Processo nº 434/2015/A
(Autos de Suspensão de Eficácia)
Data: 05 de Novembro de 2015
ASSUNTO:
- Suspensão de eficácia
- Prova testemunhal
- Cumulação de pedidos
- Requisitos legais
SUMÁRIOS:
- No procedimento cautelar da suspensão de eficácia não é admissível a prova testemunhal face ao carácter urgente do mesmo.
- Pois, o legislador estabelece de forma expressa que “Junta as contestações ou findo o respectivo prazo, o processo vai com vista ao Ministério Público, por 2 dias e, seguidamente, é concluso ao juíz para decidir, ou ao relator para o submeter à conferência na sessão imediata, independentemente de vistos, que só correm quando qualquer dos juízes-adjuntos os solicite, hipótese em que a decisão é proferida na sessão seguinte àquela” – artº. 129º, nº 2, do CPAC – não prevendo, portanto, qualquer fase da produção da prova testemunhal.
- Tendo em conta que o legislador admite a cumulação de impugnações nos termos do artº 44º do CPAC, não se nos afigura que seja ilegal a cumulação dos pedidos de suspensão da eficácia dos actos cumulativamente impugnados.
- Contudo, não se verificando a situação de cumulação de impugnações, na medida em que a Requerente impugnou os dois actos administrativos em processos separados, não pode requerer cumulativamente a suspensão da eficácia dos dois actos no mesmo procedimento cautelar, por ofender a regra prevista na parte final do nº 1 do artº 125º do CPAC.
- Só há lugar à suspensão de eficácia quando os actos tenham conteúdo positivo, ou tendo conteúdo negativo, apresentem uma vertente positiva e a suspensão seja circunscrita a esta vertente.
- Para a procedência do pedido da suspensão, não basta ser um acto positivo, ou sendo negativo, com conteúdo positivo.
- É necessário verificar-se, cumulativamente, os seguintes requisitos:
“a) A execução do acto cause previsivelmente prejuízo de difícil reparação para o requerente ou para os interesses que este defenda ou venha a defender no recurso;
b) A suspensão não determine grave lesão do interesse público concretamente prosseguido pelo acto; e
c) Do processo não resultem fortes indícios de ilegalidade do recurso.” (nº 1 do artº 121º do CPAC).
O Relator,
Ho Wai Neng
Processo nº 434/2015/A
(Autos de Suspensão de Eficácia)
Data: 05 de Novembro de 2015
Requerente: A, Lda.
Entidades Requeridas: O Senhor Chefe do Executivo
O Senhor Secretário Para os Transportes e Obras Públicas
ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
A, Lda., melhora identificada nos autos, vem requerer a suspensão da eficácia do despacho do Senhor Chefe do Executivo, de 30/03/2015, pelo qual se declarou a caducidade do contrato de concessão por arrendamento de um terreno com a área de 7.000m2, situado na Ilha da Taipa, no aterro de Pac On, lote “XX”, bem como do despacho do Senhor Secretário Para os Transportes e Obras Públicas, de 29/05/2015, pelo qual se determinou a desocupação do terreno em causa no prazo de 60 dias.
Alega para tanto, no essencial, que a execução destes actos lhe causará prejuízos de difícil reparação; a suspensão da execução não acarreta qualquer prejuízo para o interesse público; e inexistem indícios de ilegalidade na interposição do recurso.
*
O Senhor Chefe do Executivo vem opor à pretensão do requerente, por entender o pedido não preencher os requisitos legais previstos no nº 1 do artº 121º do CPAC, suscitando ainda a inadmissibilidade legal da cumulação dos pedidos.
*
A Requerente, em resposta, vem defender a legalidade da cumulação dos pedidos, bem como requere, a título subsidiário, a apensação do Proc. nº 826/2015 ou a intervenção principal provocada do Senhor Secretário para os Transportes e Obras Públicas nos presentes autos de providência cautelar e no processo principal de recurso contencioso.
*
O Mº Pº emitiu o seguinte parecer:
“No art.6° do Requerimento Inicial, a Requerente declara: «Posto isto, pretende-se com este Procedimento que seja suspensa a eficácia do Acto de Declaração de Caducidade do Contrato de Concessão, bem como seja suspensa a eficácia da Ordem de Despejo que dele depende, nos termos e com os fundamentos ... , sem prejuízo de s segunda ser objecto de recurso contencioso autónomo, como acima se refere.»
*
Ora bem, é verdade que não se encontra, nos arts.120° a 131° do CPAC, disposição idêntica ou afim ao preceituado no art.44° do mesmo diploma legal, no entanto afigura-se-nos que a admissão de cumulação de objectos no âmbito de «suspensão de eficácia» está mais conforme com o princípio da economia processual.
Nesta medida, e sem prejuízo do respeito pela melhor opinião em sentido contrário, não acompanhamos o aduzido nos arts.1° a 8° da douta contestação, isto é, não nos parece que se surja in casu a dita «inadmissibilidade processual do pedido formulado», apesar de ser, sem margem para dúvida, acertado o argumento no art.6° dessa peça.
*
Para os efeitos nomeadamente contemplados no n.º1 do art.126° do CPAC (suspensão provisória), sugerimos a V. Exª. se digne ordenar em proceder à notificação do Exmo. Senhor Secretário para os Transportes e Obras Públicas para, querendo e no prazo legal, pronunciar sobre o pedido.
Em observância à jurisprudência consolidada pelo Venerando TUI nos Processos n.º15/2010, n.º23/2015 e n.º28/2015, entendemos que não há lugar in casu à inquirição das testemunhas arroladas pela requerente no seu requerimento Inicial.
*
Da interpretação no art.120° do CPAC pode-se retirar a conclusão de ser insusceptível de suspensão de eficácia qualquer acto de conteúdo meramente negativo, acto cuja essência e característica mais salientes consiste em não operar nenhuma alteração da statu quo.
Quanto à ratio subjacente desta inibição, subscrevemos a saudosa tese de que uma decisão judicial de suspender a eficácia dum acto deste tipo não traz a requerente efeito útil, e implica necessariamente a imposição na Administração uma conduta positiva e, deste modo, representa a usurpação do poder administrativo pelo tribunal.
No que respeite a acto administrativo de declaração de caducidade ou nulidade (de acto anterior), proclama a brilhante doutrina (Lino Ribeiro e José Cândido de Pinho: Código do Procedimento Administrativo de Macau - Anotado e Comentado, p.741): As declarações de caducidade e de nulidade não se confundem com a revogação. Ao contrário deste, que é um acto inovador, e que, por isso, produz alterações no mundo jurídico, ..., aquelas declarações não são inovativas, limitam-se a enunciar o conhecimento duma situação já verificada: do decurso do tempo (ou verificação duma condição resolutiva) ou da não produção inicial de quaisquer efeitos.
Bem, o despacho de ordenar o despejo/desocupação emanado pelo Exmo. Senhor STOP mostra a posteriori que o acto declarativo da caducidade do contrato de concessão praticado por Sua Exª. o Senhor Chefe do Executivo só por si não tem a virtude de alterar a statu quo da ora requerente, carecendo de execução através de outros actos ou operações materiais, no caso de falta de cumprimento voluntário.
Deste modo, e por maioria da razão, estamos convictos, ao abrigo do preceito no art.120° do CPAC, de que não é susceptível de suspensão de eficácia tal. despacho. Daqui decorre que não pode deixar de cair por terra o pedido de suspensão de eficácia na parte respeitante ao referido despacho de declaração da caducidade do contrato de concessão.
Sem conceder, e por cautela, convenha consignar aqui, de maneira sintética, que para efeitos de suspensão de eficácia, os actos (administrativos) declarativos se equivalem a acto com conteúdo meramente negativo e, de outro lado, não são capazes de causarem prejuízos de difícil de reparação.
*
Em conformidade com as jurisprudências assentes, o despacho de ordenar o despejo/desocupação é um acto administrativo com conteúdo positivo, em virtude de provocar directamente a alteração da statu quo da Requerente. À luz da a) do art.120° do CPAC, verifica-se a idoneidade do objecto. Resta-nos apurar se se preencherem, no que concerne a esse despacho, os três requisitos previstos no n.º1 do art.121º do CPAC.
No actual ordenamento jurídico de Macau, forma-se jurisprudência pacífica e constante que são, em regra, cumulativos os requisitos previstos no n.º1 do art.121º do CPAC, a não verificação de qualquer um deles toma desnecessária a apreciação dos restantes por o deferimento exigir a verificação cumulativa de todos os requisitos e estes são independentes entre si. (Acórdão do TUI no Processo n.º2/2009).
E, em princípio, cabe a requerente o ónus de demonstrar, mediante prova verosímil e susceptível de objectiva apreciação, o preenchimento do requisito consagrado na alínea a) do referido n.º1 , por aí não se estabelecer a presunção do prejuízo de difícil reparação. (cfr. Acórdão do TUI no Processo n.º2/2009, Acórdãos do TSI nos Processos n.º799/2011 e n.º266/20l2/A)
Não fica tal ónus cumprido com a mera utilização de expressões vagas e genéricas irredutíveis a factos a apreciar objectivamente. Terá de tomar credível a sua posição, através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivos. (Acórdãos do ex-TSJM de 23/06/1999 no Processo n.º1106, do TUI nos Processos n.º33/2009 e n.º16/2014, do TSI no Processo n.º266/2012/A)
E, apenas relevam os prejuízos que resultam directa, imediata e necessariamente, segundo o princípio da causalidade adequada, do acto cuja inexecução se pretende obter, ficando afastados e excluídos os prejuízos conjecturais, eventuais e hipotéticos. (Acórdãos do ex-TSJM de 15/07/1999 no Processo n.º1123, do TSI no Processo n.º17/2011/A)
No caso sub iudice, importar salientar que o Venerando TUI asseverou no seu douto acórdão decretado no Processo n.º82/2013: O facto de o indeferimento da suspensão da eficácia colocar em causa o efeito útil da decisão que vier a ser proferida no recurso contencioso não é, por si, suficiente para o deferimento da providência.
No caso vertente, sopesando atenciosamente o aduzido nos arts.34° a 43° do Requerimento, não nos resta dúvida alguma de, ao máximo, ser remota, indirecta e, ainda, meramente eventual e hipotética a dita «impossibilidade definitiva de a requerente aproveitar o terreno dos autos», visto a qual depender da construção, no futuro não agendado, de edifício nesse terreno, pela própria Administração ou por um terceiro a quem conceda o mesmo terreno - ninguém sabe, neste momento, quando se procederá a concessão desse terreno e qual terceiro será a concessionário?
Em segundo lugar, tem de ser insustentável a irreparabilidade do prejuízo arrogado no art.43° do Requerimento, pois bem por natureza das coisas, qualquer «lucro cessante» é sempre quantificável, mesmo que não seja fácil a correspondente cálculo.
Afinal, em consonância com a sensata jurisprudência do Venerando TUI supra citada, não é suficiente para abonar o pedido de suspensão de eficácia a eventual impossibilidade de reconstruir a situação actual hipotética, invocada no art.40° do Requerimento.
Tudo isto imbui-nos a impressão de ser inegável e patente que a Requerente não consegue comprovar a existência do prejuízo de difícil reparação. Quer isto dizer que, a nosso ver, não se preenche in casu o requisito consignado na alínea a) do n.º1 do art.121º do CPAC.
***
Pelo expendido acima, propendemos pela improcedência do pedido de suspensão de eficácia em apreço.
Sem prejuízo do exposto acima, mantemos a aludida sugestão de notificar o Exmo. Senhor STOP para os devidos efeitos.”
*
O Tribunal é o competente.
As partes possuem a personalidade e a capacidade judiciárias.
Mostram-se legítimas e regularmente patrocinadas.
Não há questões prévias, nulidades ou outras excepções que obstam ao conhecimento do mérito da causa.
*
Factos provados:
Com base nos documentos juntos aos autos, considera-se assente a seguinte factualidade com interesse à boa decisão da causa:
1. Por despacho do Senhor Chefe do Executivo de 30/03/2015, foi declarada a caducidade do contrato de concessão por arrendamento de um terreno com a área de 7.000m2, situado na Ilha da Taipa, no aterro de Pac On, lote “XX”.
2. Através de petição de recurso apresentada nesse Tribunal de Segunda Instância por telecópia em 08 de Maio de 2015 e em mão em 11 de Maio de 2015, respectivamente, a ora Requerente interpôs recurso contencioso do despacho do Senhor Chefe do Executivo acima referido, tendo o mesmo autuado como Processo n.º 434/2015.
3. Por despacho do Senhor Secretário Para os Transportes e Obras Públicas, de 29/05/2015, se determinou a desocupação do terreno em causa no prazo de 60 dias.
*
Enquadramento jurídico:
I. Questão Prévia:
1. Da inquirição das testemunhas:
É de jurisprudência unânime, tanto do TUI (ex.: Ac. de 15/07/2015, Proc. nº 28/2015) como deste Tribunal (ex.: Ac. de 19/04/2012, Proc. nº 154/2012/A), que no procedimento cautelar da suspensão de eficácia não é admissível a prova testemunhal face ao carácter urgente do mesmo.
Pois, o legislador estabelece de forma expressa que “Junta as contestações ou findo o respectivo prazo, o processo vai com vista ao Ministério Público, por 2 dias e, seguidamente, é concluso ao juíz para decidir, ou ao relator para o submeter à conferência na sessão imediata, independentemente de vistos, que só correm quando qualquer dos juízes-adjuntos os solicite, hipótese em que a decisão é proferida na sessão seguinte àquela” – artº. 129º, nº 2, do CPAC – não prevendo, portanto, qualquer fase da produção da prova testemunhal.
Nesta conformidade, é de indeferir o pedido da inquirição das testemunhas.
2. Da cumulação dos pedidos da suspensão de eficácia:
No caso sub justice, a Requerente pediu a suspensão de dois actos.
O Senhor Chefe do Executivo entende que se trata duma cumulação de pedidos ilegal.
Quid iuris?
Não se encontra qualquer norma específica na regulamentação do procedimento cautelar da suspensão de eficácia prevista do CPAC que trata directamente da questão em causa.
Uma vez que o legislador admite a cumulação de impugnações nos termos do artº 44º do CPAC, não se nos afigura que seja ilegal a cumulação dos pedidos de suspensão da eficácia dos actos cumulativamente impugnados.
Contudo, no caso em apreço, não se verifica a situação de cumulação de impugnações, na medida em que a Requerente impugnou os dois actos administrativos em processos separados.
Não tendo impugnado o acto do Senhor Secretário Para os Transportes e Obras Públicas no processo principal a que este procedimento corre por apenso, não pode requerer cumulativamente a suspensão da eficácia desse acto nos presentes autos de procedimento cautelar, por ofender a regra prevista na parte final do nº 1 do artº 125º do CPAC.
Aliás, é do conhecimento oficioso deste Tribunal de que a Requerente também requereu, em requerimento próprio, a suspensão da eficácia do acto do Senhor Secretário Para os Transportes e Obras Públicas, tendo a mesma actuado, por apenso, ao Proc. nº 826/2015 (o Relator dos presentes autos também é Relator do último), questão esta que será tratada em sede própria.
Face ao exposto, é de rejeitar o pedido da suspensão da eficácia do acto do Senhor Secretário Para os Transportes e Obras Públicas por não ser processualmente admissível.
Custas pela Requerente com 6 UC de taxa de justiça.
Notifique e D. N.
3. Da requerida apensação dos autos:
Nos termos do nº 1 do artº 82º do CPAC, a apensação de recursos só é admissível quando:
a) O acto recorrido seja o mesmo; e
b) Os actos recorridos estejam formalmente contidos num despacho ou outra forma de decisão únicos e sejam impugnados com os mesmos fundamentos de facto e de direito.
Nos autos nº 826/2015, a ora Requerente impugnou o acto de execução do despacho que declarou a caducidade da concessão.
Como é sabido, o acto de execução, em princípio, não é contenciosamente recorrível, salvo os casos excepcionais legalmente previstos no nº 2 do artº 30º do CPAC.
Tratam-se, portanto, de actos diferentes com fundamentos de impugnação diferentes, o que implica a inadmissibilidade da apensação.
Pelo exposto, é de indeferir a requerida apensação dos autos.
Custas do incidente pela Requerente com 6UC de taxa de justiça.
4. Da requerida intervenção provocada do Senhor Secretário para os Transportes e Obras Públicas:
Como já decidimos no ponto nº 2 a inadmissibilidade processual da cumulação dos pedidos da suspensão no caso sub justice, nada se justifica a intervenção do Senhor Secretário para os Transportes e Obras Públicas, visto que o seu acto não constitui objecto dos presentes autos de providência cautelar nem do processo principal.
Nesta conformidade, fica indeferida a requerida intervenção provocada.
Custas do incidente pela Requerente com 6UC taxa de justiça.
Notifique e D.N.
II. Do mérito da causa:
Dispõe o artº 120º do CPAC que só há lugar a suspensão de eficácia quando os actos tenham conteúdo positivo, ou tendo conteúdo negativo, apresentem uma vertente positiva e a suspensão seja circunscrita a esta vertente.
No caso em apreço, o acto administrativo em causa consiste numa declaração da caducidade da concessão do terreno.
Em princípio, o acto da declaração da caducidade, como bem notou o Dignº Magistrado do Mº Pº junto deste Tribunal, não é um acto inovador, em si não produz alterações no mundo jurídico, pelo que é um acto de conteúdo negativo de um modo geral.
No entanto, para o caso concreto, afigura-se-nos que o acto em causa, não obstante de conteúdo negativo, apresente uma certa vertente positiva, visto que pode causar algumas implicações na ordem jurídica da Requerente, nomeadamente a consequente desocupação do terreno, cuja eficácia é susceptível de ser suspensa.
Para a procedência do pedido, não basta ser um acto positivo, ou sendo negativo, com conteúdo positivo.
É ainda necessário ainda reunir outros requisitos legais, a saber:
“a) A execução do acto cause previsivelmente prejuízo de difícil reparação para o requerente ou para os interesses que este defenda ou venha a defender no recurso;
b) A suspensão não determine grave lesão do interesse público concretamente prosseguido pelo acto; e
c) Do processo não resultam fortes indícios de ilegalidade do recurso.” (nº 1 do artº 121º do CPAC).
Tais requisitos devem verificar-se cumulativamente para que o requerimento seja procedente (Acórdãos do Tribunal de Última Instância, de 25.4.2001, recurso 6/2001, do Tribunal de Segunda Instância, de 22.2.2001, recurso 30-A/2001, e do Supremo Tribunal Administrativo de Portugal, de 1.7.2003, recurso 975/03).
Em relação ao requisito da inexistência de fortes indícios de ilegalidade do recurso, entendemos que está verificado, na medida em que a interposição do recurso contencioso por parte da Requerente contra o acto em crise é uma actuação legal e legítima, consistindo no exercício de um direito fundamental previsto no artº 36º da Lei Básica da RAEM.
Quanto ao requisito previsto na al. b) do nº 1 do artº 121º do CPAC, o Senhor Chefe do Executivo vem alegar que a suspensão da eficácia do acto determina a grave lesão para o interesse público.
Trata-se duma alegação genérica e conclusiva sem acompanhar factos concretos para o efeito, pelo que nos termos do nº 1 do artº 129º do CPAC, considera-se também verificado o requisito da inexistência da lesão grave do interesse público.
No que respeita ao requisito constante da citada alínea a) do nº 1 do artº 121º do CPAC, a Requerente, para sustentar a sua posição, alegou essencialmente o seguinte:
- O terreno em causa situa-se na Zona do Pac On e tem uma situação única, nomeadamente por ser contígua a outras unidades industriais complementares à actividade que se pretende desenvolver no edifício a erigir no terreno dos autos e, especialmente, por distar menos de 1 quilómetro de importantes vias de transporte e comunicação, quais sejam o Aeroporto Internacional de Macau e o Novo Terminal Marítimo da Taipa, factores essenciais ao exercício da actividade da Requerente.
- Com a execução do acto, ainda que obtenha provimento no recurso contencioso, é extremamente provável que fica definitivamente impedida de aproveitar o terreno em causa, já que é muito provável que virá a ser erigida uma qualquer edificação no terreno logo que a desocupação seja efectivada.
- Esta perda da oportunidade lhe causará prejuízos de difícil reparação.
Adiantamos desde já que não lhe assiste razão.
Em primeiro lugar, o aproveitamento do terreno em causa logo após a desocupação ou em curto prazo por parte da Administração é meramente uma hipótese por si calculada, não tendo portanto qualquer suporte factual para o efeito.
Por outro lado, mesmo que o terreno em causa for aproveitado, nada impede que a Entidade Recorrida, caso a declaração da caducidade vier a ser julgada inválida, concederia à Requerente outro terreno em substituição daquele.
Não ignoramos que a Requerente alegou que o terreno em crise tinha uma localização específica e única, o que era muito importante para a sua actividade industrial (cfr. artº 42º da petição inicial da providência).
Contudo, esqueceu a Requerente que ela já não queria aproveitar o terreno em crise para finalidade industrial pelo menos desde 2008, pois, requereu naquele ano a alteração da finalidade da concessão, de indústria para habitação (factos por si alegados nos artº 33º a 35º da petição inicial do recurso contencioso).
Nesta conformidade, cai por toda linha de terra esta argumentação da localização específica e única do terreno.
Não se verifica, portanto, o requisito previsto na al. a) do nº 1 do artº 121º CPAC, o que implica a não procedência do pedido.
*
Por tudo o exposto, acordam, em conferência, em indeferir o pedido de suspensão da eficácia do despacho do Senhor Chefe do Executivo, de 30/03/2015, pelo qual se declarou a caducidade da concessão do terreno.
*
Custas pelo requerente com 8UC de taxa de justiça.
Registe e notifique.
*
RAEM, aos 05 de Novembro de 2015.
Ho Wai Neng
José Cândido de Pinho
Tong Hio Fong
Presente
Victor Manuel Carvalho Coelho
16
434/2015/A