Processo nº 863/2015 Data: 14.01.2016
(Autos de recurso penal)
Assuntos : Crime de “usura para jogo (agravado)”.
Erro notório.
Pena.
Suspensão da execução.
SUMÁRIO
1. “Erro” é toda a ignorância ou falsa representação de uma realidade. Daí que já não seja “erro” aquele que possa traduzir-se numa “leitura possível, aceitável ou razoável, da prova produzida”.
Sempre que a convicção do Tribunal recorrido se mostre ser uma convicção razoavelmente possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve a mesma ser acolhida e respeitada pelo Tribunal de recurso.
O princípio da livre apreciação da prova, significa, basicamente, uma ausência de critérios legais que pré-determinam ou hierarquizam o valor dos diversos meios de apreciação da prova, pressupondo o apelo às “regras de experiência” que funcionam como argumentos que ajudam a explicar o caso particular com base no que é “normal” acontecer.
Não basta uma “dúvida pessoal” ou uma mera “possibilidade ou probabilidade” para se poder dizer que incorreu o Tribunal no vício de erro notório na apreciação da prova.
2. O artigo 48º do Código Penal de Macau faculta ao juiz julgador a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido quando:
– a pena de prisão aplicada o tenha sido em medida não superior a três (3) anos; e,
– conclua que a simples censura do facto e ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (cfr. Art.º 40.º), isto, tendo em conta a personalidade do agente, as condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste.
E, mesmo sendo favorável o prognóstico relativamente ao delinquente, apreciado à luz de considerações exclusivas da execução da prisão não deverá ser decretada a suspensão se a ela se opuseram as necessidades de prevenção do crime.
3. O instituto da suspensão da execução da pena baseia-se numa relação de confiança entre o Tribunal e o condenado. Aquele convence-se, em juízo de prognose favorável, que o arguido, sentindo a condenação, é capaz de passar a conduzir a sua vida de modo lícito e adequado, acreditando ainda que o mesmo posto perante a censura do facto e a ameaça da pena, é capaz de se afastar da criminalidade.
O relator,
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Processo nº 863/2015
(Autos de recurso penal)
ACORDAM NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
Relatório
1. A, (2°) arguido com os sinais dos autos, respondeu no T.J.B., vindo a ser condenado pela prática como co-autor de 1 crime de “usura para jogo (agravado por exigência ou aceitação de documentos)”, p. e p. pelos art°s 13° e 14° da Lei n.° 8/96/M e 219° do C.P.M., na pena de 2 anos e 6 meses de prisão e na pena acessória de proibição de entrada nas salas de jogo por um período de 3 anos; (cfr., fls. 276 a 281-v que como as que se vierem a referir, dão-se aqui como reproduzidas para todos os efeitos legais).
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Do assim decidido veio o arguido recorrer para em conclusões apresentadas a final da sua motivação de recurso imputar ao Acórdão recorrido o vício de “erro notório na apreciação da prova” e “excesso quanto a pena principal”; (cfr., fls. 294 a 304).
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Respondendo diz o Ministério Público que o recurso não merece provimento; (cfr., fls. 314 a 319).
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Admitido o recurso e remetidos os autos a este T.S.I., em sede de vista juntou o Ilustre Procurador Adjunto o seguinte douto Parece:
“Na Motivação de fls.295 a 304 dos autos, o recorrente assacou, ao douto Acórdão em escrutínio, o erro notório na apreciação de prova e a excessiva severidade da pena condenada, pedindo novo julgamento ou a nova graduação da pena com a suspensão da execução.
Antes de mais, subscrever inteiramente as criteriosas explanações da ilustre Colega na douta Resposta (efr. fls.314 a 319 dos autos), no sentido do não provimento do recurso em apreço.
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No que respeite ao «erro notório na apreciação de prova» previsto na c) do n.°2 do art.400° do CPP, é pacífica e consolidada, no nosso actual ordenamento jurídico de Macau, a seguinte jurisprudência (cfr. a título exemplificativo, Acórdãos do Venerando TUI nos Processo n.°17/2000, n.°16/2003, n.°46/2008, n.°22/2009, n.°52/2010, n.°29/2013 e n.°4/2014): O erro notório na apreciação da prova existe quando se dão como provados factos incompatíveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, ou que se retirou de um facto tido como provado uma conclusão logicamente inaceitável. O erro existe também quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada ou as legis artis. Tem de ser um erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta.
No caso sub iudice, acontece que em sede de fundamentar o «erro notório na apreciação de prova», o recorrente alegou, nas 18 e 19 conclusões, que o Acórdão recorrido não conseguia indubitavelmente provar a detenção por si o documento de identificação do ofendido, e que qualquer pessoa não poderia retirar, de acordo com regra de experiência comum, a conclusão de não ser acreditável o depoimento da testemunha B.
Ora, tal argumentação do recorrente evidencia que o «erro notório na apreciação de prova» consiste em não existir prova suficiente e segura para suportar a convicção do Tribunal a qual sobre os factos provados. O que torna patente e líquido que não se verifica in casu nenhuma daquelas modalidades delineadas reiteradamente pelo TUI.
De outro lado, parece-nos exacta e penetrante a douta observação da ilustre colega, no sentido de «根據原審法院在審判聽證中審查的證據，除了宣讀了證人B的供未來備忘用聲明，……，還審查了卷宗第47至52頁翻閱錄影光碟筆錄和從中載有的照片，清楚顯示兩名嫌犯和證人B的商談借款和賭博之經過，由此可見，……，然而，上訴人是明確知悉錢最後供給被害人賭博，其本人亦參與了賭博過程及收取被害人的證件，因此，並不存在任何審查證據方面明顯錯誤的瑕疵，此理據應被否定。»
Bem, os argumentos aduzidos em sede do «erro notório na apreciação de prova» mostram nitidamente que ele pretendeu pôr em crise, no fundo, a apreciação e livre convicção do Tribunal a quo sobre os vários meios de prova, tentando sobrepor a sua valorização sobre a do Tribunal.
O que justifica que recordamos o ensinamento do Venerando TUI no seu Processo n.°13/2001: O recorrente não pode utilizar o recurso para manifestar a sua discordância sobre a forma como o tribunal a quo ponderou a prova produzida, pondo em causa, deste modo, a livre convicção do julgador.
Por sua vez, o Venerando TSI inculca (aresto no Proc. n.°470/2010): Assim, sendo que o erro notório na apreciação da prova nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto do Tribunal e aquela que entende adequada o Recorrente, irrelevante é, em sede de recurso, alegar-se como fundamento do dito vício, que devia o Tribunal ter dado relevância a determinado meio probatório para formar a sua convicção e assim dar como assente determinados factos, visto que, desta forma, mais não se faz do que pôr em causa a regra da livre convicção do Tribunal.
Em conformidade com tais sensatas jurisprudências, afigura-se-nos inquestionável que não se verifica o invocado «erro notório na apreciação de prova», sendo os argumentos do recorrente supra transcritos vedado pelo preceito no art.114 ° do CPP.
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Em consonância com a moldura penal prescrita no art.14° da Lei n.°8/96/M, atendendo à gravidade da ilicitude e à intensidade da culpa do recorrente, entendemos que é justa e equilibrada as penas aplicadas pelo Tribunal a quo no Acórdão recorrido, não havendo excessiva severidade.
Com efeito, acolhemos também a brilhante observação da ilustre colega que entendeu: 在本案中，上訴人否認控罪，非為初犯，犯罪故意程度極高，毫無悔意，另一方面，關於文件的索取或接受罪在本地區屬多發性罪行，因此，一般預防的要求甚高，考慮到上訴人的罪過程度，所犯罪行的性質及其嚴重性，在可適用的刑罰幅度，案件的具體情況，並考慮犯罪預防的需要，我們認為原審法院判處上訴人一項文件的索取或接受罪二年六個月實際徒刑屬適當，刑罰是正確和平衡的，因此，刑幅份量之確定不具任何瑕疵，理應維持原判。
Ora, o n.° 1 do art.48° do CP evidencia que a suspensão da pena de prisão depende da verificação cumulativo de dois pressupostos: o formal e objectivo traduz em a pena aplicada não ser superior a três anos; e o material consubstancia-se na razoável conclusão (do julgador) de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam, adequada e suficientemente, as finalidades da punição.
E à luz deste segmento legal, tal conclusão tem de angular-se em apreciação e valorização prévias, de índole prudente e prognóstico, de personalidade do agente, das condições da sua vida, da conduta anterior e posterior ao crime e das circunstâncias deste. Interessa ter na mente que mesmo sendo favorável o prognóstico relativamente ao delinquente, apreciado à luz de considerações exclusivas da execução da prisão, não será decretada a suspensão se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime. (Acs. do TSI nos Procs. n.°242/2002, n.°190/2004 e n.°l92/2004)
No caso vertente, sufragamos inteiramente a sensata convicção do Tribunal a quo de que «另外，根據«刑法典»第48條之規定，考慮第二嫌犯之人格、生活狀況、犯罪期後之行為及犯罪情節後，特別是第二嫌犯具多次犯罪記錄，本合議庭認為，對於該嫌犯，僅對事實作譴責並以徒刑作威嚇，已經不能適當及足以實現刑罰之目的，因此，決定不予暫緩執行科處第二嫌犯之緩刑。»
Quer dizer, torna-se nitidamente previsível que não é adequada para a realização de finalidades da punição a suspensão da execução das penas aplicadas no Acórdão em causa. Daí flui que o pedido da suspensão de execução fica desprovido de qualquer razão”; (cfr., fls. 347 a 349).
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Nada obstando, passa-se a decidir.
Fundamentação
Dos factos
2. Estão provados e não provados os factos como tal elencados no Acórdão recorrido a fls. 277-v a 278-v, e que aqui se dão como integralmente reproduzidos.
Do direito
3. Vem o arguido recorrer do Acórdão que o condenou pela prática como co-autor de 1 crime de “usura para jogo (agravado por exigência ou aceitação de documentos)”, p. e p. pelos art°s 13° e 14° da Lei n.° 8/96/M e 219° do C.P.M., na pena de 2 anos e 6 meses de prisão e na pena acessória de proibição de entrada nas salas de jogo por um período de 3 anos.
Assaca ao Acórdão recorrido o vício de “erro notório na apreciação da prova” e “excesso quanto a pena principal”.
Porém, e como – bem – nota o Ilustre Procurador Adjunto no seu douto Parecer, não lhe assiste nenhuma razão.
–– Comecemos pelo alegado “erro”.
Repetidamente tem este T.S.I. afirmado que: “O erro notório na apreciação da prova existe quando se dão como provados factos incompatíveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou, ou que se retirou de um facto tido como provado uma conclusão logicamente inaceitável. O erro existe também quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras de experiência ou as legis artis. Tem de ser um erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores”.
De facto, “É na audiência de julgamento que se produzem e avaliam todas as provas (cfr. artº 336º do C.P.P.M.), e é do seu conjunto, no uso dos seus poderes de livre apreciação da prova conjugados com as regras da experiência (cfr. artº 114º do mesmo código), que os julgadores adquirem a convicção sobre os factos objecto do processo.
Assim, sendo que o erro notório na apreciação da prova nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto do Tribunal e aquela que entende adequada o Recorrente, irrelevante é, em sede de recurso, alegar-se como fundamento do dito vício, que devia o Tribunal ter dado relevância a determinado meio probatório para formar a sua convicção e assim dar como assente determinados factos, visto que, desta forma, mais não se faz do que pôr em causa a regra da livre convicção do Tribunal”; (cfr., v.g., Ac. de 12.05.2011, Proc. n° 165/2011, e mais recentemente de 08.10.2015, Proc. n.° 746/2015 do ora relator).
Como também já tivemos oportunidade de afirmar:
“Erro” é toda a ignorância ou falsa representação de uma realidade. Daí que já não seja “erro” aquele que possa traduzir-se numa “leitura possível, aceitável ou razoável, da prova produzida”.
Sempre que a convicção do Tribunal recorrido se mostre ser uma convicção razoavelmente possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve a mesma ser acolhida e respeitada pelo Tribunal de recurso.
O princípio da livre apreciação da prova, significa, basicamente, uma ausência de critérios legais que pré-determinam ou hierarquizam o valor dos diversos meios de apreciação da prova, pressupondo o apelo às “regras de experiência” que funcionam como argumentos que ajudam a explicar o caso particular com base no que é “normal” acontecer.
Não basta uma “dúvida pessoal” ou uma mera “possibilidade ou probabilidade” para se poder dizer que incorreu o Tribunal no vício de erro notório na apreciação da prova; (cfr., v.g., o recente Ac. deste T.S.I. de 23.04.2015, Proc. n.° 216/2015, de 07.05.2015, Proc. n.° 162/2015 e 08.10.2015, Proc. n.° 746/2015).
E, de uma mera leitura ao Acórdão recorrido se constata que o Colectivo a quo não incorreu em nenhum “erro”, muito menos “notório”, pois que não decidiu em desrespeito de nenhuma regra sobre o valor da prova tarifada, regra de experiência ou legis artis.
Alias, a (decisão da) matéria de facto apresenta-se em conformidade com a lógica das coisas, tendo o Colectivo a quo exposto de forma clara os motivos da sua decisão, de onde se pode concluir que não padece a sua convicção de nenhum vício.
O recorrente limita-se a tentar controverter pequenos aspectos da matéria de facto, (como a posse de HKD$225.250,00 em fichas de jogo por parte do ofendido), não se mostrando de considerar que, também aí, mereça a decisão recorrida qualquer censura.
Com efeito, qual a “anormalidade” da situação?
Aliás, a mesma corresponde à prova produzida (e pelo Colectivo a quo explicitada no seu Acórdão), e constatando-se ser tal montante (em fichas) parte do dinheiro que lhe tinha sido dado de empréstimo para jogar, mais não se mostra de consignar sobre a questão.
–– Quanto à pena, a mesma é a solução.
Nos termos do art. 40° do C.P.M.:
“1. A aplicação de penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
2. A pena não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
3. A medida de segurança só pode ser aplicada se for proporcionada à gravidade do facto e à perigosidade do agente”.
E, em sede de determinação da pena, tem este T.S.I. entendido que “na determinação da medida da pena, adoptou o Código Penal de Macau no seu art.º 65.º, a “Teoria da margem da liberdade”, segundo a qual, a pena concreta é fixada entre um limite mínimo e um limite máximo, determinados em função da culpa, intervindo os outros fins das penas dentro destes limites”; (cfr., v.g., o Ac. de 03.02.2000, Proc. n° 2/2000, e, mais recentemente, de 08.10.2015, Proc. n° 746/2015).
No caso, ao crime pelo recorrente cometido – dado que agravado pela exigência dos documentos de identificação do ofendido, corresponde a pena de 2 a 8 anos de prisão; (cfr., art°s 13 e 14° da Lei n.° 8/96/M).
E, estando a pena ao mesmo recorrente fixada a – apenas – 6 meses do seu mínimo legal, evidente é que só pode pecar por benevolência, nenhuma redução se apresentando como possível.
Quanto à “suspensão da execução da pena”, vejamos.
Nos termos do art. 48° do C.P.M.:
“1. O tribunal pode suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
2. O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.
3. Os deveres, as regras de conduta e o regime de prova podem ser impostos cumulativamente.
4. A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.
5. O período de suspensão é fixado entre 1 e 5 anos a contar do trânsito em julgado da decisão”.
Em relação ao transcrito comando legal tem este T.S.I. entendido que “o artigo 48º do Código Penal de Macau faculta ao juiz julgador a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido quando:
– a pena de prisão aplicada o tenha sido em medida não superior a três (3) anos; e,
– conclua que a simples censura do facto e ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (cfr. Art.º 40.º), isto, tendo em conta a personalidade do agente, as condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste.
E, mesmo sendo favorável o prognóstico relativamente ao delinquente, apreciado à luz de considerações exclusivas da execução da prisão não deverá ser decretada a suspensão se a ela se opuseram as necessidades de prevenção do crime.”; (cfr., v.g., Ac. de 01.03.2011, Proc. n° 837/2011, do ora relator, e, mais recentemente, de 18.06.2015, Proc. n.° 512/2015).
Na verdade, o instituto da suspensão da execução da pena baseia-se (também) numa relação de confiança entre o Tribunal e o condenado. Aquele convence-se, em juízo de prognose favorável, que o arguido, sentindo a condenação, é capaz de passar a conduzir a sua vida de modo lícito e adequado, acreditando ainda que o mesmo posto perante a censura do facto e a ameaça da pena, é capaz de se afastar da criminalidade; (cfr., v.g., o Ac. de 21.11.2013, Proc. n.° 649/2013, e mais recentemente, de 14.05.2015, Proc. n.° 324/2015).
Em conformidade com o exposto, e verificando-se que o arguido tem já 4 condenações no seu C.R.C., (em 1998, 2004, 2009 e 2011), todas elas em pena de prisão suspensa na sua execução, que a última pena foi declarada extinta em 25.07.2013, e que o crime dos autos teve lugar no dia 09.07.2013, (ainda no período da atrás referida suspensão), não se vislumbra como dar-se como verificados os pressupostos do art. 48° do C.P.M. para se decidir pela suspensão da decretada pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
Tudo visto, resta decidir.
Decisão
4. Em face do exposto, em conferência, acordam negar provimento ao recurso.
Pagará o arguido 5 UCs de taxa de justiça.
Macau, aos 14 de Janeiro de 2016
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José Maria Dias Azedo
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Chan Kuong Seng
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Tam Hio Wa
Proc. 863/2015 Pág. 20
Proc. 863/2015 Pág. 19