Falta de fundamentação Erro nos pressupostos de facto Conceitos indetermina

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Processo nº 75/2014
Data do Acórdão: 15OUT2015

Assuntos:

Falta de fundamentação
Erro nos pressupostos de facto
Conceitos indeterminados

SUMÁRIO

1. O acto administrativo considera-se fundamentado quando o administrado, colocado na posição de um destinatário normal – o bonus pater familiae de que fala o artº 480º/2 do Código Civil – possa ficar a conhecer as razões factuais e jurídicas que estão na sua génese, de modo a permitir-lhe optar, de forma esclarecida, entre a aceitação do acto ou o accionamento dos meios legais de reacção, e de molde a que, nesta última circunstância, o tribunal possa também exercer o efectivo controle da legalidade do acto, aferindo o seu acerto jurídico em face da sua fundamentação contextual. Sob outro prisma, considera-se cumprido o dever de fundamentação, quer na forma da exposição directa das razões de facto e de direito, quer através da declaração da concordância ou da remissão para os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas nos termos autorizados pelo artº 115º/1 do CPA, quando o acto encerrar os aspectos, de facto e de direito, que permitam conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo prosseguido pela Administração para a determinação do acto.

2. Há erro nos pressupostos de facto quando os factos que sirvam de fundamento a um acto administrativo não são verdadeiros, ou apenas putativos ou erradamente reputados como verdadeiros pela Administração na prática do acto.

3. Os conceitos indeterminados não são conceitos consistentes em descrições puramente fácticas, cujo sentido e alcance são facilmente captáveis por quem domina mais ou menos a língua utilizada para a redacção da lei, mas sim conceitos cujo preenchimento requer um juízo valorativo da situação concreta, feito pelo aplicador de direito, com vista à sua integração na previsão da norma. Para a captação do sentido e do alcance de um conceito indeterminado, é preciso um exercício interpretativo e valorativo do conceito pelo órgão decisor.

4. Ao contrário do que sucede com a discricionariedade, que é um poder derivado da lei que se consubstancia na liberdade reconhecida à Administração de escolher uma solução de entre várias soluções juridicamente admissíveis, o legislador, quando empregar conceitos indeterminados na previsão da norma, não está a conferir ao aplicador de direito qualquer liberdade de escolher de entre várias soluções legalmente admissíveis, mas sim fixar-lhe um quadro de vinculação, se bem que mitigado pela possibilidade casuística do seu preenchimento. O preenchimento do conceito indeterminado constitui portanto a actividade vinculada à lei, e consequentemente sindicável por via contenciosa.

O relator

Lai Kin Hong

Processo nº 75/2014

I

Acordam na Secção Cível e Administrativa do Tribunal de Segunda Instância da RAEM

A, devidamente identificado nos autos, vem recorrer do despacho, datado de 29NOV2013, do Senhor Secretário para a Economia e Finanças que lhe revogou a autorização da residência temporária, a ele anteriormente concedida, com prazo de validade até a 03JAN2014, alegando e pedindo:

I. No dia 27 de Dezembro de 2013 o Recorrente foi notificado da decisão de revogação da autorização de residência, decisão essa da qual ora se recorre pelo facto da mesma se encontrar inquinada por vício de forma por falta de fundamentação e vício de violação da lei por total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários - respectivamente, alínea c) e d) do n.º 1 do artigo 21° do Código do Procedimento Administrativo Contencioso (C.P.A.C.).
II. Primeiramente, o despacho de que se recorre, com o devido respeito, deveria ser fundamentado, atento o disposto na alínea a) do n.º 1 do art. 114° do Código de Procedimento Administrativo, fundamentação essa que deveria ter observado as menções obrigatórias do art. 113° do mesmo diploma.
III. Contudo, o despacho recorrido não se faz acompanhar de qualquer menção que sequer tentasse justificar as razões pelas quais a Entidade Recorrida considerou como não aceitável a nova relação laboral estabelecida pelo Recorrente,
IV. Menções essa as quais, segundo o aí previsto, dela deveriam constar, nomeadamente, no que se refere às alíneas d), e) e f) do n.º 1 do art. 113° do CPA, pois, do despacho não consta a fundamentação do mesmo, nem tão pouco o respectivo objecto.
V. A fundamentação do acto administrativo é suficiente se, no contexto em que foi praticado, e atentas as razões de facto e de direito nele expressamente enunciadas, forem capazes ou aptas e bastantes para permitir que um destinatário normal apreenda o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão.
VI. A fundamentação é clara quando tais razões permitem compreender sem incertezas ou perplexidades qual foi o iter cognoscitivo-valorativo da decisão, sendo congruente quando a decisão surge como conclusão lógica e necessária de tais razões.
VII. Contudo, no caso em apreço não foi o que aconteceu uma vez que não se consegue perceber quais foram as razões que levaram a decidir que os critérios da relação laboral constituída ex novo pelo Recorrente não fossem aceites pela Entidade Recorrida
VIII. E nem tão pouco se alegue que a não aceitabilidade dessa mesma relação contratual constituída pelo Recorrente se ficou a dever pelo facto a empresa que contratou o Recorrente, C, uma vez que a que tal facto para além de não corresponder à verdade, em nada obsta ao exercício da actividade do Recorrente e muito menos influencia nas suas aptidões e competência para o desempenho da actividade para o qual foi contratado.
IX. Funções essas que conforme se pode constar pelas cláusulas contratuais do contrato de trabalho junto pelo Recorrente são susceptíveis de serem enquadráveis como aceitáveis no âmbito da contratação de quadros dirigentes e técnicos especializados de acordo com as regras da atribuição da autorização de residência estabelecidas no Regulamento Administrativo n.º 3/2005.
X. Alega ainda a Entidade Recorrida, como argumento da sua decisão, que o Recorrente, não conseguiu estabelecer uma nova situação legal que podia ser considerada dentro do prazo indicado pelo ora Instituto.
XI. Acontece porém, que o prazo alegadamente concedido ao Recorrente para que este apresentasse os documentos comprovativos da nova relação laborar parece ter ficado determinado como susceptível de ser apresentado num período "curto", é certo, mas indeterminado.
XII. Sendo certo que na conversa tida na reunião que o Recorrente teve com a Entidade Recorrida terá resultado a compreensão dos argumentos apresentados pelo Recorrente, de entre os quais se destacam o cumprimento de burocracias técnicas na outorga dos documentos relevantes e a ausência de Macau por parte de quem de direito para a outorga dos documentos solicitados pela Entidade Recorrida.
XIII. Daí que teremos de concluir que a decisão ora posta em crise ao determinar que o Requerente não conseguiu estabelecer uma nova situação legal que podia ser considerada dentro do prazo indicado pelo ora Instituto demonstra uma total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, para além de se traduzir numa decisão desproporcional, inadequada e injusta relativamente aos direitos e interesses que o ordenamento jurídico da RAEM confere ao Recorrente.
XIV. De facto, o acto impugnado, não terá ponderado sobre o direito ao trabalho que é conferido ao Recorrente pela Lei Básica da RAEM, no que concerne à consagração de direitos dos residentes da RAEM, nomeadamente, o artigo 35° e 37°.
XV. É que, na discricionariedade, a lei não dá ao órgão administrativo competente liberdade para escolher qualquer solução que respeite o fim da norma, mas entretanto, obriga-o a procurar a melhor solução para a satisfação do interesse público de acordo com os princípios jurídicos de actuação.
XVI. A lei ao conferir os poderes discricionários pretende que eles sejam exercidos em face da existência de certas circunstâncias cuja apreciação conduza o agente a optar, entre as várias soluções possíveis, pela que considere mais adequada à realização do fim legal.
XVII. No caso sub judice, a melhor solução passa, no nosso humilde entendimentos e salvo opinião contraria, pela aceitação dos factos carreados e levados ao conhecimento da Entidade Recorrida pelo Recorrente como susceptíveis de enquadrar os requisitos para a contratação de quadros dirigentes e técnicos especializados nos exactos e precisos termos em que o faz, na medida em que uma pessoa, não poderá sofrer pelas repercussões que desproporcionalidade das decisões da administração provoca nas suas vidas causando graves prejuízos e de difícil reparação.
XVIII. O acto em apreço para além de causar graves prejuizos e de difícil reparação ao Recorrente e aos interesses que este persegue, designadamente, interesses que também vão de encontro com os interesses da RAEM no desenvolvimento e formação nas áreas de restauração e hotelaria, viola do mesmo modo, os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da justiça consagrados nos artigos 5°, 7° e 138°, todos do C.P.A.
XIX. Isto porque, o acto de que ora se recorre vem de forma abrupta e inesperada cortar todas as expectativas que o Recorrente criou em torno da sua condição de residente da RAEM, ainda que não permanente.
XX. E mais relevante ainda, é o facto do Recorrente se encontrar vocacionado para o desenvolvimento da formação das gentes e dos departamentos que em Macau se dedicam às áreas da restauração e hotelaria, tendo vindo a contribuir, em muito, para a qualificação na prestação dos serviços que se oferecem nas referidas áreas a qual tem servido como uma plataforma eficaz para uma série de investigações em profundidade para as seguintes questões: necessidades de formação do pessoal, identificação de competências para os titulares individuais de trabalho, força de trabalho e plano de segurança.
XXI. Contribuindo ainda com cursos de treinamento baseados em habilidade, tais como a gestão fiscal, técnicas para cumprir a inspecção de segurança e ideias apresentadas para a gerência sênior para reforçar a sua competitividade e para impulsionar a sua imagem corporativa como líder na prestação de serviços em Macau.
XXII. O Recorrente tem sido responsável pela formação técnica de muitos profissionais da área da restauração e hotelaria em diversos seminários e workshops que se têm apresentado na RAEM junto de varias entidades hoteleiras consideradas de grande relevância e prestígio em Macau.
XXIII. Refira-se ainda que Macau é hoje um dos destinos com maior crescimento turístico e económico em todo o Mundo e em 2012 Macau recebeu mais de 28 milhões de visitantes, sendo que a estratégia promocional de Macau - conforme publicado pela própria Direcção dos Serviços de Turismo de Macau - assenta na divulgação do seu património histórico e no desenvolvimento da indústria do lazer e do turismo de negócios.
XXIV. Sendo o Recorrente um veterano em formação na área de restauração e hoteleira outra não poderá ser a conclusão, salvo opinião contrária, de que a actividade desenvolvida em Macau pelo Recorrente é de manifesto interesse para a RAEM e que por essa razão há todo um interesse comum que deverá ser preservado através da manutenção da decisão de autorização de residência na RAEM por parte do Recorrente.
XXV. Interesse esse o qual deverá ser considerado na ponderação de uma decisão que apesar de discricionária deverá ser proporcional, equitativa e justa sob pena de violação da lei por falta de fundamentação e total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários - respectivamente, alínea c) e d) do n.º 1 do artigo 21° do Código do Procedimento Administrativo Contencioso (C.P.A.C.).
Nestes termos e nos melhores de direito requer-se a V. Exa. seja o acto de revogação da autorização da residência do ora Recorrente anulado nos termos conjugados do artigo 20° e alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 21.°, ambos, do C.P.A.C., por se mostrar inquinado do vício de forma por falta de fundamentação e bem assim do vicio de violação da lei por erro nos pressupostos de facto e por violação dos princípios da proporcionalidade, da justiça.
Para tanto requer, a V. Ex.a se digne ordenar a citação da entidade requerida para querendo contestar nos termos do disposto no art. 53°, nº 3 do CPAC, e com a indicação que deverá remeter a estes autos o respectivo processo administrativo nos termos do disposto no art. 55° do CPAC.

Citado, veio o Senhor Secretário para a Economia e Finanças contestar pugnando pela improcedência do recurso, tendo requerido a inquirição das duas testemunhas para o efeito arroladas – vide as fls. 54 a 62 dos p. autos.

Foi realizada a inquirição das testemunhas arroladas pela entidade recorrida.

Não foram apresentadas alegações facultativas

O Dignº Magistrado do Ministério Público opinou no seu douto parecer pugnando pelo não provimento do presente recurso.

De acordo com os elementos constantes dos autos e com base na prova testemunhal produzida, é tida por assente a seguinte matéria de facto com relevância à decisão do presente recurso:

* Em 17MAR2011, o recorrente foi contratado, na qualidade de trabalhador não residente, com salário mensal de MOP$75.000,00, pela B Limited, para desempenhar as funções de Director of Hotel Operations and F&B;

* Foi com fundamento nesse vínculo contratual com a B Limited e ao abrigo do disposto no artº 1º/-3) do Regulamento Administrativo nº 3/2005, ao recorrente foi concedida a autorização de residência temporária cuja validade terminaria em 03JAN2014;

* O vínculo contratual com a B Limited terminou em 15FEV2013;

* Mediante o requerimento que deu entrada em 18MAR2013, o recorrente comunicou ao IPIM a cessação da relação de trabalho que mantinha com a entidade patronal B Limited, com o efeito a partir de 15FEV2013;

* Mediante o ofício do IPIM nº 03954/GJFR/2013 de 23ABR2013, recebido pelo recorrente em 24ABR2013, foi notificado o recorrente do seguinte:

1. Com o fundamento no vínculo contratual com a “'B Limited”, como Director - Hotel Operations and F&B”, com salário mensal de MOP 75,000.00, foi concedida a V. Exa. a autorização de residência temporária até 03/01/2014.
2. Confome as informações recebidas, nomeadamente declaração e certidão entregues por V.Exa em 18/03/2013, tomámos conhecimento de que o vínculo contratual acima referido terminou em 15/02/2013, pelo que a autorização de residência concedida deve, em princípio, ser cancelada, nos termos do art.º 18 do Regulamento Administrativo n°.3/2005.
3. Atendendo a que solicitou em 18/03/2013, que lhe fosse fixado pelo IPIM um prazo não inferior a 30 dias e que, desde a data da apresentação do referido pedido, já decorreram, pelo menos, 30 dias, o IPIM comunica-lhe que foi fixado o prazo de 15 dias, a contar da data da notificação do presente oficio, para constituir uma nova situação juridical atendível.
* O recorrente não constituiu uma nova situação jurídica determinativa da concessão da autorização de residência que lhe foi concedida, decorrido o prazo suplementar de 15 dias para o efeito fixado pelo IPIM naquele ofício nº 03954/GJFR/2013 de 23ABR2013;

* Em 12JUL2013, o recorrente comunicou ao IPIM que com o efeito a partir de 10JUN2013, tinha sido contratado por C Limitada, com a categoria de Chief Executive Officer;

* Por despacho, datado de 29NOV2013, do Senhor Secretário para a Economia e Finanças, lançado na Proposta nº 00742/GJFR/2013, foi revogada a supracitada autorização da residência temporária;

Foram colhidos os vistos, cumpre conhecer.

O Tribunal é competente em razão da nacionalidade, da matéria e da hierarquia.

O processo é o próprio e inexiste nulidades.

Os sujeitos processuais gozam de personalidade e capacidade judiciárias e têm legitimidade.

Inexistem excepções ou questões prévias que obstam ao conhecimento do mérito do presente recurso.

Antes de mais, é de salientar a doutrina do saudoso PROFESSOR JOSÉ ALBERTO DOS REIS de que “quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão” (in CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ANOTADO, Volume V – Artigos 658.º a 720.º (Reimpressão), Coimbra Editora, 1984, pág. 143), são, de acordo com o alegado no petitório do recurso, as seguintes questões que constituem o objecto da nossa apreciação:

1. Da falta de fundamentação;

2. Do erro nos pressupostos de facto; e

3. Da total desrazoabilidade no exercício do poder discricionário.

Então apreciemos.

1. Da falta de fundamentação

Como se sabe, o acto administrativo considera-se fundamentado quando o administrado, colocado na posição de um destinatário normal – o bonus pater familiae de que fala o artº 480º/2 do Código Civil – possa ficar a conhecer as razões factuais e jurídicas que estão na sua génese, de modo a permitir-lhe optar, de forma esclarecida, entre a aceitação do acto ou o accionamento dos meios legais de reacção, e de molde a que, nesta última circunstância, o tribunal possa também exercer o efectivo controle da legalidade do acto, aferindo o seu acerto jurídico em face da sua fundamentação contextual.

Sob outro prisma, considera-se cumprido o dever de fundamentação, quer na forma da exposição directa das razões de facto e de direito, quer através da declaração da concordância ou da remissão para os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas nos termos autorizados pelo artº 115º/1 do CPA, quando o acto encerrar os aspectos, de facto e de direito, que permitam conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo prosseguido pela Administração para a determinação do acto.

In casu, o despacho recorrido consiste na mera concordância com os fundamentos da proposta no qual foi lançado.

Constam da proposta as seguintes razões de facto e de direito:
1. 申請人A，第1081/2007/01R號卷宗，申請人於2011年3月17日以受聘於“B股份有限公司”擔任“Director of Hotel Operations And F&B”職位，月薪75，000.00澳門元為依據提出臨時居留許可續期申請，申請於2011年6月17日獲批臨時居留許可至2014年1月3日。
2. 申請人於2013年3月18日提交信函及離職證明文件(見附件1)，證實上述機構於2013年2月15日與申請人終止有關僱傭關係。
3. 就上述事宜，本局於2013年4月23日透過第03954/GJFR/2013號公函(見附件2)，通知申請人對於其離職事宜，根據第3/2005號行政法規第18條規定，其臨時居留許可應予取消，本局正常會給予申請人30日提交新僱傭關係文件，而在本申請，申請人自2013年3月18日通知本局有關離職事宜，考慮到申請人已逾過30日未有受聘於本澳商業機構，故通知申請人需於15日內提交新僱傭關係文件。申請人亦於2013年4月24日簽收上述公函。
4. 至2013年5月7日，申請人提交信函(見附件3)，請求再多給予30日以便提交文件。但考慮到已給予申請人合理時間提交(提交文件限期至2013年5月9日)，故透過第04733/GJFR/2013號公函拒絕上述請求(見附件4)。而申請人亦於2013年5月9日簽收上述公函。
5. 其後，應申請人請求，本處於2013年5月23日再與申請人會面，並了解其情況，在會上申請人曾口頭表示將在一星期內提交上述文件(見附件6)。然而，申請人一直未有提交任何新僱傭關係文件。
6. 直至2013年7月12日及18日，本處收到申請人分別提交新僱傭關係文件及聲明書(見附件5)，證實申請人受聘於下述機構：
僱主： C有限公司
職位： Chief Executive Officer
月薪： 80,000.00澳門元
入職日期：2013年6月10日(根據職業稅登記表)
......
8. 經綜合申請人提交文件，分析如下：
1) 申請人於2013年1月26日已與前僱主簽訂離職協議，當中明確指出雙方合同終止日為2013年2月15日，故不存在申請人所指假期或個人認定之離職日。
2) 透過申請人於2013年4月24日收到本局第03954/GJFR/2013號書面聽證公函，申請人知悉其須於15日內(即2013年5月9日)提交新僱傭關係文件。然而，申請人一直請求給予更多時間，但申請人均未能在所設立之期限內提交文件，最後至2013年7月12日才提交新僱傭關係文件。
3) 雖然新僱傭關係文件註明申請人於2013年6月10日已入職，但申請人未有在本局指定的期限內設立可獲考慮的新法律狀況，且於新僱傭關係設立一個月後才通知本局(2013年7月12日)，已遠超出本局給予申請人提交文件時間。
4) 再者，根據所提交的商業登記證明(見附件5)，證實申請人現受聘的公司於2010年5月10日由申請人登記成立，並為該公司唯一股東，公司一直以申請人住所作為法人往所登記(申請人所出示的名片上亦以住所作為公司地址)。其後於2013年5月10日(即申請人於5月7日向本局請求給予更多時間提交文件後)才將該公司登記轉讓予他人，申請人並於6月10日受聘於該公司擔任“Chief Executive Officer”。
9. 綜上所述，經研究分析是項轉職事宜，申請人未在本局指定的期限內設立可獲考慮的新法律狀況且隨後所設立的新法律狀況亦未為本局所認為可接受，故建議依據第3/2005號行政法規第18條規定，取消申請人A獲批准至2014年1月3日的臨時居留許可。
呈上級考慮。

Ora, basta uma simples leitura da proposta, nomeadamente os pontos 8 e 9, é de concluir que foi cabalmente cumprido o dever de fundamentação pela entidade recorrida, uma vez que o mesmo acto em si encerra manifestamente os fundamentos de facto e de direito que nos permitam conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo prosseguido pela Administração para a determinação concreta da pena aplicada.

2. Do erro nos pressupostos de facto

Há erro nos pressupostos de facto quando os factos que sirvam de fundamento a um acto administrativo não são verdadeiros, ou apenas putativos ou erradamente reputados como verdadeiros pela Administração na prática do acto.

In casu, na óptica do recorrente, a Administração actuou com erros nos pressupostos de facto quando reputou como verdadeiro o facto de a empresa C, Limitada, que contratou o recorrente, tem sempre usado a morada do requerente como o domicílio da pessoa colectiva nos registos (a mesma morada também serve como endereço da companhia no cartão de visita mostrado pelo requerente), facto que, para o recorrente, não corresponde à verdade, conforme se pode aferir pela certidão de registo comercial que se junta como a petição do recurso.

Não tem razão o recorrente.

Ora, conforme se vê supra, as razões de facto que levaram a Administração a revogar a autorização de residência temporária do recorrente foram o incumprimento por parte do recorrente das suas obrigações de comunicar atempadamente a extinção da situação jurídica determinante da concessão da autorização de residência e a falta de constituição da nova situação atendível no prazo que lhe foi fixado para o efeito pelo IPIM, nos termos prescritos no artº 18º do Regulamento Administrativo nº 3/2005.

Em relação à falta de constituição da nova situação atendível, diz o acto recorrido que:
再者，根據所提交的商業登記證明(見附件5)，證實申請人現受聘的公司於2010年5月10日由申請人登記成立，並為該公司唯一股東，公司一直以申請人住所作為法人往所登記(申請人所出示的名片上亦以住所作為公司地址)。其後於2013年5月10日(即申請人於5月7日向本局請求給予更多時間提交文件後)才將該公司登記轉讓予他人，申請人並於6月10日受聘於該公司擔任“Chief Executive Officer”。

Interpretado esse segmento da fundamentação no contexto global da fundamentação de facto, verifica-se que nenhum erro de facto existe.

Pois, a verdadeira ideia que a entidade recorrida pretende exprimir através da exposição desses factos é a de que a tal sociedade foi constituída em 10MAIO2010 pelo próprio recorrente e até à transmissão da sociedade a outrem em 10MAIO2013, poucos dias antes da sua contratação por esta sociedade, esta tinha sempre como sede a morada do próprio recorrente.

Estes factos correspondem à verdade conforme se vê no documento nº 1 que se juntou à petição de recurso e nos documentos a fls. 26 a 40 do processo administrativo.

Improcede assim o recurso nessa parte.

3. Da total desrazoabilidade no exercício do poder discricionário.

Para a concessão da autorização de residência temporária na modalidade de quadros dirigentes, a lei exige que o recorrente seja considerado pela Administração de particular interesse para a RAEM, por virtude da sua formação académica, qualificação ou experiência profissional.

Então o que deve entender-se por “de particular interesse para a RAEM”.

Não se tratando de conceitos consistentes em descrições puramente fácticas, cujo sentido e alcance são facilmente captáveis por quem domina mais ou menos a língua utilizada para a redacção da lei, mas sim conceitos cujo preenchimento requer um juízo valorativo da situação concreta, feito pelo aplicador de direito, com vista à sua integração na previsão da norma.

São os conceitos indeterminados, assim denominados pela doutrina.

Pois a captação do sentido e do alcance e a integração desse requisito previsto no artº 1º/-3) do Regulamento Administrativo nº 3/2005, pressupõe efectivamente um exercício interpretativo e valorativo pelo órgão decisor.

E ao contrário do que sucede com a discricionariedade, que é um poder derivado da lei que se consubstancia na liberdade reconhecida à Administração de escolher uma solução de entre várias soluções juridicamente admissíveis, o legislador, quando empregar conceitos indeterminados na previsão da norma, não está a conferir ao aplicador de direito qualquer liberdade de escolher de entre várias soluções legalmente admissíveis, mas sim fixar-lhe um quadro de vinculação, se bem que mitigado pela possibilidade casuística do seu preenchimento.

O preenchimento do conceito indeterminado constitui portanto a actividade vinculada à lei, e consequentemente sindicável por via contenciosa.

Aliás, justamente sobre a interpretação do artº 1º/-3) do Regulamento Administrativo nº 3/2005, os chamados conceitos jurídicos indeterminados e a sua sindicabilidade pelos Tribunais, este TSI já chegou a pronunciar-se, no seu Acórdão de 24JUL2014, no processo nº 558/2013, nos termos seguintes:

7 - Quanto à experiência profissional e qualificação profissional, devemos entender que o parecer, por seu turno, remete para a “informação” que o precede.
De qualquer maneira, o acto aceitou que o recorrente, com tais factores, não fosse de “particular interesse para Macau”.
O que é isto “particular interesse”?
Será, quanto a nós, um conceito vago ou indeterminado. Ora, relativamente aos conceitos indeterminados, na sua pureza, a jurisprudência e a doutrina vêm considerando que eles não se confundem com a discricionariedade. Se praticamente ninguém hoje em dia já admite que a concretização daqueles conceitos escape a toda e qualquer sindicabilidade contenciosa1, tem-se entendido, por outro lado, que a apreciação judicial dos conceitos indeterminados não se pode restringir às situações em que o caso levado a juízo evidencia um erro grosseiro ou manifesto. Ou seja, a Administração não pode escolher discricionariamente os critérios para o densificarem, antes têm que cumprir a lei densificando-os correctamente.
Sobre o assunto, de resto, na jurisprudência comparada, um acórdão do STA português de 18/06/2003, Proc. nº 01283/02 asseverou:
«Como este Supremo Tribunal vem ultimamente decidindo, ao usar tais termos o legislador não está a entregar à Administração poderes discricionários, mas a fixar-lhe um quadro de vinculação, se bem que mitigado pela possibilidade de preenchimento de conceitos vagos e indeterminados – v. sobre a matéria os Acs. deste STA de 22.9.09, P. nº 44.217, 11.5.99, P. n.º 43.248, e 29.3.01, P. n.º 46.939, de 20/6/02, P.41.706, de 11/3/03, P.42.973 e de 26/3/03, P.1168/02».
Como se refere no acórdão deste STA de 10-12-98, tirado no Processo nº 37.572, "conceitos indeterminados são aqueles que, por concreta opção do legislador, envolvem uma definição normativa imprecisa e a que se terá de dar, na fase de aplicação, uma definição específica; em face dos factos concretos, de tal forma que o seu emprego exclui a existência de várias soluções possíveis, uma vez que se impõe uma única solução (a concreta) para o caso em concreto. Não estamos, aqui, no domínio da discricionariedade.
Nos conceitos indeterminados, a lei refere-se a uma realidade cujos contornos e limites não aparecem bem delineados no seu conceito enunciado, mas que, contudo, resulta também claro que se pretende ver delineado um pressuposto concreto.
Estamos, assim, no campo da aplicação da lei, já que, no fundo, se trata de subsumir os factos a uma determinada categoria legal contida em conceitos indeterminados" (Neste sentido e na perspectiva geral do problema, Fernando Azevedo Moreira, in Revista de Direito Público, n.º 1, pg. 67 e ss.2).
E outra vez afirmou:
«… o uso de conceitos indeterminados, não é uma fórmula de concessão à autoridade de uma qualquer margem de apreciação insusceptível de controle judicial pleno ulterior, sem embargo da existência de situações, em que, por razões essencialmente práticas se aceite redução do controle judicial, em situações em que as normas contenham juízos de valor de carácter não jurídico, fazendo apelo a regras técnicas, científicas, ou juízos de prognose, valorizações subjectivas de situações de facto…
… Nas situações, de conceitos meramente descritivos, dos que contenham conceitos de valor cuja concretização resulte de mera exegese dos textos legais, sem necessidade de recurso a valorações extra legais ou quando tais juízos envolvam valorações especificamente jurídicas, o tribunal haverá de proceder ao controle pleno, designadamente de interpretação/aplicação realizada pela Administração no acto prolatado ao seu abrigo…»3.
Efectivamente, há diferença entre discricionariedade e conceitos indeterminados. Além, a lei permite a escolha de uma solução entre várias possíveis; logo, a discricionariedade revela-se na vontade do administrador. Os conceitos indeterminados caracterizam-se por uma indeterminação do seu sentido, para cujo apuramento se supõe uma tarefa intelecção e de interpretação; logo, a interpretação revela a vontade legislativa determinada pelo sistema jurídico em si mesmo.
É assim que para alguns, na utilização dos conceitos jurídicos indeterminados4 através da interpretação não existe qualquer poder discricionário e não se permite senão uma única solução.
E assim, ou se respeita a lei na concretização fáctica aos pressupostos abstractos da norma (tatbstand) ou os tribunais podem fazer o seu papel de controle de legalidade. Não tendo sido alcançada pelo administrador, pode ser, sem esforço algum, fiscalizada pelo julgador, avaliando se a solução administrativa foi realmente a única solução justa que a norma permitia5. De modo que, essa tarefa implica concluir se o “edifício ameaça ruína” ou não, se a pessoa é “idónea” ou não, se o edifício tem “valor monumental”, se a manifestação representa “perigo para a ordem ou segurança públicas”, se a substância é “tóxica” ou não. Sim ou não; não há talvez, mais ou menos, nem meios-termos (não se é mais ou menos capaz, mais ou menos criminoso; a situação não é mais ou menos perigosa, mais ou menos inconveniente; não existem conclusões do tipo “assim-assim”).
Por isso é que se defende que a interpretação e aplicação dos conceitos indeterminados é sempre uma actividade da Administração vinculada à lei, que visa a busca da (única) solução justa6, sob pena de a realização de certos direitos fundamentais ficar dependente do livre critério da autoridade administrativa7
Isto é, o conceito é finito, contendo um núcleo de certeza onde tertium non datur (por exemplo, ou há “urgência” ou “insalubridade”, ou não): certeza positiva, ao lado de um núcleo de certeza negativa. Essa é hoje a posição predominante na Alemanha, onde se reconhece um controle judicial pleno aos conceitos indeterminados.
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7.1 - Todavia, não se esgota aqui toda a questão em torno dos conceitos indeterminados.
Na realidade, ainda há quem pense que o problema dos conceitos indeterminados não é resolúvel pela busca da única solução, mas da melhor solução, cuja valoração incumbe apenas ao administrador. Tal controle de mérito é privativo da Administração8.
Poderia dizer-se que, entre aqueles núcleos de certeza há, por vezes, lugar para um espaço de valoração subjectiva, zonas cinzentas onde flutuam incertezas e onde o poder judiciário não pode actuar, por esse ser já um campo do domínio do discricionário. Estaremos, aí, não segundo uma “única solução” possível (se assim fosse, o judiciário poderia fazer controle), mas perante a possibilidade de mais do que uma hipótese de solução. Em tais hipóteses, é o administrador quem melhor está colocado na formulação do juízo subjectivo para a busca da “melhor solução” face à finalidade legal.
Com efeito, não se pode esquecer que a doutrina da solução única não consegue dar resposta a todas as situações, nomeadamente aquelas complexas que importem a intervenção de elementos subjectivos (valorações9), prognoses, apreciações técnicas e até actividades de planificação e políticas10. Wolf, citado por Sérvulo Correia, dizia que quando a subsunção de uma situação de facto a um conceito indeterminado não é factível através de um raciocínio discursivo, mas somente através de um juízo de avaliação, ou quando a lei remete para parâmetros extra-jurídicos incertos e em especial para uma estimativa de desenvolvimentos futuros, o tribunal deve respeitar os «limites de tolerância» e não substituir a sua avaliação à da Administração11. Serão situações em que o administrador deve agir sem sujeição a revisibilidade jurisdicional porque o juiz não pode substituir-se ao administrador, salvo casos raros de erro grosseiro. E seria, por exemplo, o caso da prognose12 (o que não se verifica aqui).
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7.2 - E o caso em apreço?
Salvo melhor entendimento, “particular interesse” para a Região Administrativa Especial de Macau (cfr., v.g., art. 1º, 3), Regulamento Administrativo nº 3/2005) é um daqueles conceitos que encerra um largo espectro de avaliação que é própria da entidade (RAEM) a favor de quem ele foi criado. Isto é, mesmo que a Administração tenha que preencher o conceito com a factualidade correcta e verdadeira, certo é que em caso nenhum o tribunal pode substituir-se a ela para lhe impor uma noção de utilidade e de interesse que ela mesma pode rejeitar. Esse é um domínio onde o jurisdicional não pode actuar sob pena de estar a exercer a sua acção em terreno que é próprio da actividade político-administrativa e, assim, ofender o respeito pela separação de poderes.
Ou seja, para casos destes, não se prefigura uma solução única, antes é possível outra diferente, em função do juízo subjectivo que o administrador formula no caso específico que tem à sua frente para resolver, face ao fim legal, com se disse acima. É um campo onde predominam opções de índole político-administrativa que impõem valorações administrativas especiais que o judiciário não pode impedir13.
Assim, estamos perante um caso que abre a via para uma margem de livre apreciação administrativa que escapa ao controle jurisdicional, sob pena de se cair naquilo a que se chama “dupla administração”.
“Por isso se diz que só os erros manifestos, grosseiros ou palmares ou só os critérios e juízos ostensivamente desacertados e visivelmente ofensivos da lógica e do bom senso que traduzam manifestações de pura arbitrariedade são passíveis de censura por parte do tribunal em casos destes14. Isto é, apesar de não haver entrave à interpretação dos conceitos pelo Judiciário, não se pode dizer que eles apenas permitem uma só interpretação (e, portanto, uma única solução) e que ao intérprete-juiz seja fácil identificar se a situação fáctica estaria ou não abrangida pelo conceito. Saber se uma conduta pode vir futuramente a preencher o conceito implica um juízo que deve ficar subtraído ao papel do julgador, porque pode haver mais do que uma solução justa (a melhor solução) dentro da zona de incerteza que ele comporta15. O controle jurisdicional, em casos destes, só pode ser exercido quando o acto administrativo de concretização do conceito “ultrapassar os limites da tolerância, aceitabilidade, ofendendo o consenso geral” e for “absurda e irrazoável”16-17-18.

Então passemos a apreciar a bondade da valoração feita pela Administração dos factos para o preenchimento do conceito “de particular interesse para a RAEM, constante do artº 1º/-3) do Regulamento Administrativo nº 3/2005.

Tal como salientámos supra, a revogação da autorização de residência temporária apoia-se nas duas razões fácticas, a primeira é a falta de comunicação atempada da cessação da situação jurídica determinante da concessão da autorização, e a segunda é a não atendibilidade da nova situação jurídica constituída e comunicada após o decurso do prazo para o efeito fixado.

Ora, em vez de alegar factos concretos para convencer o Tribunal da existência de erros grosseiros ou manifesto e da violação de algum ou alguns dos princípios da cariz constitucional, nomeadamente os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da justiça, o recorrente só se limitou a tecer algumas considerações doutrinárias sobre o que se devem entender por igualdade, proporcionalidade e justiça e realçar a sua vocação para o desenvolvimento da formação das gentes e dos departamentos que em Macau se dedicam às áreas da restauração e hotelaria e o seu contributo para a qualificação na prestação dos serviços que se oferecem nas referidas áreas.

Admitindo embora que o recorrente tem certa experiência profissional na área de restauração e hotelaria, não consideramos que a não autorização da residência temporária constitui erro grosseiro ou manifesto, nem percebemos em que termos a não autorização poderá infringir os princípios de cariz constitucional, tais como o princípio da imparcialidade, o princípio da justiça, o princípio da proporcionalidade, etc..

De facto, se estivéssemos colocados perante os factos alegados e o teor dos documentos juntos pelo recorrente, nomeadamente o facto de a nova situação jurídica consistir na contratação do recorrente por uma sociedade altamente indiciada como “D Company” sem demonstração da existências qualquer actividades consistentes, extrairíamos o mesmo juízo valorativo que a Administração fez, isto é, não considerar o recorrente como quadro dirigente ou técnico especializado contratado por empregadores locais que, por virtude da sua formação académica, qualificação ou experiência profissional, seja considerado de particular interesse para a Região Administrativa Especial de Macau.

Improcede essa parte do recurso.

Tudo visto e sem necessidade de mais delonga, é de improceder in totum o presente recurso.
III

Nos termos e fundamentos acima expostos, acordam em conferência negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente, com taxa de justiça fixada em 8 UC.

Registe e notifique.

RAEM, 15OUT2015

Lai Kin Hong
João A. G. Gil de Oliveira
Ho Wai Neng

Fui presente
Victor Manuel Carvalho Coelho

1 Neste sentido, por exemplo, Ac. TUI, de 27/04/2000, Proc. nº 6/2000, 3/05/2000, Proc. nº 9/2000,
2 Para este autor estariam excluídas da apreciação pelos tribunais situações muito específicas: (i) actos praticados por órgãos autónomos (v.g. júris de exames ou de avaliação de conhecimentos, (ii) certas avaliações, operadas sem a autonomia do ponto anterior (v.g. avaliação de funcionários), (iii) as hipóteses da chamada discricionariedade técnica, desde que reduzida a limites muito estreitos (v.g. importância de um monumento) e (iv) aqueles casos em que se verifica uma conexão particularmente íntima entre o exercício de uma competência discricionária e o seu pressuposto vinculado (v.g., distúrbios violentos justificativos das intervenções policiais) – ob. cit., fls. 69 a 75.
3 Ac. do STA de 20/11/2002, Proc. nº 0433/02. No mesmo sentido, e citando Marcelo Rebelo de Sousa, "Lições de Direito Administrativo, I, 111, dizendo que "Apurado que seja um conceito indeterminado, … a sua interpretação e aplicação não são discricionárias e, por conseguinte, são jurisdicionalmente controláveis», ver o Ac. do STA de 17/01/2007, Proc. nº 01068/06.
4 “Bons costumes”, “ordem pública”, “interesse colectivo”, “segurança pública”, “bem comum”, tranquilidade”, “perigo”, “lesão grave”, “maiores vantagens” “boa resolução do assunto”, etc.
5 Eduardo Garcia de Enterria e Tomás-Ramón Fernandéz, Curso de Derecho Administrativo I, Civitas, 2000, pag. 457, para quem a aplicação de tais conceitos à qualificação de circunstâncias concretas não admite mais do que uma solução: ou se dá ou não se dá o conceito; ou há ou não boa fé; o preço ou é justo ou não o é; ou se violou a probidade ou não se violou: Tertium non datur.
6 António Francisco de Sousa, Conceitos Indeterminados no direito Administrativo, Almedina, 1994, pag. 205.
7 Autor e ob. cits. pag. 207.
8 Na doutrina brasileira, por exemplo, é o caso do autor José dos Santos Carvalho Filho, em O Controle Judicial da concretização dos conceitos jurídicos indeterminados:
http://download.rj.gov.br/documentos/10112/783251/DLFE-46989.pdf/Revista54Doutrina_pg_109_a_120.pdf.
9 Decisões sobre exames escolares ou similares; deliberações de natureza valorativa proferidas por comissões independentes constituídas por peritos ou representantes de interesses, designadamente de qualificação de escritos como perigosos para a juventude; decisões respeitantes a factores específicos relevantes para o conceito jurídico indeterminado, em especial sobre matéria político-administrativa: apud, José Manuel Sérvulo Correia, in Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, pag. 126/127.
10 A actividade planificadora referente ao ordenamento do território, à rede de estradas, de infra-estruras hospitalares, de protecção do ambiente, etc fazem ao mesmo tempo da política da Administração, não podendo ficar sujeita ao controlo do tribunal, salvo casos limitados (António F. de Sousa, ob. cit., pag. 213/216).
11 Ob. cit., pag. 125.
12 Sobre o tema da prognose, ver Ac. do TSI, de 17/10/2012, Proc. nº 127/2012
13 José Manuel Sérvulo Correia, in Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, pag. 126/127. Também aqui se pode incluir a actividade planificadora referente ao ordenamento do território, à rede de estradas, de infra-estruras hospitalares, de protecção do ambiente, etc fazem ao mesmo tempo da política da Administração, não podendo ficar sujeita ao controlo do tribunal, salvo casos limitados (António F. de Sousa, ob. cit., pag. 213/216).
14 Sobre o assunto, ver Azevedo Moreira, ob. cit. e ainda Miguel Nogueira de Brito, Sobre a Discricionariedade Técnica, in separata da Revista de Direito e Estudos Sociais, 1994.
15 Garcia de Enterria-Tomás-Ramon Fernandez, Curso de Derecho Administrativo, CIvitas, 4ªçed., , vol. I, pag.275;
16 José dos Santos Carvalho Filho, em “O controle judicial da concretização dos conceitos jurídicos indeterminados”, in http://r.j.gov.br/c/document_library/get_file?
17 Ac. cit. do TSI nº 127/2012.
18 No sentido de que estamos, quanto a este aspecto, em presença de discricionariedade, ver o Ac. do TSI, de 5/06/2014, Proc. nº 625/2013.
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75/2014-1