Processo nº 201/2017
(Autos de recurso penal)
ACORDAM NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
Relatório
I. A (A), (3°) arguido com os sinais dos autos, respondeu em audiência colectiva no T.J.B., vindo a ser condenado pela prática, em concurso real de, 1 crime de “produção e tráfico de menor gravidade”, p. e p. pelo art. 11°, n.° 1, al. 1) da Lei n.° 17/2009, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, 1 crime de “consumo ilícito de estupefacientes”, p. e p. pelo art. 14° da Lei n.° 17/2009, na pena de 2 meses de prisão, e 1 crime de “detenção indevida de utensílio”, p. e p. pelo art. 15° da Lei n.° 17/2009, na pena de 2 meses de prisão.
Em cúmulo jurídico, foi condenado na pena única de 1 ano e 9 meses de prisão; (cfr., fls. 803 a 828 que como as que se vierem a referir, dão-se aqui como reproduzidas para todos os efeitos legais).
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Inconformado, o arguido recorreu, imputando ao Acórdão recorrido o vício de “erro notório na apreciação da prova”, pugnando pela sua absolvição quanto ao crime de “produção e tráfico de menor gravidade”, pedindo também a redução e suspensão da execução da pena em que foi condenado.
Na mesma motivação, insurge-se ainda contra a medida de coacção de prisão preventiva à qual está sujeito; (cfr., fls. 950 a 972).
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Respondendo, diz o Ministério Público que o recurso não merece provimento; (cfr., fls. 986 a 992).
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Neste T.S.I., juntou o Exmo. Representante do Ministério Público o seguinte douto Parecer:
“1. Questão prévia:
Na sua motivação de recurso e respectivas conclusões, o recorrente defende e solicita a alteração da medida coactiva de prisão preventiva a que vem estando sujeito.
Sucede que o recurso, tal como foi interposto, não abrange a medida de coacção. Esta não integra o acórdão condenatório objecto de impugnação nem constitui uma decorrência da condenação. Foi aplicada por despacho autónomo, de 6 de Janeiro de 2017, exarado a fls. 901 dos autos, que não foi objecto de impugnação, ao qual, de resto, nenhum vício ou erro vêm apontados.
Nestas circunstâncias, deve recusar-se conhecer da questão da alteração da medida coactiva, porque fora do âmbito do recurso do acórdão condenatório, sem prejuízo de, a seu tempo, se proceder ao reexame oficioso de tal medida.
2. Recurso do acórdão condenatório:
Condenado, em cúmulo jurídico, na pena de um ano e nove meses de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, um crime de consumo ilícito de estupefacientes e um crime de detenção indevida de utensilagem, aos quais foram aplicadas, respectivamente, as penas parcelares de um ano e seis meses de prisão, dois meses de prisão, e dois meses de prisão, vem A impugnar o respectivo acórdão condenatório, de 8 de Julho de 2016, imputando-lhe os vícios que constam da sua motivação de recurso, os quais se reconduzem a erro notório na apreciação da prova, excesso da pena e falta de suspensão da sua execução.
Tal como o Exm.° colega faz notar na sua resposta à motivação do recurso, cujo teor acompanhamos, o recurso não merece provimento.
Vejamos a questão do erro notório na apreciação da prova.
O recorrente faz uma leitura da prova à medida das suas conveniências. E porque assim é, sustenta a sua análise apenas num dos variados elementos de prova de que se serviu o tribunal para chegar ao seu veredicto, ou seja, nas declarações do 1.° arguido, que mesmo assim procura afeiçoar ao seu interesse. É por isso que, no final da abordagem do ponto relativo a tal matéria, o recorrente tem a necessidade de afirmar que a convicção do tribunal a quo baseou-se principalmente nas declarações prestadas pelo 1.° arguido na audiência de julgamento. Só que, como se vê da acta da audiência de julgamento e do próprio acórdão e respectiva fundamentação, foram muitas e variadas as provas que contribuíram para a formação da convicção do tribunal, tais como depoimentos de inúmeras testemunhas, incluindo elementos da Polícia Judiciária, documentos, exames periciais, gravações de videovigilância, intercepções telefónicas… Ora a prova tem que ser apreciada, correlacionada, conjugada e avaliada numa lógica de globalidade, e não compartimentadamente, como faz o recorrente, sob pena de só conseguir enxergar-se a árvore quando, à frente dos olhos, se nos depara uma floresta.
Dito isto, e considerando que o erro notório na apreciação da prova pressupõe que a partir de um facto se extraia uma conclusão inaceitável, que sejam preteridas regras sobre o valor da prova vinculada ou tarifada, ou que se violem as regras da experiência ou as leges artis na apreciação da prova – cf., v.g., acórdão do Tribunal de Última Instância, de 4 de Março de 2015, exarado no Processo n.° 9/2015 –, cremos que nenhum erro se detecta no acórdão em escrutínio, muito menos o notório erro exigido pela norma do artigo 400.°, n.° 2, alínea c), do Código do Processo Penal.
Quanto à alegada excessividade da pena, importa notar que as penas parcelares se situaram, a mais grave, pouco acima do limite mínimo, e as restantes sensivelmente acima do meio da pena abstracta, em todo o caso de acordo com a bitola habitualmente usada nos tribunais da Região Administrativa Especial de Macau, a que acresce que nenhum erro ocorre na operação de cúmulo jurídico. Perante esta constatação, e tendo presente as finalidades de prevenção que presidem à determinação das penas, sendo certo que, no campo do tráfico e consumo de drogas, a finalidade de prevenção geral tem especial acuidade em Macau, há que concluir que a crítica apontada não tem qualquer fundamento. De resto, e como temos dito variadas vezes, os parâmetros em que se move a determinação das penas, adentro da chamada teoria da margem de liberdade, não são matemáticos, devendo aceitar-se a solução encontrada pelo tribunal do julgamento, a menos que o resultado se apresente ostensivamente intolerável, por desajustado aos fins das penas e à culpa que as delimita, o que não é o caso.
No que toca à pretendida suspensão, o artigo 48.° do Código Penal postula que o tribunal pode suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Trata-se de um poder-dever, que alguns autores denominam de discricionariedade vinculada, sujeito à verificação dos requisitos formal e material previstos na norma.
No caso, apesar de se observar o pressuposto formal da suspensão, o tribunal entendeu que não estava verificado o pressuposto material. E o raciocínio e justificação que usou para chegar a essa conclusão não enfermam de qualquer vício ou incorrecção susceptíveis de abalar o juízo de prognose desfavorável ao comportamento do recorrente no futuro.
Improcede, assim, a argumentação do recorrente, não merecendo o acórdão recorrido os reparos que lhe vêm apontados, pelo que deve ser negado provimento ao recurso”; (cfr., fls. 1162 a 1163-v).
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Cumpre decidir.
Fundamentação
II. Antes de mais uma “nota preliminar”.
Tem o Exmo. Representante do Ministério Público razão quanto ao opinado em sede de “questão prévia”
De facto, a medida de coacção foi aplicada por “decisão autónoma” do Acórdão condenatório objecto do recurso interposto, no qual, em sede de motivação, aproveita o arguido recorrente para manifestar a sua discordância em relação àquela.
Nesta conformidade, e sem prejuízo de, mais adiante se voltar a abordar a questão, mostra-se de se começar pelo verdadeiro objecto do presente recurso.
III. Do “recurso do Acórdão do T.J.B”.
Dos factos
1. Estão provados e não provados os factos como tal elencados no Acórdão recorrido a fls. 812 a 819-v, e que aqui se dão como integralmente reproduzidos.
Do direito
2. Vem o arguido recorrer do Acórdão que o condenou pela prática, em concurso real de, 1 crime de “produção e tráfico de menor gravidade”, p. e p. pelo art. 11°, n.° 1, al. 1) da Lei n.° 17/2009, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, 1 crime de “consumo ilícito de estupefacientes”, p. e p. pelo art. 14° da Lei n.° 17/2009, na pena de 2 meses de prisão, e 1 crime de “detenção indevida de utensílio”, p. e p. pelo art. 15° da Lei n.° 17/2009, na pena de 2 meses de prisão, e em cúmulo jurídico, na pena única de 1 ano e 9 meses de prisão.
É de opinião que o Acórdão recorrido padece do vício de “erro notório na apreciação da prova”, pugnando pela sua absolvição quanto ao crime de “produção e tráfico de menor gravidade”, e pedindo também a redução e suspensão da execução da pena em que foi condenado.
Vejamos.
–– De forma firme e repetida tem este T.S.I. considerado que: “O erro notório na apreciação da prova apenas existe quando se dão como provados factos incompatíveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou, ou que se retirou de um facto tido como provado uma conclusão logicamente inaceitável. O erro existe também quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada, as regras de experiência ou as legis artis. Tem de ser um erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores”.
De facto, “É na audiência de julgamento que se produzem e avaliam todas as provas (cfr. artº 336º do C.P.P.M.), e é do seu conjunto, no uso dos seus poderes de livre apreciação da prova conjugados com as regras da experiência (cfr. artº 114º do mesmo código), que os julgadores adquirem a convicção sobre os factos objecto do processo.
Assim, sendo que o erro notório na apreciação da prova nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto do Tribunal e aquela que entende adequada o Recorrente, irrelevante é, em sede de recurso, alegar-se como fundamento do dito vício, que devia o Tribunal ter dado relevância a determinado meio probatório para formar a sua convicção e assim dar como assente determinados factos, visto que, desta forma, mais não se faz do que pôr em causa a regra da livre convicção do Tribunal”; (cfr., v.g., os recentes Acs. deste T.S.I. de 26.01.2017, Proc. n.° 776/2016, de 16.02.2017, Proc. n.° 341/2016 e de 09.03.2017, Proc. n.° 947/2016).
Como também já tivemos oportunidade de afirmar:
“Erro” é toda a ignorância ou falsa representação de uma realidade. Daí que já não seja “erro” aquele que possa traduzir-se numa “leitura possível, aceitável ou razoável, da prova produzida”.
Sempre que a convicção do Tribunal recorrido se mostre ser uma convicção razoavelmente possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve a mesma ser acolhida e respeitada pelo Tribunal de recurso.
O princípio da livre apreciação da prova, significa, basicamente, uma ausência de critérios legais que pré-determinam ou hierarquizam o valor dos diversos meios de apreciação da prova, pressupondo o apelo às “regras de experiência” que funcionam como argumentos que ajudam a explicar o caso particular com base no que é “normal” acontecer.
Não basta uma “dúvida pessoal” ou uma mera “possibilidade ou probabilidade” para se poder dizer que incorreu o Tribunal no vício de erro notório na apreciação da prova; (cfr., v.g., os recentes Acs. deste T.S.I. de 19.01.2017, Proc. n.° 549/2016, de 26.01.2017, Proc. n.° 744/2016 e de 23.02.2017, Proc. n.° 118/2017).
No caso, lida a decisão da matéria de facto e a fundamentação pelo Tribunal a quo exposta, não se vislumbra qualquer “erro”, (muito menos, notório), pois que não violou o Colectivo do T.J.B. qualquer regra sobre o valor das provas legais ou tarifadas, o mesmo sucedendo com as regras de experiência ou legis artis.
Com a invocação do alegado erro, (e não se olvidando que, in casu, em audiência, foram prestados 7 depoimentos), limita-se o recorrente a tentar impor a sua versão dos factos, afrontando o “princípio da livre apreciação da prova”, (cfr., art. 114° do C.P.P.M.), o que, como é óbvio, não colhe.
Como – acertadamente – se salienta no douto Parecer do Ministério Público que atrás se deixou transcrito, “o recorrente faz uma leitura da prova à medida das suas conveniências”, sustentando a sua versão tão só em alguns elementos probatórios, e, certo sendo que a prova tem que ser apreciada na sua “globalidade”, aí intervindo os princípios da oralidade e imediação, assim como as regras de experiência, da normalidade das coisas e da sua lógica, há que dizer que nenhuma censura merece a decisão da matéria de facto do Colectivo a quo, mais não se mostrando de dizer sobre a questão
Continuemos.
–– Quanto à(s) “pena(s)”.
Comecemos pelo crime de “produção e tráfico de menor gravidade”
A este crime de “produção e tráfico de menor gravidade” cabe a pena de prisão de 1 a 5 anos; (cfr., art. 11°, n.° 1 da Lei n.° 17/2009).
Como sabido é, a “determinação da medida concreta da pena”, é tarefa que implica a ponderação de vários aspectos.
Desde logo, há que ter presente que nos termos do art. 40° do C.P.M.:
“1. A aplicação de penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
2. A pena não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
3. A medida de segurança só pode ser aplicada se for proporcionada à gravidade do facto e à perigosidade do agente”.
Por sua vez, e atento o teor art. 65° do mesmo código, onde se fixam os “critérios para a determinação da pena”, tem este T.S.I. entendido que “na determinação da medida da pena, adoptou o Código Penal de Macau no seu art.º 65.º, a “Teoria da margem da liberdade”, segundo a qual, a pena concreta é fixada entre um limite mínimo e um limite máximo, determinados em função da culpa, intervindo os outros fins das penas dentro destes limites”; (cfr., v.g., os recentes Acs. deste T.S.I. de 12.01.2017, Proc. n° 498/2016, de 19.01.2017, Proc. n.° 530/2016 e de 09.03.2017, Proc. n.° 180/2017).
No caso, atenta a factualidade dada como provada, a moldura penal em questão e os assinalados critérios do art. 40° e 65° do C.P.M., cremos que excessiva não a pena aplicada, (tão só) a 6 meses do seu mínimo legal, motivos não havendo para se alterar.
No que toca aos crimes de “consumo ilícito de estupefacientes” e “detenção indevida de utensílio” dos art°s 14° e 15° da Lei n.° 17/2009, ponderando nas respectivas molduras penais, nos referidos art°s 40° e 65° do C.P.M. e nas fortes necessidades de prevenção criminal, cremos que também aqui nenhuma censura merecem as penas parcelares de 2 meses de prisão fixadas.
Todavia, atento o entendimento da maioria deste T.S.I., em conformidade com o considerado no Ac. de 23.03.2017, Proc. n.° 223/2017, e notando-se que os “objectos” apreendidos nos autos não são “objectos especificamente utilizados no consumo de estupefacientes”, verificado não está o crime do art. 15° da Lei n.° 17/2009.
Aqui chegados, e em sede de a pena única resultante do cúmulo jurídico das 2 penas parcelares aplicadas pelo crime de “tráfico de menor gravidade” e de “consumo ilícito de estupefacientes”, e ponderando no estatuído no art. 71° do C.P.M., adequada se nos apresenta a pena única de 1 ano e 7 meses de prisão.
–– Quanto à “suspensão da execução da pena”.
Pois bem, sobre esta matéria, temos considerado que:
“O artigo 48º do Código Penal de Macau faculta ao juiz julgador a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido quando:
– a pena de prisão aplicada o tenha sido em medida não superior a três (3) anos; e,
– conclua que a simples censura do facto e ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (cfr. Art.º 40.º), isto, tendo em conta a personalidade do agente, as condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste.
E, mesmo sendo favorável o prognóstico relativamente ao delinquente, apreciado à luz de considerações exclusivas da execução da prisão não deverá ser decretada a suspensão se a ela se opuseram as necessidades de prevenção do crime”; (cfr., v.g., os recentes Acs. deste T.S.I. de 13.12.2016, Proc. n.° 258/2016, de 26.01.2017, Proc. n.° 840/2016 e 09.03.2017, Proc. n.° 103/2017).
O instituto da suspensão da execução da pena baseia-se numa relação de confiança entre o Tribunal e o condenado. Aquele convence-se, em juízo de prognose favorável, que o arguido, sentindo a condenação, é capaz de passar a conduzir a sua vida de modo lícito e adequado, acreditando ainda que o mesmo posto perante a censura do facto e a ameaça da pena, é capaz de se afastar da criminalidade; (cfr., v.g., os recentes Acs. deste T.S.I. de 14.01.2016, Proc. n.° 863/2015, de 16.06.2016, Proc. n.° 254/2016 e de 19.01.2017, Proc. n.° 530/2016).
Como decidiu o Tribunal da Relação de Guimarães:
“I) As razões que estão na base do instituto da suspensão da execução da pena radicam, essencialmente, no objectivo de afastamento das penas de prisão efectiva de curta duração e da prossecução da ressocialização em liberdade.
II) Por isso, se conclui sempre que, desde que seja aconselhável à luz de exigências de socialização, a pena de substituição só não deverá ser aplicada se a opção pela execução efectiva de prisão se revelar indispensável para garantir a tutela do ordenamento jurídico ou para responder a exigências mínimas de estabilização das expectativas comunitárias”; (cfr., o Ac. de 11.05.2015, Proc. n.° 2234/13).
Como também considerava Jescheck: “o tribunal deve dispor-se a correr um risco aceitável, porém se houver sérias dúvidas sobre a capacidade do réu para aproveitar a oportunidade ressocializadora que se lhe oferece, deve resolver-se negativamente a questão do prognóstico”; (in, “Tratado de Derecho Penal”– Parte General – Granada 1993, pág. 760, e, no mesmo sentido, o Ac. da Rel. de Lisboa de 05.05.2015, Proc. n.° 242/13, in “www.dgsi.pt”).
Em face do que se deixou consignado, e atento os tipos de crimes em questão, em especial o de “produção e tráfico de menor gravidade”, e as fortes necessidades de prevenção criminal, somos a entender que adequada e justificada não seria uma suspensão da execução da pena (única) ao recorrente aplicada.
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IV. Como atrás se deixou consignado, “insurge-se” também o arguido ora recorrente contra a “decisão que decretou a sua prisão preventiva”.
Porém, e independentemente do demais, face ao que se deixou decidido em relação ao recurso do Acórdão do T.J.B. e ponderando também que do ora decidido não cabe recurso para o Vdo T.U.I., inútil se nos afigura a apreciação da questão, notando-se, também, que em sede de exame preliminar e nos termos do art. 197° do C.P.P.M se decidiu que, por não se terem alterado os pressupostos que levaram à aplicação da medida de coacção de prisão preventiva ao arguido deveria o mesmo aguardar os ulterior termos processuais nesta situação; (cfr., fls. 1166).
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Tudo visto, resta decidir.
Decisão
V. Nos termos e fundamentos expostos, em conferência, acordam negar provimento ao recurso, alterando-se, oficiosamente, a qualificação jurídico-penal da matéria de facto dada como provada, absolvendo-se o arguido do crime de “detenção indevida de utensílio” do art. 15° da Lei n.° 17/2009, e ficando o mesmo condenado na pena única de 1 ano e 7 meses de prisão.
Pagará o arguido a taxa de justiça de 6 UCs.
Registe e notifique.
Nada vindo de novo, e após trânsito, devolvam-se os autos ao T.J.B. com as baixas e averbamentos necessários.
Macau, aos 6 de Abril de 2017
José Maria Dias Azedo
[Dando como reproduzida a declaração de voto que anexei ao Ac. de 31.03.2011, Proc. n.° 81/2011].
Chan Kuong Seng
Tam Hio Wa
Proc. 201/2017 Pág. 20
Proc. 201/2017 Pág. 21