Processo nº 870/2016 Data: 19.01.2017
(Autos de recurso penal)
Assuntos : Crime de “abuso de confiança”.
(“Peculato”).
Unidade criminosa.
SUMÁRIO
1. A realização plúrima do mesmo tipo de crime pode constituir: a) um só crime, se ao longo de toda a realização tiver persistido o dolo ou resolução inicial; b) um só crime, na forma continuada, se toda a actuação não obedecer ao mesmo dolo, mas este estiver interligado por factores externos que arrastam o agente para a reiteração das condutas; c) um concurso de infracções, se não se verificar qualquer dos casos anteriores.
2. Assim, se uma actividade criminosa for toda ela subsumível a um mesmo tipo legal, o número de infracções (“efectivamente cometidas”) dependerá do das resoluções que o agente tiver tomado: se uma (só), um só crime, se mais que uma, vários crimes, só neste caso – de pluralidade de resoluções – se colocando o problema da continuação criminosa.
O relator,
José Maria Dias Azedo
Processo nº 870/2016
(Autos de recurso penal)
ACORDAM NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
Relatório
1. Em audiência colectiva no T.J.B. respondeu A ou A (A), (2ª) arguida com os restantes sinais dos autos, vindo a ser condenada pela prática como co-autora de:
- 6 crimes de “abuso de confiança (agravado)”, p. e p. pelo art. 199°, n.° 1 e 4, al. a), do C.P.M., na pena de 2 anos de prisão cada; e,
- 21 crimes de “abuso de confiança”, p. e p. pelo art. 199°, n.° 1 do mesmo Código, na pena de 1 ano de prisão cada;
- Em cúmulo jurídico, foi condenada na pena única de 3 anos e 9 meses de prisão e no pagamento de uma indemnização de HKD$600.000,00 ao ofendido dos autos; (cfr., fls. 394 a 415 que como as que se vierem a referir, dão-se aqui como reproduzidas para todos os efeitos legais).
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Inconformada, a arguida recorreu, imputando à decisão recorrida o “vício de erro na aplicação de direito”, pugnando pela sua condenação como (co-)autora de “1 crime de abuso de confiança na forma continuada” ou “8 crimes de abuso de confiança (agravado)”, e pedindo a redução e suspensão da execução da pena; (cfr., fls. 427 a 435).
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Respondendo, diz o Ministério Público que o recurso não merece provimento; (cfr., fls. 449 a 454).
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Neste T.S.I., juntou o Exmo. Representante do Ministério Público o seguinte douto Parecer:
“A, mais bem identificada nos autos, recorre do acórdão condenatório de 28 de Setembro de 2016, que lhe impôs uma pena de prisão de 3 anos e 9 meses, em resultado do cúmulo de seis penas parcelares de dois anos de prisão e 21 penas parcelares de um ano de prisão, relativas a 27 crimes de abuso de confiança cometidos em co-autoria e na forma consumada.
Na motivação e respectivas conclusões coloca à consideração do tribunal de recurso duas questões essenciais: a da unidade ou pluralidade de infracções e a da medida da pena e suspensão da respectiva execução.
Vejamos cada uma delas.
1. Unidade/pluralidade de infracções:
A recorrente intenta convencer que se está perante um crime continuado, para o que sustenta que o respectivo tipo foi realizado por diversas vezes, mas sempre num quadro de solicitação exterior que diminuiu acentuadamente a culpa.
Tal como o Ministério Público esclarece, na sua resposta, não se pode considerar, face à matéria apurada, que a execução dos ilícitos ocorreu adentro desse quadro de uma mesma solicitação exterior exigido pelo artigo 29.°, n.° 2, do Código Penal, para se poder falar de crime continuado.
Por outro lado, também não resulta demonstrada uma única resolução criminosa, nem tão pouco uma conexão ou continuidade temporal ao longo da totalidade do período de actuação que permita dar corpo à tese de um único crime, que a recorrente defende subsidiariamente.
Essa mesma razão de unidade resolutiva, no sentido de conexão temporal que liga os vários momentos da conduta do agente, de tal forma que inculca a convicção de que o agente executou toda a sua actividade sem ter de renovar o respectivo processo de motivação – tal como explica Eduardo Correia na sua obra Direito Criminal, vol. II, a páginas 202 da Reimpressão por Livraria Almedina – já é possível surpreendê-la nos momentos assinalados no acórdão, que conduziram a dar como provados 6 crimes agravados pela circunstância do valor elevado.
Portanto, não se descortina qualquer ofensa dos normativos do artigo 29.° e 73.° do Código Penal.
Improcede, assim, a argumentação relativa ao crime continuado e ao crime único.
2. Medida da pena e suspensão da sua execução:
Argumenta também a recorrente que a pena não devia ter excedido os 3 anos e haveria que ter sido suspensa na sua execução, por um período de 4 anos.
Este raciocínio da recorrente pressupõe que a sua conduta delituosa seja enquadrada na figura do crime continuado ou que seja considerada como preenchendo um único crime. Ora, como vimos supra, não há razões para censurar e alterar o acórdão nesse aspecto.
Além disso, temos para nós que a pena encontrada no âmbito da qualificação adoptada pelo tribunal recorrido não se mostra excessiva à luz dos critérios da sua determinação, previstos nos artigos 64.° e seguintes do Código Penal. Os parâmetros em que se move a determinação da pena, adentro da chamada teoria da margem de liberdade, apesar de juridicamente vinculados, não são matemáticos, devendo aceitar-se a solução encontrada pelo tribunal do julgamento, a menos que o resultado se apresente ostensivamente intolerável, por desajustado aos fins da pena e à culpa que a delimita, o que não é o caso.
Assim, excedendo a pena, como excede, os 3 anos, não se pode equacionar a suspensão da sua execução, atentos os pressupostos exigidos pelo artigo 48.° do Código Penal.
Também nesta parte não merece censura o acórdão.
Em suma, não há reparos assinaláveis a apontar à decisão recorrida, que não violou quaisquer das normas referidas pela recorrente, pelo que o nosso parecer vai no sentido do não provimento do recurso”; (cfr., fls. 567 a 568).
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Cumpre decidir.
Fundamentação
Dos factos
2. Estão provados e não provados os factos como tal elencados no Acórdão recorrido a fls. 401-v a 409, e que aqui se dão como integralmente reproduzidos.
Do direito
3. Vem a arguida recorrer do Acórdão do T.J.B. que a condenou pela prática, em concurso real, de um total de 27 crimes de “abuso de confiança”, considerando que se incorreu em “erro de direito” e pugnando pela sua condenação como autora de “1 crime de abuso de confiança na forma continuada” ou “8 crimes de abuso de confiança (agravado)”, com consequente redução e suspensão da execução da pena.
–– Sem demoras, apreciemos a questão da “qualificação jurídico-penal da conduta da ora recorrente”.
Pois bem, a “questão” não é nova, e, ainda recentemente, perante factualidade (dada como provada) muito próxima da nestes autos também dada como provada, foi tratada por Acórdão deste T.S.I. de 26.05.2016, Proc. n.° 1044/2015, com intervenção do mesmo Colectivo que, agora, (novamente), sobre ela se debruça.
Aí, considerou-se (essencialmente) o que segue:
“Nos termos do art. 29° do C.P.M.:
“1. O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
2. Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”.
E como também já tivemos oportunidade de consignar:
“A realização plúrima do mesmo tipo de crime pode constituir: a) um só crime, se ao longo de toda a realização tiver persistido o dolo ou resolução inicial; b) um só crime, na forma continuada, se toda a actuação não obedecer ao mesmo dolo, mas este estiver interligado por factores externos que arrastam o agente para a reiteração das condutas; c) um concurso de infracções, se não se verificar qualquer dos casos anteriores”; (cfr., também, o Ac. deste T.S.I. de 27.09.2012, Proc. n.° 681/2012, de 25.10.2012, Proc. n.° 653/2011 e de 28.02.2013, Proc. n.° 1006/2012).
Do mesmo modo, Maia Gonçalves, (referindo-se a idêntico artigo do C.P. Português), considera que com o preceito em questão – o art. 30° – se perfilha “o chamado critério teleológico para distinguir entre unidade e pluralidade de infracções, atendendo-se assim ao número de tipos legais de crime efectivamente preenchidos pela conduta do agente, ou ao número de vezes que essa conduta preencheu o mesmo tipo legal de crime. (...) É claro que embora o artigo o não diga expressamente, não se abstrai do juízo de censura (dolo ou negligência). Depois de apurada a possibilidade de subsunção da conduta a diversos preceitos incriminadores, ou diversas vezes ao mesmo preceito, tal juízo de censura dirá a última palavra sobre se, concretamente, se verificam um ou mais crimes, e se sob a forma dolosa ou culposa. Isto se deduz do uso do advérbio efectivamente e dos princípios basilares sobre a culpa”; (vd., “C.P.P. Anotado”, 8ª ed., pág. 268).
“Posto que para que uma conduta seja considerada delituosa se torna necessário que para além de antijurídica seja, igualmente, culposa, a culpa apresenta-se - assim - como elemento limite da unidade da infracção, pois que sendo vários os juízos de censura, outras tantas vezes o mesmo tipo legal de crime se torna aplicável, de onde se nos depare uma pluralidade de infracções.
Assente, então, que sempre que se verifique uma pluralidade de resoluções criminosas, se verifica uma pluralidade de juízos de censura, a dificuldade residirá, apenas, em verificar se numa determinada situação concreta existe pluralidade de resoluções criminosas ou se o agente age no desenvolvimento de uma única e mesma motivação criminosa”.
Isto é, o critério teleológico (e não naturalístico) adoptado pelo legislador na destrinça entre unidade e pluralidade de infracções, pressupõe o juízo de censurabilidade, pelo que haverá tantas infracções quantas as vezes que a conduta que o preenche se tornar reprovável.
No mesmo sentido, e em relação ao Código de 1886 afirmava já E. Correia que:
“Se a actividade do agente preenche diversos tipos legais de crime, necessariamente se negam diversos valores jurídicos e estamos, por conseguinte, perante uma pluralidade de infracções. Mas porque a acção, além de antijurídica, tem de ser culposa, pode acontecer que uma actividade subsumível a um mesmo tipo mereça vários juízos de censura. Tal sucederá no caso de à dita actividade corresponderem várias resoluções, no sentido de determinações de vontade, de realização do projecto criminoso”, e que “certas actividades que preenchem o mesmo tipo legal de crime e às quais presidiu pluralidade de resoluções devem ser aglutinadas numa só infracção, na medida em que revelam considerável diminuição da culpa. Tal sucederá, quando a repetição da actividade for facilitada, de modo considerável, por uma disposição exterior das coisas para o facto”; (cfr., “Direito Criminal”, Vol. 2, págs. 201, 202, 209 e 210, e ainda em “Unidade e Pluralidade de Infracções”, pág. 338).
Por sua vez, e tratando mais especificamente da matéria do “crime continuado”, também já teve este T.S.I. oportunidade de afirmar que:
“O conceito de crime continuado é definido como a realização plúrima do mesmo tipo ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”, e que, a não verificação de um dos pressupostos da figura do crime continuado impõe o seu afastamento, fazendo reverter a figura da acumulação real ou material”; (cfr., v.g., o Ac. deste T.S.I. de 21.07.2005, Proc. n.°135/2005, de 28.02.2013, Proc. n.° 1006/2012, de 23.10.2014, Proc. n.° 531/2014 e mais recentemente de 14.01.2016, Proc. n.° 1067/2015).
Também recentemente, por douto Acórdão de 24.09.2014, Proc. n.° 81/2014, (e com abundante doutrina sobre a questão), voltou o Vdo T.U.I. a afirmar que:
“O pressuposto fundamental da continuação criminosa é a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilite a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito”, e que,
“Os tribunais devem ser particularmente exigentes no preenchimento dos requisitos do crime continuado, em especial na diminuição considerável da culpa do agente, por força da solicitação de uma mesma situação exterior”.
Aqui chegados, vejamos.
Pois bem, em síntese, a matéria de facto dada como provada dá-nos conta que o ora recorrente, que nas datas da prática dos factos em questão trabalhava nas mesas de jogo do “Casino B”, e após sugestão de um outro indivíduo a quem devia HKD$70.000,00, aceitou em colaborar com o mesmo num plano para “desviar” quantias do casino aquando do desempenho das suas funções.
O plano implicava que o arguido, quando se encontrasse a trabalhar, e quando por aquele ou outro indivíduo solicitado para trocar fichas de jogo, entregasse um valor superior ao das fichas que lhe tinham sido entregues, beneficiando depois de parte dos “ganhos” obtidos.
Na sequência do assim “acordado”, e desde meados do mês de Outubro de 2013 até meados de Janeiro de 2014, desenvolveu o arguido a descrita conduta, efectuando um total de “79 trocas de fichas” (com montantes variados), causando um prejuízo total de HKD$407.900,00 e vindo ele a beneficiar de HKD$40.000,00 como recompensa pela sua participação na execução do plano.
Daí, a decisão da sua condenação como (co-)autor de um mesmo número de – 79 – crimes.
Porém, sendo esta a “situação fáctica” que se retira dos presentes autos, cremos que a decisão recorrida não é de manter.
Com efeito, da factualidade dada como provada resulta que o que existiu foi “uma única decisão/resolução” (assumida) no sentido de levar a cabo um “plano de trocas de fichas” de forma repetida e duradoura, (sempre que existissem as condições consideradas adequadas), aproveitando o período e tipo de trabalho do arguido/recorrente que lhe dava (pleno) acesso a um grande número de fichas de jogo de valor variado, sendo assim de se considerar que o que em causa está é uma “unidade de infracções”.
Na verdade, temos como adequado que se uma actividade criminosa for toda ela subsumível a um mesmo tipo legal, o número de infracções (“efectivamente cometidas”) dependerá do das resoluções que o agente tiver tomado: se uma (só), um só crime, se mais que uma, vários crimes, só neste caso – de pluralidade de resoluções – se colocando o problema da continuação criminosa.
Como se consignou no Ac. da Rel. de Lisboa de 20.01.1990, Proc. n.° 1258993, in B.M.J. 398°-575, “havendo uma só resolução e um só tipo legal violado, embora por várias vezes (tantas quantas os actos através das quais o facto se realiza), não se ultrapassa, em princípio, o domínio da unidade comum de infracções”.
Nesta conformidade, constatando-se a existência de uma única “resolução”, e assim, uma “unidade de infracções”, assim se decidirá; (no mesmo sentido, e em relação ao crime de “burla”, vd., v.g., o Ac. do S.T.J. de 18.02.1986, Proc. n.° 038214, in B.M.J. 354°-314 onde se consignou que “embora haja uma pluralidade de lesados, haverá um só crime se não houver uma pluralidade de juízos de censura mas antes uma única resolução”, e o já citado Ac. deste T.S.I. de 28.02.2013, Proc. n.° 1006/2012).
(…)”.
Ora, aqui chegados, e afigurando-se-nos que o entendimento assumido se apresenta como adequado, sendo assim de manter, à vista está a solução.
Com efeito, estamos perante uma (idêntica) situação de “troca de fichas” (de jogo em casino), entre um suposto “jogador” – a ora recorrente – e um “croupier”, aproveitando-se das funções deste e do acesso que tinha às ditas fichas, agindo ambos em conformidade com um plano inicialmente traçado, de desenvolver a conduta de troca de fichas sempre que este último estivesse em serviço, a fim de, assim, apoderarem-se da maior quantia que lhes fosse possível.
Verificando-se assim que – como se disse – o que existiu foi “uma única decisão/resolução”, constata-se que, também no caso dos autos, nos confrontamos com uma “unidade de infracções”, havendo assim que se alterar o decidido em conformidade.
–– Quanto à “pena”.
Pois bem, aqui, e tal como se consignou também no atrás transcrito aresto deste T.S.I. de 25.06.2016, há que ter em conta que havendo uma “unidade de infracções”, importa considerar a “totalidade da quantia desviada” que, in casu, se cifra em HKD$600.000,00.
E, nesta conformidade, atenta a moldura penal então aplicável – 1 a 8 anos de prisão – e ponderando nos critérios dos art°s 40° e 65° do C.P.M., notando-se que fortes são as necessidades de prevenção deste tipo de criminalidade, motivos não temos para alterar a pena (única) de 3 anos e 9 meses de prisão já fixada pelo T.J.B., nesta parte, improcedendo o recurso, (dado também a impossibilidade de se decretar a suspensão de execução de uma pena “superior a 3 anos de prisão”).
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Por fim, duas notas.
–– A primeira para consignar o que segue.
Nos termos do art. 392° do C.P.P.M.:
“1. Sem prejuízo do disposto no artigo seguinte, o recurso interposto de uma sentença abrange toda a decisão.
2. Salvo se for fundado em motivos estritamente pessoais, o recurso interposto:
a) Por um dos arguidos, em caso de comparticipação, aproveita aos restantes;
b) Pelo arguido, aproveita ao responsável civil;
c) Pelo responsável civil, aproveita ao arguido, mesmo para efeitos penais.
3. Em caso de comparticipação, o recurso interposto contra um dos arguidos não prejudica os demais”.
Nesta conformidade, e tendo em atenção o estatuído no n.° 2, al. a) e 3 do transcrito comando legal, o atrás decidido quanto à qualificação jurídico-penal da conduta da ora recorrente como a prática de 1 só crime aproveita o co-arguido não recorrente C (C).
–– A segunda, para se referir que, no caso dos autos, e não obstante acusação do Ministério Público imputando aos arguidos a prática de 35 crimes de “peculato”, p. e p. pelo art. 340°, n.° 1 do C.P.M., (cfr., fls. 241 a 247-v), decidiu o Tribunal Colectivo do T.J.B. da forma a que já se fez referência, qualificando a conduta dos arguidos como a prática de (vários) crimes de “abuso de confiança”.
Afigurando-se-nos porém que adequada era a qualificação jurídico-penal pelo Ministério Público efectuada na sua acusação pública – neste sentido, cfr., o douto Ac. do T.U.I. de 22.07.2016, Proc. n.° 42/2016 – nada mais se mostra de consignar dado que o recurso trazido a este T.S.I. foi interposto pela arguida.
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Tudo visto, e outra questão não havendo a apreciar, resta decidir.
Decisão
4. Nos termos e fundamentos expostos, acordam conceder parcial provimento ao recurso, alterando-se a qualificação jurídico-penal efectuada nos exactos termos consignados e mantendo-se, no restante, o decidido pelo T.J.B..
Pelo seu decaimento, pagará a recorrente a taxa de justiça que se fixa em 3 UCs.
Honorários ao Exmo. Defensor no montante de MOP$2.000,00.
Registe e notifique.
Macau, aos 19 de Janeiro de 2017
José Maria Dias Azedo
Chan Kuong Seng
Tam Hio Wa (voto a decisão com execpção da referência relativa à qualificação jurídica da conduta dos arguidos como crime de peculato, por entender que as condutas dos arguidos devem qualificados como crime de abuso de confiança.)
Proc. 870/2016 Pág. 20
Proc. 870/2016 Pág. 21