do foro jus civilista contra o prazo prescricional mais longo, como, por exemplo, nos casos de usucapião.
6.4. Essa reserva em relação aos efeitos putativos do acto nulo não abrange a realidade de facto que lhe está subjacente. É o que se depreende de certos autores, como, de forma muito clara, explica Luis Cabral Moncada, aquilo que, desde logo se intui: “ De acordo com o nº 1 do art. 134º do CPA, o acto nulo não produz quaisquer efeitos. Esta asserção quer dizer que do acto nulo não resultam efeitos e que, consequentemente, ele não vincula ninguém, Administração e particulares, mesmo antes de ter sido declarado como tal pelo tribunal ou pela Administração. Daí também se infere que o acto nulo não é revogável porque não haveria efeitos a revogar (…) Dizer que os actos nulos não produzem efeitos é um corolário da noção de nulidade mas, como pura abstracção que é, não atende às realidades, como já se tinha dito. Ora, o bom-senso aconselha-nos a olhar para as realidades mesmo que isso tenha consequências demolidoras no plano dogmático. É que se admitirmos, como devemos admitir, que do acto nulo resultam frequentemente efeitos o regime da nulidade aproxima-se muito do da anulabilidade pois que tais efeitos por inválidos devem ser destruídos em consequência de sentença judicial ou de decisão administrativa ou então mantidos em obediência a determinados valores.
Perante isto de nada vale dizer que os efeitos do acto nulo não são jurídicos mas meramente materiais, assim permitindo salvar a pureza da construção dogmática da nulidade não lhe imputando efeitos jurídicos. Só que, mais uma vez, continuamos no plano puramente abstracto da metafísica. É que do ponto de vista do particular lesado a situação é rigorosamente idêntica; sejam os efeitos do acto jurídicos ou não eles lá estão. Suponhamos que o membro de uma corporação profissional foi expulso ou suspenso do exercício da sua actividade na sequência de uma decisão disciplinar tomada sem audiência prévia. Poderá o lesado continuar a sua actividade profissional como se nada fosse? Se entendermos que o acto é nulo, não há dúvida que sim.
No entanto, os actos administrativos beneficiam de uma presunção de legalidade que o lesado terá de contrariar pelo que continuam a produzir efeitos jurídicos até que seja declarada a respectiva nulidade pelo tribunal ou pela Administração. No mesmo sentido vai a incerteza quanto à consequência do vício de que padece o acto. Será o acto nulo ou apenas anulável? Desta situação de incerteza beneficia também a Administração o que vai a favor da produtividade dos efeitos do acto. Certamente que ninguém pretenderá que o membro de uma corporação profissional expulso ou suspenso sem audiência prévia não tem nada a recear porque o acto é nulo. E, no entanto, os clientes já debandaram, o seu prestígio ficou afectado e deixou de poder pagar o telemóvel. Ficam muito caras as abstracções.
Note-se ainda que o simples facto de o membro da corporação afectado por um acto nulo poder pedir uma indemnização à Administração com fundamento em responsabilidade civil por facto ilícito já evidencia à saciedade que daquele resultaram efeitos que urge reparar.
Daqui se conclui que, ao fim e ao cabo, o regime da nulidade aproxima-se frequentemente do da anulabilidade pelo menos quando deparamos com efeitos jurídicos do acto nulo que é imperioso erradicar ou compensar. A tarefa do apagamento daqueles efeitos cabe aos tribunais ou à Administração consoante a nulidade seja declarada judicial ou oficiosamente.”5
Aliás, são os próprios Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, já acima citados que advertem "A verdade é que também há (pode haver) efeitos putativos ligados a outros factores de estabilidade de relações sociais, como os da protecção da confiança, da boa-fé, do sum quique tribuere, da igualdade, do não locupletamento e até da realização do interesse público - princípios que podem, todos, ser chamados a colmatar situações de injustiça derivadas da aplicação do princípio da legalidade e da “absolutidade”"(nesta parte citando Marcelo Rebelo de Sousa)6.
6.5. Doutrina esta que tem sido acolhida na Jurisprudência Comparada; exemplificativamente: “De resto, em situações que podemos considerar como equivalentes, o Tribunal Constitucional, invocando o disposto no art.º 282, n.º 4, da CRP, tem salvaguardado, repetidamente, "por motivos de equidade e segurança jurídica" (Acórdãos do TC de 16.6.03, no recurso 394/93 e de 17.9.02 no recurso 404/02 entre muitos outros) os efeitos produzidos por preceitos inconstitucionais (ou ilegais), decidindo que os efeitos da inconstitucionalidade (ilegalidade) detectada somente se projectam para o futuro. Justamente por razões ligadas ao interesse público, fazendo intervir o princípio da proporcionalidade (precisamente aquele que presidiu à anulação do acto de requisição), pois a solução contrária - in casu considerar nulos todos os actos e contratos praticados pela Administração durante aquele período - seria, ela sim, absolutamente desproporcional tendo em consideração o conjunto de interesses e direitos em confronto. Relembre-se que o Secretário de Estado, à luz do quadro normativo então vigente, era a entidade competente para praticar o acto impugnado. Acresce, que o próprio regime jurídico da nulidade contempla a possibilidade de os actos nulos poderem produzir certos efeitos (efeitos putativos, por possuírem aparência de legalidade “por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito” (art. 134, n.º 3, do CPA).”7
Somos, pois, a conclui no sentido de a Administração poder relevar a experiência da adjudicatária D no referido concurso.
7. Contratos subsequentes
Como está bem de ver, não deixa de ruir a tese desenvolvida pela recorrente em relação aos contratos subsequentes, na exacta medida em que nem sequer o novo contrato que substituíu o 3º contrato está viciado de ilegalidade. Em relação aos 4º a 7º contratos apresentados pela D, o acto pré-contratual dos aludidos contratos (o acto administrativo de adjudicação de serviços) não integra o “acto consequente” do acto de adjudicação relacionado com o 3º contrato, tal como foi referido pela petição inicial, mas sim um acto independente do último, que foi praticado com a observação da legislação vigente, mormente do Decreto-Lei n.º 122/84/M, de 15 de Dezembro, não tendo absolutamente qualquer relação com o acto pré-contratual do 3º contrato, não enferma juridicamente de qualquer vício. Isto, desde logo, porque não se mostra provado que tenha sido a D a prevenir a adjudicação dos serviços a outra entidade ou a abertura do concurso ou a impor essa contratação.
8. Do programa de transição de trabalhadores
Sobre esta questão, o que se verifica é que não é verdade o alegado pela Recorrente no artigo 143.º da sua petição de recurso, de que «do actual contrato da D consta a previsão de cessação de todos os contratos de trabalho».
O dito contrato consta do processo e daí não se alcança o afirmado.
A construção feita pela Recorrente de que o valor considerado para efeitos de antiguidade é para pagar indemnizações de rescisão não tem assento contratual.
Conforme o ponto 20.2 dos critérios de avaliação de propostas do “programa de concurso” do processo do concurso, “quanto for maior o preço do programa estabelecido no “Programa de transição dos trabalhadores efectivos” do concorrente, mais alto será o valor atribuído pela comissão de avaliação de propostas; e, quanto for maior a revelação do atendimento pelo concorrente ao objectivo de alcançar uma transição com êxito e estável da sociedade antiga para a nova, mais alto será o valor atribuído, sendo estes os critérios de avaliação”. (Vide fls. 88 do Processo Administrativo)
A D apontou expressamente no “Programa de transição dos trabalhadores efectivos” da sua proposta que “esta sociedade, ao estudar e planear o “Programa de transição dos trabalhadores efectivos”, atendeu aos seguintes factores: é necessário de atribuir aos trabalhadores uma gratificação atraente e substancialmente incentiva logo na iniciação do novo contrato, a fim de assegurar que os trabalhadores transitem do contrato em vigente para o novo contrato. Esta “gratificação de fidelidade” é considerada um louvor conferido por esta sociedade aos trabalhadores pelo empenho revelado no desempenho das funções.” Daí se vislumbra que o plano de atribuição da “gratificação de fidelidade” a todos os empregados, referido pela D na sua proposta, tem de incentivar os trabalhadores a ficar e se traduz até numa regalia que vai para além do previsto na Lei das Relações de Trabalho, tudo fazendo crer que o efeito pretendido é até contrário ao afirmado; visa-se a permanência, não o despedimento.
Conforme o ponto 4.1.8 da cláusula geral do caderno de encargos, a sociedade adjudicatária, com a observação do art.º 77º da Lei n.º 7/2008 - Lei das relações de trabalho, é obrigada ao pagamento total, no prazo de nove dias úteis contados a partir da cessação do contrato da prestação dos serviços de “Limpeza Urbana, Recolha e Transporte de Resíduos da Região Administrativa Especial de Macau”, das importâncias devidas aos aludidos empregados, nomeadamente as relativas a compensação por antiguidade não inferiores às consagradas no art.º 70º da Lei das relações de trabalho. Deste modo, na cessação do novo contrato de prestação de serviços, o dever de pagamento da compensação por antiguidade da D não será isento pelo pagamento da “gratificação de fidelidade” supramencionada, pois, a D será obrigada a cumprir o respectivo dever aquando da cessação do novo contrato de 10 anos. Assim sendo, não há razões para descrer do ententendimento feito pela Administração, de que a quantia total de $46.453.697,00 despendida pela D no plano de “gratificação de fidelidade” deve ser considerada uma gratificação substancialmente incentiva paga, no início do novo contrato, aos empregados residentes efectivos que pretendam ficar no seu posto de trabalho original, em vez de ser considerada uma compensação por antiguidade paga pela mesma sociedade aos empregados por cessação da relação de trabalho.
A este propósito a contra-interessada ressalva e afigura-se que, com razoabilidade, ainda que o valor inscrito a título de incentivos possa ser idêntico ao montante hipoteticamente devido a título indemnizatório, não se vislumbra onde foi a Recorrente buscar a tese de que ambos os montantes não seriam efectivamente pagos.
9. Do plano de investimentos e discriminação anual do respectivo montante na proposta
No plano de investimento da D, face à verba reservada anualmente para o investimento aplicado nos veículos, nos termos do ponto 10.4 do programa do concurso prevê-se: “Na sequência do plano de investimento referido na alínea a) do ponto 10.3, o concorrente é obrigado a reservar anualmente, em média, uma quantia não inferior a MOP11.500.000,00 para adquirir novos contentores de lixo, contentores de compressão e papeleiras, bem como para actualizar os veículos, na qual MOP3.500.000,00 são reservadas para adquirir novos contentores de lixo, contentores de compressão e papeleiras, enquanto MOP8.000.000,00 são reservadas para adquirir veículos”. (Vide fls. 70 do Processo Administrativo).
À luz da disposição supracitada, o concorrente é obrigado a reservar anualmente, em média, uma quantia não inferior a MOP11.500.000,00 para adquirir novos contentores de lixo, contentores de compressão e papeleiras, bem como para actualizar os veículos. Da análise literal do assunto, verifica-se que, em média, a quantia reservada anualmente não é inferior à quantia correspondente a 10 anos do plano de investimento, ou seja, não é inferior a MOP11.500.000,00, sendo compatível com o disposto no ponto 10.4 do programa do concurso.
O que resulta da inclusão ali da expressão «em média», pelo menos, será que salvo melhor entendimento, no período de dez anos, globalmente considerado, o concorrente terá de investir, no mínimo, MOP115.000.000,00, afectando MOP35.000.000,00.- a contentores e recipientes, e MOP80.000.000,00 à renovação/aquisição de veículos.
Ora, se dividirmos o montante global de 115.000.000,00 pelo número de anos (10), obtemos precisamente 11.500.000,00, pelo que este será então o termo médio para o investimento anual.
A expressão “pelo menos” não se tem de referir necessariamente ao investimento em cada ano, mas referir-se-á ao investimento global exigido para contentores e recipientes (35.000.000,00) e para o investimento global exigido para veículos (80.000.000,00).
Tendo a D proposto um investimento global em veículos no montante de 80.388.895,00, para o período de 10 anos, já se vê que o termo médio de tal montante é MOP8.038.889,50, superior ao mínimo exigido nos documentos do Concurso.
Pelo que não se impõe qualquer reavaliação.
10. Do plano de pagamento versus plano de facturação
Conforme decorre do parágrafo único da cláusula 11 do Programa do Concurso, «os concorrentes devem apresentar, conforme o montante total da "Proposta de Preço" e os montantes constantes da Discriminação Anual do Montante na Proposta, elaborada de acordo com o Anexo XIII indicados na cláusula 7, um plano de pagamento mensal aplicável ao prazo do contrato de "Prestação de Serviços de Limpeza Urbana, Recolha e Transporte de Resíduos da RAEM".»
A obrigação que impende sobre os concorrentes, como vem explícito no referido Programa, é a de apresentação de um plano de pagamento, com simples menção dos montantes a pagar pela Administração em cada mês - por referência ao preço global proposto - não se exigindo a apresentação de qualquer plano de facturação que implica a discriminação das datas de emissão das facturas, bem como a menção dos respectivos prazos de pagamento ou, dito de outra forma, da data de vencimento de cada uma das referidas facturas, como a Recorrente reclama.
Compreende-se a exigência de um plano de pagamentos que não se prende com um procedimento meramente contabilístico e que interessa em especial à adjudicatária, visando-se dar a conhecer antecipadamente à Administração quais os montantes que serão previsivelmente devidos em cada mês, por forma a permitir o seu cabimento orçamental.
Não tem, ainda aqui, razão a Recorrente, neste particular aspecto, pois não pode haver qualquer confusão, entre o plano de pagamentos e a respectiva facturação pela adjudicatária, que pode até não ocorrer.
Na verdade, face ao plano de pagamento de preço apresentado pela D na sua proposta, esta mencionou no ponto 1.1.6 do “Plano de pagamento”: “Nos termos de 12.4 do ponto 12 “Pagamento de preço” da III.2 cláusula especial do caderno de encargos do processo de concurso, a RAEM pagará o preço total de cada mês a esta sociedade, no prazo de 90 dias contados a partir da aprovação da factura emitida pela mesma. Tal factura só será remetida à RAEM quando tenha sido celebrado o contrato na Direcção dos Serviços de Finanças”. (Vide fls. 5009 do Processo Administrativo). Assim sendo, o “Plano de pagamento” apresentado pela D na sua proposta compatibiliza-se com o disposto no ponto 11 e 12.4 “Pagamento de preço” da cláusula especial do caderno de encargos.
11. Da litigância de má-fé
11.1. Defende a Contra-interessada a condenação como litigante de má-fé, pois esta limitou-se, ao logo de páginas e páginas, a considerações genéricas, sem qualquer valor jurídico e, portanto, impertinentes, não extraindo daí sequer quaisquer consequências.
Para além de deturpar, omitir e alterar a verdade dos factos, adaptando-os às suas pretensões, bem sabendo que as mesmas não têm fundamento precisamente por se basearem na factualidade por si deturpada.
Concretiza a sua pretensão, baseando-se nos seguintes factos:
a) seja quando menciona que «não existiu um verdadeiro concurso público internacional - com as vantagens inerentes de utilização de língua franca como o Inglês no processo de concurso», quando bem sabe que, atento o disposto no Programa do Concurso (cfr. cláusula 12.5), a Língua Inglesa podia ser utilizada;
b) seja quando refere que a DSPA restringiu a participação no Concurso a sociedades da RAEM - falsidade que salta à vista perante a participação. e admissão a concurso da própria sociedade Recorrente;
c) seja pela alegada existência de uma regra / requisitos de integridade e honestidade, que «se aplicaram a virtualmente TODOS os concursos públicos realizados na RAEM nos últimos anos, excepto no Concurso» - falsidade que salta à vista com a observação dos critérios exigidos em concursos de importância para a RAEM, como os que tiveram por objecto a operação e manutenção de ETAR's ou da Central de Incineração; a distribuição de gás natural; o serviço público de transportes; ou, o sistema e material circulante do metro ligeiro;
d) seja por alegar que «do actual contrato da D consta a previsão da cessação de todos os contratos de trabalho», visando com tal alegação a revisão da avaliação feita pelo júri do concurso e a alteração do preço e pontuação final obtida pela D, numa pretensão cuja falta de fundamento não devia, manifestamente, ignorar;
e) seja, ainda, quando afirma que os custos de investimento declarados pela D não respeitam os valores mínimos e médias exigidas no Caderno de Encargos ou que os quadros apresentados pela D no âmbito da cláusula 11 do Programa do Concurso são relativos a planos de facturação anual, quando bem sabe que a média proposta é superior ao mínimo exigido ou que os quadros correspondem efectivamente a planos de pagamento.
11.2. Antes de analisar a situação em concreto convém enquadrar em termos abstractos a questão da litigância da má-fé.
Dispõe o art. 385º do CPC:
“1. Tendo litigado de má fé, a parte é condenada em multa.
2. Diz-se litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave:
a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;
d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.
3. Independentemente do valor da causa e da sucumbência, é sempre admitido recurso, em um grau, da decisão que condene por litigância de má fé.”
A má-fé traduz-se, em última análise, na violação do dever de probidade que o art. 9º impõe às partes.8
As imperfeições e um ou outro excesso de alegação inserem-se ainda dentro de algum calor de patrocínio ou numa interpretação subjectiva dos factos, o que não basta para sofrer qualquer condenação como litigante de má-fé no âmbito de qualquer dos processos e meios processuais.
De realçar que o litigar conscientemente contra lei expressa integra lide temerária e menos proba sendo susceptível de integrar a previsão do artº 385º/2 do CPC.
Aí se distingue entre dolo substancial (1ª parte) e dolo instrumental (2ª parte).
Sendo que a má-fé material diz respeito ao fundo da causa, à relação substancial deduzida em juízo; a má-fé instrumental diz respeito a questões de natureza processual.9
Ora, o nº 2 do art. 9º do CPC exige que as partes litiguem sem que formulem conscientemente pedidos ilegais e sem que articulem “factos contrários à verdade” ou requeiram “diligências meramente dilatórias”.
Na má-fé material o dolo pode surgir directo, caracterizado pela alteração consciente da verdade dos factos ou omissão de factos essenciais, ou indirecto, com dedução de pretensão cuja falta de fundamento se não ignora.
Não obstante a existência de um nexo típico entre a alteração da matéria de facto e a intencionalidade do agente, a lei prescinde dele, desinteressando-se das finalidades últimas do agente. A ilicitude reside, desde logo, na actuação da parte, que viola os deveres de verdade e de boa fé processual.10
Já a má-fé instrumental consiste no uso de “meios processuais” reprováveis, “com o fim de conseguir um objectivo ilegal ou de entorpecer a acção da justiça”11.
A manipulação da matéria de facto é instrumental à dedução de uma pretensão ou de uma defesa que não são fundamentadas.
11.3. Perante isto, o que se verifica é que, em relação às considerações genéricas, elas são levadas à conta de desabafos e ainda que, na sua essência, se possam ter por impertinentes, não deixam de justificar, na tese da recorrente, o enquadramento à ilegalidade assacada ao acto.
Quanto às outras falsidades, essa alegação também não releva, pois no que toca à afirmação de que em todos os concursos foi introduzida uma determinada regra, nós podemos dizer que o todos é relação aos que viu e a recorrente não viu o que podia ter visto, mas também não é grave, porquanto ninguém se deixa enganar com essa afirmação, sendo que esses concursos não deixam de ser publicitados.
Em relação à restante alegação, trata-se de matéria interpretativa errada ou lacunosa, mas não se tem essa alegação como intencional no sentido de camuflar, de induzir em erro ou com virtualidade obstrutiva.
Os pretensos factos demonstrativos da inexistência de dúvidas e de controvérsia, não são de molde a criar um juízo de censura sobre a a litigância da Recorrente.
Assim se reforça a ideia de que não se justifica a pretensa condenação por litigância de má-fé.
V - DECISÃO
Pelas apontadas razões, acordam em negar provimento ao presente recurso contencioso.
Não se condena a recorrente como litigante de má-fé.
Custas pela recorrente, com 10 UC de taxa de justiça no que respeita ao recurso contencioso.
Custas da má-fé pela contra-interessada, D Lda., com taxa de justiça de 1 UC.
Macau, 12 de Março de 2015
João A. G. Gil de Oliveira
Ho Wai Neng
José Cândido de Pinho
1 - Ac. deste TSI, Proc. n.º 839/2012, de 9/1/2014
2 - Código do Pracedimento Administrativo Comentado, 2ª Edição, Almedina, 645
3 - Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos em Direito Administrativo Geral, Tomo III - Actividade Administrativa, pág. 162
4 - ob. cit., 655
5 - A Nulidade do Acto Administrativo, Jurismat : Revista Jurídica n.º 02 (2013) 128 a 130, http://recil.grupolusofona.pt/bitstream/handle
6 - Ob. cit., 655
7 Ac. STA, de 8/1/2009, Proc. n.º 0962/08
8 - Manuel de. Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 356
9 - Alberto dos Reis, Código de Processo Civil, Anotado”, II, 263
10 Já antes da expressa consagração de um dever de boa fé processual no art. 266-A, escrevia ALBERTO DOS REIS : “As partes têm o dever de, conscientemente, não formular pedidos injustos, não articular factos contrários à verdade, não requerer diligências meramente dilatórias, numa palavra, têm o dever de proceder de boa fé”. Código de processo Civil anotado, vol. II, sub. art. 465, p. 263.
11 - Prof. M. Andrade, ob. cit. 357
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444/2013 109/109