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Processo nº 555/2013
(Autos de recurso contencioso)

Data: 18/Fevereiro/2016

Assuntos: Concurso público para empreitada
　　　　　　Decreto-Lei nº 74/99/M
　　　　　　Auto vinculação aos critérios de adjudicação
　　　　　　Falta de fixação de critérios de desempate

SUMÁRIO
　　　　　- Da conjugação do artigo 94º e da alínea f) do nº 1 do artigo 55º, ambos do Decreto-Lei nº 74/99/M, resulta uma vinculação do proponente ou do dono da obra, num concurso público para empreitada de obra, aos critérios de adjudicação por si fixados no anúncio e no programa do concurso, não podendo o mesmo recorrer a outros não previamente especificados, sob pena de violação de lei.
　　　　　- Tendo duas recorrentes obtido, respectivamente, pontuação igual ou superior a 65% do total de pontuação na avaliação técnica de acordo com o exigido no programa de concurso e, ao mesmo tempo, apresentado propostas de mais baixo preço, mas não tendo o dono da obra fixado previamente critérios em caso de empate, ele estava impedido de aplicar outro critério que não fosse o mencionado no anúncio e no programa do concurso.
　　　　　- Verificada a falta de fixação de outros critérios que permitissem resolver o tal impasse, tornou-se legalmente impossível determinar o adjudicário, pelo que não resta outra solução senão determinar a não adjudicação da empreitada, com a consequente extinção do respectivo procedimento administrativo, com vista a salvaguardar o interesse público e assegurar a própria transparência do procedimento concursal, dado que o objectivo que se pretendia atingir com o tal procedimento se havia tornado impossível.
　　　　　
O Relator,

________________
Tong Hio Fong

Processo nº 555/2013 (a este foi também apensado o Processo nº 559/2013)
(Autos de recurso contencioso)

Data: 18/Fevereiro/2016

Recorrentes:
- A
- B e C

Entidade recorrida:
- Chefe do Executivo da RAEM

Acordam os Juízes do Tribunal de Segunda Instância da RAEM:

I) RELATÓRIO
A, e o consórcio formado pelas sociedades B e C, devidamente identificados nos autos, vêm interpor, respectivamente, recurso contencioso de anulação do despacho de sua Excelência o Chefe do Executivo da RAEM, de 24.7.2013, que decidiu não adjudicar o Concurso Público Para «Empreitada de Execução do Aterro e Construção do Dique da Zona E1 dos Novos Aterros Urbanos», e ao mesmo tempo, declarou a extinção do procedimento concursal.
Para o efeito, formulou a recorrente A (no Processo nº 559/2013) as seguintes conclusões:
1. Os Actos Recorridos enfermam de vício de violação de lei, circunstância que os torna anuláveis nos termos do artigo 124º do CPA, e portanto passíveis de impugnação e anulação judicial nos termos do artigo 21º, no. 1, al. d) do CPAC.
2. Esta violação de lei verifica-se na violação do artigo 94º, no. 1 do DL 74/99/M, dado que a Entidade Recorrida optou, com a prática dos Actos Recorridos, por não ordenar a aplicação - quando a tal estavam obrigada - dos critérios gerais de adjudicação previstos na referida norma.
3. O facto de os Documentos de Concurso consagrarem um critério de adjudicação específico - o de adjudicação ao preço mais baixo - não significa que esse seja o único e que a Comissão de Avaliação de Propostas não devesse lançar mão de critérios legais de adjudicação previstos no DL 74/99/M.
4. O artigo 94º do DL 74/99/M prevê um critério geral de adjudicação à "proposta que ofereça melhores garantias de boa execução técnica da obra, implicando a ponderação de diversos factores, designadamente o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rendibilidade, o valor técnico, e quaisquer outros que revistam especial interesse público."
5. Os próprios Actos Recorridos são claros em confirmarem que este critério se aplica ao Concurso, ao indicarem, no parágrafo 8 do Memorando No. 8/2013 que lhes serve de fundamentação, que "Seria sempre possível, para efeitos de diferenciação, recorrer ao critério geral previsto no artigo 94º do Decreto-Lei No. 74/99/M, de 8 de Novembro".
6. Em ponto algum dos documentos que instruíram os Actos Recorridos se menciona qualquer juízo valorativo das propostas com base nestes critérios.
7. A proposta da Recorrente foi tecnicamente mais pontuada do que a da Concorrente No. 6, pelo que, verificando-se empate quanto ao preço, esta vantagem sempre deveria ter conduzido à aplicação do critério geral de adjudicação previsto no artigo 94º do DL 74/99/M.
8. Atentos os elementos previstos na referida norma, nomeadamente o preço (o mais baixo, a par com o da Concorrente No. 6), a rendibilidade (maior, porque a proposta da Recorrente permite a realização de uma obra com maior valia técnica a um preço tão baixo quanto o apresentado pela Concorrente No. 6, que teve pontuação técnica inferior), e o valor técnico (reconhecidamente maior), a proposta que oferece "melhores garantias de boa execução técnica da obra" (artigo 94º do DL 74/99/M) é a da Recorrente.
9. Mais ainda, e em caso de empate das propostas quanto ao preço, nunca poderia considerar-se o prazo de execução mais curto apresentado pela Concorrente No. 6 como um elemento a ter em conta, dado que a valoração do prazo de execução já havia sido tida em conta na avaliação do elemento "Plano de Trabalhos", tendo a proposta da Concorrente No. 6, apesar do seu prazo de execução mais curto, merecido a final uma pontuação mais baixa do que a proposta da Recorrente.
10. Ao apresentar o prazo de execução mais curto como suposta vantagem da proposta da proposta da Concorrente No. 6, o Memorando No. 8/2013, e portanto o Acto Recorrido de não-adjudicação, valorizou duplamente (e indevidamente) o elemento "prazo de execução da obra" da proposta da Concorrente No. 6.
11. Assim, e ao recusar a aplicação do critério geral previsto no artigo 94º do DL 74/99/M, o Acto Recorrido de não-adjudicação incorre em vício de violação de lei, por violação desse mesmo artigo, vício que o torna anulável nos termos do artigo 124º do CPA.
12. Verifica-se ainda que o Acto Recorrido de não-adjudicação incorre em violação do artigo 96º do DL 74/99/M, por o referido Acto Recorrido determinar a não-adjudicação do Concurso fora dos casos legalmente previstos que permitem tal decisão, elenco que é taxativo e do qual nenhum dos requisitos se verificou no caso vertente.
13. Com efeito, a Administração não é livre de não adjudicar uma empreitada colocada a concurso, dado que existem limites legais às situações em que tal decisão de não-adjudicação é legalmente admissível.
14. O artigo 96º do DL 74/99/M consagra um regime de numerus clausus, i.e., um conjunto restrito de circunstâncias em que o dono da obra tem o direito a não adjudicar a empreitada colocada a concurso, impondo-se a contrario a interpretação de que, fora destas circunstâncias, o dono da obra deve adjudicar a empreitada.
15. Neste sentido, vide o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 2000.03.29, em que se decidiu que "A Administração (dono de obra) não pode decidir anular o concurso, e não adjudicar a obra fora dos casos previstos no artigo 99º do DL 405/93, quando sejam invocados meros erros ou omissões das peças desenhadas ou do mapa de medidas" (destaque da Recorrente), ou a doutrina que tem vindo a entender que no silêncio da lei quanto a outras circunstâncias de não-adjudicação, deve entender-se que o elenco indicado no artigo 96º do DL 74/99/M é taxativo, atento o princípio da legalidade plasmado no artigo 3º do CPA (como propugnam por exemplo Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira).
16. Assim, a falta de elementos de desempate específicos no Programa de Concurso não permite à Administração optar por não adjudicar a obra a concurso, mais a mais quando, conforme resulta do processo concursal em concreto, existe uma proposta tecnicamente superior às demais, considerada como tal em sede de avaliação de propostas.
17. A existência de um numerus c1ausus de situações de não-adjudicação, combinada com a consagração do critério geral de adjudicação positivado no artigo 94º, No. 1 do DL 74/99/M - que, aliás, os Actos recorridos reconhecem existir e suprir as lacunas do processo concursal a este respeito - determinam que a lógica do DL 74/99/M é a de que todos os processos concursais devem conduzir a um acto de adjudicação, e portanto que o processo concursal deveria ter sido decidido com recurso ao critério geral de adjudicação previsto no artigo 94º do DL 74/99/M.
18. Como tal, não estamos perante uma impossibilidade do objecto da decisão no procedimento administrativo em crise, dado que o DL 74/99/M permite, através do referido artigo 94º, No. 1, que uma decisão seja tomada a final sobre a adjudicação, na medida em que só permite que não exista adjudicação nos casos especificamente indicados na lei.
19. Ao ordenar a não-adjudicação do Concurso fora dos casos legalmente previstos que o permitem, nomeadamente os indicados no artigo 96º do DL 74/99/M, o Acto Recorrido de não-adjudicação incorre novamente em vício de violação de lei, sendo também por esta via anulável nos termos do artigo 124º do CPA e susceptível de anulação judicial nos presentes autos.
20. Por fim, o Acto Recorrido de extinção do processo concursal enferma de vício de violação de lei por violação do artigo 103º, No. 2, b) do CPA, por falta de verificação de situação de impossibilidade idónea a justificar a extinção do procedimento administrativo do Concurso com base na referida norma.
21. O artigo 103º, No. 2 al. b) do CPA refere-se especificamente à existência de uma circunstância de impossibilidade no objecto da decisão, deixando antever que, para que este dispositivo legal seja aplicável ao caso concreto, estejamos perante uma circunstância de facto ou de direito em que nenhum critério permitiria chegar a uma decisão sobre quem deveria ser o adjudicatário no Concurso em apreço.
22. Não é esta situação do presente processo concursal, porquanto existe um critério que possibilita a adjudicação, o que, aliás, se reconhece expressamente no Memorando No. 8/2013, e, por via de apropriação para efeitos de fundamentação, nos Actos Recorridos.
23. Não se percebe o salto lógico operado na fundamentação jurídica dos Actos Recorridos fundamentados pelo no Memorando 8/2013, porquanto, por um lado, aqueles remetem para o artigo 94º do DL 74/99/M como critério geral de adjudicação, mas depois não indicam que os elementos dele constantes tenham sido individualmente considerados.
24. Por exemplo, não resulta dos documentos de avaliação das propostas que, após verificado o empate no preço, a comissão de avaliação tenha sequer revertido ao critério geral do artigo 94º, No. 1 do DL 74/99/M por forma a escolher uma entre as duas propostas com o mesmo preço, dado que a escolha se havia circunscrito a estas.
25. Não se está perante um caso em que não existem critérios de diferenciação que permitissem chegar a uma decisão sobre as propostas, mas antes perante um caso em que, de acordo com a própria fundamentação jurídica do Acto Recorrido, se considerou que existiam diferenças entre as propostas, mas que nenhum critério era claramente diferenciador, i.e., está-se perante uma opção de não adjudicação, e não perante uma impossibilidade, que, aliás, como já se salientou, apenas poderá verificar-se nos casos legalmente tipificados.
26. A própria fundamentação vertida no Memorando No. 8/2013 remete para a falta de critério claramente diferenciador entre as propostas, coisa que a lei não exige, exigindo apenas que, com base nos critérios específicos dos documentos de concurso, ou, na falta ou insuficiência destes, com base nos critérios gerais da lei, se chegue a uma decisão.
27. A própria lei reputa estes critérios de suficientes, dado que os define na própria epígrafe do artigo 94º do DL 74/99/M como sendo os critérios de adjudicação, dando a entender que é possível com base neles diferenciar as propostas ao ponto de permitir uma decisão final.
28. A lei não exige, como requisito de exequibilidade de adjudicação, a verificação de uma "diferença mínima" de pontuação entre as propostas, pelo que o facto de a diferença de pontuação das propostas em apreço ter sido de, "apenas", 0,23%, não é, evidentemente, fundamento válido para a decisão de não-adjudicação.
29. Mais ainda, uma diferença de 0,23% entre duas propostas é uma diferença considerável, pelo que pura e simplesmente nunca poderá colher a justificação apresentada no Memorando de que estamos perante uma diferença diminuta e que não existe critério claramente diferenciador entre as propostas.
30. O facto incontornável é que existe uma proposta - a da Recorrente - tecnicamente melhor cotada do que a da Concorrente No. 6, e essa diferença de pontuação - pequena ou grande - representa um plus da proposta da Recorrente sobre aquela, pelo que a Administração não pode, sem mais, ignorar tal diferença de pontuação e considerar as propostas empatadas, muito menos a um ponto tal que se pronuncie pela impossibilidade objectiva de decisão sobre a melhor proposta.
31. Uma situação em que duas propostas apresentam preço igual, mas uma é tecnicamente melhor que a outra, não representa um caso de impossibilidade de decisão do processo concursal, pelo que não existe fundamento legal para a decisão de extinção do procedimento concursal.
32. Não existindo qualquer impossibilidade de decisão sobre quem deva ser o adjudicatário no Concurso, deve a adjudicação recair sobre a proposta da ora Recorrente, que, tendo o mesmo preço, foi tecnicamente melhor pontuada em sede de avaliação (mesmo após consideração do prazo de execução, conforme se deixou exposto supra), e apresenta melhor relação custo benefício, porquanto consubstancia a execução de um projecto que foi considerado melhor ao mesmo preço que o de uma outra proposta menos proficiente tecnicamente, sendo assim clara a existência de um conjunto de circunstâncias que, não só aconselham, como inexoravelmente conduziriam à adjudicação da Empreitada objecto do Concurso à ora Recorrente.
33. Ao ordenar a extinção do procedimento administrativo ao abrigo do artigo 103º, No. 2, al b) do CPA sem que exista efectivamente impossibilidade do objecto da decisão que o permita, o Acto Recorrido de extinção do Concurso incorre também ele em violação de lei, vício que o torna igualmente anulável nos termos do artigo 124º do CPA e passível de anulação judicial nos presentes autos.
Conclui, pedindo que se julgue procedente o recurso e, em consequência, se anule o acto administrativo ora recorrido, determinando-se a continuação do processo concursal e a aplicação dos critérios gerais de adjudicação previstos na lei, os quais são bastantes para permitirem uma decisão de adjudicação no concurso.
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Por sua vez, as recorrentes B e C (no Processo nº 555/2013) alegaram em sede de conclusões o seguinte:
1. 被上訴之行政行為認為是次“新城填海區工程”公開招標程序中，出現兩名競投者提交了相同總造價的最低標而無法甄選出一間具備資質實施本項目的公司，因此作出不判給承攬決定並宣告消滅相關程序。
2. 對此，司法上訴人認為被上訴之行政行為是缺乏依據的。
3. 事實上，在是次“新城填海區工程”項目中，除價格標準外，工程期限肯定亦為重要及不可或缺的評判標準之一。
4. 在本個案出現兩名競投者提交了相同總造價的最低標的情況下，被上訴實體應綜合考慮其他因素，尤其是期限條件而作出判給決定。
5. 除應有的尊重外，司法上訴人認為，被上訴之行政行為以《行政程序法典》第103條第2款b項“顯示程序所擬達致之目的或決定之標的屬不能或無用”作為依據而取消招標程序屬法律之適用錯誤。
6. 誠然，是次公開招標程序為著發展新城填海區，並以“新城填海區E1填土及提堰建造工程”作為其標的，整個招標程序過程中，所擬達致之目的或決定之標的並無出現任何事實上或法律上不能，以及其他任何嗣後無用的情況。
7. 因此，《行政程序法典》第103條第2款b項的規定根本並不適用於本個案。
8. 另外，根據第74/99/M號法令核准的《公共工程合同之法律制度》第94條第1款及第2款之規定，招標評審標準依法並非(亦不能僅)以價格作為單一準則，而在是次“新城填海區工程”項目中，工程期限肯定亦為重要及不可或缺的評判標準之一。
9. 然而，被上訴之行政行為並無綜合考慮各項評判標準，違反了《公共工程合同之法律制度》第94條之一般規定，亦違反公共工程公開招標之精神，完全不利於公共利益之實現及競投者之合理期望。
10. 同時，本個案亦不符合《公共工程合同之法律制度》第96條規定得不判給承攬的各種情況。
11. 被上訴之行政行為對是次公開招標不判給承攬並宣告招標程序消滅，不但在《行政程序法典》本身沒有規定，就連適用於本個案之規範公共工程之一般制度，即第74/99/M號法令核准的《公共工程合同之法律制度》中也找不到任何法律理據。
12. 因此，被上訴之行政行為缺乏法律依據，違反《行政程序法典》第3條規定之“合法性原則”，應予撤銷。
13. 此外，被上訴之行政行為亦違反了《行政程序法典》第8條(善意原則)之規定。
14. 在招標程序中，司法上訴人(及其他競投者)依循善意規則行事，投入大量資源以滿足招標公告之各項要求，務求雙方之間的(不論是公共或私人的)利益能得到平衡且合理的實現。
15. 然而，被上訴之行政行為卻單純地以無法評判而宣告公開招標程序消滅，這不但嚴重地損害了司法上訴人(及各競投者)對有權限實體的抱有之信賴，而且亦違反了(雙方而不是投標者單方)必須按善意原則來行事之規則，更漠視及浪費了雙方在整個過程中所投入的大量人力和物力的資源。
16. 最後，被上訴之行政行為必然導致公共資源之浪費，違反第41/83/M號法令規範之《本地區總預算》第16條所蘊含之資源善用原則。
17. 基於此，被上訴之行政行為因違反上述法律規定及法定原則而應予以撤銷。
Conclui, pedindo que se julgue procedente o recurso e, em consequência, se anule o acto recorrido.
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Regularmente citada, apresentou a entidade recorrida contestações constantes de fls. 101 a 126 (do Processo nº 559/2013) e de fls. 55 a 73 (do Processo nº 555/2013), formulando, respectivamente, as seguintes conclusões, pugnando pela improcedência dos respectivos recursos:
Processo nº 559/2013 (recorrente: A)
1. A recorrente, A, apresentou junto do TSI recurso contencioso, do despacho do Chefe do Executivo, de 24 de Julho, que decidiu não adjudicar o Concurso Público para a «Empreitada de Execução do Aterro e Construção do Dique da “Zona E1” dos Novos Aterros Urbanos», e consequentemente, declarou extinto o procedimento do concurso.
2. O acto administrativo praticado pelo Chefe do Executivo não enferma de qualquer vício de violação de lei, devendo o recurso ser considerado improcedente.
3. O critério de adjudicação para o concurso era de que: “a adjudicação será efectuada ao concorrente que tenha apresentado a proposta de mais baixo preço de entre as propostas e que tenham obtido a pontuação igual ou superior a 65% (sessenta e cinco por cento) do total da pontuação na respectiva avaliação técnica.”
4. Da avaliação das propostas apresentadas, resulta que, a proposta da recorrente e a do concorrente n.º 6 B-C聯營體, constituíam as duas propostas com o preço mais baixo, no valor de MOP$456.000.000,00, tendo os mesmos cumprido também o requisito de avaliação técnica, igual ou superior a 65%, em conformidade com o critério fixado no anúncio de abertura do concurso.
5. Logo, a recorrente e o concorrente n.º B-C聯營體, apresentaram iguais propostas de mais baixo preço global, obtendo ambas as propostas pontuação igual ou superior a 65% do total da pontuação na avaliação técnica.
6. Atendendo ao empate, e na impossibilidade de se poder determinar o adjudicatário segundo os critérios fixados no anúncio, a entidade recorrida decidiu pela não adjudicação, e declarou extinto o procedimento concursal.
7. Nos termos do artigo 94º, do Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro, “O critério no qual se baseia a adjudicação é o da proposta que ofereça melhores garantias de boa execução técnica da obra, implicando a ponderação de diversos factores, designadamente o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rendibilidade, o valor técnico, e quaisquer outros que revistam especial interesse pública.”
8. Na determinação do adjudicatário, a entidade recorrida está vinculada a aplicação dos critérios previamente fixados no anúncio do concurso.
9. A aplicação de qualquer outro critério fora do elenco dos critérios fixados no anúncio do concurso viola o preceituado no n.º 2 do artigo 94º, do Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro, que estabelece que “Os factores cuja ponderação deva ser aplicada, são indicados no anúncio e no programa do concurso.”
10. A mera possibilidade, da entidade recorrida poder utilizar outros critérios ou mesmo, fazer uso de um juízo valorativo, fora dos critérios previamente elencados, frustraria os legítimos interesses dos concorrentes, que ficariam a mercê da discricionariedade da mesma na prática de um qualquer acto de determinação do adjudicatário.
11. A argumentação da recorrente de que “existiam outros critérios de avaliação com base nas quais a decisão de adjudicação poderia – rectius, deveria – ter sido tomada.”, é desprovida de qualquer fundamentação legal ou factual.
12. A recorrente esteve ciente que o critério de adjudicação a ser utilizado pela entidade recorrida seria o mencionado no anúncio e programa de concurso e, não qualquer outro a ser determinado e escolhido a posteriori pela entidade recorrida a sua livre descrição.
13. O patamar mínimo de avaliação técnica em 65%, era o patamar que oferecia as melhores garantias de boa execução técnica da obra, conforme estabelece o artigo 95º, do Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro.
14. Daí que, qualquer um dos concorrentes poderia ser seleccionado porquanto tiveram a pontuação igual ou superior a 65% (sessenta e cinco por cento) do total da pontuação na respectiva avaliação técnica.
15. O Memorando n.º 8/2013, do qual a recorrente baseia toda a sua argumentação não é um parecer de conteúdo vinculativo.
16. Ao concurso foram admitidos 11 (onze) concorrentes, sendo que, todos eles apresentaram propostas cuja pontuação na avaliação técnica foi considerada igual ou superior a 65%.
17. Todavia, consta claramente não haver critério diferenciador fixado, recomendando a não adjudicação e a declaração de extinção do procedimento.
18. Cada um dos 11 (onze) concorrentes tinha e tem interesse na reabertura do concurso, em outros moldes, tendo todos a legítima expectativa que uma eventual nova proposta, venha a merecer escolha favorável do júri do concurso.
19. Os demais concorrentes deverão ser considerados partes legítimas, no presente diferendo, que opõe a recorrente a entidade recorrida, pelo que deverão, de igual modo, serem chamadas, para se pronunciarem.
20. Corre junto deste douto TSI, um outro recurso contencioso, registado sob o n.º 555/2013, que tem por objecto o concurso público em causa, para a execução da «Empreitada de Execução do Aterro e Construção do Dique da “Zona E1” dos Novos Aterros Urbanos».
21. Estamos em face de dois recursos, susceptíveis de serem apensados, nos termos gerais do direito, uma vez que, com a apensação os dois recursos ficam unificados sob o ponto de vista processual, passando o processo a ser comum a ambos, com unidade de instrução, de discussão e de decisão, certo sendo que, com isso, os recursos apresentados, não percam a sua autonomia, a sua individualidade própria, de que dispunha antes da apensação.
22. Segundo o artigo 20º do CPAC, “Excepto disposição em contrário, o recurso contencioso é de mera legalidade e tem por finalidade a anulação dos actos recorridos ou a declaração da sua nulidade ou inexistência jurídica”.
23. A recorrente não consegue fazer a prova da existência de qualquer ilegalidade na decisão tomada, focando-se em hipotéticas considerações de utilização de critérios, de subcritérios ou de factores de ponderação, que não foram estabelecidos para o concurso, assentando a sua argumentação em bases erradas.
24. O regime jurídico do contrato de empreitada das obras públicas encontra-se regulamentado no Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro, na qual estabelece as regras e o procedimento geral a seguir no âmbito dos concursos públicos.
25. Em conformidade, estabelece o citado artigo 94º que “O critério no qual se baseia a adjudicação é o da proposta que ofereça melhores garantias de boa execução técnica da obra, implicando a ponderação de diversos factores, designadamente o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rendibilidade, o valor técnico, e quaisquer outros que revistam especial interesse pública.”
26. Para efeitos de adjudicação da obra Zona E1, a entidade recorrida estabeleceu no anúncio e no programa do concurso o critério determinante para a escolha do empreiteiro, ou seja, “a proposta de mais baixo preço de entre as propostas e que tenham obtido a pontuação igual ou superior a 65% (sessenta e cinco por cento) do total da pontuação na respectiva avaliação técnica.”
27. Os factores de ponderação mencionados no n.º 2 do artigo 94º, Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro, foram fixados no anúncio e no programa de concurso, pelo que resulta claro que a entidade recorrida estava vinculada a sua aplicação e não aplicação de outros fora do elenco.
28. A adjudicar a obra com base na aplicação de outros critérios, fora do elenco previamente fixado, a entidade recorrida estaria a violar a lei, na esteira do que defende Jorge Andrade da Silva, na sua anotação ao Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, pág. 200, 10ª Edição.
29. A norma do artigo 94º do Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro, deve ser lida em consonância com o artigo 55º, alínea f), que consagra que “O programa do concurso destina-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo e deve especificar: (…) f) O critério de apreciação das propostas para adjudicação de empreitada, com indicação dos factores de ponderação e da importância que lhes é atribuída.”
30. Defende Jorge Andrade da Silva, na sua anotação ao Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, pág. 202, 10ª Edição, dir-se-á citando, como ali se refere, que “I – os programas de concurso destina-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo (…) constituindo verdadeiros regulamentos administrativos, minuciosamente faseados e disciplinadores da sua tramitação, neles se inscrevendo, de forma imperativa, os trâmites e formalidades do procedimento concursivo adjudicatório. II – Uma das especificações obrigatoriamente contidas nos programas de concurso é a dos critérios de apreciação das propostas para adjudicação da empreitada” exigindo a lei a enumeração clara e precisa desses critérios, e o escalonamento por ordem decrescente de relevância (…). III – A autoridade adjudicante está obrigada a decidir com base na conjugação de critérios enumerados (vinculação positiva) e a não considerar qualquer outro tipo de factores de apreciação diferentes dos enunciados (vinculação negativa)…”.
31. Sendo que, na sua anotação do referido autor ao Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, pág. 308, 10ª Edição, “Escolhidos que estão os concorrentes admitidos ao concurso, há que proceder ao estudo do conteúdo das propostas, com vista à decisão sobre a adjudicação. Essa análise destina-se a fazer juízo de mérito destas propostas à luz dos critérios de adjudicação que foram enunciados e bem assim dos factores e subfactores de apreciação, que para o efeito, contém do programa de concurso (…) e do anúncio (…). O que significa que, em rigor, não se trata de estabelecer um estudo comparativo entre as várias propostas, mas antes de analisar cada um deles de per si e valorizá-las em harmonia com aqueles factores e subfactores e respectiva ponderação, esta também de harmonia com o pré-estabelecido e que consta no programa de concurso.” (…)
32. No ponto 5, pág. 309, da mesma obra, refere o supracitado autor que “a valoração e ordenação das propostas devem ser feitas de acordo com os factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação fixados no programa do concurso. Não restam dúvidas que aquela valoração e ordenação não podem ser determinadas por factores, subfactores e respectiva ponderação que não constem do programa de concurso. Tudo na defesa da transparência desta fase do procedimento adjudicatório.”
33. No Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11 de Fevereiro de 1999, in Justiça Administrativa, 14º, pág. 62, entende-se que “Num concurso público para execução de empreitada de uma via, em cujo programa se indica como critérios a ponderar o da “experiência na execução de obras similares”, a consideração autónoma, para efeitos de aferição desse critério, e em termos estritamente quantitativos, do factos “trabalhos realizados para autarquia”, não previsto no programa do concurso, extraindo-se da ponderação conjugada de ambos os factores uma pontuação por média aritmética, traduz a utilização autónoma de um factor ou novo critério, não previsto no programa de concurso, nessa medida violadora do disposto no art.º 97º do DL 405/93.” In Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, pág. 310, 10ª Edição.
34. O acto praticado pela recorrida não padece que qualquer vício por violação do artigo 94º e 96º do Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro, bem como, por errada aplicação do artigo 103º do Código Procedimento Administrativo.
35. Ao verificar a situação de empate entre a ora recorrente e o concorrente n.º 6, detentores das propostas mais favoráveis e, como tal, os concorrentes preferidos para a decisão de adjudicação (vide o n.º 1 do artigo 99º do Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro), e ao não estar fixados outros critérios que permitissem sair da situação de impasse, tornou-se legalmente impossível determinar o adjudicatário, nos termos do n.º 1 do artigo 99º (interpretado a contrario sensu).
36. Não havia outra decisão que não o da não adjudicação da empreitada, pelo que foi decidido, nos termos e ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 103º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), declarar extinto o procedimento do concursal.
37. Não houve qualquer erro na aplicação da lei, sendo certo que a recorrente considera erradamente que a diferenciação da avaliação deveria ter sido considerada para efeitos da adjudicação, como factor determinante daquela.
38. A escolha da proposta com melhor avaliação ou pontuação, como seja o da recorrente, não faz parte do critério de adjudicação fixado no anúncio e no programa do concurso, sendo que, a utilização de outros critérios a posteriori, que não fixados previamente, viola os princípios da legalidade, da transparência, da igualdade, da imparcialidade (corolário lógico do primado da justiça), da boa fé e da estabilidade do procedimento do concurso (neste sentido, Mário Bernardino in Aquisições de Bens e Serviços na Administração Pública, edição Almedina, 3ª edição revista e actualizada, Maio de 2006, a páginas 39 e seguintes).
39. Na esteira da melhor interpretação jurídica, nas situações elencadas no artigo 96º Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro, mais do que casos em que o dono da obra tem direito de não adjudicar a empreitada, são antes situações em que o dono da obra não pode adjudicar a empreitada, sendo certo que o elenco de casos aí estabelecido não responde ao critério do numerus clausus, mas elencados a título meramente exemplificativo.
40. Existem outras situações em que a empreitada poderá não ser adjudicada ou em que se torna impossível a adjudicação, nos termos da lei e do processo do concurso, como é caso em apreço, ou seja, o da impossibilidade de determinação do adjudicatário, pelo que a alegação que a situação que motivou a não adjudicação não consta do artigo 96º, carece de base de sustentação legal.
41. O termo “tem o direito” usado no corpo do citado artigo 96º (“o dono da obra tem o direito de não adjudicar a empreitada”) suscitou diversas críticas quer da doutrina quer da jurisprudência, tendo o legislador no Direito comparado, nomeadamente no artigo 99º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, que revogou o Decreto-Lei n.º 235/86, de 18 de Agosto, que tal como em Macau no que se refere ao Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro, sucedeu em Portugal ao Decreto-Lei n.º 48871, substituído o termo “tem o direito” por “não pode”, questão que também mereceu o comentário de Jorge Andrade da Silva in Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, 6ª edição anotada e comentada, Almedina – 2000, em anotação ao artigo 107º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, a páginas 300 e seguintes.
42. A entidade recorrida agiu em conformidade com a Lei, sendo certo que, o acto recorrido não violou o princípio legalidade, in contrario, obedeceu a todos os parâmetros legais, estando inclusivamente bem fundamentado de facto e de Direito, nomeadamente nos termos dos já referidos artigos 99º do Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro, e 103º do CPA.
43. In contrario, a entidade recorrida estaria a actuar em desconformidade com a lei se atendesse a pretensão da recorrida e, se fizesse mão de um critério de adjudicação não previamente fixado no anúncio e no programa de concurso.
44. Mais, não teriam sido proporcionadas iguais condições de acesso e de participação dos interessados em contratar, importando a discriminação de todos os restantes em relação à ora recorrente, ou seja, teria sido violado o princípio da legalidade aplicado à contratação pública, assim como teriam sido violados os princípios da transparência, da igualdade, da imparcialidade, da boa-fé e da estabilidade do procedimento do concurso.
45. Os concorrentes confiaram que a entidade adjudicante respeitasse escrupulosamente o critério que ela própria definiu, esperando que não viesse a utilizar outros critérios que não estivessem previamente fixados no anúncio e no programa do concurso.
46. Assim sendo, se o critério fixado se veio a revelar insuficiente para determinar o adjudicatário, esperam todos os restantes concorrentes que a entidade adjudicante actue em conformidade e não adjudique a empreitada, o que veio a acontecer, não defraudando as suas expectativas nem a confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa, bem como por ter sido devidamente ponderado o objectivo a alcançar com a actuação empreendida, que passará pela abertura de novo procedimento, razão porque foi declarada a extinção do procedimento aberto pelo citado anúncio publicado no Boletim Oficial, n.º 4, II Série, de 23 de Janeiro 2013.
47. O cumprimento dos princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da certeza e da segurança jurídicas, da igualdade e da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade, da transparência, da boa fé, da decisão e da estabilidade do procedimento do concurso estão bem patentes no acto, ora posto em crise, ao contrário do que alega a recorrente.
48. O procedimento concursal não enferma de qualquer invalidade, como a decisão recorrida, se pautou, além do mais, pela estrita observância dos princípios aplicáveis à contratação pública e às normas do procedimento administrativo vigentes na RAEM, pelo que será de manter a decisão tomada pela recorrida, não sendo, pois, de atender ao pedido da recorrente.
49. Nos termos do artigo 39º do Código do Procedimento Administrativo Contencioso têm legitimidade para intervir no processo como contra-interessados, as pessoas a quem o provimento do recurso possa directamente prejudicar.
50. Conforme já se disse anteriormente, foram admitidos ao concurso onze concorrentes, sendo que todas elas apresentaram proposta cuja avaliação foi considerada superior a 65%, pelo que, a intervenção das restantes concorrentes reveste a maior importância, atendendo que podem vir a ser prejudicadas, caso apenas a decisão a ser proferida no âmbito do presente recurso vier a beneficiar tão-somente a ora recorrente (concorrente n.º 10 no concurso), pelo facto de não terem tido a oportunidade de intervir no processo.
51. Cada uma dos concorrentes é um potencial concorrente ao novo concurso a abrir para o mesmo fim, tendo a legítima expectativa que a sua nova proposta possa vir a ser a escolhida, o que não aconteceria, no caso de um eventual provimento do presente recurso.
52. Atendendo ao interesse efectivo das demais concorrentes no presente recurso, devem estas serem chamadas à intervirem na qualidade de contra-interessados, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 42º do CPAC, ficando assim, a sua posição de litisconsortes passivos devidamente asseguradas.
53. E, em nome do princípio da economia processual, deve o presente recurso ser apensado aos autos de Recurso Contencioso n.º 555/2013, que corre os seus termos junto do douto Tribunal.
*
Processo nº 555/2013 (recorrentes: B e C)
1. Em conformidade com o disposto no artigo 39º do CPAC têm legitimidade para intervir no processo como contra-interessados as pessoas a quem o provimento do recurso possa directamente prejudicar, sendo certo que todos os restantes concorrentes no concurso podem vir a ser prejudicados, caso apenas da sua decisão possa a recorrente vir a beneficiar, pelo facto de aqueles outros não terem sido citados nos termos legais, com o que também não seria assegurada a legitimidade passiva que, no nosso entender, assume a forma de litisconsórcio necessário passivo.
2. Assim, no seu pedido, o recorrente deveria ter indicado todos os contra-interessados e requerido a sua citação, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 42º do CPAC, o que não fez, quando é certo que nele foram admitidas e classificadas as propostas de mais 10 concorrentes, além da do ora recorrente.
3. Na verdade, qualquer dos restantes 10 concorrentes ao concurso tem interesse em que o presente recurso não obtenha provimento, porquanto, qualquer deles será um potencial concorrente ao novo concurso a abrir para o mesmo fim, tendo a legítima expectativa que a sua nova proposta venha a ser a escolhida, o que não aconteceria se, na sequência de um eventual provimento do recurso, o novo concurso não pudesse ser aberto ou a empreitada viesse a ser adjudicada ao ora recorrente.
4. Todavia, se assim é, então do facto resulta manifestamente a verificação de circunstâncias que obstam ao prosseguimento do recurso, nos termos da alínea f) do n.º 2 do artigo 46º do CPAC, devendo o Venerando Tribunal julgar procedente a excepção da falta de identificação de contra-interessados e, consequentemente, absolver da instância a entidade ora recorrida.
Contudo, caso assim não se entenda,
5. Em matéria de impugnação, temos por matéria de facto assente que o concurso público para a realização da «Empreitada de Execução do Aterro e Construção do Dique da “Zona E1” dos Novos Aterros Urbanos» foi aberto por anúncio publicado no Boletim Oficial, II Série, n.º 4, de 23-01-2013, precedido da competente autorização do Senhor Chefe do Executivo, por despacho exarado em 7 de Janeiro de 2013 sobre a Informação n.º 1168/GDI/2012.
6. Ao concurso concorreram 11 concorrentes, cujas propostas foram admitidas durante o acto público de abertura das propostas, realizado no dia 12 de Abril de 2013, tendo todas elas obtido mais de 65% do total da pontuação na respectiva avaliação técnica, nos termos do mapa seguinte:
N.º de Ordem
Nome do concorrente
Preço (MOP)
Prazo (dias)
Pontuação total (%)
1
D工程發展有限公司/E建築有限公司聯營體
$645.148.169,16
694
71,03
2
F集團有限公司/G投資有限公司聯營體
$570.969.657,00
690
87,80
3
H工程有限公司
$474.500.000,00
688
88,61
4
I集團有限公司
$599.848.670,72
700
81,60
5
J澳門有限公司/K工程有限公司
$538.536.423,39
690
81,65
6
B – C聯營體(XXXXX)
$456.000.000,00
698
90,94
7
L建築有限公司/M建築工程有限公司/N建築工程有限公司/O建築工程有限合作經營
$523.800.000,00
698
79,52
8
P工程有限責任公司/Q建築工程有限公司聯營體
$467.800.000,00
700
91,40
9
R土木工程(澳門)有限公司/香港S工程有限公司合作經營
$459.397.817,35
695
84,33
10
T工程有限責任公司(A)
$456.000.000,00
700
91,17
11
U集團有限公司澳門代表處/V(澳門)有限公司/W(澳門)建築工程有限公司聯營體
$499.980.000,00
684
86,76
7. Todos os 11 concorrentes propuseram prazo de execução de acordo com a condição (trata-se de condição de admissão da proposta e não de qualquer critério de adjudicação) constante do ponto n.º 5 do anúncio do concurso, ou seja, prazo igual ou inferior a 700 dias.
8. O ora recorrente (concorrente n.º 6 no concurso) e o concorrente n.º 10, A, apresentaram as suas propostas de preço com o mesmo valor de MOP$456.000.000,00, sendo este o preço mais baixo de entre as propostas apresentadas no concurso, situação que não pode deixar de ser considerada inusitada e inesperada.
9. O critério de adjudicação fixado para o citado concurso, tal como consta do ponto n.º 17 do anúncio do concurso, tem a seguinte redacção: “a adjudicação será efectuada ao concorrente que tenha apresentado a proposta de mais baixo preço de entre as propostas e que tenham obtido a pontuação igual ou superior a 65% (sessenta e cinco por cento) do total da pontuação na respectiva avaliação técnica”.
10. Pelo que o critério de adjudicação do concurso pode ser dividido em 2 subcritérios, muito embora de verificação cumulativa:
- Pontuação igual ou superior a 65% do total da pontuação na respectiva avaliação técnica;
- Preço mais baixo preço de entre as propostas apresentadas.
11. Quer o concorrente n.º 6, ora recorrente, quer o concorrente n.º 10, obtiveram mais de 65% do total da pontuação na respectiva avaliação técnica, e também ofereceram o preço mais baixo de entre as propostas apresentadas, pelo que ambos preenchem amplamente ambos os subcritérios.
12. E é um facto inquestionável que não foram fixados no concurso quaisquer outros critérios ou subcritérios para a adjudicação da empreitada, pelo que da aplicação do critério previamente fixado resultou um claro empate entre os concorrentes em condições de vir a ser escolhidos como adjudicatário, nomeadamente entre os concorrentes n.ºs 6 e 10, e, consequentemente, uma impossibilidade objectiva e legal de decidir a adjudicação, por não haver um único concorrente preferido.
13. Em matéria de Direito, havemos de ter desde logo presente que, nos termos do artigo 20º do CPAC, “Excepto disposição em contrário, o recurso contencioso é de mera legalidade e tem por finalidade a anulação dos actos recorridos ou a declaração da sua nulidade ou inexistência jurídica”.
14. Todavia, o recorrente não consegue provar a existência de qualquer ilegalidade na decisão tomada, focando-se em hipotéticas considerações de utilização de critérios que não foram estabelecidos para o concurso, as quais, apesar de reflectirem apenas uma sua mera versão fática das coisas, assentam em bases erradas, pelo que o acto recorrido também não enferma de qualquer ilegalidade.
15. Note-se que, inclusivamente (nos artigos 22º a 26º da petição) o recorrente admite estar a entidade recorrida dentro da razão e de ter actuado em conformidade com a lei, só que daí não retira, porque não lhe convém, as necessárias ilações.
16. Pois que, ao ter-se verificado uma situação de empate entre os concorrentes n.ºs 6 e 10, que seriam os detentores das propostas mais favoráveis e, deste modo, os concorrentes preferidos para a decisão de adjudicação (vide o n.º 1 do artigo 99º do Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro), e na falta de outros critérios fixados para o concurso que permitissem sair da situação de impasse, tornou-se procedimental e legalmente impossível determinar o adjudicatário, nos termos do citado artigo 99º (interpretado a contrario sensu), pelo que outra solução não restava à Administração que não fosse a decisão de não adjudicação da empreitada.
17. Nestes termos, porque o fim a que se destinava o procedimento do concurso (a escolha do adjudicatário) se havia tornado impossível, foi igualmente decidido, nos termos e ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 103º do CPA, declarar extinto o procedimento do concurso, o qual se havia tornado inútil, para assim possibilitar a abertura de um novo concurso para o mesmo fim, não havendo, portanto, qualquer erro na aplicação da lei, ao contrário do que alega o recorrente.
18. Mais alega o recorrente que o acto impugnado teria violado as disposições dos artigos 94º e 96º do Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro, apesar de o próprio recorrente reconhecer, contraditoriamente (vide artigo 32º da petição), que os critérios elencados no artigo 94º do citado Decreto-Lei devem ser indicados no anúncio e no programa do concurso, tal como prevê o n.º 2 daquele preceito, pelo que considera, erradamente, que o prazo de execução também deveria ter sido considerado para efeitos da adjudicação, como seu factor determinante.
19. Ora, contrariamente ao alegado pelo recorrente, a lei indica textualmente os vários critérios que podem ser utilizados pela entidade adjudicante para efeitos de adjudicação, que enumera no n.º 1 do citado artigo 94º, mas, de acordo com o n.º 2 do mesmo preceito, só devem ser utilizados e só podem ser utilizados aqueles que tiverem sido escolhidos e fixados no anúncio e no programa do concurso.
20. Só que o prazo de execução da empreitada não faz parte do critério elencado pela entidade recorrida no anúncio do recurso público, como pretende fazer valer o recorrente, mas, apenas é, como acima se referiu, uma das condições de admissibilidade das propostas, porquanto foi fixado um prazo máximo de execução (de 700 dias), podendo os concorrentes indicar um outro inferior, se assim o considerassem adequado.
21. Como tal, o prazo de execução não conta como critério de adjudicação, mas teria, obviamente, relevo em sede de cumprimento da obrigação de execução para aquele a quem a obra fosse adjudicada, nomeadamente em termos de responsabilidade contratual.
22. Mas, se assim é, não sendo o prazo de execução um critério de adjudicação, o concorrente não terá qualquer vantagem em se vincular a um prazo inferior ao prazo máximo, muito embora o possa fazer; o que não pode é oferecer um prazo de execução superior ao prazo máximo, sob pena de exclusão da respectiva proposta.
23. Nesta conformidade, a utilização de outros critérios em fase posterior, tal como pretende o recorrente, que não estavam previamente fixados à data da abertura das propostas, como é o caso do prazo de execução oferecido pelos concorrentes, importaria a violação dos princípios da legalidade, da transparência, da igualdade, da imparcialidade (corolário lógico do primado da justiça), da boa fé e da estabilidade do procedimento do concurso (neste sentido, Mário Bernardino in Aquisições de Bens e Serviços na Administração Pública, edição Almedina, 3ª edição revista e actualizada, Maio de 2006, a páginas 39 e seguintes).
24. Noutra vertente, vem o recorrente dizer que, não constando do citado artigo 96º a situação que motivou a decisão de não adjudicação, estaria a entidade adjudicante impedida de se decidir pela não adjudicação, mas, também neste aspecto, o recorrente não tem razão, porquanto a enumeração não é taxativa, ou seja, não contempla todas as situações em que a entidade adjudicante poderá decidir-se pela não adjudicação.
25. Será o caso, desde logo, de todas as propostas oferecerem um prazo de execução superior ao prazo máximo fixado, ou, mais genericamente, quando todas as propostas forem inaceitáveis, hipótese que foi contemplada, por exemplo, no artigo 57º, n.º 1, alínea a) do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.
26. Aliás, o termo “tem o direito” usado no corpo do citado artigo 96º (“o dono da obra tem o direito de não adjudicar a empreitada”) suscitou diversas críticas quer da doutrina quer da jurisprudência, tendo o legislador no Direito comparado, nomeadamente no artigo 99º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, que revogou o Decreto-Lei n.º 235/86, de 18 de Agosto, que tal como em Macau no que se refere ao Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro, sucedeu em Portugal ao Decreto-Lei n.º 48 871, substituído o termo “tem o direito” por “não pode”, questão que também mereceu o comentário de Jorge Andrade da Silva in Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, 6ª edição anotada e comentada, Almedina – 2000, em anotação ao artigo 107º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, a páginas 300 e seguintes.
27. Em rigor, e na esteira da melhor interpretação jurídica, nas situações elencadas no artigo 96º Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro, mais do que casos em que o dono da obra tem direito de não adjudicar a empreitada, são antes situações em que o dono da obra não pode adjudicar a empreitada.
28. Ademais, para além das hipóteses consagradas no citado preceito legal, existem outras situações em que a empreitada poderá não ser adjudicada ou em que se torna impossível a adjudicação, nos termos da lei e do processo do concurso, como é caso em apreço, ou seja, o da impossibilidade de determinação do adjudicatário, pelo que também nesta matéria o recorrente não tem razão nas alegações que profere, porquanto não se verificou qualquer violação dos artigos 94º e 96º do Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro.
29. E alegando o recorrente que a decisão ora posta em crise teria violado o princípio da legalidade, por no seu entender estar em falta de fundamentação de Direito, também se dirá que o acto está devidamente fundamentado de facto e de Direito, nomeadamente nos termos dos já referidos artigos 99º do Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro, e 103º do CPA.
30. Pelo que, contrariamente ao que alega o recorrente, o princípio da legalidade seria violado se, atendendo à sua pretensão, a entidade adjudicante fizesse mão de um critério de adjudicação que não estivesse previamente fixado, porquanto, nestas condições, seria então violado não só o disposto no n.º 2 do artigo 94º do Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro, como também não teriam sido proporcionadas iguais condições de acesso e de participação dos interessados em contratar, importando a discriminação de todos os restantes em relação ao ora recorrente, ou seja, teria sido violado o princípio da legalidade aplicado à contratação pública, assim como teriam sido violados os princípios da transparência, da igualdade, da imparcialidade, da boa fé e da estabilidade do procedimento do concurso.
31. Sendo certo, porém, que o acto recorrido não violou o princípio da boa fé, porque a Administração, ao decidir como decidiu, agiu segundo as exigências da identidade, autenticidade e veracidade da comunicação, tanto mais que as peças escritas do procedimento do concurso contêm disposições claras e precisas, nomeadamente o critério de adjudicação que a entidade adjudicante seguiu e rigorosamente observou.
32. Pois bem, os concorrentes sempre confiaram e acreditaram que a entidade adjudicante iria pautar pelo cumprimento e respeito escrupuloso do critério que ela própria definiu, e que na verdade cumpriu e respeitou, esperando que não viesse a utilizar outros critérios não estivessem previamente, também esperam todos restantes concorrentes que a entidade adjudicante actue em conformidade e não adjudique a empreitada, o que veio a acontecer, não defraudando as suas expectativas nem a confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa.
33. E, porque assim é em boa verdade, e no seguimento da decisão de não adjudicação, foi declarada a extinção do procedimento aberto pelo citado anúncio de 23-01-2013, publicado no n.º 4 da II Série do Boletim Oficial, por ter sido igual e devidamente ponderado o objectivo a alcançar com a actuação empreendida, visando, neste caso, a abertura de um novo procedimento de concurso com o mesma finalidade.
34. Finalmente, quanto à alegada violação do alegado princípio da racionalização de recursos, é certo que embora se venham a registar alguns gastos extras com a abertura de um novo procedimento para o mesmo fim, tal não deixa de ser necessário tendo em conta que a Administração pretenderá avançar com a realização da empreitada.
35. No entanto, este é o resultado e a consequência necessária da observância por parte da Administração do disposto no processo do concurso, na Lei e nos princípios jurídicos aplicáveis, pelo que a questão levantada pelo recorrente não pode deixar de se considerar despropositada, porque não é a questão da poupança dos recursos que está em causa (nomeadamente com o lançamento de um novo concurso), mas sim a impossibilidade de determinar o adjudicatário nos termos do processo do concurso em apreço e de acordo com o critério de adjudicação previamente fixado.
36. Pelo que, em resumo, se hão-de ter por inexistentes quaisquer violações de lei ou causas de anulabilidade, nulidade ou inexistência do acto recorrido ou violações de princípios jurídicos em geral, ou dos especialmente aplicáveis à contratação pública, tendo sido observados, nomeadamente, os princípios da legalidade, da igualdade e da proporcionalidade, da imparcialidade, da transparência e da publicidade, da concorrência, da certeza e da segurança jurídicas, da prossecução do interesse público, da boa fé e da estabilidade do procedimento do concurso, pelo que será de manter o acto recorrido, não sendo de atender ao pedido do recorrente.
*
Oportunamente foram citados os contra-interessados, mas ninguém lograram deduzir contestação.
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No uso da faculdade prevista no artigo 68º do Código do Processo Administrativo Contencioso, tanto as recorrentes como a entidade recorrida apresentaram as alegações facultativas, constantes de fls. 150 a 159, 161 a 170 e 172 a 192 dos autos, respectivamente, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
*
Findo o prazo para alegações, o Ministério Público deu o seguinte douto parecer:
“Exarado na Informação n.º 708/GDI/2013 (doc. de fls. 59 a 63 dos autos), o despacho recorrido determina «閱，並同意劉司長的意見». Por sua vez, o Sr. Secretário concordou ao parecer do Coordenador do GDI, e este parecer tomou por base o Relatório da Avaliação apresentado pelo Comissão da Avaliação e o parecer jurídico dos juristas do GDI.
Interpretado em consonância com o «Relatório de Avaliação» e o Memorando n.º 8/2003 (docs. de fls. 32 a 54 e 55 a 58 dos autos), o despacho in questio se traduz em não adjudicar a «Empreitada de Execução do Aterro e Construção do Dique da “Zona E1” dos Novos Aterros Urbanos» e, em consequência disso, declarar extinto o procedimento do respectivo concurso público, alegadamente ao abrigo das disposições no art. 99º (a contrario sensu) do D.L. n.º 74/99/M e na b) do n.º 2 do art. 103º do CPA.
Ora bem, a Informação n.º 708/GDI/2013 e o Memorando n.º 8/2003 demonstram liquidamente que a decisão de não adjudicação se estribou na circunstância de ser impossível encontrar um critério seguro para se diferenciar a concorrente n.º 6 da concorrente n.º 10, cujas propostas estão nas melhores condições, verificando-se assim a impossibilidade legal.
A recorrente/concorrente n.º 6 assacou ao despacho impugnado a violação do preceito na b) do n.º 2 do art. 103º do CPA e nos arts. 94º e 96º do D.L. n.º 74/99/M, bem como dos princípio da legalidade, da boa fé e do melhor aproveitamento de recursos, consagrados respectivamente nos arts. 3º e 8º do CPA, e 16º do D.L. n.º 41/83/M que regula a elaboração e execução do Orçamento Geral do Território.
Por seu turno, a recorrente/concorrente n.º 10 opinou que não existia qualquer impossibilidade legal para suportar a não adjudicação daquela Empreitada, pelo que o mesmo despacho infringia o disposto nos arts. 94º e 96º do D.L. n.º 74/99/M, e ainda na b) do n.º 2 do art. 103º do CPA.
Inspirando a doutrina e jurisprudência portuguesas, a boa doutrina afirma que no ordenamento jurídico de Macau, os procedimentos de concurso público são regidos pelo princípio da estabilidade das regras, que significa que «a Administração deve seguir até ao termo do concurso as regras que presidiram à sua abertura. Diz-se que ela está autovinculada a elas e as não pode alterar, salvo em casos pontualíssimos de força maior ou de exigência superveniente, imprevisível quando as estabeleceu no início.» (José Cândido de Pinho: Manual Elementar de Direito Administrativo de Macau, p. 217). E este princípio encontra também acolhimento pelo Venerando TUI (cfr. Acórdãos nos Processos n.º 31/2012 e n.º 35/2012). Na nossa óptica, tal princípio vê consignado no n.º 2 do art. 94º do D.L. n.º 74/99/M, que exige a indicação no anúncio e no programa do concurso dos factores cuja ponderação deva ser aplicada.
Para Professor Marcelo Rebelo de Sousa, «Este princípio abarca a própria abertura do concurso, uma vez que a Administração Pública se está a autovincular, quer em termos de oferta pública, quer de convite para contratar. Não pode, por isso, vir subsequentemente a alterar, ainda que a título de rectificação, nem o aviso nem os documentos para que remeta, no caso de eles o não integrarem ou acompanharem na publicitação» e «Por outro lado, a estabilidade das regras dos concursos administrativos implica a proibição de modificações subsequentes à abertura do concurso, tendo nomeadamente em linha de conta os direitos e interesses legítimos (no sentido de interesses legalmente protegidos) dos potenciais concorrentes ou mesmo destes, uma vez admitidos.» (O Concurso Público na Formação do Contrato Administrativo, Lisboa 1994, p. 69)
Quanto ao efeito da inobservância do princípio da estabilidade das regras, perfilhamos a sábia doutrina que preconiza que os actos desconformes com o que disponha no programa de concurso «são actos sujeitos ao regime da invalidade jurídico-administrativa, actos ilegais e anuláveis ou revogáveis, directamente ou através da sua repercussão no acto final do procedimento.» (Mário Esteves de Oliveira, Rodrigo Esteves de Oliveira: Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa – Das Fontes às Garantias, Almedina, pp. 136 a 136)
E no âmbito dos parâmetros e limites legalmente consagrados, a entidade competente pode, à luz da sua prudência e sabedoria, escolher ou fixar critérios de adjudicação que vale como autovinculação e integra no bloco de legalidade, «estando a autoridade adjudicante obrigada a decidir com base na conjugação dos critérios, factores, subfactores e parâmetros antes enunciados (vinculação positiva), e a não considerar quaisquer outros (vinculação negativa).» (Acórdão do STA no Processo n.º 0700/06)
Em plena obediência às sensatas doutrinas e jurisprudência supra citadas, e não obstante a que as concorrentes n.º 6 e n.º 10 não estejam na paridade absoluta (sendo, pois, as respectivas pontuações globais correspondentes de 90,94 e de 91,17, com a diferença de 0,23), afigura-se-nos que os dois recursos em apreço não merecem provimento.
Ora bem, está estabelecido no respectivo programa de concurso e constante do correspondente Anúncio o seguinte critério de adjudicação da referida empreitada: A adjudicação será efectuada ao concorrente que tenha apresentado a proposta de mais baixo preço de entre as propostas e que tenham obtido a pontuação igual ou superior a 65% (sessenta e cinco por cento) do total da pontuação na respectiva avaliação técnica.
Este critério de adjudicação previamente enunciado significa, sem dúvida, que para todas as concorrentes cuja pontuação global seja igual ou superior a 65%, o único factor diferenciador é o preço apresentado na resposta, sendo irrelevantes e indiferentes outras vantagens existentes em qualquer proposta, tal como sucede no caso sub iudice – as concorrentes n.º 6 e n.º 10 obtiveram, na realidade, pontuações globais respectivamente de 90,94 e de 91,17, não podendo a diferença de 0,23 ser valorizada como factor da adjudicação. Daí decorre que a paridade das concorrentes n.º 6 e n.º 10 deriva da falta de factor diferenciador previamente previsto.
Ainda que seja imperfeito e aperfeiçoável, o aludido «critério de adjudicação» determina forçosamente que seja ilegal a adjudicação com base em outros critérios ou factores consignados no n.º 1 do art. 94º do D.L. n.º 74/99/M, e a única solução legal do concurso da mesma empreitada é a não-adjudicação. O que implica que se verifica a imprevisão que obsta à adjudicação, sob pena da ilegalidade e anulabilidade desta.
Nesta linha de consideração, inclinamos a entender que o despacho em causa, consubstanciado em não adjudicar a referida empreitada, não ofende as disposições nos arts. 94º e 96º do D.L. n.º 74/99/M, não existindo assim a violação de lei na vertente invocada pelas duas recorrentes.
Por ser única solução legal a não adjudicação, o despacho recorrido é da natureza de acto vinculado, pelo que é insusceptível de infringir os princípios da boa fé e do melhor aproveitamento de recursos consagrados respectivamente nos arts. 3º e 8º do CPA, e 16º do D.L. n.º 41/83/M.
Por todo o expendido acima, propendemos pela improcedência dos recursos n.º 555/2013 e n.º 559/2013.”
*
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
O Tribunal é o competente e o processo o próprio.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias, são legítimas, e têm interesse processual.
Não existe outras nulidades, excepções e questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
***
II) FUNDAMENTAÇÃO
Resulta provada dos elementos constantes dos autos, designadamente do processo administrativo, a seguinte matéria de facto com pertinência para a decisão do recurso contencioso:
- Foi aberto concurso público para a realização da «Empreitada de Execução do Aterro e Construção do Dique da “Zona E1” dos Novos Aterros Urbanos», que se tornou público por anúncio publicado no Boletim Oficial nº 4, da II Série, de 23 de Janeiro de 2013.
- Consta do ponto nº 17 do anúncio do concurso o seguinte critério de adjudicação:
“a adjudicação será efectuada ao concorrente que tenha apresentado a proposta de mais baixo preço de entre as propostas e que tenham obtido a pontuação igual ou superior a 65% (sessenta e cinco por cento) do total da pontuação na respectiva avaliação técnica”.
- Por sua vez, os critérios de avaliação e os respectivos pesos foram distribuídos da seguinte forma:
Critérios de avaliação de propostas
Pesos
Condições profissionais e técnicas

PLANO DE TRABALHO
25%
- Plano de fornecimento de areias
20%
- Equipamentos
8%
- Experiência nas obras semelhantes
25%
Condições económicas e financeiras

- Valor da obra já executada
10%
Honestidade e integridade
12%
- No dia do acto público do referido concurso público foram admitidas as propostas de todos os 11 concorrentes participantes, conforme o quadro que se segue:
編號
Ref.
競投者名稱
Nome dos concorrentes
價格(MOP$)
Preço (MOP$)
期限
Prazo (dias)
總得分
Pontuação total (%)
1
D工程發展有限公司/E建築有限公司聯營體
$645.148.169,16
694天
71,03
2
F集團有限公司/G投資有限公司聯營體
$570.969.657,00
690天
87,80
3
H工程有限公司
$474.500.000,00
688天
88,61
4
I集團有限公司
$599.848.670,72
700天
81,60
5
J澳門有限公司/K工程有限公司
$538.536.423,39
690天
81,65
6
B – C聯營體
$456.000.000,00
698天
90,94
7
L建築有限公司/M建築工程有限公司/N建築工程有限公司/O建築工程有限合作經營
$523.800.000,00
698天
79,52
8
P工程有限責任公司/Q建築工程有限公司聯營體
$467.800.000,00
700天
91,40
9
R土木工程(澳門)有限公司/香港S工程有限公司合作經營
$459.397.817,35
695天
84,33
10
T工程有限責任公司
$456.000.000,00
700天
91,17
11
U集團有限公司澳門代表處/V(澳門)有限公司/W(澳門)建築工程有限公司聯營體
$499.980.000,00
684天
86,76
- De facto, as recorrentes A, e o consórcio formado pelas sociedades B e C apresentaram propostas de mais baixo preço, no valor de MOP$456.000.000,00, obtendo ambas as propostas pontuação igual ou superior a 65% do total da pontuação na avaliação técnica.
- Foi elaborada pelo técnico superior do Gabinete para o Desenvolvimento de Infra-estruturas a seguinte proposta:
事由：「新城填海區E1區填土及提堰建造工程」 建議書編號：708/GDI/2013
- 不判給及宣告消滅本次招標程序 日期：11/07/2013
1. 根據行政長官於2013年1月7日就本辦公室2012年12月18第1168/GDI/2012號建議書(附件一)所作的批示，批准題述工程的公開招標，有關工程的預算為795,000,000.00，最長施工期為700天。
2. 於2013年4月12 日進行了公開招標的開標(附件二)，所有競投者的投標書均被接納，按照投標書呈交的先後次序，編製了競投者投標書價格及期限的綜合表，如下：
編號
競投者名稱
價格(MOP$)
期限
1
D工程發展有限公司/E建築有限公司聯營體
$645,148,169.16
694天
2
F集團有限公司/G投資有限公司聯營體
$570,969,657.00
690天
3
H工程有限公司
$474,500,000.00
688天
4
I集團有限公司
$599,848,670.72
700天
5
J澳門有限公司/K工程有限公司
$538,536,423.39
690天
6
B – C聯營體
$456,000,000.00
698天
7
L建築有限公司/M建築工程有限公司/N建築工程有限公司/O建築工程有限合作經營
$523,800,000.00
698天
8
P工程有限責任公司/Q建築工程有限公司聯營體
$467,800,000.00
700天
9
R土木工程(澳門)有限公司/香港S工程有限公司合作經營
$459,397,817.35
695天
10
T工程有限責任公司
$456,000,000.00
700天
11
U集團有限公司澳門代表處/V(澳門)有限公司/W(澳門)建築工程有限公司聯營體
$499,980,000.00
684天
3. 按照投標案卷招標方案第21點(附件三)的規定，評標標準為：
評標標準及其所佔之比重如下：
標書技術評審：
評標標準
比重
專業及技術條件

工作計劃
25%
- 供砂計劃
20%
- 設備
8%
- 同類型之施工經驗
25%
經濟及財政條件

- 已完成工程之金額
10%
廉潔誠信
12%
判給標準：
本承攬判予於技術評審得分等於或超過總分的65%(百分之六十五)的標書中報價最低之競投者。
4. 根據行政長官於2013年1月7日就本辦公室2012年12月18第1168/GDI/2012號建議書(附件一)所作的批示及經各部門委派的一個由五名成員組成的評標委員會對是次參與競投的標書進行之評審工作，於評審報告(附件四)內有關各競投者於標書的技術評審中所得之分數及排名如下：
序號
名稱
金額(MOP$)
期限(天)
總得分
排名
1
D工程發展有限公司/E建築有限公司聯營體
$645,148,169.16
694天
71.03
11
2
F集團有限公司/G投資有限公司聯營體
$570,969,657.00
690天
87,80
9
3
H工程有限公司
$474,500,000.00
688天
88,61
5
4
I集團有限公司
$599,848,670.72
700天
81,60
10
5
J澳門有限公司/K工程有限公司
$538,536,423.39
690天
81,65
8
6
B – C聯營體
$456,000,000.00
698天
90,94
1
7
L建築有限公司/M建築工程有限公司/N建築工程有限公司/O建築工程有限合作經營
$523,800,000.00
698天
79,52
7
8
P工程有限責任公司/Q建築工程有限公司聯營體
$467,800,000.00
700天
91,40
4
9
R土木工程(澳門)有限公司/香港S工程有限公司合作經營
$459,397,817.35
695天
84,33
3
10
T工程有限責任公司
$456,000,000.00
700天
91,17
1
11
U集團有限公司澳門代表處/V(澳門)有限公司/W(澳門)建築工程有限公司聯營體
$499,980,000.00
684天
86,76
6
註：本承攬判予於技術評審得分等於或超過總分的65%(百分之六十五)的標書中報價最低之競投者。
5. 按照第4點的評審結果匯總表顯示所有合資格競投者於標書技術評審得分均超過總分的65%(百分之六十五)；同時，評審委員會於評審報告(附件四)中的結論表示本次公開招標出現兩名競投者的標書報價為最低，分別為6號競投者B-C合作經營，價格為MOP$456,000,000.00及施工期698天，以及10號競投者T工程有限責任公司，價格為MOP$456,000,000.00及施工期700天。
6. 於是次公開招標的評標標準中(上述第3點)並未有對標書報價最低之競投者多於一名時的處理方式作出考慮；同時，兩名報價最低的競投者，6號競投者B-C合作經營及10號競投者T工程有限責任公司在標書技術評中分別取得總分的90.94%及91.17%，差距只有0.23%。基於是次公開招標的評標標準中並未有訂定標書報價最低之競投者多於一名時的處理方式，因此未能擇優甄選出一間具備資質實施本項目的公司，在無法作出判給之情況下，本辦公室建議對本次公開招標競投不作出判給及消滅本次招標程序。
7. 本辦公室之法律範疇人員已透過第8/2013號備忘錄提供了其法律意見(附件六)。
8. 為此，現呈請 行政長官閣下：
- 對本次公開招標作出不判給承攬之決定及根據《行政程序法典》第一百零三條第二款b)項之規定宣告«新城填海區E1區填土及提堰建造工程»的招標程序消滅(基於是次公開招標的評標標準中並未有訂定標書報價最低之競投者多於一名時的處理方式，無法作出判給)。
高級技術員
XXX
Tendo o Coordenador do Gabinete para o Desenvolvimento de Infra-estruturas lavrado o seguinte despacho:
“司長 閣下
1. 根據評標委員會所提交之標書評審報告及本辦公室法律專家的分析意見，現呈請行政長官 閣下：
- 對本公開招標作出不判給承攬的決定；
- 根據《行政程序法典》第103條第2款b項的規定，宣告«新城填海區填土及堤堰建造工程»的招標程序消滅。
2. 呈上級考慮。”
- Em consequência, o Exm.º Secretário para as Obras Públicas e Transportes proferiu, em 16 de Julho de 2013, exarado na referida Proposta nº 708/GDI/2013, o seguinte despacho:
“尊敬的 行政長官閣下
　　　　　本人同意陳主任的意見，僅請行政長官閣下考慮及審批。”
- Em 24.7.2013, por Sua Excelência o Chefe do Executivo, foi proferido o seguinte despacho:
“同意劉司長的意見。”
*
Este é o acto recorrido.
*
No vertente caso, foram admitidas ao concurso onze concorrentes, tendo duas delas, ora recorrentes A, e o consórcio formado pelas sociedades B e C, oferecido o preço mais baixo de entre as propostas apresentadas, para além de terem obtido na respectiva avaliação técnica uma pontuação igual ou superior a 65%.
Perante a tal situação de empate, e com fundamento na falta de fixação prévia de critérios de desempate no anúncio e no programa de concurso, a dona da obra ora entidade recorrida decidiu não adjudicar a dita empreitada e, ao mesmo tempo, declarou a extinção do procedimento concursal.
Inconformadas com tal decisão, ambas as recorrentes intentaram recurso contencioso.
Vejamos, em primeiro lugar, as razões invocadas pela recorrente A.
Defende a recorrente que o acto recorrido padece do vício de violação de lei, por entender que, face ao critério geral de adjudicação previsto no artigo 94º, nº 1 do Decreto-Lei nº 74/99/M, a decisão de adjudicação recaia necessariamente na proposta que ofereça melhores garantias de boa execução técnica da obra, pelo que, sempre que se verifique o empate entre as propostas, tal critério geral será sempre aplicável, independentemente dos factores de ponderação que se venham a plasmar no concurso.
Salvo o devido respeito por opinião diversa, entendemos não assistir razão à recorrente.
Preceitua-se no artigo 94º do Decreto-Lei nº 74/99/M o seguinte:
“1. O critério no qual se baseia a adjudicação é o da proposta que ofereça melhores garantias de boa execução técnica da obra, implicando a ponderação de diversos factores, designadamente o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rendibilidade, o valor técnico, e quaisquer outros que revistam especial interesse público.
2. Os factores cuja ponderação deva ser aplicada, são indicados no anúncio e no programa do concurso.
3(…)”
É verdade que a lei manda atender, na adjudicação, à proposta que “ofereça melhores garantias de boa execução técnica da obra”, mas não podemos deixar de ter em linha de conta que o proponente terá que ponderar ainda, segundo se refere na lei, diversos factores, designadamente o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rendibilidade, o valor técnico, etc., devendo todos esses factores, se se entender pertinentes, estarem indicados com antecedência no anúncio e no programa do concurso.
Isso é o que resulta da conjugação daquela norma e da alínea f) do nº 1 do artigo 55º do mesmo diploma legal, em que se refere que “o programa do concurso destina-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo e deve especificar o critério de apreciação das propostas para adjudicação da empreitada, com indicação dos factores de ponderação e da importância que lhes é atribuída”.
O anúncio do concurso é o acto através do qual a Administração declara a intenção de contratar e para tal formula uma proposta ou uma oferta ao público, a fim de os eventuais interessados apresentarem novas propostas, enquanto o programa de concurso é o documento destinado a definir os termos a que obedece o procedimento do concurso.1
Da conjugação dessas duas normas resulta uma vinculação do proponente ou dono da obra aos critérios de adjudicação por si fixados no anúncio e no programa do concurso, não podendo o mesmo recorrer a outros não previamente especificados, sob pena de violação de lei.
　　　　Em boa verdade, essa questão já foi objecto de diversas apreciações na jurisprudência.
Cita-se, a título exemplificativo e em termos de direito comparado, o Acórdão do STA, de 27.4.1995, BMJ, 446º, pág. 326, nele se decidiu que “o dono da obra está vinculado a efectuar a adjudicação da empreitada segundo os critérios ou factores constantes do anúncio e do programa do concurso, violando a lei se se afastar desses critérios ou optar por outros”.
Também um outro Acórdão do STA, de 11.2.1999, referiu que “a autoridade adjudicante está obrigada a decidir com base na conjugação dos critérios enumerados (vinculação positiva) e a não considerar qualquer outro tipo de factores de apreciação diferentes dos enunciados (vinculação negativa)”.
Já na RAEM, temos o Acórdão do TSI, de 21.9.2006, no Processo nº 201/2004, nele se entendeu o seguinte:
“A análise das propostas aceites a concurso é efectuada segundo critérios de avaliação previamente definidos, em cuja escolha goza a Administração de elevado grau de discricionariedade;
Porém, estabelecidos e consolidados aqueles critérios, a eles se encontra vinculada a Administração, dispondo, de todo o modo, de larga margem de livre apreciação relativamente à ponderação e valoração dos respectivos factores de avaliação, tendo sempre em vista a prossecução do interesse público;
Daí que o controlo jurisdicional, a intervenção do juiz, fique apenas reservada aos casos de erro grosseiro ou manifesto na apreciação, representação e interpretação dos factos, designadamente no não cumprimento ou afastamento dos critérios de avaliação pré-definidos, ou criação e introdução de qualquer novo, em fase de apreciação das propostas.”
No caso vertente, por se verificar um empate entre as recorrentes, mais precisamente, uma vez que a adjudicação só poderia ser atribuída a um único concorrente, mas ambas as recorrentes, para além de obterem pontuação igual ou superior a 65% do total de pontuação na avaliação técnica de acordo com o exigido no programa de concurso, apresentaram propostas de mais baixo preço, pelo que entendemos que na falta de estipulação prévia de outros critérios de desempate no anúncio e no programa de concurso, não merece reparo a decisão da entidade recorrida que decidiu não efectuar a adjudicação da empreitada em causa.
Em boa verdade, admitimos que a Administração cometeu uma falta que não deveria cometer, por não ter fixado previamente critérios em caso de empate, mas não podemos deixar de afirmar que foi exactamente para salvaguardar o interesse público e assegurar a própria transparência do procedimento concursal que a entidade recorrida estava impedida de aplicar outro critério que não fosse o mencionado no anúncio e no programa do concurso, nos termos previstos no nº 2 do artigo 94º do Decreto-Lei nº 74/99/M.
Aqui chegados, salvo o devido respeito, somos a entender que não se verifica a alegada violação do disposto no artigo 94º do Decreto-Lei nº 74/99/M.
*
Alega ainda a recorrente que conforme o que está escrito no Memorando 8/2013, bem demonstra que o autor do Memorando considerou que o artigo 94º do Decreto-Lei nº 74/99/M poderia servir como critério diferenciador.
Melhor dizendo, defende a recorrente que o autor do Memorando 8/2013, o qual fazia parte da fundamentação jurídica do acto recorrido, considerou que o artigo 94º do Decreto-Lei nº 74/99/M serviria no caso em apreço como critério diferenciador, apenas entendeu que tal critério não foi suficientemente diferenciadora das propostas em concreto.
Importa salientar que, pese embora o acto recorrido tenha citado a opinião jurídica inserida no Memorando 8/2013, nele se refere que não era possível aplicar um critério claramente diferenciador entre as duas propostas, tendo em vista uma diferença de 0,23% no tocante à avaliação técnica, mas salvo o devido respeito, entendemos que aquele Memorando mais não seja do que um mero parecer jurídico sem força vinculativa.
Se atentarmos bem no texto do acto recorrido, podemos concluir sem margens para dúvidas que a decisão da não adjudicação resulta exclusivamente da falta de fixação prévia de critérios para determinar, de entre os concorrentes empatados, o adjudicário, e não foi por causa da impossibilidade de aplicação de um critério claramente diferenciador entre as duas propostas.
Mesmo que assim não entenda, também não há dúvidas de que, tal como acima explicado, o disposto no nº 2 do artigo 94º do Decreto-Lei nº 74/99/M só consente ao proponente ou dono da obra utilizar os critérios de adjudicação previamente escolhidos e fixados no anúncio e no programa de concurso, sob pena de violação daquela disposição legal, daí que, mesmo que a alegada diferença na valoração técnica das propostas não fosse mínima, conforme entende a recorrente, a entidade recorrida também não podia aplicar nenhum outro critério que não fosse o mencionado no anúncio e no programa de concurso.
Como diz o Digno Magistrado do Ministério Público, e bem, para todas as concorrentes cuja pontuação global seja igual ou superior a 65%, o único factor diferenciador é o preço apresentado na proposta, sendo irrelevantes as outras vantagens existentes em qualquer das propostas, sendo assim, não pode a diferença de 0,23 no tocante à avaliação técnica, ser valorizada como factor de adjudicação.
Improcede, assim, o recurso nesta parte.
*
Entende ainda a recorrente que o artigo 96º do Decreto-Lei nº 74/99/M prevê um leque taxativo de circunstâncias de não adjudicação, sendo que, em todas as outras circunstâncias, a Administração está obrigada a adjudicar.
Estatui-se no artigo 96º do Decreto-Lei o seguinte:
“O dono da obra tem o direito de não adjudicar a empreitada:
a) Quando resolva adiar a execução da obra por prazo superior a um ano;
b) Quando todas as propostas, ou a mais conveniente, ofereçam preço total consideravelmente superior ao valor para efeitos do concurso;
c) Quando todas as propostas, ou a mais conveniente, ofereçam preço total consideravelmente inferior ao valor para efeitos do concurso, e as razões justificativas não sejam suficientemente esclarecedoras;
d) Quando, tratando-se de propostas condicionadas, ou de projectos ou variantes da autoria dos concorrentes, as condições oferecidas e os projectos ou variantes lhe não convenham;
e) Quando, por grave circunstância superveniente, tenha de proceder-se à revisão e alteração do projecto posto a concurso;
f) Quando haja forte presunção de conluio entre os concorrentes, nomeadamente nos termos do nº 1 do artigo 5º;
g) Quando, na sequência de concurso limitado por prévia qualificação, ocorra a situação prevista no nº 4 do artigo 109º.”
Na perspectiva da recorrente, se se entendesse que artigo 96º do Decreto-Lei nº 74/99/M contém apenas alguns dos casos de não adjudicação seria entender que a Administração poderia decidir pela não adjudicação quando lhe aprouvesse.
Sobre essa questão, convém ter em linha de conta o regime aplicável em Portugal.
Previa-se nos termos do artigo 95º do Decreto-Lei nº 235/86, de 18 de Agosto que, verificadas determinadas circunstâncias, o dono da obra podia decidir pela não adjudicação da empreitada.
Por ter surgido controvérsias sobre a questão de saber se o dono da obra podia não proceder à adjudicação ou devia não proceder à adjudicação, o Decreto-Lei nº 405/93 da República contribuiu decisivamente para desfazer equívocos ao determinar que, verificadas determinadas circunstâncias previstas na lei, o dono da obra não podia adjudicar a empreitada.
Tem-se entendido na doutrina e na jurisprudência dominante que aquele novo preceito não se desviou da orientação do que seguia no diploma anterior, isto é, em qualquer das circunstâncias previstas naquele artigo, a Administração tinha o dever de não adjudicar a empreitada, ou seja, tratava-se de um poder vinculado e não meramente discricionário da Administração.
Como sendo aquele o espírito da lei, somos a entender que, no que toca ao regime de Macau, a situação será a mesma: ocorrendo qualquer das circunstâncias enumeradas no artigo 96º do Decreto-Lei nº 74/99/M, o dono da obra tem o dever de não adjudicar a empreitada, isto é, não deve haver escolha por parte do dono da obra de proceder ou não à adjudicação, mas sim, terá mesmo que deixar de adjudicar a empreitada.
Mas para além desses casos, entendemos que pode ainda haver outras circunstâncias em que o dono da obra pode não proceder à adjudicação.
Em boa verdade, apenas se prevê na lei que, ocorrendo qualquer das circunstâncias enumeradas no artigo 96º do Decreto-Lei nº 74/99/M, a Administração ou o dono da obra tem o dever de não adjudicar a empreitada, mas nada impede que ela venha a decidir pela não adjudicação em outras circunstâncias (considerando que não há qualquer tipo de proibição legal quanto a esse aspecto), se assim o entender, se o que está em causa é a prossecução ou a defesa do interesse público.
Sendo assim, improcedem as razões da recorrente quanto a esta parte.
*
Alega ainda a recorrente que o acto recorrido incorre em violação do disposto no artigo 103º, nº 2, alínea b) do Código de Procedimento Administrativo, por entender não estar perante um caso em que não existem critérios de diferenciação que permitissem chegar a uma decisão sobre as propostas, pelo que defende não existir qualquer impossibilidade de decisão sobre quem deva ser o adjudicário no concurso.
Dispõe o artigo 103º, nº 2, alínea b) daquele diploma legal que “o órgão competente para a decisão pode declarar o procedimento extinto…quando a finalidade a que este se destinava ou o objecto da decisão se revelarem impossíveis ou inúteis”.
Trata-se daquelas situações em que, ocorrendo circunstâncias supervenientes que tornem impossível ou inútil a finalidade do procedimento ou a própria decisão, seria pura perda de tempo manter-se o procedimento com vida.2
Em nossa modesta opinião, e na linha de pensamento acima tecida em torno da falta de fixação de outros critérios que permitissem resolver esse impasse, tornou-se legalmente impossível determinar o adjudicário, pelo que não resta outra solução senão determinar a não adjudicação da empreitada, com a consequente extinção do procedimento do concurso, por que o objectivo que se pretendia atingir com o tal procedimento se havia tornado impossível.
Nesta conformidade, não se verifica a alegada violação da alínea b) do nº 2 do artigo 103º do Código de Procedimento Administrativo.
Aqui chegados, julga-se improcedente o recurso interposto pela recorrente A.
*
Em relação ao recurso interposto pelas recorrentes B e C, verifica-se que estas recorrentes invocaram relativamente ao mesmo acto administrativo diversos vícios, tendo alguns deles sido apreciados, conforme explicado acima, pelo que limitamo-nos a conhecer das restantes questões suscitadas por aquelas recorrentes.
Alegam as recorrentes que o acto recorrido viola o princípio da legalidade.
Salvo o devido respeito, e ao contrário do que se alega pelas recorrentes, não se descortina qualquer violação daquele princípio.
De facto, tal como acima explicado, resulta uma vinculação do proponente ou do dono da obra aos critérios de adjudicação por si fixados no anúncio e no programa de concurso, não podendo recorrer a outros não previamente especificados, sob pena de violação de lei.
Mais precisamente, o princípio da legalidade seria violado se o dono da obra aplicasse critérios de adjudicação que não estivessem previamente fixados, fazendo com que os demais interessados estariam impedidos de concorrer em sã concorrência.
Nestes termos, ao contrário do que pensam as recorrentes, verifica-se que a conduta da Administração pautou-se pela legalidade, pelo que bem andou a mesma ao não proceder à adjudicação e declarar extinto o procedimento concursal, com fundamento no disposto na alínea b) do nº 2 do artigo 103º do CPA.
Improcedem, assim, as razões invocadas pelas recorrentes no concernente à violação do princípio da legalidade.
*
Invocam ainda as recorrentes que o acto recorrido afronta o princípio da boa fé.
Segundo Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro e José Cândido de Pinho, “o princípio da boa fé significa que ao valorar os comportamentos a lei impõe sempre que se avalie da correcção e probidade dos intervenientes em dada situação ou relação tutelada pelo direito”.
Ensinam os mesmo autores que “o conceito de boa fé é passível de dois distintos significados: um, objectivo, em que a boa fé aparece erigida como norma de conduta, constante da própria previsão normativa; outra, subjectiva, em que a boa fé se traduz na consciência ou convicção de se ter um comportamento conforme o direito. Deste modo, no exercício da actividade administrativa, a Administração e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras de boa fé.”
Embora seja verdade que a Administração não logrou fixar previamente critérios de desempate, mas não se provou que isso foi feito intencionalmente, antes pelo contrário, provado está que logo que detectada a situação, decidiu encerrar o procedimento concursal, em nome da salvaguarda do interesse público e da própria transparência do procedimento, por considerar que não se podia aplicar nenhum outro critério que não fosse o mencionado no anúncio e no programa de concurso.
Nestes termos, somos a entender que a medida tomada pelo dono da obra bem assegurava as expectativas de todos os concorrentes, assim como a confiança que os mesmos depositavam na Administração, pelo que, conclui-se pela inexistência do vício alegado.
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Finalmente, no que toca à alegada violação do princípio da racionalização de recursos, estamos em crer que, embora se venham a registar alguns gastos extras com a abertura de um novo procedimento para o mesmo fim, situação que poderia ser evitada se o dono da obra tivesse previamente acautelado, mas de qualquer modo, por estar em causa a falta de fixação de outros critérios que permitissem determinar o adjudicário, não resta ao dono da obra outra alternativa senão determinar a não adjudicação da empreitada, com a consequente extinção do procedimento do Concurso, tudo em consonância com as disposições legais já acima expostas.
Em boa verdade, para fazer face à situação de empate, a abertura de um novo procedimento para o mesmo fim não deixa de ser necessária, em nome da salvaguarda dos princípios da transparência, igualdade e imparcialidade do procedimento concursal, em detrimento do princípio da racionalização de recursos.
Nesta conformidade, por não se verificarem os apontados vícios de violação de lei, julgamos improcedente o recurso interposto pelas recorrentes B e C.
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III) DECISÃO
Face ao exposto, acordam em julgar improcedentes os recursos contenciosos apresentados pelas recorrentes A, e o consórcio formado pelas sociedades B e C.
Custas pelas recorrentes, fixando-se, para cada uma delas, a taxa de justiça em 8 U.C.
Registe e notifique.
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RAEM, 18 Fevereiro de 2016
Tong Hio Fong
Fui Presente Lai Kin Hong
Joaquim Teixeira de Sousa João A. G. Gil de Oliveira

D
1 Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro e José Cândido de Pinho, in Código do Procedimento Administrativo de Macau Anotado e Comentado, Fundação Macau e SAFP, página 955 e 956
2 Obra citada, pág. 521
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Recurso Contencioso 555/2013 Página 46