Processo nº 1053/2015 Data: 14.01.2016
(Autos de recurso penal)
Assuntos : Crime de “burla (qualificada)”.
Insuficiência da matéria de facto provada para a decisão.
Erro notório na apreciação da prova.
In dubio pro reo.
Co-autoria.
Cúmplice.
SUMÁRIO
1. São requisitos essenciais para que ocorra “comparticipação criminosa” sob a forma de “co-autoria”, a existência de decisão e de execução conjuntas.
O acordo pode ser tácito, bastando-se com a consciência/vontade de colaboração dos vários agentes na realização de determinado crime.
No que respeita à execução, não é indispensável que cada um dos agentes intervenha em todos os actos ou tarefas tendentes a atingir o resultado final, importando, apenas, que a actuação de cada um, embora parcial, se integre no todo e conduza à produção do objectivo em vista.
No fundo, o que importa é que haja uma actuação concertada entre os agentes e que um deles fira o bem tutelado.
2. Por sua vez, é cúmplice aquele que tem uma actuação à margem do crime concretamente cometido, quedando-se em actos anteriores ou posteriores à sua efectivação. Na cumplicidade, há um mero auxílio ou facilitação da realização do acto assumido pelo autor e sem o qual o acto ter-se-ia realizado, mas em tempo, lugar ou circunstâncias diversas. Portanto, aqui, o cúmplice, fica fora do acto típico e só deixa de o ser, assumindo então o papel de co-autor, quando participa na execução, ainda que parcial, do projecto criminoso.
3. A falta de identificação do outro interveniente na actividade criminosa não transforma uma “co-autoria” em mera “cumplicidade”, (desde que verificados os pressupostos).
O relator,
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Processo nº 1053/2015
(Autos de recurso penal)
ACORDAM NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
Relatório
1. A, (1°) arguido com os restantes sinais dos autos, respondeu no T.J.B., vindo a final, a ser condenado como cúmplice da prática em concurso real e na forma consumada de 8 crimes de “burla (qualificada)”, p. e p. pelo art. 211°, n.° 4, al. a) do C.P.M., na pena de 2 anos e 6 meses de prisão cada, e 1 outro, na forma tentada, na pena de 1 ano e 9 meses de prisão.
Em cúmulo jurídico, foi condenado na pena única de 6 anos de prisão, assim como no pagamento das indemnizações discriminadas no Acórdão do T.J.B.; (cfr., fls. 2137 a 2161-v que como as que se vierem a referir, dão-se aqui como reproduzidas para todos os efeitos legais).
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Do assim decidido vieram recorrer o Ministério Público e o arguido.
O Ministério Público, pedindo a condenação do arguido como “(co-)autor”, (como acusado tinha sido), e não como “cúmplice”, como se veio a entender no Acórdão recorrido; (cfr., fls. 2189 a 2193-v).
O arguido, considerando que o Acórdão do T.J.B. padece de “insuficiência da matéria de facto provada para a decisão”, “erro notório na apreciação da prova” e violação do “princípio in dubio pro reo”; (cfr., fls. 2194 a 2204-v).
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Adequadamente processados os autos, vieram os mesmos a este T.S.I., onde, em sede de vista emitiu o Exmo. Representante do Ministério Público opinião concordante com o seu Colega da 1ª Instância; (cfr., fls. 2254).
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Colhidos os vistos dos Mmos Juízes-Adjuntos, passa-se a decidir.
Fundamentação
Dos factos
2. Estão provados e não provados os factos como tal elencados no Acórdão recorrido a fls. 2145 a 2154-v, e que aqui se dão como integralmente reproduzidos.
Do direito
3. Dois são os recursos trazidos à apreciação deste T.S.I..
O primeiro, pelo Ministério Público, pedindo a condenação do arguido como “(co-)autor”, (como acusado tinha sido), e não como “cúmplice”, como se entendeu no Acórdão recorrido.
O segundo, pelo arguido, considerando que o Acórdão do T.J.B. padece de “insuficiência da matéria de facto provada para a decisão”, “erro notório na apreciação da prova” e violação do “princípio in dubio pro reo”.
3.1 Assim vistas as coisas, óbvio se nos apresenta que se deve começar pelo “recurso do arguido”, (pois que sem uma boa decisão da matéria de facto, inviável é uma boa decisão de direito).
–– Pois bem, em relação ao vício de “insuficiência da matéria de facto provada para a decisão”, repetidamente tem este T.S.I. considerado que o mesmo apenas existe “quando o Tribunal não se pronuncia sobre toda a matéria objecto do processo”; (cfr., v.g., o recente Ac. deste T.S.I. de 12.02.2015, de 23.04.2015, Proc. n.° 216/2015 e Proc n.° 103/2015 e de 08.10.2015, Proc. n.° 746/2015).
No caso, não cremos que se tenha incorrido na imputada “insuficiência”.
O Colectivo a quo emitiu pronúncia sobre “toda a matéria objecto do processo”, elencando a que resultou provada e não provada, e fundamentado, adequadamente, esta sua decisão.
–– Quanto ao “erro notório na apreciação da prova”, o mesmo tem sido considerado como o vício que “existe quando se dão como provados factos incompatíveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou, ou que se retirou de um facto tido como provado uma conclusão logicamente inaceitável. O erro existe também quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras de experiência ou as legis artis. Tem de ser um erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores”.
De facto, “É na audiência de julgamento que se produzem e avaliam todas as provas (cfr. artº 336º do C.P.P.M.), e é do seu conjunto, no uso dos seus poderes de livre apreciação da prova conjugados com as regras da experiência (cfr. artº 114º do mesmo código), que os julgadores adquirem a convicção sobre os factos objecto do processo.
Assim, sendo que o erro notório na apreciação da prova nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto do Tribunal e aquela que entende adequada o Recorrente, irrelevante é, em sede de recurso, alegar-se como fundamento do dito vício, que devia o Tribunal ter dado relevância a determinado meio probatório para formar a sua convicção e assim dar como assente determinados factos, visto que, desta forma, mais não se faz do que pôr em causa a regra da livre convicção do Tribunal”; (cfr., v.g., Ac. de 12.05.2011, Proc. n° 165/2011, e mais recentemente de 08.10.2015, Proc. n.° 746/2015 do ora relator).
Como também já tivemos oportunidade de afirmar:
“Erro” é toda a ignorância ou falsa representação de uma realidade. Daí que já não seja “erro” aquele que possa traduzir-se numa “leitura possível, aceitável ou razoável, da prova produzida”.
Sempre que a convicção do Tribunal recorrido se mostre ser uma convicção razoavelmente possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve a mesma ser acolhida e respeitada pelo Tribunal de recurso.
O princípio da livre apreciação da prova, significa, basicamente, uma ausência de critérios legais que pré-determinam ou hierarquizam o valor dos diversos meios de apreciação da prova, pressupondo o apelo às “regras de experiência” que funcionam como argumentos que ajudam a explicar o caso particular com base no que é “normal” acontecer.
Não basta uma “dúvida pessoal” ou uma mera “possibilidade ou probabilidade” para se poder dizer que incorreu o Tribunal no vício de erro notório na apreciação da prova; (cfr., v.g., o recente Ac. deste T.S.I. de 23.04.2015, Proc. n.° 216/2015, de 07.05.2015, Proc. n.° 162/2015 e 08.10.2015, Proc. n.° 746/2015).
E, tal como em relação à situação anterior, também aqui não vislumbramos como, onde ou em que termos tenha o T.J.B. desrespeitado qualquer regra sobre o valor das provas tarifadas, regras de experiência ou legis artis, limitando-se o arguido a tentar controverter alguns pontos da matéria de facto, afrontando o princípio da livre apreciação da prova, o que, como é óbvio, não colhe.
–– Por fim, quanto à “violação do princípio in dubio pro reo”, à mesma se nos apresenta a solução.
De facto, temos entendido que “O princípio “in dubio pro reo” identifica-se com o da “presunção da inocência do arguido” e impõe que o julgador valore sempre, em favor dele, um “non liquet”.
Perante uma situação de dúvida sobre a realidade dos factos constitutivos do crime imputado ao arguido, deve o Tribunal, em harmonia com o princípio “in dubio pro reo”, decidir pela sua absolvição”; (cfr., v.g. o recente Ac. deste T.S.I. de 12.02.2015, Proc. n.° 103/2015, de 23.04.2015, Proc. n.° 846/2014 e de 30.04.2015, Proc. n.° 283/2015).
Por sua vez, e como entende a doutrina, segundo o princípio “in dubio pro reo” «a persistência de dúvida razoável após a produção da prova tem de actuar em sentido favorável ao arguido e, por conseguinte, conduzir à consequência imposta no caso de se ter logrado a prova completa da circunstância favorável ao arguido»; (cfr., Figueiredo Dias, in “Direito Processual Penal”, pág. 215).
Conexionando-se com a matéria de facto, este princípio actua em todas as vertentes fácticas relevantes, quer elas se refiram aos elementos típicos do facto criminalmente ilícito - tipo incriminador, nas duas facetas em que se desdobra: tipo objectivo e tipo subjectivo - quer elas digam respeito aos elementos negativos do tipo, ou causas de justificação, ou ainda, segundo uma terminologia mais actualizada, tipos justificadores, quer ainda a circunstâncias relevantes para a determinação da pena.
Porém, importa atentar que o referido o princípio (“in dubio pro reo”), só actua em caso de dúvida (insanável, razoável e motivável), definida esta como “um estado psicológico de incerteza dependente do inexacto conhecimento da realidade objectiva ou subjectiva”; (cfr., Perris, “Dubbio, Nuovo Digesto Italiano”, apud, Giuseppe Sabatini “In Dubio Pro Reo”, Novissimo Digesto Italiano, vol. VIII, págs. 611-615) .
Por isso, para a sua violação exige-se a comprovação de que o juiz tenha ficado na dúvida sobre factos relevantes, e, nesse estado de dúvida, tenha decidido contra o arguido; (neste sentido, cfr. v.g., o Ac. do S.T.J. de 29.04.2003, Proc. n.º 3566/03, in “www.dgsi.pt”).
Daí também que, para fundamentar essa dúvida e impor a absolvição, não baste que tenha havido versões dispares ou mesmo contraditórias; (neste sentido, cfr., v.g. o Ac. da Rel. de Guimarães de 09.05.2005, proc. n.º 475/05, in “www.dgsi.pt”), sendo antes necessário que perante a prova produzida reste no espírito do julgador – e não no do recorrente – alguma dúvida sobre os factos que constituem o pressuposto da decisão, dúvida que, como se referiu, há-de ser “razoável” e “insanável”.
Percorrido o Acórdão recorrido no seu todo, não se vislumbra que em momento algum tenha o Tribunal a quo hesitado ou ficado com dúvidas e que, mesmo assim, tenha emitido decisão sobre a matéria de facto em sentido desfavorável ao ora recorrente.
3.2 Aqui chegados, vejamos do recurso do Ministério Público.
Diz o Recorrente que devia o Tribunal a quo condenar o arguido/recorrido como “(co-)autor” – como acusado estava – e não como (mero) “cúmplice”.
Ora, como temos entendido, (consignando-se, nomeadamente, no Ac. de 28.04.2011, Proc. n.° 415/2010, e, mais recentemente, de 29.10.2015, Proc. n.° 751/2015, do ora relator), são requisitos essenciais para que ocorra “comparticipação criminosa” sob a forma de “co-autoria”, a existência de decisão e de execução conjuntas.
O acordo pode ser tácito, bastando-se com a consciência/vontade de colaboração dos vários agentes na realização de determinado crime.
No que respeita à execução, não é indispensável que cada um dos agentes intervenha em todos os actos ou tarefas tendentes a atingir o resultado final, importando, apenas, que a actuação de cada um, embora parcial, se integre no todo e conduza à produção do objectivo em vista.
No fundo, o que importa é que haja uma actuação concertada entre os agentes e que um deles fira o bem tutelado.
Por sua vez, é cúmplice aquele que tem uma actuação à margem do crime concretamente cometido, quedando-se em actos anteriores ou posteriores à sua efectivação. Na cumplicidade, há um mero auxílio ou facilitação da realização do acto assumido pelo autor e sem o qual o acto ter-se-ia realizado, mas em tempo, lugar ou circunstâncias diversas. Portanto, aqui, o cúmplice, fica fora do acto típico e só deixa de o ser, assumindo então o papel de co-autor, quando participa na execução, ainda que parcial, do projecto criminoso.
E, sem necessidade de grandes elaborações, afigura-se-nos que a razão está do lado do ora Recorrente.
Com efeito, da factualidade provada resulta que a “actuação” do arguido/recorrido é, (no mínimo), essencial, (senão mesmo imprescindível) para que o plano gizado resultasse e se viesse a efectivar.
Na verdade, da mesma factualidade se colhe que a sua “intervenção” constitui “execução”, e ainda que parcial, integra-se no projecto criminoso com o objectivo de produzir o resultado pretendido.
Reconhece-se que a situação dos autos tem alguma particularidade, uma vez que identificado não está o outro “interveniente”, (o outro “co-autor”), que com o arguido ora recorrido, e com divisão de tarefas e conjugação de esforços, levaram a cabo a actividade criminal descrita na factualidade provada e que deu lugar à condenação do arguido pelos crimes que lhe eram imputados.
Porém, não é (certamente) por identificado não estar o dito interveniente que a conduta do arguido deixa de ser uma “(co-)autoria” para passar a assumir a natureza de “cúmplice”.
Há assim que alterar a qualificação jurídico-penal operada em conformidade, declarando-se o arguido ora recorrido “(co-)autor” dos crimes pelos quais foi condenado, e, em consequência, fixar-se novas penas parcelares e única.
Mostra-se aqui oportuna uma breve consideração.
A matéria da aplicação de uma (nova) pena em consequência de diversa qualificação jurídica efectuada pelo Tribunal de recurso é questão que tem dado lugar a entendimentos diversos.
Invocando-se o “princípio do duplo grau de jurisdição”, considera-se que a determinação da espécie e da medida concreta da pena a aplicar incumbe ao Tribunal a quo.
Entende-se pois que o Tribunal de recurso não deve funcionar, simultaneamente, como Tribunal da primeira e última condenação, ou seja, como Tribunal da “única condenação”, o que desrespeitaria o princípio do duplo grau de jurisdição em matéria penal.
Outra corrente entende que o direito ao recurso em matéria penal (duplo grau de jurisdição), consagrado como uma das garantias de defesa, significa e impõe que o sistema processual penal deve prever a organização de um modelo de impugnação das decisões penais que possibilite, de modo efectivo, a reapreciação por uma instância superior das decisões sobre a culpabilidade e sobre a medida da pena.
Assim, ao tribunal ad quem, ao reexaminar a causa, tal como lhe assiste a faculdade de passar de uma decisão condenatória para uma decisão absolutória, assistir-lhe-á a de passar de uma decisão absolutória para uma decisão condenatória e, neste último caso, a de fixar a espécie e medida da pena.
Com efeito, o direito ao recurso em Processo Penal tem que ser entendido em conjugação com o duplo grau de jurisdição e, não, perspectivado, como uma faculdade de recorrer – sempre e em qualquer caso – da 1ª decisão condenatória, ainda que proferida em via de recurso; (cfr., sobre o tema, Damião da Cunha in, “O Caso Julgado Parcial – Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção Num Processo de Estrutura Acusatória”, pág. 409 a segs., e o Ac. da Rel. de Lisboa de 23.04.2015, Proc. n.° 469/13, in “www.dgsi.pt”).
Ponderando no exposto, afigura-se-nos de consignar que, em processo penal, aconselhável, (ou mesmo, imprescindível), é assegurar o “duplo grau de jurisdição”, no sentido de se reconhecer a qualquer interveniente processual – desde que lhe assista legitimidade e tenha interesse processual – a faculdade de impugnar a decisão em relação à qual não se conforma e de a submeter a uma reapreciação por um Tribunal (hierarquicamente) superior.
E, nesta conformidade, cremos nós que se deve evitar situações em que o Tribunal (de recurso) funciona – como se referiu – como “Tribunal da primeira e última condenação”.
Outro elemento a ter em conta nesta questão é, sem dúvida, a observância do princípio do contraditório, e, obviamente, a existência ou não nos autos, de todos os elementos necessários à boa decisão da causa, (nomeadamente, quanto à pena a aplicar).
Aqui chegados, e para não nos alongarmos, que dizer?
Pois bem, no caso dos autos, o arguido estava acusado da prática como (co-)autor, dos crimes pelos quais foi condenado, (embora, como “cúmplice”), certo sendo também em relação que ao recurso do Ministério Público, onde se pedia a sua condenação nos termos acusados, teve já oportunidade de se pronunciar.
Por sua vez – e este é um aspecto com evidente relevo na situação dos autos – atento o estatuído no art. 390°, n.° 1, al. g) do C.P.P.M., e em face da solução adoptada, do presente aresto deste T.S.I. cabe recurso para o Vdo T.U.I..
Por fim, não se nos mostra também de considerar que presentes não estejam todos os elementos necessários para que se decida das penas parcelares e única a aplicar ao arguido.
Nesta conformidade, tendo presente o que provado está em relação à conduta do arguido, atento, nomeadamente, o seu grau de participação, o seu dolo (directo) e os montantes em questão, e em harmonia com o estatuído no art. 211°, n.° 4, al. a) assim como o preceituado nos art°s 40° e 65°, todos do C.P.M., considera-se justa e adequada a pena de 3 anos e 3 meses de prisão para cada um dos 8 crimes de “burla (qualificada)” cometidos (em (co-)autoria) e na forma consumada, fixando-se a pena de 2 anos de prisão para o restante crime cometido na forma tentada.
Em cúmulo jurídico, tendo em conta o estatuído no art. 71°, n.° 1 e 2 do C.P.M., confrontando-nos com uma moldura penal com um mínimo legal de 3 anos e 3 meses de prisão e um máximo de 28 anos de prisão, e não deixando de ponderar, em conjunto, nos factos e na personalidade pelo arguido revelada, fixa-se a pena única em 8 anos e 6 meses de prisão.
Nada mais havendo a apreciar, resta decidir.
Decisão
4. Nos termos e fundamentos que se deixam expostos, acordam negar provimento ao recurso do arguido, concedendo-se provimento ao do Ministério Público.
Custas pelo arguido, (por ambos os recursos) com taxa de justiça que se fixa em 8 UCs.
Honorários ao Exmo. Defensor do arguido no montante de MOP$2.000,00.
Macau, aos 14 de Janeiro de 2016
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José Maria Dias Azedo
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Chan Kuong Seng
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Tam Hio Wa
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Proc. 1053/2015 Pág. 21