Processo nº 666/2015
(Autos de Recurso Contencioso)
Data: 17 de Novembro de 2016
ASSUNTO:
- Falta de audiência prévia
- Autorização especial de permanência
- Princípios da adequação e da proporcionalidade
SUMÁRIO:
- Não se verifica a falta de audiência prévia para o procedimento administrativo de 2º grau, se a Administração não decidiu com elementos novos, visto que o interessado já tinha toda a oportunidade de se pronunciar o que tiver por conveniente nesse procedimento quanto à decisão do procedimento administrativo de 1º grau.
- O agregado familiar de trabalhador residente não tem um direito absoluto de permanecer na RAEM.
- A RAEM é uma cidade pequena já com elevada densidade populacional, pelo que é perfeitamente compreensível a necessidade do controlo por parte da Administração do número da população, de forma a evitar um crescimento demográfico insuportável.
- Nesta conformidade, não podemos censurar, por não se verificar qualquer desvio de poder, erro manifesto ou a total desrazoabilidade no exercício do poder discricionário, uma actuação rigorosa da Entidade Recorrida na apreciação dos pedidos da autorização especial de permanência, tanto para os formulados pela primeira vez, como os de prorrogação.
- Entre o interesse pessoal da Recorrente (permanecer na RAEM) e o interesse público da RAEM (necessidade do controlo do número da população de forma a evitar um crescimento demográfico insuportável), não se afigura que o indeferimento do pedido de prorrogaçao especial de permanência viole os princípios da adequação e da proporcionalidade.
O Relator,
Processo nº 666/2015
(Autos de Recurso Contencioso)
Data: 17 de Novembro de 2016
Recorrente: A (representada pela sua mãe B)
Entidade Recorrida: Secretário para a Segurança
ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
I – Relatório
A, representada pela sua mãe B, melhor identificada nos autos, vem interpor o presente recurso contencioso contra o despacho do Secretário para a Segurança, de 19/05/2015, que indeferiu o seu recurso hierárquico necessário, concluíndo que:
1. É entidade recorrida o Exmo. Senhor Secretário para a Segurança, o qual, através de despacho datado de 19 de Maio de 2015, indeferiu o recurso hierárquico necessário apresentado do indeferimento do pedido de prorrogação especial de permanência proferido pelo Chefe do Serviço de Migração.
2. Constitui objecto do presente recurso, o indeferimento do recurso hierárquico necessário interposto do indeferimento do pedido de prorrogação especial de permanência.
3. A fundamentação do despacho de indeferimento do Exmo. Sr. Secretário para a Segurança, assentou i) na inaplicabilidade da audiência prévia; ii) no sentido provável da decisão do Comissariado de Trabalhadores Não Residentes relativa ao pedido de reagrupamento familiar ser de indeferimento; iii) no facto de o fundamento do pedido (continuidade dos estudos) não ser diferente do pedido de permanência especial relativo ao agregado familiar; iv) que a ser deferida a pretensão da Recorrente, essa decisão seria incompatível com a decisão sobre o pedido de autorização especial de permanência em Macau; v) que os fundamentos apresentados pela Recorrente, nomeadamente o período longo de tempo vivido em Macau, não eram relevantes para o pedido de prorrogação; e vi) que a mãe da Recorrente vira o seu contrato terminar em 2013, pelo que teria optado por regressar em Macau para trabalhar, em vez de ficar no seu país de origem a cuidar da filha.
4. Entende a Administração que a audiência prévia não teve lugar em virtude da urgência do caso.
5. Acontece que não é correcta a apropriação que a Administração pretende fazer do significado de "urgência" neste caso.
6. Quando a própria Administração, no âmbito do procedimento de autorização especial de permanência por reagrupamento familiar, defende que uma criança de 11 anos, que sempre viveu em Macau, não precisa de aqui permanecer enquanto a sua situação não fique definida, terá também de utilizar o mesmo raciocínio no presente caso.
7. Por outro lado, para poder dispensar a audiência de interessados, a Administração teria que estar perante uma situação em que tivesse de optar entre a prossecução de um interesse público e a protecção dos interesses e legítimas expectativas da Recorrente, o que não acontece.
8. De acordo com o Acto Recorrido, a Recorrente teria pedido que a sua permanência fosse especialmente prorrogada para que a mesma pudesse estudar em Macau.
9. Esse entendimento é, com o devido respeito, incorrecto.
10. Na verdade, o pedido de prorrogação de permanência em causa foi formulado para se salvaguardar os interesses da Recorrente (incluindo a sua formação escolar) enquanto esta aguarda pela conclusão do procedimento do pedido especial de permanência em Macau.
11. Por outro lado, não poderá igualmente proceder a argumentação do Acto Recorrido (3.º parágrafo, in fine), de que haveria incompatibilidade entre decisões dos Comissariados resultante da (alegada) identidade dos pedidos, porquanto os mesmos são distintos - o pedido de prorrogação é instrumental em relação ao pedido de reagrupamento, sem prejuízo de per si também ter um conteúdo protector do bem-estar da Recorrente, por poder poupá-Ia a uma súbita alteração do seu ambiente familiar e social.
12. Acresce que, ao contrário do que alega o Parecer Instrutor, a Recorrente não viveu nas Filipinas cerca de meio ano após a sua mãe ver cessada a sua relação laboral.
13. O período de maior duração em que a Recorrente esteve fora de Macau foi de dois meses.
14. Ao fundamentar o indeferimento num facto futuro desconhecido e na possível incompatibilidade da decisão do pedido de prorrogação de permanência com a decisão do pedido de autorização especial para permanecer em Macau, a Administração confunde os dois procedimentos.
15. Com o presente pedido de prorrogação de permanência, a Recorrente pretendeu salvaguardar a sua situação bem como a dos seus pais enquanto não existisse uma decisão definitiva do pedido principal (o de autorização especial de permanência).
16. Acresce que, caso o pedido principal fosse indeferido, nunca esse indeferimento seria incompatível com o deferimento do pedido de prorrogação de permanência uma vez que, após essa decisão, a Requerente deixaria de estar autorizada a permanecer em Macau assim que terminasse o período de prorrogação autorizado, que, como se sabe, nunca poderia ser muito longo.
17. Desta forma, o acto padece de um vício na falta de pressupostos de facto, razão pela qual deve ser anulado.
18. A Administração Pública, no relacionamento com os particulares, ainda que no exercício de poderes discricionários, está sempre vinculada aos princípios gerais da actuação administrativa.
19. Consequentemente, a Administração deve reger-se, mesmo aquando da implementação de "políticas internas" (e porquanto as mesmas não consistem em lei), pelos princípios da protecção dos direitos e interesses dos administrados (artigo 4.º do CPA), da igualdade e proporcionalidade (artigo 5.º do CPA), da justiça e imparcialidade (artigo 7.º do CPA) e da boa-fé (artigo 8.º do CPA).
20. Apesar de o Parecer Instrutor, citado no Acto Recorrido, repetir insistentemente que foi levada a cabo uma análise global das concretas razões apresentadas pela Recorrente, em nenhum momento é justificado o facto de, estando cumpridos os mesmos pressupostos que justificaram a autorização da Requerente em permanecer em Macau até Setembro de 2014, ser agora indeferido um mero pedido de prorrogação de permanência enquanto o pedido de autorização especial de permanência se encontra a ser analisado.
21. Como não explica como é que a decisão de não prorrogar a autorização de permanência da Recorrente evitará que um dos pais tenha de sair de Macau, colocando em perigo o seu posto de trabalho, a sua autorização de permanência e a própria decisão final do procedimento de autorização especial de permanência.
22. Mas, sobretudo, a Administração não explica como é que, não existindo ainda uma decisão definitiva no procedimento de autorização de permanência por reagrupamento familiar, é razoável indeferir um pedido de prorrogação especial de permanência a alguém que sempre viveu em Macau.
23. Neste caso, a Administração não pode aplicar as mesmas soluções que aplica noutros casos em que não existe um status quo ante.
24. O acto praticado assenta numa preocupação de controlo de migração que não tem qualquer aplicação ao caso e numa actuação da Administração típicas de um Estado de Polícia que não corresponde ao plasmado na Lei Básica da RAEM.
25. A Recorrente não pode deixar de afirmar expressamente que o acto revela uma preocupante desadequação, desproporção e injustiça.
26. In casu, a Administração deveria ter tido em consideração a expectativa que a RAEM gerou na Recorrente ao longo da sua vida, e dessa forma observando o princípio da boa-fé, na sua componente de protecção de confiança, agindo de forma coerente com o passado, verificadas as mesmas circunstâncias, sobretudo por se tratar do bem-estar de uma criança.
27. A Administração não pode, após autorizar a permanência da Requerente, desde que nasceu, na RAEM, indeferir um mero pedido de prorrogação de permanência, com base em factos inexistentes e num entendimento enviesado da legislação em vigor.
28. Ao indeferir um mero pedido de prorrogação de permanência a uma pessoa a quem, desde o primeiro ano de vida, foi concedida a autorização para permanecer em Macau, o Acto Recorrido viola, além do princípio da Boa-fé, o princípio da proporcionalidade, atendendo a que não existe qualquer interesse público que se possa sobrepor, in casu, ao interesse de uma criança que aqui nasceu, estudou, aprendeu a falar cantonense, onde tem os seus amigos e os seus pais, nem se observa qualquer prejuízo para a RAEM com a continuidade da Recorrente nos seus estudos e junto dos seus pais.
29. A actuação da Administração da RAEM está vinculada aos princípios e valores humanistas que a Lei Básica propugna, sendo essa uma realidade que está em directa oposição à decisão do Acto Recorrido, que terá como consequência directa a desagregação de uma família, ao recusar a permanência de uma criança que está perfeitamente ajustada ao sistema de ensino da RAEM.
30. Na verdade, se a RAEM permitiu que a Recorrente aqui crescesse e se habituasse ao meio cultural, social e educativo das suas instituições, a decisão vertida no Acto Recorrido irá, sem qualquer motivo atendível, violar de forma repentina e cruel os direitos adquiridos e as expectativas criadas na Recorrente.
31. Por outro lado, é importante notar que, se a decisão vertida no Acto Recorrido for mantida, o efeito útil do procedimento de reagrupamento não vai ser assegurado, atendendo a que a situação fáctica ali descrita apenas poderá manterse caso os pais da Recorrente possam ter disponibilidade para trabalhar, algo gue não irá acontecer se a Recorrente tiver gue abandonar Macau.
32. Pelo exposto, padece o Acto Recorrido do vício de violação dos princípios da proporcionalidade e adequação, previstos nos artigos 5.°, n.º 2 do CPA, devendo, também por isso, ser anulado.
33. De acordo com o entendimento dos Tribunais da RAEM, apenas os casos em que a Administração da RAEM não tem intervenção na situação familiar é que poderão justificar que a RAEM deixe de atender às circunstâncias pessoais e familiares em sede de reagrupamento familiar, sendo que o Acto Recorrido, a manter-se irá, de forma totalmente injusta, provocar o resultado contrário.
34. Uma vez criada a relação de estabilidade que a RAEM concedeu à Recorrente, o eventual corte com esse ambiente apenas poderá acontecer numa fase da vida em que a pessoa não seja prejudicada no desenvolvimento da sua personalidade, mas nunca enquanto a pessoa estiver em plena formação da sua personalidade.
35. A proceder a decisão do Exmo. Sr. Secretário para a Segurança, não permitindo que a Recorrente, que é uma criança de onze (11) anos que sempre viveu na RAEM, possa permanecer em Macau até o procedimento de autorização especial de permanência estar concluído, estaremos perante uma flagrante injustiça e uma grave violação dos direitos de personalidade da Recorrente, protegidos na Lei Básica e no Código Civil de Macau, a cuja observância está vinculada a Administração, inclusivamente no exercício da sua actividade discricionária.
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Regularmente citada, a Entidade Recorrida contestou nos termos constantes a fls. 75 a 81 dos autos, cujo teor aqui se dá integralmente reproduzido, pugnando pelo não provimento do recurso.
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A Recorrente apresentou as alegações facultativas constantes fls. 89 a 104 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
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O Ministério Público emitiu o seguinte parecer:
“Na petição e nas alegações de fls.89 a 104 dos autos, a recorrente assacou, ao despacho em escrutínio, o vício da preterição da formalidade legal, erro nos pressupostos de facto e de direito, e ainda a violação dos princípios de boa fé, da proporcionalidade e da justiça.
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Para se chegar a uma posição acertada, cabe, antes de mais, resumir os factos pertinentes.
Nascida no dia 02/04/2004 em Macau, a recorrente ficara aqui até ao fim de 2013 ao abrigo da autorização especial de permanência concedida com fundamento em razão humanitária (doc. de fls.35 a 36 do P.A.), dado os seus pais eram, naquele período de tempo, trabalhadores não-residentes.
Devido à cessação da relação laboral da sua mãe, ela e a recorrente saíram de Macau à Filipina, e depois, voltaram ambas a entrar em Macau na qualidade de turistas. (vide. art.31º da petição inicial)
Indeferindo o requerimento apresentado pelo pai da recorrente, o despacho exarado na Informação n.ºMIG.1333/2013/TNR deu-lhe a autorização de permanência excepcional até a 31/07/2014 (doc. de fls.10 a 11 do P.A.).
Em 26/03/2015, a pai da recorrente apresentou requerimento, em favor desta, da autorização especial de permanência em Macau em nome de reagrupamento familiar (doc. de fls.41 a 42 dos autos), visto a sua mulher ter arranjado um emprego com efeito a partir de 20/03/2015.
Atendendo a que a autorização de permanência da recorrente em Macau terminaria em 15/04/2015, a sua mãe requereu, em 13/04/2015, a prorrogação da autorização de permanência da ora recorrente por período de 90 dias, com fundamento de aguardar à decisão a recair sobre aquele pedido da autorização especial de permanência em Macau.
O pedido de prorrogação da autorização de permanência apresentado pela mãe da recorrente foi indeferido sucessivamente pela Sra. Chefe dos Serviços de Migração e, posteriormente, em sede do recurso hierárquico necessário, pelo Senhor Secretário para Segurança.
Ora bem, a factualidade atrás delineada faz perceber que, como se reconheceu no art.34º e 35º da petição inicial, o pedido de prorrogação da autorização de permanência assume função instrumental em relação ao pedido da autorização especial de permanência, destinando-se a salvaguardar a manutenção da sua permanência na pendência do procedimento administrativo sobre o pedido da autorização especial de permanência.
Sucede que esse pedido da autorização especial de permanência em Macau veio a ver indeferido pelo Sr. Comandante da PSP no despacho lançado, em 01/07/2015, na Informação n.ºMIG.393/2015/TNR (doc. de fls.14 a 16 do P.A., dado aqui por integralmente reproduzido).
Tendo em conta a apontada função instrumental, parece-nos que o sobredito despacho, proferido pelo Comandante da PSP, do indeferimento do pedido da autorização especial de permanência torna inútil pedido de prorrogação da autorização de permanência.
Apresentado pela sua mãe em 13/04/2015, o pedido de prorrogação da autorização de permanência viu indeferido logo em 14/04/2015, e foi interposto recurso hierárquico necessário em 15/04/2015, ao qual veio a ser negado provimento pelo despacho de 19/5/2015 (doc. de fls.34 dos autos). Sem prejuízo do respeito pela opinião diferente, estas quatro datas fazem-nos prever que o despacho objecto do recurso em apreço não lesou direitos ou interesses legalmente protegidos da recorrente.
Ponderando tudo isto, afigura-se-nos que o presente recurso contencioso cai na inutilidade por duas razões: de um lado, o indeferimento do pedido da autorização especial de permanência determina impossível a reconstituição da situação actual hipotética, e de outro, não se descortina que a anulação do despacho em causa possa trazer qualquer vantagem ou utilidade prática à recorrente.
Nesta linha de consideração, nos termos do disposto na alínea e) do art.84º do CPA com a devida adaptação, e ainda em harmonia com a jurisprudência retirada pelo venerando TUI no aresto prolatado no seu Processo n.º11/2006, colhemos que se deverá declarar extinta a presente instância por inutilidade originária.
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Sem prejuízo da nossa sobredita opinião da extinção da instância do recurso em apreço, e por cautela, passamos a ver se se tiver existido a indevida preterição da audiência no procedimento culminante com o despacho recorrido.
A propósito de equilibrar os interesses públicos e os particulares em jogo, o nosso legislador consagra cuidadosamente o regime da audiência (arts.93º a 97º do CPA), e de outro lado, impõe à Administração o poder inquisitório e o dever de celeridade (arts.59º e 60º do CPA), sendo este dever consistente em recusar e evitar tudo o que for impertinente ou dilatório.
No ordenamento jurídico de Macau, o direito de audiência no seio de procedimento administrativo não assume dignidade de direito fundamental, sendo um direito disponível por interessado, também podendo ser inexistente ou dispensado pela Administração (arts.96º e 97º do CPA).
No caso sub judice, é incontestável que em 15/04/2015 terminou o prazo da validade da autorização de permanência concedida à recorrente, e em 13/04/2015 a sua mãe apresentou o pedido de prorrogação da mesma autorização – o prazo de validade remanescente é de apena 2 dias.
Proclama a sensata jurisprudência que «A urgência e o prejuízo da audiência para a execução ou utilidade da decisão devem ser avaliadas em conjunto com as circunstâncias concretas.» e «a realização do direito de audiência para o interessado que já está em Macau não pode prejudicar a aplicação de outras disposições sobre a permanência ou fixação de residência em Macau.» (Acórdão do TUI no Processo n.º13/2003)
Em esteira, e para evitar que a recorrente caísse na infeliz situação de clandestinidade, entendemos que se verifica a «urgência» alegada pela Administração para não realizar a audiência, pelo que não existe o erro de pressuposto assacado pela recorrente.
Analisando a prudente jurisprudência do Venerando TSI, colhemos sossegadamente que se encontra solidamente consolidada o entendimento de que só há lugar à audiência de interessados no caso de se ter realizado a instrução, nos termos do n.º1 do art.93º do CPA. (vide. Acórdãos do Venerando TSI nos Processos n.º620/2010, n.º940/2012, n.º280/2013, n.º436/2013 e n.º609/2013)
Em regra, quando a Administração decidir indeferindo um pedido com base apenas em elementos fornecidos pelo respectivo requerente, e não em outros elementos obtidos por via de instrução, não carece de proceder à audiência prévia, dado que o indeferimento não constitui para com a requerente uma decisão de surpresa, e é razoavelmente previsível que a realização da audiência compromete inevitavelmente a celeridade.
Aferindo o caso sub iudice em consonância com a doutrina e jurisprudência atrás citadas, entendemos que à Administração não se impôs o dever de proceder à audiência, dado ser incontroverso que o despacho recorrido se baseou apenas em dados fornecidos pela mãe da recorrente.
A jurisprudência consolidada vem asseverando que para os actos praticados no exercício do poder discricionário, a audiência prévia pode degredar na formalidade não essencial, cuja preterição não dão lugar à invalidade (a título exemplificativo, vide. Acórdãos do TUI nos Processos n.º11/2012 e n.º20/2016).
No vertente caso, de acordo com o disposto no art.13º do Regulamento Administrativo n.º3/2005, é vinculado o indeferimento do pedido de prorrogação da autorização de permanência, por cuja apresentação ficar fora do prazo de 5 dias prescrito no n.º2 do art.11º deste Regulamento Administrativo, daí a não realização da audiência é inócua.
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O texto do próprio despacho sob impugnação demonstra que além de não realizar a audiência devido à urgência, a Administração socorreu ainda às 2 razões, a saber «其次，經靠慮上指報告書第2及3點（內容在此予以完全轉載），按照現行處理外地僱員家屬逗留的政策，A若以外地僱員家屬身份申請在澳門逗留，很有可能不被批准（事實上，其父親所提出的有關申請的初步決定意向為不予批准）。雖然，本次申請延期的目的係在澳門就讀，但本質上卻和外地僱員家屬的特別逗留申請無異，藉此達到隨父母在澳門長期逗留的目的。倘若批准這一申請，與將會作出的以外地僱員家屬身份逗留許可申請決定不一致。» e «利害關係人在本次訴願中所提出的種種理由，尤其是小童及其父母長期在澳門逗留等，對於本延期申請並不重要性。其母親早於2013年底結束在澳門工作，本可留在原居地照顧女兒，但出於個人選擇，近期又開始來澳門工作，並將女兒也一同帶來。»
Chegando aqui, podemos concluir com sossego e segurança que a Administração não confunde o pedido da autorização especial de permanência com o de prorrogação da anterior autorização de permanência, bem sabendo que se tratam de dois pedidos distintos.
De outro lado, afigura-se-nos ser congruentes e correspondentes à verdade as conclusões da Administração de «雖然，本次申請延期的目的係在澳門就讀，但本質上卻和外地僱員家屬的特別逗留申請無異，藉此達到隨父母在澳門長期逗留的目的。» e de «倘若批准這一申請，與將會作出的以外地僱員家屬身份逗留許可申請決定不一致。» Deste modo, temos por incontroverso que são impertinentes e inócuas as 8 a 17 conclusões da petição.
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Recorde-se que nos termos do art.13º do Regulamento Administrativo n.º3/2005, é vinculado o indeferimento do pedido de prorrogação da autorização de permanência, por cuja apresentação ficar fora do prazo legal de 5 dias prescrito no n.º2 do art.11º do mesmo Regulamento.
Sendo assim, e em consonância com a jurisprudência assente de que os princípios da bá fé, da proporcionalidade e da justiça se cinge ao exercício de poderes discricionários, estamos convictos de o despacho em causa não contender com estes princípios gerais.
E os pais da recorrente não devem ignorar que o agregado familiar de qualquer trabalhador não-residente não especializado não tem direito à permanência a título de reagrupamento, e a autorização de permanência foi concedida à recorrente – filha deles por razão humanitária, pelo que assume a natureza de benefício e favor excepcionais.
Pois, é sensata a advertência de que «A separação familiar é por vezes um dos preços a pagar pelos trabalhadores migrantes, face às vantagens que decorrem desse estatuto de não residente, estando nas suas mãos a avaliação dos vantagens e desvantagens, não se podendo dizer que a Administração viola os princípios de protecção à família quando age em nome de outros superiores interesses.» (aresto do TSI no Processo n.º594/2009)
Ponderando tudo isto, entendemos tranquilamente que não existe a violação dos referidos princípios.
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Por todo o expendido, propendemos pela extinção da instância ou improcedência do presente recurso contencioso.”
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Devidamente notificada, a Recorrente respondeu a suscitada inutilidade superveniente da lide nos termos constantes a fls. 119 a 120 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzidos, defendendo a utilidade prática da prossecução dos autos.
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Foram colhidos os vistos legais dos Mmºs Juizes-Adjuntos.
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II – Pressupostos Processuais
O Tribunal é o competente.
As partes possuem a personalidade e a capacidade judiciárias.
Mostram-se legítimas e regularmente patrocinadas.
Não há questões prévias, nulidades ou outras excepções que obstam ao conhecimento do mérito da causa.
III – Factos
Com base nos elementos existentes nos autos e no respectivo P.A., é assente a seguinte factualidade com interesse à boa decisão da causa:
1. A Recorrente é menor, tendo nascido em Macau, no dia XX de XX de 20XX, e aqui residido legalmente até Setembro de 2014.
2. A Recorrente estudou desde os três (3) anos de idade na Escola XX, tendo ainda sido inscrita no XX.° ano de escolaridade.
3. No ano lectivo 2014/2015, a Recorrente ausentou-se de Macau entre 19 de Outubro e 26 de Novembro e 15 de Janeiro e 14 de Fevereiro, uma vez que a sua mãe se encontrava a aguardar pela conclusão das formalidades da sua contratação ao serviço do restaurante "XX", o que veio a acontecer no dia 20 de Março de 2015.
4. A mãe da Recorrente, no fim de 2013, ausentou-se de Macau porque o restaurante no qual trabalhava anteriormente, denominado "XX", na Taipa, encerrou a sua actividade em finais de 2013.
5. Os pais da Recorrente trabalham legalmente em Macau há mais de vinte (20) anos, tendo a Recorrente, desde que nasceu, sempre sido autorizada a aqui permanecer.
6. O pai da Recorrente, que é cozinheiro num restaurante da sociedade XX Limitada, pediu autorização especial de permanência, na modalidade de reagrupamento familiar, em 26 de Março de 2015, por sua própria iniciativa, o que foi indeferido.
7. Seguidamente, o pedido de prorrogação do visto de turista da Recorrente efectuado pelo pai na mesma data (26 de Março de 2015), foi também indeferido, a 31 de Março.
8. Assim, depois de ter permitido que a Recorrente vivesse legalmente em Macau até aos 10 (dez) anos de idade, a RAEM, perante as mesmas circunstâncias familiares e profissionais dos pais da Recorrente, decidiu recusar que a Recorrente continuasse aqui a sua vida.
9. Preocupada com a estabilidade emocional da Recorrente, em 02 de Abril de 2015, a sua mãe informou os Serviços de Migração de que a situação familiar e financeira estava de novo reposta, nas mesmas condições em que, ao longo dos anos, a Recorrente foi autorizada a permanecer em Macau, tendo requerido o reagrupamento familiar.
10. Atendendo a que a autorização de permanência da Recorrente em Macau terminava no dia 15 de Abril, a Recorrente requereu a prorrogação da autorização de permanência, no dia 13 de Abril, fundamentando-a com a pendência do pedido de reagrupamento familiar, o que foi indeferido.
11. A Recorrente interpôs o recurso hierárquico necessário junto ao Sr. Secretário para a Segurança em 15 de Abril de 2015.
12. Em 17/04/2015, foi elaborada a informação nº 200630/CESMREN/2015P, cujo teor é o seguinte:
“....
1. 於2015年4月15日，B (申訴人)透過其代表律師向本廳外國人事務警司處遞交一份(共44點)必要訴願書(附件1)，要求重新考慮批准其本人女兒A (利害關係人)之延期申請。有關訴願書主要內容是聲稱：“…申訴人於2015年4月13日前來本廳為其女兒(利害關係人)申請「逗留許可的延長」，於2015年4月14日行政當局批示不批准有關申請，並於2015年4月15日將有關申請結果通知申訴人。現申訴人根據行政程序法典有關規定，提起必要訴願。理由如下：
- 利害關係人於20XX年XX月XX日在澳門出生，現年11歲，一直在澳居住至2014年9月。自3歲起在澳門XX小學就讀(不認識其他教育體系)。在(2014-2015)學年初跟隨其母離澳，因其母之外地僱員(藍卡)身份被取消。期間其母等待與新公司(XX)簽約以便重新申辦外地僱員證，待至2015年3月20日正式與新公司簽署僱傭合約。其母離澳一段短時間因舊公司(XX)於2013年尾結業。
- 申訴人及其配偶均在澳工作超逾20年，對澳門發展有貢獻，亦藉此申訴人申請其女兒以外地僱員家庭成員身份在澳逗留。唯因申訴人的外地僱員身份被取消，因而其女兒的逗留許可亦不獲批准。鑑於申訴人已不具備外地僱員身份，其配偶(現任職於XX有限公司當廚師)遂於2015年3月26日自行前來本廳申請其女兒(利害關係人)以依附其本人之外地僱員家團成員之「逗留的特別許可」。
- 但因不清楚有關的法律，故沒有向出入境事務廳申報申訴人(其配偶)已於3月20日獲新公司聘用的事實，因而引致所提交的申請資料欠缺充份而不獲批准。因上述同一理由，於同日為利害關係人所申請的「逗留許可的延長」亦不獲批准。
- 事實上，利害關係人自3歲至10歲獲批在澳就讀，且在澳生活。因而不明白為何在同一個家庭環境下，此次的申請不獲批准。
- 申訴人因擔心女兒的學業，於4月2日向出入境事務廳作出陳述稱其家庭經濟狀況，已符合申辦外地僱員家團成員之「逗留的特別許可」的申請條件。但鑑於利害關係人在澳有效逗留期至4月15日，遂於4月13日前來申請「逗留許可的延長」，以便等待上述申請的審批結果。兩日後獲悉有關申請不獲批准，因而提起必要訴願。利害關係人父母均在澳工作，在獲悉「逗留許可的延長」申請不批准感到震驚。
- 有關批示沒有根據行政程序法典第93條規定向利害關係人作出書面聽證程序，過程中亦無向利害關係人作出通知有關之審批意向;鑑於此案並非行政程序法典第96條(不進行對利害關係人之聽證)及第97條(免除對利害關係人之聽證)所指的情況，因此嚴重違反有關法律的原意。
- 因此，行政當局必須向利害關係人解釋不批准有關申請的意向，且須按行政程序法典第93條第1款的規定向利害關係人作出通知。故認為有關批示為不合法行政行為，根據第124條的規定，此行為應視為失效。另一方面，有關不批的原因是基於3月26日所申辦外地僱員家團成員之「逗留的特別許可」的意向而作出，完全沒有考慮利害關係人母親於4月2日重新提交的補充資料，違反行政程序第100條的規定。
- 倘不批准利害關係人的「逗留許可的延長」，意味其父母任一方必須陪同利害關係人離澳，將導致其等的工作構成危機。行政當局解釋稱利害關係人不須留澳等候審批結果，有關理由完全無理且不負責任(因利害關係人與父母在澳居住，而其父母需在澳工作)。
- 根據民法典第1729條，父母須對子女負有扶養的義務，而不批准利害關係人的「逗留許可的延長」，意味其父母任一方必須陪同利害關係人離境。認為有關不批准的批示不符合平等原則和適度原則，亦不適當。利害關係人父母的工作性質對澳門很重要(父為廚師，母為侍應)，可向世界推廣澳門美好的形象。再者，亦對聘用其父母的這兩間公司帶來損失、對其家庭亦同樣帶來經濟及穩定性的嚴重影響、對利害關係人的人格發展亦有負面的影響(因要利害關係人離開其一直在此長大的地方)。
- 此外，須提醒行政當局要考慮人道理由、價值觀等，因有關因素受基本法所保護。有關不批准之批示完全沒有理會上述原則。事實上，利害關係人自3歲起在澳就讀至今，在澳門的文化環境下長大。但有關批示僅基於利害關係人母親不符合申辦外地僱員家園成員之「逗留的特別許可」而作出(有關情況於3月20日已得到解決)。
- 利害關係人現已再報讀原校(XX小學)，而現不批其在澳逗留，對其父母及利害關係人本人亦有很大沖擊，利害關係人僅11歲，且自小一直在澳居住，從未接觸過完全不同的環境，而其生活及就讀的穩定性是澳門所給予的，很難相信其僅僅離澳6個月，行政當局便認為其有別的地方可以居住。
- 綜上所述，要求批准利害關係人的「逗留許可的延長」。....”
申訴書之附件包括:
- 利害關係人的菲律賓護照、影印本。
- 利害關係人的出生登記之敘述證明影印本，內載其姓名為A，在澳出生於20XX年XX月XX日，父親姓名為C，母親姓名為B。
- 利害關係人母親(申訴人)的菲律賓護照及外地僱員在澳逗留申請表影印本。
- 利害關係人的延期逗留申請表影印本
- XX小學發給利害關係人的聲明書影印本
- 利害關係人母親(申訴人)的僱傭合約打印本
- 外地僱員家團成員之「逗留的特別許可」接收申請收據影印本，內載利害關係人父親於2015年3月26日向外地勞工事務警司處作出有關申請。
- 利害關係人母親(申訴人)向外地勞工事務警司處提交的申訴書影印本，內容大意要求重新考慮批准其女兒以外地僱員家團成員之「逗留的特別許可」申請。
- 利害關係人的規定(報到紙)影印本。
2. 申訴人B，於2015年4月13日前來本廳為利害關係人A申請之「逗留許可的延長」(附件2) ，本警司處綜合考慮利害關係人的狀況不予批准，理由如下:
- 經分析有關申請，基於外地勞工事務警司處就利害關係人疑依附其父母以外地僱員家團成員身份在澳逗留之審批意向為不予批准(因其父母屬非專業外地僱員形式聘任，其工作性質、方式和條件並不屬第4/2003號法律第8條第5款所指之具特別資格的外地僱員)。並將開展不批程序之審理工作(附件3)。
- 故根據本警司處有關「逗留許可的延長」之審批指引，有關申請不被批准。
3. 綜合分析本案，申訴人於2015年4月13日前來本廳為利害關係人申請之「逗留許可的延長」，本警司處經分析有關申請，並基於外地勞工事務警司處就利害關係人疑依附其父母以外地僱員家團成員身份在澳逗留之審批意向為不予批准(因其父母屬非專業外地僱員形式聘任，其工作性質、方式和條件並不屬第4/2003號法律第8條第5款所指之具特別資格的外地僱員)，故根據本警司處有關「逗留許可的延長」之審批指引，有關申請亦不應批准。而有關申訴理由亦欠缺充份，故建議否決有關請求，維持不予批准有關「逗留許可的延長」的決定。
4. 利害關係人目前持規定(報到紙)等候訴願結果。(附件4)
5. 謹呈上級審閱。
...”
13. Em 19/05/2015, o Sr. Secretário para a Segurança proferiu o seguinte despacho:
“...
B, trabalhadora não residente, requer prorrogação de permanência por 90 dias a favor da sua filha, A, a fim de frequentar a escola em Macau e ter cuidados dos pais. Este pedido foi recusado pela Chefe do Serviço de Migração, substituta, e agora, a interessada vem, através da sua mãe, interpor o presente recurso.
Primeiro, o respectivo pedido de prorrogação de permanênica foi formulado 2 dias antes de expiração do prazo de permanência anteriormente autorizado, para que a referida decisão fosse tomada de forma urgente (Alínea a) do artigo 96° do Código do Procedimento Administrativo), o que colidiu com o prazo concedido, pelo menos de 8 ou 10 dias, para efeitos de audiência, por isso, não teve lugar para a realização de audiência.
Segundo, considerando os pontos 2 e 3 da Informação supra mencionada (cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), conforme as políticas de tratamento de permanência do agregado familiar do trabalhador não residente, caso A requerer permanência em Macau na qualidade do agregado familiar do trabalhador não residente, é provável que o pedido é indeferido (De facto, o sentido provável da decisão sobre o pedido formulado por seu pai, liminarmente, é de indeferimento). Todavia, o intuito do presente pedido de prorrogação é frequentar a escola em Macau, mas este, essencialmente, não é diferente do pedido de permanência especial relativo ao agregado familiar do trabalhador não resdiente, a fim de se juntar aos pais em Macau e aqui permanecer por período longo. Se o presente pedido for autorizado, será incompatível com a decisão sobre o pedido de permanência em Macau na qualidade do agregado familiar do trabalhador não residente no futuro.
Os diversos fundamentos invocados pela interessada, nomeadamente a menor e os pais permanecem em Macau por período longo, não são relevantes para o presente pedido de prorrogação. O contrato da mãe já concluiu no fim do ano de 2013, podia permanecer no seu país de origem para cuidar da filha, mas recentemente, por sua escolha pessoal, veio a Macau para trabalhar e trouxe consigo a filha.
Pelo exposto, não se encontram fundamentos suficientes para autorizar este pedido de prorrogação de permanência, decido, nos termos do artigo 161°, no. 1 do Código do Procedimento Administrativo, manter o despacho anterior...”.
14. O pedido da autorização especial de permanência na RAEM da Recorrente já foi indeferido por parte da Administração, tanto no procedimento administrativo de 1º grau como no 2º grau.
15. A Recorrente interpôs recurso contencioso contra essa decisão de indeferimento, que está a correr termos nesse Tribunal sob o Proc. nº 871/2015.
*
IV – Fundamentação
1. Da inutilidade superveniente da lide:
O Mº Pº suscitou a questão da inutilidade superveniente da lide por entender que ainda que se anulasse o acto recorrido, o pedido da autorização especial da prorrogação do prazo de permanência da Recorrente também não poderia ser autorizado, uma vez que o fundamento do pedido (para aguardar à decisão a proferir sobre o pedido da autorização especial de permanência na RAEM) já deixou de existir em consequência do indeferimento, e, por outro lado, o prazo de permanência pretendido (90 dias), caso tivesse sido autorizado, já havia expirado, daí que não é possível reconstituir a situação hipotética.
Devidamente notificada, a Recorrente vem defender a utilidade prática da continuação da prossecução dos presentes autos, já que “a anulação do acto em crise permitirá ser reavaliada pela Administração a possibilidade de a menor (a ora Recorrente) poder continuar os seus estudos em Macau, ainda que sob um estatuto de permanência provisório, assim podendo garantir a utilidade do peticionado nos autos de recurso nº 871/2015, que se encontra pendente.”.
Cumpre agora decidir.
Cremos que assiste razão à Recorrente.
Caso se vier anular-se o acto recorrido tal como é pretendido pela Recorrente, a Administração tem de decidir de novo o pedido da Recorrente.
É certo que o seu pedido da autorização especial de permanência na RAEM já foi indeferido por parte da Administração, tanto no procedimento administrativo de 1º grau como no 2º grau.
No entanto, a Recorrente interpôs recurso contencioso contra essa decisão de indeferimento, que está a correr termos nesse Tribunal sob o Proc. nº 871/2015, pelo que nada obsta à Administração, na execução do eventual acórdão anulatório, reavaliar a situação da Recorrente e lhe conceder um novo prazo de permanência para aguardar a decisão judicial final do recurso contencioso em referência, uma vez que se trata de matéria que está no âmbito do poder discricionário da Administração.
Daí que continua a verificar-se a utilidade prática da prossecução dos presentes autos, termos em que se julga improcedente a suscitada inutilidade superveniente da lide.
2. Do mérito da causa:
Entende a Recorrente que o acto recorrido padece dos seguintes vícios:
- falta de audiência prévia;
- erro na apreciação do seu pedido com pressupostos incorrectos; e
- violação dos princípios da prossecução do interesse público, da adequação e da proporcionalidade.
Vamos analisar se lhe assiste razão.
2.1. Da falta de audiência prévia:
O acto recorrido é o acto do Senhor Secretário para a Segurança praticado no âmbito do procedimento administrativo de 2º grau, pelo que a Recorrente já tinha toda a oportunidade de se pronunciar o que tiver por conveniente nesse procedimento.
Nesta conformidade, não lugar a falta de audiência prévia no âmbito do recurso hierárquico necessário.
Em relação ao procedimento administrativo de 1º grau, este procedimento foi iniciado a pedido da própria Recorrente e a Administração não realizou qualquer instrução para obter novos elementos para a decisão, limitando-se a decidir simplesmente com base nos elementos fornecidos pela Recorrente no seu requerimento, pelo que não é obrigatória a audiência do interessado antes da tomada da decisão.
Ora, não constituindo para com a Recorrente uma decisão “surpresa”, a decisão proferida no âmbito do procedimento do 1º grau também não padece do vício de forma da falta de audição prévia.
No mesmo sentido, vejam-se os acórdãos deste Tribunal, de 11/12/2014 e de 26/11/2015, proferidos, respectivamente, nos Procs. nºs 609/2013 e 436/2013.
2.2. Do erro da apreciação do pedido e da falta do pressuposto de facto:
Entende a Recorrente que a Entidade Recorrida mal interpretou a finalidade do seu pedido da autorização especial da prorrogação do prazo da permanência no sentido de poder estudar em Macau.
Na realidade, o seu pedido foi formulado para se salvaguardar os seus interesses (incluindo a sua formação escolar) enquanto se aguarda pela conclusão do procedimento do seu outro pedido da autorização especial de permanência em Macau, assumindo portanto aquele pedido uma função meramente instrumental em relação ao seu pedido principal.
Nesta conformidade, o fundamento utilizado para indeferir o seu pedido – os dois pedidos são praticamente iguais e o deferimento deste seria incompatível com a decisão que iria recair sobre o seu pedido principal (provavelmente também no sentido de indeferimento) – é insubsistente.
Não cremos que assiste razão à Recorrente.
Em primeiro lugar, não achamos que a Entidade Recorrida confundiu os dois pedidos.
O que a Entidade Recorrida considerou é justamente que o efeito prático dos dois pedidos é substancialmente indiferente no sentido de que ambos visam obter autorização para permanecer em Macau, não obstante com fundamentos diferentes.
Ora, já prevendo a forte probabilidade do indeferimento do pedido principal da autorização especial de permanência da Requerente em conformidade com a política de tratamento dos pedidos de autorização de permanência do agregado familiar de trabalhador não residente seguida pela Administração, a Entidade Recorrida entendeu simplesmente que não devia autorizar esse seu pedido “instrumental”, para não lhe criar falsas expectativas.
Aliás, como já referimos anteriormente, o seu pedido da autorização especial de permanência na RAEM foi indeferido por parte da Administração, tanto no procedimento administrativo de 1º grau como no 2º grau e a Recorrente interpôs recurso contencioso contra essa decisão de indeferimento, que está a correr termos nesse Tribunal sob o Proc. nº 871/2015.
Não se verifica, portanto, qualquer erro de apreciação ou falta de pressuposto de facto.
2.3. Da violação dos princípios da prossecução do interesse público, da adequação e da proporcionalidade:
Já afirmaram várias vezes, tanto o TUI1 como este TSI2, que o agregado familiar de trabalhador residente não tem um direito absoluto de permanecer na RAEM.
Cabe à Administração, no uso do seu poder discricionário conferido pelo legislador, adoptar a medida que se lhe afigure mais razoável em função dos interesses em presença.
É de conhecimento notório e público de que RAEM é uma cidade pequena já com elevada densidade populacional, pelo que é perfeitamente compreensível a necessidade do controlo por parte da Administração do número da população, de forma a evitar um crescimento demográfico insuportável.
Nesta conformidade, não podemos censurar, por não se verificar qualquer desvio de poder, erro manifesto ou a total desrazoabilidade no exercício do poder discricionário, uma actuação rigorosa da Entidade Recorrida na apreciação dos pedidos da autorização especial de permanência, tanto para os formulados pela primeira vez, como os de prorrogação.
Em relação à alegada violação dos princípios da adequação e da proporcionalidade, cumpre-nos dizer que, entre o interesse pessoal da Recorrente (permanecer na RAEM) e o interesse público da RAEM (necessidade do controlo do número da população de forma a evitar um crescimento demográfico insuportável), não se afigura que a solução do acto recorrido seja inadequada e/ou desproporcional.
*
V – Decisão
Nos termos e fundamentos acima expostos, acordam em julgar improcedente o presente recurso contencioso, mantendo o acto recorrido.
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Custas pela Recorrente, com 6UC de taxa de justiça.
Notifique e registe.
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RAEM, aos 17 de Novembro de 2016.
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Ho Wai Neng Mai Man Ieng
_________________________ (Fui presente)
José Cândido de Pinho
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Tong Hio Fong
1 Ac. de 06/04/2011, Proc. nº 56/2016.
2 Ac. de 28/9/2006, de 19/11/2015, e de 29/09/2016, respectivamente, Proc. nº 170/2006, Proc. nº 283/2014 e Proc. nº 858/2015.
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666/2015