Processo nº 87/2016 Data: 25.02.2016
(Autos de recurso penal)
Assuntos : Crime de “tráfico de estupefacientes”.
Erro notório.
Pena.
SUMÁRIO
1. A prova de um crime não depende exclusivamente da existência de testemunhas presenciais nem a convicção do Tribunal tem de limitar-se a este tipo de prova, podendo sustentar-se em prova instrumental que lógicamente ponderada e encarada permite inferir a factualidade imputada.
2. Na determinação da medida da pena, adoptou o Código Penal de Macau no seu art.º 65.º, a “Teoria da margem da liberdade”, segundo a qual, a pena concreta é fixada entre um limite mínimo e um limite máximo, determinados em função da culpa, intervindo os outros fins das penas dentro destes limites.
O relator,
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José Maria Dias Azedo
Processo nº 87/2016
(Autos de recurso penal)
ACORDAM NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
Relatório
1. A, arguido com os sinais dos autos, vem recorrer do Acórdão pelo Colectivo do T.J.B. prolatado em 25.11.2015, motivando para, a final, produzir as conclusões seguintes:
“1.ª O recorrente foi condenado pela prática de um crime de tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas na pena de 7 anos de prisão.
2.ª O Tribunal a quo deu como provado que o recorrente exercia a actividade de tráfico ilícito estupefacientes ou de substâncias psicotrópicas desde Agosto de 2014.
3.ª Não resultou da prova produzida qualquer outro momento de tráfico de droga excepto a troca ocorrida entre o recorrente e a arguida B a 8 de Outubro de 2014.
4.ª A testemunha (então arguida) C não compareceu na audiência de discussão e julgamento, nem o seu depoimento foi reproduzido através dos meios legalmente admissíveis, pelo que não pode o mesmo servir de base para o apuramento da verdade dos factos.
5.ª Se de alguma forma o Tribunal a quo valorou as declarações desta testemunha para dar como provado tal facto, incorreu na violação do art. 336.°, n.° 1 do CPP.
6.ª Não tendo sido produzida qualquer outra prova acerca do mesmo facto, padece a decisão recorrida do vício de erro notório na apreciação da prova, no que tange a este facto.
7.ª Efectivamente, nem os co-arguidos cujas declarações foram lidas em audiência, nem as testemunhas de acusação em algum momento mencionaram qualquer acontecimento anterior (ou posterior) a Outubro de 2014.
8.ª Quanto à intervenção processual de C, sempre se deve acrescentar que o reconhecimento efectuado a fls. 295 não pode sequer ser valorado porque desrespeitados foram os trâmites preceituados no art. 134.°, n.° 2.
9.ª C nas suas declarações a fls. 282 referiu que comprou a um senhor desconhecido produtos ilegais por 20 vezes durante o mês de Agosto de 2014.
10.ª O documento fornecido pelo Corpo de Polícia de Segurança Pública, junto aos autos a 3 de Novembro de 2015, revela que durante o mês de Agosto o recorrente só esteve em Macau durante sete dias.
11.ª O facto assente no ponto 1 não poderia ter sido dado como provado, por não assentar em prova alguma produzida na audiência.
12.ª O facto assente no ponto 2 também não poderia ter sido dado como provado.
13.ª É verdade que o arguido utilizava o referido contacto telefónico no momento em que foi detido, mas nada indica que ele tivesse utilizado esse número anteriormente.
14.ª Não existe qualquer comprovação de que este contacto telefónico tivesse sido por ele requerido ou adquirido, por exemplo, muito embora tenham sido juntos elementos de muitos outros contactos telefónicos, designadamente a fls. 252 e ss.
15.ª Tendo em conta o circunstancialismo do crime, a pena aplicada ao recorrente foi demasiado severa, tendo ultrapassado largamente a medida da sua culpa, limite acima do qual a pena se torna injusta, nos termos preconizados pelo art. 40.°, n.° 2 do Código Penal.
16.ª A punição encontrada vai ainda muito além do que requerem as exigências de prevenção criminal, dessa forma traindo os critérios de determinação da medida da pena espelhados no art. 65.° do Código Penal.
17.ª O arguido é um delinquente primário, tendo já atingido os seus 63 anos de idade.
18.ª Ser sujeito a uma punição tão severa nesta fase da sua vida é desumano, não havendo culpa ou factualidade que possam justificar uma reprimenda tão cruel.
19.ª Tudo aponta para que a ingenuidade e ignorância do recorrente tenham sido exploradas por terceiros que se utilizaram dele para conduzir as suas actividades ilícitas.
20.ª O recorrente, como decorre das suas declarações em sede de audiência e julgamento sempre se dispôs a narrar os acontecimentos na íntegra.
21.ª O recorrente disponibilizou-se a colaborar com as entidades no sentido de identificar o sujeito responsável pela actividade desenvolvida. O facto de ter sido logo encarcerado irremediavelmente dificultou tal tarefa.
22.ª O recorrente mal foi interceptado consentiu que os agentes da Polícia Judiciária conduzissem uma revista na sua pessoa, como resulta do depoimento da testemunha D e do documento de fls. 12.
23.ª O recorrente conduziu os agentes da Polícia Judiciária à sua residência, autorizou que efectuassem uma busca e não foi encontrado qualquer vestígio de produtos ilegais ou de quaisquer instrumentos para a actividade de tráfico de droga, o que afasta a tese de que o recorrente fazia de tal actividade um modo de vida.
24.ª O recorrente admitiu prontamente os factos de que vem acusado, apenas tendo reiterado que pensava que se tratavam de produtos de estimulação sexual (como o são, aliás, muitas das drogas cujo tráfico é proibido).
25.ª A censurabilidade que se pode fazer ao recorrente no sentido de que deveria saber que se tratavam de substâncias ilegais não se pode estender nem fazer olvidar a sua disponibilidade contínua para narrar os factos como sucederam.
26.ª O recorrente na audiência de discussão e julgamento afirmou expressamente que confessava os factos (cf., entre outras, as suas palavras proferidas no minuto 00:23:00 da transcrição, a fls. 8 do doc. n.° 1, ou as suas últimas palavras, no minuto 01:21:00, a fls. 27) de que vinha acusado.
27.ª As quantidades de droga apreendidas ao arguido, dentro do panorama global da actividade e em específico da RAEM, não são de forma alguma excessivas ou escandalosas.
28.ª A quantidade de 1.11 gramas de ketamina é menor do que a quantidade de dois dias de uso diário.
29.ª A quantidade de 2.71 gramas de metanfetamina encontrada na sua posse também não é elevada, se a compararmos com as quantidades que normalmente são encontradas noutros casos na RAEM e que ditam penas semelhantes.
30.ª Podemos apontar, como referência, o Acórdão deste Tribunal proferido no Processo n.° 568/2012, em que uma pessoa estrangeira foi encontrada com 479.64 gramas de heroína e foi condenada na pena de sete anos e seis meses de prisão.
31.ª A pena de sete anos de prisão é desproporcionada aos actos praticados pelo recorrente, um sujeito de idade avançada que foi apanhadoi a traficar ocasionalmente produtos proibidos.
32.ª Uma pena tão elevada está reservada para casos mais marcantes em que um sujeito tenha feito do tráfico de droga o meio de subsistência da sua vida, explorando a fragilidade dos consumidores.
33.ª Uma pena tão elevada está reservada para criminosos que tenham posto em circulação doses consideráveis de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, dessa forma contaminando a sociedade que os circunda.
34.ª O acórdão recorrido padece de erro notório na apreciação da prova, quanto aos pontos 1 e 2 da factualidade assente, e violou as normas do art. 40.°, n.° 2 e do art. 65.° do Código Penal, na determinação da medida da pena”.
A final, considera que: “devem ser rasurados dois dos factos assentes no acórdão recorrido, por resultarem de erro notório na apreciação da prova e, ainda, deve a medida da pena ser consideravelmente reduzida para mais fielmente reflectir a culpa do arguido e os factos subjacentes à condenação”; (cfr., fls. 475 a 485 que como as que se vierem a referir, dão-se aqui como reproduzidas para todos os efeitos legais).
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Respondeu o Ministério Público pugnando pela improcedência do recurso; (cfr., fls. 511 a 516).
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Adequadamente admitido o recurso, vieram os autos a este T.S.I..
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Em sede de vista juntou o Ilustre Procurador Adjunto o seguinte douto Parecer:
“Na Motivação de fls.476 a 485 dos autos, o recorrente assacou, ao douto Acórdão em escrutínio, o erro notório na apreciação de prova no que respeite aos 1° e 2° factos provados, e a violação das disposições nos n.°2l do art.40° e art.65° do Código Penal de Macau.
Antes de mais, sufragamos inteiramente as criteriosas explanações do ilustre Colega na Resposta (cfr. fls.511 a 516 dos autos), no sentido do não provimento da invocada violação.
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Quanto ao «erro notório na apreciação de prova» previsto na c) do n.°2 do art.400° do CPP, é pacífica e consolidada, no nosso actual ordenamento jurídico de Macau, a seguinte jurisprudência (cfr. a título exemplificativo, Acórdãos do Venerando TUI nos Processo n.°17/2000, n.°16/2003, n.°46/2008, n.°22/2009, n.°52/2010, n.°29/2013 e n.°4/2014): O erro notório na apreciação da prova existe quando se dão como provados factos incompatíveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, ou que se retirou de um facto tido como provado uma conclusão logicamente inaceitável. O erro existe também quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada ou as legis artis. Tem de ser um erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta.
Ora, as conclusões 1ª a 14ª da Motivação demonstram claramente que o recorrente arrogou, no fundo, a inexistência e insuficiência da prova para sustentar a decisão de dar por provados os 1° e 2° factos, quais são que «約自2004年8月起，嫌犯A開始在本澳從事販毒活動。» e «在販毒過程中，嫌犯A通常使用號碼為XXX之手提電話與欲購買毒品的人士聯絡。»
Ressalvado o respeito pela opinião diferente, não podemos deixar de entender que a argumentação do recorrente não se integra em nenhuma das categorias do «erro notório na apreciação de prova».
De outro lado, a mesma argumentação aduzida em sede do «erro notório na apreciação de prova» mostram nitidamente que ele pretendeu pôr em crise a apreciação e livre convicção do Tribunal a quo sobre os meios de prova, tentando sobrepor a sua valorização sobre a do Tribunal.
O que justifica que recordamos o ensinamento do Venerando TUI no seu Processo n.°13/2001: O recorrente não pode utilizar o recurso para manifestar a sua discordância sobre a forma como o tribunal a quo ponderou a prova produzida, pondo em causa, deste modo, a livre convicção do julgador.
Por sua vez, o Venerando TSI inculca (aresto no Proc. n.°470/2010): Assim, sendo que o erro notório na apreciação da prova nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto do Tribunal e aquela que entende adequada o Recorrente, irrelevante é, em sede de recurso, alegar-se como fundamento do dito vício, que devia o Tribunal ter dado relevância a determinado meio probatório para formar a sua convicção e assim dar como assente determinados factos, visto que, desta forma, mais não se faz do que pôr em causa a regra da livre convicção do Tribunal.
Em conformidade com todas as sensatas jurisprudências supra citadas, afigura-se-nos inquestionável que não se verifica o invocado «erro notório na apreciação de prova», sendo os argumentos do recorrente supra transcritos vedado pelo preceito no art.114° do CPP.
Tendo em consideração a quantidade dos materiais estupefacientes vendidos e na posse pelo recorrente, e atendendo à moldura prevista no n.°1 do art.8° da Lei n.°17/2009, inclinamos, com uma hesitação, a opinar que não se verifica in casu a arrogada severidade excessiva da pena aplicada de sete anos de prisão.
Por todo o expendido acima, propendemos pela total improcedência do presente recurso”; (cfr., fls. 528 a 529).
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Cumpre decidir.
Fundamentação
Dos factos
2. Estão provados e não provados os factos como tal elencados no Acórdão recorrido a fls. 435-v a 437, e que aqui se dão como integralmente reproduzidos.
Do direito
3. Insurge-se o arguido contra o Acórdão que o condenou como autor de 1 crime de “tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas”, p. e p. pelo art. 8°, n.° 1 da Lei n.° 17/2009 na pena de 7 anos de prisão, imputando-lhe o vício de “erro notório na apreciação da prova” e “excesso de pena”.
Vejamos se lhe assiste razão.
–– Quanto ao alegado “erro notório na apreciação da prova” tem este T.S.I. considerado que o mesmo, “(…) apenas existe quando se dão como provados factos incompatíveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou, ou que se retirou de um facto tido como provado uma conclusão logicamente inaceitável. O erro existe também quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras de experiência ou as legis artis. Tem de ser um erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores”.
De facto, “É na audiência de julgamento que se produzem e avaliam todas as provas (cfr. artº 336º do C.P.P.M.), e é do seu conjunto, no uso dos seus poderes de livre apreciação da prova conjugados com as regras da experiência (cfr. artº 114º do mesmo código), que os julgadores adquirem a convicção sobre os factos objecto do processo.
Assim, sendo que o erro notório na apreciação da prova nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto do Tribunal e aquela que entende adequada o Recorrente, irrelevante é, em sede de recurso, alegar-se como fundamento do dito vício, que devia o Tribunal ter dado relevância a determinado meio probatório para formar a sua convicção e assim dar como assente determinados factos, visto que, desta forma, mais não se faz do que pôr em causa a regra da livre convicção do Tribunal”; (cfr., v.g., o recente Ac. deste T.S.I. de 08.10.2015, Proc. n.° 746/2015 e de 14.01.2016, Proc. n.° 1053/2015).
Como também já tivemos oportunidade de afirmar:
“Erro” é toda a ignorância ou falsa representação de uma realidade. Daí que já não seja “erro” aquele que possa traduzir-se numa “leitura possível, aceitável ou razoável, da prova produzida”.
Sempre que a convicção do Tribunal recorrido se mostre ser uma convicção razoavelmente possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve a mesma ser acolhida e respeitada pelo Tribunal de recurso.
O princípio da livre apreciação da prova, significa, basicamente, uma ausência de critérios legais que pré-determinam ou hierarquizam o valor dos diversos meios de apreciação da prova, pressupondo o apelo às “regras de experiência” que funcionam como argumentos que ajudam a explicar o caso particular com base no que é “normal” acontecer.
Não basta uma “dúvida pessoal” ou uma mera “possibilidade ou probabilidade” para se poder dizer que incorreu o Tribunal no vício de erro notório na apreciação da prova; (cfr., v.g., o recente Ac. deste T.S.I. de 07.01.2016, Proc. n.° 831/2015 e de 14.01.2016, Proc. n.° 863/2015).
Esclarecido que assim cremos ficar o sentido e alcance do imputado vício da decisão da matéria de facto, vejamos.
Diz o arguido ora recorrente que “O Tribunal a quo deu como provado que o recorrente exercia a actividade de tráfico ilícito estupefacientes ou de substâncias psicotrópicas desde Agosto de 2014”, mas que, “Não resultou da prova produzida qualquer outro momento de tráfico de droga excepto a troca ocorrida entre o recorrente e a arguida B a 8 de Outubro de 2014”.
E, assim, conclui que “Não tendo sido produzida qualquer outra prova acerca do mesmo facto, padece a decisão recorrida do vício de erro notório na apreciação da prova, no que tange a este facto”.
Por sua vez, considera também que “O facto assente no ponto 2 também não poderia ter sido dado como provado”, afirmando que “É verdade que o arguido utilizava o referido contacto telefónico no momento em que foi detido, mas nada indica que ele tivesse utilizado esse número anteriormente”.
Como se vê, em causa estão os dois primeiros factos elencados como “provados”: o primeiro, onde se diz que o recorrente “iniciou a sua actividade de tráfico de estupefacientes em Agosto de 2014”, e o segundo, que dá conta que “nesta actividade utilizava o mesmo recorrente o telemóvel com o n.° XXX”.
E, sendo que o ora recorrente foi (apenas) interceptado no dia 08 de Outubro de 2014, contesta o mesmo os assinalados factos, afirmando que não existia (ou existiu) material probatório para se dar os mesmos como provados.
Porém, e sem prejuízo do muito respeito por opinião em sentido diverso, outra é a nossa opinião.
Antes de mais, adequado se mostra de consignar que – mesmo em processo penal – a “verdade material” é uma verdade que não é “absoluta”, sendo (apenas) uma “verdade judicial prática” e uma “verdade processual válida”, (isto é, que não é obtida a “todo o preço”).
Porém, e se verdade é que o Tribunal não tem uma “bola de cristal” que lhe permite chegar à mais verdadeira (e absoluta) das verdades, o certo é que também não está impedido de tirar ilações, (e presumir), com base no que lhe ditam as regras de experiência, ou seja, do que normalmente acontece.
No caso, importa atentar que em audiência de julgamento prestaram depoimento agentes da Polícia Judiciária, e que o Colectivo a quo indicou (também) expressamente tal elemento probatório como essencial para a sua convicção, esclarecendo que nos mesmos se expos, (com bastante detalhe), a investigação que encetaram após as informações que obtiveram, assim como as diligências levadas a cabo até a detenção do recorrente (e outros arguidos dos autos).
Perante isto, (cfr., a fundamentação a fls. 437 a 438), motivos não há para se considerar que inexistiu prova dos ditos dois primeiros factos, até porque, como indicam as referidas regras de experiência, (normalmente), em processos desta natureza, (de “tráfico”), razoável é que antes da detenção dos arguidos haja sempre um “período de investigação”, (vigilância), em que se tenta clarificar e certificar vários aspectos, nomeadamente, se existe (efectivamente) crime ou motivos que confirmem eventual suspeita, o seu modus operandi e forma e nível de (eventual) envolvimento de outras pessoas, sendo assim de considerar “normal” uma situação como a dos autos. (Aliás, e como é sabido, a prova de um crime não depende exclusivamente da existência de testemunhas presenciais nem a convicção do Tribunal tem de limitar-se a este tipo de prova, podendo sustentar-se em prova instrumental que lógicamente ponderada e encarada permite inferir a factualidade imputada; cfr., neste sentido, o Ac. da Rel. Guimarães de 11.01.2016, Proc. n.° 114/12, in “www. dgsi.pt”).
–– Passemos agora para a “pena”.
Em matéria de determinação da medida da pena tem este T.S.I. considerado que: “Na determinação da medida da pena, adoptou o Código Penal de Macau no seu art.º 65.º, a “Teoria da margem da liberdade”, segundo a qual, a pena concreta é fixada entre um limite mínimo e um limite máximo, determinados em função da culpa, intervindo os outros fins das penas dentro destes limites”; (cfr., v.g., o recente Ac. deste T.S.I. de 08.10.2015, Proc. n° 746/2015, de 07.01.2016, Proc. n.° 1036/2015 e de 14.01.2016, Proc. n.° 863/2015).
No caso, condenado que foi na pena de 7 anos de prisão, diz o recorrente que é a mesma excessiva.
Também aqui, outro é o nosso ponto de vista.
De facto, ao crime em questão cabe a pena de 3 a 15 anos de prisão, e, como se vê, em causa não está apenas a “droga encontrada na posse do recorrente após a sua detenção”, (que também não corresponde ao que o mesmo alega ser), sendo de ter em conta que provado ainda está que efectuou uma transacção no valor de HKD$3.000,00 pouco antes de detido, (a 18.10.2014), e que igualmente se provou que já se vinha dedicando a esta actividade desde “Agosto de 2014”.
Nesta conformidade, atenta a moldura penal para o crime cometido, os critérios estatuídos nos art°s 40° e 65° do C.P.M. e as fortes necessidades de prevenção deste tipo de crime, excessiva não se mostra a pena aplicada.
Tudo visto, resta decidir.
Decisão
4. Em face do exposto, em conferência, acordam negar provimento ao recurso.
Pagará o arguido 6 UCs de taxa de justiça.
Macau, aos 25 de Fevereiro de 2016
José Maria Dias Azedo
Chan Kuong Seng
Tam Hio Wa
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