Processo nº 434/2015
(Autos de Recurso Contencioso)
Data: 25 de Maio de 2017
ASSUNTO:
- Erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários
- Violação dos princípios da boa fé, da igualdade, da justiça, da proporcionalidade e da Tutela da Confiança
SUMÁRIO:
- A evolução económica é um risco inerente para qualquer operador do negócio.
- Tal como em qualquer negócio, o particular, na concessão do terreno, tem de suportar o risco do negócio por sua conta própria, “não podendo fruir dos benefícios de uma concessão a longo prazo e ao mesmo tempo alegar que não podia realizar já a finalidade que esteve na base dela, reservando para si, e por seu livre alvedrio, o momento mais conveniente para a concretizar.
- Estando no domínio duma relação contratual estabelecida por acordo e conjugação dos interesses das partes, pelo que não se pode só ponderar os interesses do particular e ignorar os interesses públicos subjacentes à concessão.
- Uma vez verificado que o incumprimento do prazo do aproveitamento é imputável ao concessionário, a lei impõe-se, sem qualquer alternativa, a declaração da caducidade da concessão.
- Portanto, a apreciação da existência ou não da culpa no incumprimento do prazo do aproveitamento pode traduzir-se num exercício do poder discricionário, o mesmo já não acontece com a consequente declaração da caducidade da concessão legalmente imposta, que é uma actividade administrativa vinculada.
- O erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, bem como a violação dos princípios da boa-fé, da igualdade, da justiça, da tutela da confiança e da proporcionalidade, não são operantes na actividade administrativa vinculada.
- Não é desproporcional a declaração da caducidade da concessão com fundamento na falta de aproveitamento dentro do prazo, tendo em conta os interesses públicos em jogo, especialmente a necessidade do terreno para os mais variados aproveitamentos, sendo certo que o terreno é um bem valioso e escasso da RAEM.
- O princípio da igualdade visa assegurar às pessoas em situações iguais os mesmos direitos, prerrogativas e vantagens, com as obrigações correspondentes, o que significa tratar de modo igual os iguais e de modo desigual os desiguais, visando sempre o equilíbrio entre todos.
- Assim, não tendo comprovado a identidade de situações, não se pode dizer existir a violação do princípio da igualdade.
O Relator,
Ho Wai Neng
Processo nº 434/2015
(Autos de Recurso Contencioso)
Data: 25 de Maio de 2017
Recorrente: Sinca – Sociedade de Indústrias Cerâmicas, Limitada
Entidade Recorrida: O Senhor Chefe do Executivo
ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
I – Relatório
Sinca – Sociedade de Indústrias Cerâmicas, Limitada, melhor identificada nos autos, vem interpor o presente recurso contencioso contra o despacho do Senhor Chefe do Executivo, de 30/03/2015, pelo qual se declarou a caducidade do contrato de concessão por arrendamento de um terreno com a área de 7.000m2, situada na Ilha da Taipa, no aterro de Pac On, lote “D”, descrito na Conservatória do Registo Predial de Macau sob o nº 22.139, a fls. 118 do livro B111A, concluíndo que:
1. Por despacho de Sua Exa. o CHEFE DO EXECUTIVO, de 30.03.2015, exarado sobre o referido parecer do SOPT de 17.03.2015, que concordou com o proposto no processo n.º 53/2013, foi declarada a caducidade da concessão do terreno dos autos, ao abrigo da alínea 1) do n.° 1 do artigo 166.°, ex vi artigo 215.°, ambos da Nova Lei de Terras, e pelo facto de o prazo de arrendamento de 25 anos ter terminado em 26.10.2013 e a concessão ser ainda provisória, não podendo a mesma, alegadamente, ser renovada por não preencher os requisitos referidos no n.º 1 do artigo 49.° da Nova Lei de Terras.(o sublinhado e o realçado são nossos)
2. A declaração de caducidade do contrato de concessão tem subjacente o entendimento de que a falta de aproveitamento do terreno nas condições definidas contratualmente é imputável à concessionária, apesar de lhe ter sido expressamente autorizada a prorrogação do prazo de aproveitamento por uma vez.
3. Sucede que tal entendimento depende de uma apreciação que a concedente terá feito dos factos constantes do processo instrutor, apreciação essa que é subjectiva e que, no entendimento da concessionária, padece de erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários.
4. A prorrogação do prazo de aproveitamento requerida em 29.11.1989, acompanhada do pedido de alteração da volumetria do edificio a construir, a mesma foi despoletada pelo atraso verificado na execução das infraestruturas do aterro do Pac-On, nomeadamente arruamentos, rede de água, esgotos e iluminação pública, da responsabilidade da Concedente, conforme ficou expresso no ponto 2. da exposição de motivos do referido Despacho n.º 43/SATOP/94, e teve em vista minorar os prejuízos da concessionária resultantes de tal atraso.
5. Foi porque a Administração considerou que eram justificadas as razões invocadas pela concessionária em 29.11.1989 que, pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, a Administração autorizou a prorrogação do prazo de aproveitamento por 24 meses, até 11.05.1996.
6. Se o processo de revisão da concessão demorou praticamente 5 anos a estar concluído, uma vez que o 43/SATOP/94 apenas foi publicado no Boletim Oficial de Macau em 11.05.1994, certamente que essa demora não se deveu exclusivamente à concessionária, tampouco a Administração fez qualquer prova disso.
7. Apesar de ter sido imposta uma multa à concessionária resulta à saciedade que a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno e, indirectamente, a alteração da finalidade da concessão, não resultaram totalmente de factos imputáveis à concessionária, nos termos expostos.
8. Termos em que, até ao termo do prazo de aproveitamento tal como prorrogado pelo Despacho n.º 43/SATOP/94 - i.e. 11.05.1996 -, a Administração não poderá alegar que a falta de aproveitamento é imputável à concessionária ou que os motivos pela mesma apresentados não foram devidamente justificados e que não resultaram de factos relevantes cuja produção estava fora do controlo da mesma
9. Mesmo antes do termo do prazo de aproveitamento resultante do Despacho n.º 43/SATOP/94, logo em 17.10.1994, a concessionária deu conta de ter vindo a deparar-se com dificuldades várias derivadas da recessão económica que se vivia na altura no então Território de Macau, bem como da circunstância de que a demora na aprovação do ante-projecto vinha a impedir a concessionária de obter financiamento junto da banca.
10. Factos esses que foram expressamente reconhecidos pela Administração.
11. Em 10.04.1996, a concessionária apresentou novo requerimento à concedente a informar que, devido às tremendas dificuldades existentes no domínio da actividade imobiliária, o curso do projecto de aproveitamento do terreno concessionado tinha sofrido atraso.
12. Dificuldades essas que persistiram no domínio da actividade imobiliária e se agravaram pela política de reajustamento macro-económico adoptada pelo Governo Central a partir de 1995 e pela crise económica que assolou a Ásia em 1997, tal como se expôs no artigo 17.º supra, e que a Administração não podia ter desvalorizado como fez no caso da ora Recorrente.
13. Nestes termos, a Administração não pode argumentar que os factos impeditivos do aproveitamento do terreno, desde logo quanto ao período referido, não foram comunicados tempestivamente.
14. Por outro lado, fica demonstrado ser completamente desprovido de fundamento a afirmação de que se a concessionária tivesse diligenciado no sentido de concretizar o aproveitamento do terreno imediatamente depois da revisão da concessão e da concessão de novo prazo que terminou em Maio de 1996, as respectivas obras teriam ficado concluídas e não teriam sido afectadas pela crise financeira.
15. Neste contexto, o acto recorrido padece de VIOLAÇÃO DE LEI POR ERRO MANIFESTO ou TOTAL DESRAZOABILIDADE NO EXERCÍCIO DE PODERES DISCRICIONÁRIOS, que inquina a presente nos termos do artigo 21.º, n.º 1, al. d), do CPAC, devendo a mesma ser anulada nos termos legais, o que se requer a V. Exas..
16. Como a Administração bem sabe, antes da crise asiática de 1997 já a economia de Macau estava em crise, que a primeira apenas veio agravar, não fazendo qualquer sentido menosprezar factos que a própria Administração reconheceu como relevantes.
17. Salvo melhor opinião, também não colhem as considerações da concedente no sentido de que, se a concessionária tivesse procedido ao aproveitamento do terreno no prazo contratualmente previsto, poderia ter pedido a alteração da finalidade de acordo com as prescrições do novo plano urbanístico relativo à zona onde se insere o lote concedido.
18. Nestes termos, também por esta razão, o ACTO RECORRIDO padece de VIOLAÇÃO DE LEI POR ERRO MANIFESTO ou TOTAL DESRAZOABILIDADE NO EXERCÍCIO DE PODERES DISCRICIONÁRIOS, o que inquina a presente decisão nos termos do artigo 21.°, n.º 1, al. d), do CPAC
19. É facto público e notório que, na sequência da grande crise asiática de 1997, a economia de Macau, em particular, esteve mergulhada numa crise que se prolongou, pelo menos, até 2004, também em resultado da insegurança pública que se viveu até à "transição" e à epidemia de SARS que assolou a região em 2003.
20. Em qualquer caso, a concessionária informou a Administração do impacto que a crise estava a ter no processo de aproveitamento do terreno, tendo em 07.08.2003 requerido a prorrogação do prazo de aproveitamento por um período de 24 meses.
21. Do resultado da reunião entre a concessionária e um Técnico da Administração, em 17.09.2003, que se referiu no artigo 21.°, impõe-se concluir que a Administração aceitou os motivos invocados pela concessionária para, pelo menos até àquela data, não ter podido realizar o aproveitamento do terreno dos autos.
22. É verdade que a concessionária não apresentou de imediato o projecto de arquitectura que o Técnico da DSSOPT lhe disse que convinha apresentar de imediato, com vista à prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno.
23. Todavia, também é verdade que o referido Técnico não chegou a informar que o pedido de prorrogação feito só seria apreciado após a apresentação e aprovação do mesmo projecto, conforme tinha ficado combinado naquela reunião de 17.09.2003.
24. Tampouco a Administração deu seguimento ao pedido da concessionária por qualquer outra forma.
25. Pese embora a situação económica de Macau tenha em geral melhorado a partir de 2004 com a abertura da indústria dos Jogos de Fortuna e Azar a novos operadores, no que ao aproveitamento do terreno interessava, a situação não melhorou,
26. Uma vez que Macau tomou-se cada vez menos competitivo no contexto regional pelos motivos anteriormente expostos, o que determinou que a exploração industrial por parte da concessionária e a venda do 1 ao 5 piso a terceiros se tomassem cada vez mais inviáveis.
27. Foi, assim, comprovadamente por causa de factos cuja produção esteve notoriamente fora do controlo da concessionária que esta não pode proceder ao aproveitamento de terreno concessionado, pelo menos, até 2006.
28. A estes factos a Administração não pode ser indiferente, até porque o prémio da concessão no montante de MOP$14,671,150.00 foi integralmente pago!
29. A Administração também não pode ser indiferente à circunstância de que, a partir do momento de que, em 2006, se torna público que o Governo se preparar para alterar o Plano do Aterro do Pac On predominantemente para habitação e comércio, deixava de fazer sentido aproveitar o terreno concessionado para fins industriais.
30. A PAO do Lote A da zona do Pac On apresentava esse terreno com finalidade habitacional, como é uma realidade que o SOPT produziu declarações públicas, designadamente na Assembleia Legislativa, em Junho de 2007, que confirmavam que o Governo tinha, efectivamente, intenção de alterar o planeamento previsto para a zona do Pac-On
31. A Administração também não podia ter ignorado nem ser indiferente à circunstância de que o Plano Conceptual para o Desenvolvimento Urbano de Macau, posto à discussão pública em 2008, evidenciava que a zona onde se encontra o terreno concessionado seria destinada a uso comercial e residencial
32. A Administração também não podia ter sido indiferente ao facto de, pelo Oficio 00709/DPU/2008, de 23.07.2008, ter comunicado à concessionária que a PAO não podia ser emitida enquanto não fosse concluída a análise sobre o plano de urbanização do terreno concessionado.
33. A Administração também não podia ter sido indiferente à circunstância de que, pese embora ter trazido a público que o Plano do Aterro do Pac On seria alterado para finalidades de habitação e comércio, após a concessionária ter apresentado o seu requerimento T-4084, de 09.06.2008, a Administração limitou-se a emitir a PAO que indicava que a zona se destinava à finalidade industrial, nunca tendo apresentado resposta ao requerimento da concessionária ou qualquer solução viável à mesma, conforme lhe foi recomendado pelo GCDT.
34. A Administração reconheceu expressamente que nem sequer concluiu o procedimento iniciado, à luz do disposto no artigo 121º da Lei de Terras, submetendo o pedido de alteração da finalidade do aproveitamento à apreciação discricionária do Senhor Chefe do Executivo, conforme previsto na lei.
35. A Administração manteve a sua postura silente e inerte, não aprovando o novo Plano do Aterro do Pac On, nem respondendo às interpelações da concessionária, designadamente ao requerimento de 09.05.2011, em que a concessionária solicitou esclarecimentos sobre a situação do novo planeamento urbano para a zona do Pac-On.
36. Tampouco a Administração deu seguimento ao requerimento apresentado pela concessionária sob o n.º T-7084, de 17.07.2011, que incluía o estudo prévio para a construção de um edificio industrial de 6 pisos, em conformidade com o contrato de concessão, e requereu nova planta de alinhamento oficial do terreno concessionado.
37. No entanto, a Administração continuou a apresentar sinais contraditórios, como por exemplo quando comunicou à concessionária, através do Oficio n.º 0712/CAR/02.01.199/2748/2011, de 25.05.2011, que, antes de o novo Plano do Aterro do Pac On estar concluído e publicado, não convinha desenvolver o lote conforme ao plano original (finalidade industrial), a fim de não afectar a implementação do plano de saneamento, bem como não criar obstáculos ao novo plano.
38. Ao que se seguiu a notificação do Oficio n.º 393/6038.04/DSODEP/2011, no qual era comunicado à concessionária que, no respeita ao terreno concessionado, a mesma se encontrava "em situação de incumprimento quanto à finalidade e aproveitamento, bem como prazo de aproveitamento «cláusulas terceira e quinta», estando portanto sujeitos às penalizações previstas no contrato, como sejam multas «cláusula sétima» e declaração de caducidade «cláusula décima terceira» ou de rescisão «cláusula décima quarta» do contrato.
39. Ora, salvo melhor opinião, esta conduta revela uma contradição manifesta que culminou na declaração de caducidade do contrato de concessão, acto recorrido
40. Pelos motivos expostos, está a concessionária em crer que a decisão recorrida padece de VIOLAÇÃO DE LEI, POR ERRO MANIFESTO OU A TOTAL DESRAZOABILIDADE NO EXERCÍCIO DE PODERES DISCRICIONÁRIOS, o que se requer seja declarado por V. Exas
41. De igual modo e pelos mesmos motivos, a decisão recorrida VIOLA o PRINCÍPIO DA BOA FÉ, o PRINCÍPIO DA JUSTIÇA e o PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, ínsitos nos artigo 8.°, 7.° e 5° do CPA.
42. Sendo um facto que estava em curso a revisão do Plano do Aterro do Pac On, deve igualmente ter-se por justificada a opção da Recorrente de não dar imediato seguimento ao aproveitamento do terreno com a finalidade industrial, após a emissão de uma PAO em 29.07.2008, que continuava a evidenciar a finalidade industrial do mesmo.
43. Até porque a Administração não concluiu o procedimento iniciado, à luz do disposto no artigo 121º da Lei de Terras, submetendo o pedido de alteração da finalidade do aproveitamento à apreciação discricionária do Senhor Chefe do Executivo.
44. Na verdade, comunicações da Administração revelaram que esta entendia que, antes de o novo Plano do Aterro do Pac On estar concluído e publicado, não convinha desenvolver o lote conforme ao plano original (finalidade industrial), a fim de não afectar a implementação do plano de saneamento, bem como não criar obstáculos ao novo plano.
45. Tudo visto e ponderado, afigura-se, à concessionária que, salvo o devido respeito, a Entidade Recorrida andou mal ao considerar que os argumentos aduzidos pela concessionária não podem ser aceites como justificação para a não realização do aproveitamento do terreno, padecendo a decisão recorrida de violação de lei por ERRO MANIFESTO ou TOTAL DESRAZOABILIDADE NO EXERCÍCIO DE PODERES DISCRICIONÁRIOS, bem como de VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA FÉ, VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA JUSTIÇA e do PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, devendo, por isso, ser anulada nos termos legais, salvo melhor opinião.
46. Há diversos casos de terrenos concedidos que, apresentando similitudes muito significativas com o terreno dos autos, receberam um tratamento por parte da Administração muito mais justo e adequado, comparativamente com o tratamento dado ao terreno dos autos, conforme se demonstrou.
47. Analisados os casos identificados à luz dos critérios contemplados na Informação 095/DSODEP/2010, de 12 de Maio de 2010, seriam todos eles associados a situações "graves" e "muito graves", uma vez que está em causa incumprimento dos prazos de aproveitamento, declaradamente resultante de factos imputáveis aos concessionários, tendo a Administração decidido, não obstante, prorrogar os respectivos prazos de aproveitamento, ou estão em causa prazos de concessão expirados sem que as concessões se tenham convertido em definitivas, decidindo-se, não obstante a declaração de caducidade, conceder os terrenos novamente aos mesmos concessionários, etc..
48. Atendendo ao disposto na alínea e) do número 1 do artigo 114.° do CPA, recaía sobre a Administração, salvo melhor entendimento, um dever especial de fundamentação, no sentido de justificar por que razão foi dado um tratamento diferente à concessão do terreno dos autos, uma vez que se decidiu de modo diferente da prática seguida na resolução dos casos agora descritos, em boa parte semelhantes ao dos autos, com base na interpretação e aplicação dos mesmos princípios e preceitos legais e contratuais e de razões coincidentes - pelo que, não o tendo feito, a decisão recorrida padece de VÍCIO DE FORMA por FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO, devendo por isso ser anulada nos termos legais.
49. Por outro lado, nas suas relações com os particulares, a Administração Pública deve reger-se pelo PRINCÍPIO DA IGUALDADE, não podendo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever nenhum administrado em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social.
50. Em diversos casos, tais como os referidos supra, em que o aproveitamento não foi concluído ou sequer iniciado, tem sido entendimento da Administração não declarar a caducidade do contrato e negociar com as concessionárias uma revisão do contrato de modo a permitir tal aproveitamento - o que fez a concessionária ter a confiança de que teria um tratamento por parte da concedente semelhante ao dado a outras concessionárias.
51. O que se verifica, portanto, é que a Administração tem dois pesos e duas medidas quando estão em causa questões manifestamente semelhantes.
52. Importaria que a Administração tratasse de forma igual o que é semelhante, conferindo, por isso, também à concessionária um prazo adicional para aproveitar o terreno concessionado, ou então alegar e provar, de forma objectiva, transparente e pública, que utilizou os mesmos critérios em todos os casos analisados e que, apesar disso, existiram razões válidas para tratá-los de forma diferente.
53. Não o tendo feito a Administração, o acto recorrido VIOLA O PRINCÍPIO DA IGUALDADE, ínsito no artigo 5.° do CPA, devendo, por conseguinte, ser anulado nos termos legais, salvo melhor opinião
54. Dispõe o n.º 1 al. a) da cláusula décima terceira do contrato de concessão que o contrato caducará findo o prazo de multa agravada, previsto na cláusula sétima.
55. O n.º 1 da cláusula sétima determina que "Salvo motivos especiais devidamente justificados, aceites pelo primeiro outorgante, pelo incumprimento dos prazos fixados na cláusula quinta, (...) o segundo outorgante fica sujeito a multa (...) por cada dia de atraso até sessenta dias; para além desse período e até ao máximo global de cento e vinte dias, fica sujeito a multa até ao dobro daquela importância"
56. Mais dispõe o n.° 2 da mesma cláusula que "O segundo outorgante fica exonerado da responsabilidade referida no número anterior em casos de força maior ou de outros factos relevantes, cuja produção esteja, comprovadamente, fora do seu controlo.
57. Ficou demonstrado supra que, nos termos contratuais, assistem à concessionária motivos justificados oportunamente e expressa e tacitamente aceites (que, fundamentalmente, correspondem a factos relevantes, cuja produção esteve, comprovadamente, fora do seu controlo) para não ter cumprido o prazo de aproveitamento do terreno.
58. Não podendo, por esse motivo, ser declarada a caducidade do contrato de concessão, por falta de fundamento legal e contratual.
59. O comportamento da Administração no relacionamento com a concessionária e com os seus representantes sempre indiciou que a Administração tinha aceite, implicitamente, os motivos especiais que levaram ao incumprimento dos prazos, a que se refere o n.° 1 da cláusula sétima do contrato de concessão, uma vez que nunca a concedente alertou concessionária do contrário, até 31.05.2011 - o que permite, desde já concluir, que ainda que, por hipótese, houvesse causa para declaração de caducidade com base nessa circunstância ela ter-se-ia sanado, sob pena de VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ E DA TUTELA DA CONFIANÇA, constante do artigo 8.° do CPA.
60. O n.º 1 al. a) da cláusula décima terceira do contrato de concessão refere que o contrato caducará findo o prazo de multa agravada.
61. Todavia, à concessionária nunca foi aplicada qualquer multa, simples ou agravada, por incumprimento dos termos do contrato de concessão, tal como revisto pelo Despacho n.º 43/SATOP/94 - a qual é obrigatória e não facultativa para o efeito de ser declarada a caducidade do contrato, uma vez que tem a função de interpelação admonitória, sem a qual não chega a existir incumprimento definitivo, mas apenas mora do devedor, nos termos do artigo 797°, n.º 1 al. b) do Código Civil).
62. A Administração não pode alegar a perda do interesse na prestação, uma vez que esta é apreciada objectivamente (artigo 797°, n.º 1 al. a) e n.º 2) do Código Civil) e toda a sua conduta permite concluir, sem margem para dúvidas, que aquela manteve o interesse na prestação até 31.05.2011, data em que, em total contradição com o seu comportamento anterior, informa pretender declarar a caducidade do contrato de concessão.
63. O que implica, também por este motivo, que a Administração não possa, de um momento para o outro, declarar a caducidade do contrato de concessão, sob pena de VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ E DA TUTELA DA CONFIANÇA.
64. Pelo menos até 31.05.2011, nunca a Administração deu a entender que iria sancionar a concessionária pelo facto de esta não ter podido aproveitar o terreno nos termos contratualizados.
65. Como se viu, em diversos outros casos, nomeadamente nos que acima se referenciou, a Administração não considerou que a falta de aproveitamento dos terrenos concessionados nos prazos contratualmente fixados fossem desconformes ao Direito, certamente por saber que razões existiram para que o aproveitamento não tivesse sido realizado.
66. Com o devido respeito, o que parece resultar da conduta da Administração é que, desde pelo menos 2008, a Administração quer dar outro destino ao terreno dos autos, até porque já recebeu o prémio de valor de MOP$14,671,150.00, que supostamente pretende fazer seu, invocando por isso a caducidade da concessão, porque a situação anterior já não lhe interessa.
67. A Administração também actuou ilegalmente ao não exercer os seus poderes de controlo no que respeita ao cumprimento do contrato de concessão, contribuindo para criar a convicção da concessionária de que iria viabilizar o aproveitamento do terreno, diversamente do que agora pretende.
68. De igual modo, a Administração actuou ilegalmente, na sequência da apresentação pela concessionária do seu requerimento T-4084, de 09.06.2008 (Doc, n.º 15), no qual requereu a alteração da finalidade da concessão, uma vez que a Administração não concluiu o procedimento iniciado, à luz do disposto no artigo 121º da Lei de Terras, submetendo o pedido de alteração da finalidade do aproveitamento à apreciação discricionária do Senhor Chefe do Executivo.
69. A informação veiculada pela Administração publicamente criou expectativas legítimas na concessionária que vieram a ser totalmente contrariadas pela actuação concreta da Administração no relacionamento estabelecido com a concessionária.
70. tendo a Administração anunciado que se encontrava em curso a preparação de um novo Plano do Aterro do Pac On, passando de uma zona predominante industrial para uma zona predominantemente destinada à habitação, comércio e serviços, não era razoável que a Administração exigisse que o aproveitamento se fizesse conforme ao plano inicial.
71. Acresce ainda que, se a Administração iniciou o processo de revisão do novo Plano do Aterro do Pac On em 2006 ou 2007, a partir dessa data não pode imputar qualquer responsabilidade à concessionária por esta não aproveitar o terreno em função de uma finalidade desactualizada e totalmente desfasada desse plano em elaboração.
72. A partir do momento em que a Administração iniciou o processo de revisão do novo Plano do Aterro do Pac On em 2006 ou 2007, no limite, o prazo da concessão do terreno dos autos devia ser suspenso até ser aprovado o novo Plano.
73. Se a Administração não terminou, por qualquer motivo, a revisão do novo Plano do Aterro do Pac On, tal deve-se apenas à sua inércia e ineficácia, uma vez que já se passaram praticamente dez anos desde que o processo foi alegadamente iniciado, não podendo, também por isso, assacar qualquer responsabilidade à concessionária pelo não aproveitamento do terreno.
74. Na sequência do pedido de alteração da finalidade requerido pela concessionária em 2008, é a própria Administração que informa que, enquanto não for definido o Plano do Aterro do Pac On, não se pode alterar a finalidade do terreno dos autos, devendo aguardar-se pela conclusão do processo de revisão daquele Plano para, se o projecto da concessionária cumprir com os requisitos definidos, poder aprovar-se a alteração de finalidade.
75. Caso a Administração tivesse concluído o novo Plano do Pac On atempadamente e dado o seguimento adequado ao pedido de alteração da finalidade formulado em 2008, o prazo de 24 meses para o aproveitamento do terreno poderia ser cumprido antes do termo do prazo inicial da concessão que apenas terminaria em 27.10.2013.
76. Na sequência da apresentação do requerimento T-7084, de 17.07.2011, através do qual a concessionária requereu a aprovação de estudo prévio para aproveitamento do terreno de acordo com a finalidade industrial do mesmo, a Administração teve um comportamento errático que culminou na declaração de caducidade da concessão.
77. Caso a Administração tivesse dado o seguimento adequado a esta pretensão da concessionária, o prazo de 24 meses para o aproveitamento do terreno poderia ser cumprido antes do termo do prazo inicial da concessão que apenas terminaria em 27.10.2013.
78. Por todos estes motivos a decisão recorrida VIOLA O PRINCÍPIO DA BOA FÉ E DA TUTELA DA CONFIANÇA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO.
79. Ao caso dos autos deve ter-se por aplicável a Lei n.º 6/80/M, de 5 de Julho de 1980 (Antiga Lei de Terras), nos termos do número 1 do artigo 11.° do Código Civil, uma vez que os factos tidos por relevantes para efeitos do acto recorrido verificaram-se todos antes da entrada em vigor da Nova Lei de Terras.
80. Seja como for, caso se entenda que se aplica a Antiga Lei de Terras, o acto recorrido viola a alínea a) do n.º 1 do artigo 166.° da mesma, caso se entenda que se aplica a Nova Lei de Terras, o acto recorrido viola a alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.° da mesma.
81. Com efeito, quer se entenda que se aplica o primeiro ou o segundo dispositivo legal, o acto recorrivo viola as referidas normas, uma vez que ambas remetem para os prazos e termos contratuais, que não estão omissos no contrato, e que, como se viu, determinam a necessidade de imposição de multas como pressuposto interpelatório, para que a mora se converta em incumprimento multas essas que nunca chegaram a ser aplicadas.
82. Tampouco a Administração interpelou a concessionária para cumprir por qualquer outra forma.
83. Nestes termos, o ACTO RECORRIDO VIOLA A ALÍNEA A) DO N.º 1 DO ARTIGO 166.° DA ANTIGA LEI DE TERRAS.
84. Caso assim não se entenda, o que não se concede e apenas admite para efeitos do presente raciocínio, o acto recorrido VIOLA A ALÍNEA 1) DO N.º 1 DO ARTIGO 166.° DA NOVA LEI DE TERRAS.
85. O ACTO RECORRIDO VIOLA AINDA A INSTRUÇÃO N.º 095/DSODEP/2010, uma vez que existindo justificação razoável para o não aproveitamento do terreno, não poderia ter sido declarada a caducidade da concessão, mas antes concedido um prazo adicional para que o aproveitamento fosse concluído, conforme se prescreve na referida Informação.
86. Diversamente do que possa depreender do Relatório n.º 361/DSODEP/2011, de 28.12.2011, não faz qualquer sentido associar a situação do terreno dos autos na classificação 4) ("prazo restante da concessão com menos de 5 anos"), nem para efeitos de referência (vide coluna "observações" na tabela descritiva da situação do caso dos autos constante do referido Relatório).
87. Com efeito, uma vez que o prazo de aproveitamento do terreno dos autos era de 24 meses, não faz sentido a referência ao prazo de 5 anos, uma vez que este apenas é relevante para efeitos de aferir situações de incumprimento de projectos de grande escala (cfr. campo 4) da tabela constante da pagina 7 da Informação n.º 095/DSODEP/2010 constante do processo instrutor) - para os quais necessariamente estão contratualmente previstos prazos de aproveitamento superiores a 24 meses.
88. Salvo melhor opinião, não faz qualquer sentido aferir quando terminariam os 24 meses para aproveitamento do terreno em função da data daquele Relatório n.º 361/DSODEP/2011, de 28.12.2011.
89. Se os critérios para aferir da gravidade do incumprimento resultam da Informação 095/DSODEP/2010, de 12.05.2010, deveria ser, evidentemente, a partir da data dessa informação que o prazo de 24 meses deveria ser contado!
90. O que significa que aquele prazo de 24 meses, contado nos termos devidos, isto é a partir de 12.05.2010, terminaria em 12.05.2012, data em que o prazo inicial da concessão de 25 anos (i.e., 27.10.2013) ainda não tinha terminado.
91. Uma vez que no termo do prazo de 24 meses, contado da data da Informação n.º 095/DSODEP/2010, de 12.05.2010, o prazo inicial da concessão ainda não tinha terminado, não se verifica a situação 3) alegada no Relatório n.º 361/DSODEP/2011, restando apenas a situação 7) que, nos termos daquela informação, é uma infracção "menos grave", pelo que deveria ter sido concedido um "período razoável" para conclusão da obra.
92. Em alternativa, deveriam ter sido iniciadas negociações amigáveis com a concessionária com vista a encontrar uma solução JUSTA e PROPORCIONAL, assim se respeitando as vertentes da adequação, necessidade e equilíbrio em que se desdobra o princípio da PROPORCIONALIDADE.
93. Apenas se a concessionária não cumprisse o período razoável adicional que lhe fosse fixado é que poderia ser iniciado imediatamente o processo de devolução do terreno à Administração, nos termos da Informação n.º 095/DSODEP/2010, de 12.05.2010.
94. Nunca se teria chegado a verificar a propalada situação "muito grave" 3) caso a Administração tivesse dado um seguimento adequado quer ao pedido de alteração de finalidade formulado pela concessionária em 2008, quer ao estudo prévio apresentado sob o n.º T-7084, de 17.07.2011.
95. Em ambos os casos, se a Administração tivesse dado o seguimento adequado aos requerimentos da concessionária, o prazo de 24 meses para o aproveitamento do terreno poderia ser cumprido antes do termo do prazo inicial da concessão que apenas terminaria em 27.10.2013.
96. Assim não tendo procedido a Administração, O ACTO RECORRIDO VIOLA A INFORMAÇÃO N.º 095/DSODEP/2010, de 12 de Maio de 2010, bem como os PRINCÍPIOS DA JUSTIÇA e PROPORCIONALIDADE, devendo, por isso, ser anulado, salvo melhor opinião.
97. À luz do Parecer n.º 108/2014 da Comissão de Terras, poderá ainda a Administração pretender apropriar-se da totalidade das prestações do prémio e respectivos juros (num valor total de $14.671.150,00) patacas já pagas, invocadamente ao abrigo do artigo 13° do Regulamento Administrativo n.º 16/2004, bem como que, nos termos do n.° 3 da cláusula décima terceira do respectivo contrato.
98. Uma vez que a perda do prémio pago não vem declarada expressamente no acto recorrido, a decisão recorrida não pode ter esse efeito, salvo melhor opinião.
99. Caso assim não se entenda, dever-se-á considerar, porém, que o teor no artigo 13° do Regulamento Administrativo n.º 16/2004 é ilegal, não podendo produzir efeitos na ordem jurídica, uma vez que o disposto nesse artigo implica uma restrição ao direito de propriedade o qual, como direito fundamental que é, apenas pode ser normativizado através de Lei em sentido formal, nos termos do artigo 6°, al. 1) da Lei n.º 13/2009, referente ao regime jurídico de enquadramento das fontes normativas internas e do artigo 40° da Lei Básica de Macau, termos em que deverá o acto recorrido ser anulado também nesta parte, salvo melhor opinião
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Regularmente citada, a Entidade Recorrida contestou nos termos constantes a fls. 230 a 295 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, pugnando pelo não provimento do recurso.
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Tanto a Recorrente como a Entidade Recorrida apresentaram as alegações facultativas, mantendo, no essencial, as posições já tomadas.
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O Ministério Público emitiu o seguinte parecer:
“Na petição inicial e nas alegações facultativas de fls.971 a 1056 dos autos, a recorrente «SINC – Sociedade de Indústria Cerâmicas, Limitada» assacou sucessivamente os seguintes dez vícios ao despacho objecto do presente recurso (vide. fls.732 do P.A. apenso):
a)- violação de lei por erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários;
b)- violação do princípio da boa fé, do da justiça e do da proporcionalidade inseridos nos arts.8º, 7º e 5º do CPA;
c)- vício de forma por falta de fundamentação;
d)- violação do princípio da igualdade inserido no art.5º do CPA;
e)- violação do princípio da boa fé do princípio da Tutela da Confiança por parte da Administração inserido no art.8º do CPA;
f)- violação da alínea a) do n.º1 do art.166º da Antiga Lei de Terra ou da alínea 1) do n.º1 do art.166º da Nova Lei de Terra;
g)- violação da Instrução n.º095/DSODEP/2010 de 12.05.2010;
i)- violação do princípio da justiça e do princípio da proporcionalidade inserido no art.7º do CPA; e
j)- Ilegalidade da decisão da perda do montante do prémio já pago.
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1. Antes de mais, impõe-se, desde logo, acentuar que sendo titular do terreno concedido e sem investir uma pataca nesse terreno, a recorrente nunca iniciou o aproveitamento durante todo o período do prazo de concessão de 25 anos contados a partir de 27/10/1988 – data da publicação do Despacho n.º88/SAOPH/88 (art.1º da petição).
Sendo assim, e por força do disposto nos art.49º da Lei n.º6/80/M e art.44º da Lei n.º10/2013, tem de ser sempre e forçadamente provisória a concessão incorporada no Despacho n.º88/SAOPH/88 e revista pelo Despacho n.º43/SATOP/94 de 11/05/1994 (art.11º da petição).
Ressalvado o elevado respeito pela opinião diferente, inclinamos a entender que embora o prazo de aproveitamento e o da própria concessão ficassem já expirados andes de 01/03/2014 – data em que entrou em vigor a Lei n.º10/2013 (art.223º desta Lei), é ela que rege tal concessão, por força do seu art.215º e ainda em virtude de que a dita concessão tinha sido sempre provisória durante o prazo de 25 anos.
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2. Bem, é flagrante que encontrava irremediavelmente decorrido e findo o prazo de aproveitamento de 2 anos generosamente estabelecido no Despacho n.º43/SATOP/94 de 11/5/1994 a requerimento da recorrente que, de facto, nunca apresentou o projecto de arquitectura que o técnico da DSSOPT advertira que o qual seria condição sina qua non do requerimento da prorrogação do prazo de aproveitamento (arts.21º, 90º e 91º da petição).
Ocorrendo em 19/07/2011 e 27/07/2011 (docs. de fls.124 a 126 e 127 a 131 dos autos), as apresentações respectivamente do estudo prévio e da exposição referidos nos arts.48º e 49º da petição ficaram fora do prazo de 30 dias que lhe tinha sido designado no ofício n.º393/6038.04/DSODEP/2011 datado de 31/05/2011 (doc. de fls.122 a 123 dos autos, e art.46º da petição).
Estes factos tornam claro e indubitável que nunca emergiu o dever de decisão à Administração no que respeite à pretensão da prorrogação do prazo de aproveitamento, por um período de 24 meses, apresentada pela recorrente em 07/08/2003 (doc. de fls.102 a 103-A dos autos, e art.19º da petição).
Apresentado em 09/06/2008 (doc. de fls.112 a 113 dos autos), o requerimento de alteração da finalidade e desleal projecto de arquitectura aludidos nos arts.33º a 35º da petição não só infringem ostensivamente a Planta de Alinhamento Oficial (PAO) então em vigor para o terreno concedido, mas também configuram uma grosseira e censurável traição ao interesse público que determinara a dispensa do concurso público.
De facto, a recorrente confessou que tinha tomado conhecimento da posição da Administração (art.37º da petição e docs. de fls.117 e 118 dos autos). Seja como for, ela não lançou reacção contra tal posição da Administração consubstanciada no indeferimento do requerimento supra mencionado.
A planta de alinhamento oficial emitida à recorrente em 29/07/2008 com a informação referida no art.40º da petição demonstra, sem margem para dúvida, que a Administração indeferira firmemente o requerimento de alteração da finalidade da concessão (arts.33º a 35º da petição).
Assim, a DSSOPT não carecia de submete-lo à apreciação do Chefe do Executivo, visto o qual contrariar a PAO então em vigor e atraiçoar o interesse público, e em consequência, uma tal submissão é flagrantemente dilatória e contender com o princípio da economia processual.
Tuto isto assegura, com certeza, que o despacho sob impugnação não contém indeferimento tácito de qualquer pretensão (da recorrente) de prorrogação do prazo de aproveitamento, não tem a ver com o prazo de aproveitamento que acabou muito anteriormente, consistindo apenas em declarar a caducidade do contrato de concessão.
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3. Ora bem, o n.º1 do art.55º da Lei n.º6/80/M contemplava apenas a renovação de concessão definitiva, e o n.º1 do art.48º da Lei n.º10/2013 proíbe peremptoriamente a renovação da concessão provisória (repare-se que não há dúvida alguma de não ser aplicável ao caso sub iudice a única excepção consignada no n.º2 deste art.48º).
Por sua vez, o art.103º da Lei n.º6/80/M determina com toda a firmeza e clareza: Durante o período da concessão provisória, o concessionário deve cumprir as prescrições legais e contratuais concernentes ao aproveitamento do terreno. Sucede que o art.103º da Lei n.º10/2013 reproduz literalmente tal disposição, consagrando o dever de aproveitamento.
Percorrendo as Leis n.º6/80/M e n.º10/2013 bem como o texto integral do referido contrato de concessão, colhemos a impressão firme de que nenhuma disposição legal ou cláusula contratual admite a suspensão ou prorrogação do prazo da concessão; nos termos do n.º5 do art.104º da Lei n.º10/2013, só o prazo de aproveitamento é susceptível de suspensão ou prorrogação quando se verificar motivo imputável a concessionário e considerado justificativo por Chefe do Executivo.
Ao abrigo das disposições no n.º1 do art.166º da Lei n.º10/2013 e no art.320º do Código Civil, entendemos que o prazo da concessão em si mesmo não pode ser suspenso ou prorrogado. Quer dizer que não se pode suspender ou prorrogar o próprio prazo da concessão.
À luz do disposto no n.º1 do art.166º da Lei n.º10/2013 e no n.º2 do art.166º da Lei n.º6/80/M, afigura-se-nos que o legislador estabelece a regra de ser obrigatória e inevitável a caducidade de qualquer concessão provisória por arrendamento, quando o respectivo aproveitamento não se concluir no prazo da concessão, que não pode exceder a 25 anos (n.º1 do art.47º da Lei n.º10/2013 e n.º1 do art.54º da Lei n.º6/80/M).
Nesta medida, parece-nos incontroverso que é vinculado o poder conferido pelo art.167º ao Chefe do Executivo para declarar a caducidade desde que se verifique o objectivo facto de o aproveitamento não concluir dentro do prazo da própria concessão.
Porém, tudo isto não significa que as Leis n.º6/80/M e n.º10/2013 se olvidem do princípio da culpa (imputabilidade), ou sejam indiferentes aos princípio da boa fé – sendo este um princípio que penetra e orienta todo o ordenamento jurídico de Macau.
Com efeito, o preceito no art.66º, na 1) do n.º1 do art.75º e no n.º5 do art.104º da Lei n.º10/2013 manda que se atenda ao «motivo não imputável» ao concessionário, e confere o poder discricionário ao Chefe do Executivo para avaliar e determinar se seja ou não justificativo o motivo alegado por concessionário.
Interpretando o n.º1 do art.166º em coerência com o preceito nos n.ºs 4 e 5 do art.104º e no art.139º da Lei n.º10/2013, e sob orientação dos princípios gerais consagrados nos arts.3º a 5º e 7º a 8º do CPA, parece-nos que o que porventura é atendível como excepção à apontada regra consiste na hipótese de o motivo alegado por concessionário ter já sido aceite como justificativo por Chefe do Executivo nos termos e para efeitos no n.º4 do art.104º e vir ultrapassar ao prazo da concessão.
Pois bem, afigura-se-nos que sob pena de cair na lamentável ruptura da coerência do sistema jurídico, não deve ser admissível a opinião de que o prazo da concessão expirará anteriormente ao prazo do aproveitamento já suspenso ou prorrogado de acordo com o n.º4 do art.104º.
Seja como for, não resta dúvida de que para todos os casos em que a suspensão ou prorrogação autorizada ao abrigo do n.º5 do art.104º não ultrapassar ao prazo da concessão, ou em que tenha já consolidado o despacho de indeferir requerimento de suspensão ou prorrogação do prazo de aproveitamento, é obrigatória e unicamente legal a declaração da caducidade da concessão se o respectivo aproveitamento não houver sido concluído dentro do prazo da concessão.
Em síntese, a não conclusão do aproveitamento de terreno no prazo de concessão só por si conduz à inevitável caducidade de concessão, a não ser que se verifique a apontada excepção à regra (é obrigatória e inevitável a caducidade de qualquer concessão provisória por arrendamento, quando o seu aproveitamento não se concluir no prazo da concessão)
De qualquer modo, a discricionariedade do poder conferido ao Chefe do Executivo para determinar se for ou não justificativo nos termos do n.º5 do art.104º não tange a natureza de ser vinculado o poder de declarar caducidade consagrada no n.º1 do art.166º da Lei n.º10/2013.
Nesta linha de vista, e voltando ao caso sub iudice, não descortinamos dúvida de que consistente em declarar a caducidade da concessão de que era titular a recorrente, o despacho recorrido não deriva do exercício do poder discricionário – tratando-se de um acto vinculado, no sentido de que a declaração da caducidade representa a única solução legal.
Daqui decorre que tem de ser incontestavelmente insubsistente o 1º argumento da recorrente, traduzido em assacar a violação de lei por erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poder discricionário.
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4. No ordenamento jurídico de Macau, é adquirida a doutrina no que diz respeito ao alcance e significado dos princípios da boa fé, da justiça, da proporcionalidade, da igualdade e da tutela da confiança. (a título exemplificativo, vide. Lino Ribeiro e José Cândido de Pinho: Código do Procedimento Administrativo de Macau – Anotado e Comentado, pp.82 e ss.)
E encontra-se consolidada e assente que todos estes princípios se aplicam apenas ao exercício do poder discricionário, mas não aos actos vinculados (autores, ob. e lugar citados), anda neste sentido o Acórdão decretado pelo Venerando TUI no Processo n.º54/2011, que ensina: Não dispondo a Administração, face ao tipo legal do acto, de margem de discricionariedade ou liberdade decisória, é inoperante a alegação de violação dos princípios da boa-fé, da igualdade, proporcionalidade ou justiça.
Em esteira, e em virtude de o despacho recorrido ter a natureza de acto vinculado, entendemos que o qual não infringe, de todo em todo lado, os princípios da boa fé, da justiça, da proporcionalidade, da igualdade e da tutela da confiança, sendo juridicamente impossível infringe-los.
Em relação à arguição da violação do princípio da igualdade pelo despacho em sindicância, acresce-se que:
- Se as situações arrogadas na petição e nas alegações são desiguais à da recorrente, não se justifica a aplicação deste princípio;
- No caso contrário, sendo realmente iguais, então têm de ser ilegais as decisões administrativas de não declarar a caducidade, e deste modo, é ilegítimo à recorrente reclamar a igualdade da ilegalidade.
É o que ensina o douto Acórdão do venerando TUI no Processo n.º7/2007: A violação do princípio da igualdade não releva no exercício de poderes vinculados, já que não existe um direito à igualdade na ilegalidade. O princípio da igualdade não pode ser invocado contra o princípio da legalidade: um acto ilegal da Administração não atribui ao particular o direito de exigir a prática no futuro de acto de conteúdo idêntico em face de situações iguais.
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5. Para além disso, sufragando inteiramente a muito douta contestação, não nos resta dúvida de que de cabo a nabo, a recorrente nunca agia com boa fé. Vejam-se os comportamentos dela:
5.1- Sem iniciar qualquer aproveitamento durante um ano e tal, o que a recorrente fez, antes de tudo, consiste em pedir, em 29/11/1989, a revisão do contrato de concessão, para aumentar a volumetria do edifício a construir de um piso a seis pisos (art.8º da petição),
5.2- Em 16/02/1993, a recorrente veio reconhecer que ela própria se esqueceu de fornecer uns elementos no processo destinado à apontada revisão (arts.34º e 40º da contestação): Um atraso de 3 anos e tal, sem justificação,
5.3- O ofício de 02/09/1994 solicitou à recorrente a rectificação do projecto de arquitectura, foi em 10/04/1996 é que ela respondeu com a informação de ir apresentar novo projecto de arquitectura (arts.58º, 69º e 40º da contestação): Uma inércia de quase 20 meses sem justificação,
5.4- Em 05/12/1995, 04/01/1996 e 15/03/1996, a Administração enviou incansavelmente 3 ofícios à recorrente, a propósito de sensibilizá-la para o cumprimento do prazo de aproveitamento (arts.64º, 66º e 68º da contesta-ção). A devolução dos 1º e 2º ofícios implica que a recorrente ou ignorou a obrigação de comunicar à Administração a mudança do seu endereço, ou não levantou dolosamente estes dois ofícios,
5.5- Em 03/06/1996 a Administração notificou-a do termo do prazo de aproveitamento em 11/05/1996 e, ao mesmo tempo, solicitou-lhe que apresentaria requerimento para pedir nova prorrogação do prazo com o tempo necessário para a conclusão da obra (art.75º da contestação). A resposta a este ofício só teve lugar em 07/08/2003 (art.81º da contestação): Uma inércia de 7 anos e tal sem justificação,
5.6- Havendo de reconhecer não ter apresentado projecto de arquitectura claramente sugerido por técnico da DSSOPT na reunião realizada em 17/09/2003, a recorrente tentou imputar a sua culpa ao técnico, mordendo-o por maneira descrita na conclusão 23 da petição.
5.7- As condutas da Administração referidas nos pontos 5.4 a 5.6 supra constatam seguramente que a acusação na conclusão 67 da petição é indubitavelmente infundada e irracional,
5.8- Desde 17/09/2003 até 09/06/2008 – data em que apresentou o projecto referido no art.98º e impugnado nos arts.99º a 135º da contestação, a recorrente não fazia nada: Uma inércia durante quase 5 anos sem causa justa,
5.9- A partir da emissão da PAO em 29/07/2008 (art.111º da petição), e até a enviar o ofício n.º393/6038.04/DSODEP/2011 em 31/05/2011 (art.253º da contestação), a recorrente não fazia nada: Uma inércia de quase 3 anos sem justificação,
5.10- Ora, a emissão da PAO à recorrente em 29/07/2008 determina que a matéria arrogada nas conclusões 69 a 75 da petição inicial tenha de ser falida e desprovida de qualquer razão e ilusória,
5.11- A resposta a esse ofício n.º393/6038.04/DSODEP/2011 ficou fora do prazo de 30 dias que lhe tinha sido indicado pela Administração (art.254º da contestação), não sendo apresentada nenhuma justificação,
5.12- Tentando legitimar a intenção especulativa e inércias injustificadas, a recorrente lançou consciente e fraudulentamente uma série de acusações infundadas que vêem cabalmente impugnadas pela entidade recorrida na criteriosa contestação,
5.13- Sem investir um avo no terreno concedido durante 25 anos, a recorrente traiu o interesse público subjacente à concessão com dispensa da hasta pública, traduzido em gerar novos postos de trabalho, substituir importações e aumentar exportações.
Em conclusão, tudo isto torna patente e incontestável que no prazo de concessão, a recorrente não só não prestou boa fé, mas também não disponibilizou diligência ou lealdade normais para o aproveitamento do terreno concedido, verificando-se grosseiras inércias e infidelidades no comportamento dela desde logo o início da concessão.
Ponderando os comportamentos da recorrente à luz da doutrina e jurisprudência mais autorizadas (Lino Ribeiro e José Cândido de Pinho: ob. e lugar citados, a título exemplificativo, Acórdãos do TSI nos Processos n.º693/2010, n.º762/2013, n.º598/2014 e n.º813/2014), não temos nenhuma dúvida de não fazer sentido que ela argua a violação os princípios da boa fé, da justiça, da proporcionalidade, da igualdade e da tutela da confiança.
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6. Exarado no Parecer do Exmo. Senhor STOP de 12/03/2015, o despacho recorrido reza só «同意/Concordo» (vide. fls.732 do P.A.). Nos termos do n.º1 do art.115º do CPA, esse despacho acolhe e faz seus todos os fundamentos de factos e direito constantes daquele Parecer.
Atendendo ao teor desse Parecer bem como às informações e ao Parecer da Comissão de Terras aludidos pelo Exmo. Sr. STOP (doc. de fls.732 a 736 do P.A.), entendemos tranquilamente que o despacho recorrido permite e assegura à ora recorrente conhecer dos seus fundamentos de facto e de direito, e apreender o itinerário cognoscitivo do órgão decisor.
Com efeito, o aduzido nos arts.116º a 156º da petição revela que a recorrente não nega a sua compreensão das razões de facto e de direito do despacho em causa, arrogando que a falta de fundamentação reside em a Administração não lhe ter explicado as razões pelas quais não são declaradas caducas as concessões aparentemente similares à sua.
Antes, perfilhamos a sensata jurisprudência que assevera (Ac. do STA de 10/03/1999, no processo n.º44302): A fundamentação é um conceito relativo que depende do tipo legal do acto, dos seus termos e das circunstâncias em que foi proferido, devendo dar a conhecer ao seu destinatário as razões de facto e de direito em que se baseou o seu autor para decidir nesse sentido e não noutro, não se podendo abstrair da situação específica daquele e da sua possibilidade, face às circunstâncias pessoais concretas, de se aperceber ou de apreender as referidas razões, mormente que intervém no procedimento administrativo impulsionando o itinerário cognoscitivo da autoridade decidente.
Pois, na nossa modesta opinião, não há disposição legal, doutrina ou jurisprudência segundo a qual o cumprimento do dever de fundamentação exige à Administração explanar as diferenças entre duas ou mais situações que, não obstante aparentemente similares, são reciprocamente isoladas e independentes, e pertencentes a diferentes sujeitos.
Nos termos do n.º1 do art.115º do CPA, é sem dúvida que o dever de fundamentação não impõe à Administração a obrigação de revelar e explanar, a uma qualquer pessoa, as razões determinantes da solução dada ao caso de outrem, mesmo sendo aparentemente afins as situações.
E parece-nos que semelhante ao direito à informação, o dever de fundamentação não é concebido no instrumento de satisfazer ou agradar ao voyelismo ou curiosidade de quem quer seja (Mário Esteves de Oliveira, Costa Gonçalves e Pacheco Amorim: Código do Procedimento Administração – Anotado, 2ª ed., pp.328 e 340).
De tudo isto decorre necessariamente que não se verifica in casu a assacada falta de fundamentação.
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7. Previa a alínea a) do n.º1 do art.166º da Lei n.º6/80/M (antiga Lei de Terras), a falta do aproveitamento do terreno nos prazos e termos contratuais ou, sendo o contrato omisso, decorrido o prazo do pagamento da multa agravada previsto no n.º3 do art.105º determina a caducidade da concessão provisória por aforamento.
Por sua vez, a alínea 1) do n.º1 do art.166º da Lei n.º10/2013 (actual Lei de Terras), a não conclusão do aproveitamento ou reaproveitamento do terreno nos prazos e termos contratuais ou, sendo o contrato omisso, decorrido o prazo de 150 dias previsto no n.º3 do art.104º, independentemente de ter sido aplicada ou não a multa, conduz obrigatoriamente à caducidade da concessão, consoante, provisória ou definitiva.
No caso sub iudice, a alínea a) do n.º1 da Cláusula décima terceira do Despacho n.º88/SAOPH/88 estipula que o contrato de concessão por si titulada caduca quando for findo o prazo da multa agravada previsto na cláusula sétima, sem exigir a efectiva aplicação da multa agravada.
Pois bem, nem disposição legal nem cláusula contratual prevê que a efectiva aplicação da multa agravada constitua condição sina qua non da declaração da caducidade da concessão, daí a tolerância e bondade da Administração de não aplicar a multa agravada não a impede de declarar a caducidade, pelo que faleceu as conclusões 61 e 81 da petição.
O facto de a recorrente nunca iniciar o aproveitamento durante 25 anos, bem como as suas inércias, ignorâncias e intenção especulativa convincentemente referidas na contestação asseguram que é flagrantemente insubsistente e irracionável a arguição da violação, pelo despacho em crise, das duas disposições legais supra citadas.
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8. Em 31/05/2010, o Exmo. Sr. Chefe do Executivo lanço despacho de «批准/Autorizo» na Informação n.º095/DSODEP/2010 (doc. de fls.353 a 358v. do P.A.), informação que se destina a estabelecer critérios e parâmetros para resolver os terrenos concedidos que não foram aproveitados.
Por força do princípio da legalidade, e sob pena de infringirem o preceito no art.166º da Lei n.º6/80/M, os critérios constantes da dita Informação e autorizados pelo despacho aí exarado regem apenas às concessões ainda caducas à data do tal despacho, e não se aplica à concessão da recorrente, por ter caduco nos termos da Cláusula décima terceira do contrato.
De outro lado, quer seja de acto plural, quer seja normativo, o despacho de «批准/Autorizo» caiu na caducidade a partir de entrar em vigor a Lei n.º10/2013 em 01/03/2014 (art.223º desta Lei), em virtude de ser elaborada ao abrigo da Lei n.º6/80/M a Informação por si autorizada.
Tudo isto implica que não faz sentido algum invocar a violação pelo despacho recorrido do de «批准/Autorizo» lançado na Informação n.º095/DSODEP/2010, e a eventual desconformidade entre os quais é decerto irrelevante e inoperante para invalidar o despacho em causa.
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9. Nos termos do n.º1 do art.168º da Lei n.º10/2013, a reversão para a RAEM dos prémios pagos e das benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno é legalmente inerente à declaração da caducidade da concessão, não tendo a Administração nenhuma discricionariedade.
Do seu lado, o n.º3 da referida Cláusula décima terceira do Despacho n.º88/SAOPH/88 estipula «A caducidade do contrato determinará a reversão do terreno à posse do primeiro outorgante, com todas as benfeitorias aí introduzidas, sem direito a qualquer indemnização ……».
Sendo assim, e por maioria da razão, da declaração da caducidade da concessão não resulta para a recorrente direito à restituição do prémio pago que é, por definição na Cláusula nona, contraprestação do contrato de concessão que viu caduco por inexistência do aproveitamento.
Nesta medida, temos a certeza de ser inócua e ilusória a arguição da ilegalidade da decisão de perda do montante do prémio já pago pela recorrente.
***
Por todo o expendido acima, propendemos pela improcedência do pedido de recurso contencioso em apreço”.
*
Este Tribunal, por acórdão de 07/07/2016, julgou improcedente o recurso contenciosos, nos termos e fundamentos seguintes:
“…
II – Factos
É assente a seguinte factualidade relevante com base nas provas testemunhal e documental existentes nos autos e no respectivo PA:
1) Através do Despacho n.º 88/SAOPH/88, publicado no 2.° Suplemento do Boletim Oficial de Macau n.º 43, de 27.10.1988, foi deferido o pedido de concessão por arrendamento, com dispensa de hasta pública, de um terreno sito na Taipa, no aterro do Pac On, Lote D, com a área de 7.000 (sete mil) metros quadrados (doravante designado apenas como "o terreno concessionado"), a favor de Cristina Neto Valente, em representação de uma sociedade de responsabilidade limitada a constituir em Macau, da qual seria sócia juntamente com Chong Kon Kit.
2) Nos termos da cláusula segunda do que viria a ser o contrato de concessão, o arrendamento é válido pelo prazo de 25 anos, contados a partir da data da outorga da escritura pública que titula o respectivo contrato.
3) Não tendo a referida escritura pública sido celebrada, o contrato ficou titulado pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88, nos termos do artigo 127.° da Lei 6/80/M, de 05.07.1980 (Antiga Lei de Terras), na redação que lhe foi dada pelo artigo 1.º da Lei n.º 8/91/M, de 29.07.1991 - o que significa que o termo do prazo do arrendamento ficou fixado em 27.10.2013, sem prejuízo de poder ser renovado nos termos legais.
4) Nos termos da cláusula terceira do contrato (doravante designado como o "contrato de concessão"), o terreno concessionado seria aproveitado com a construção de um edificio térreo com mezanine, afecto à indústria de fabrico de pavimentos e revestimentos cerâmicos, a explorar directamente pela concessionária.
5) Nos termos do n.º 1 da cláusula quinta do contrato de concessão, o aproveitamento do terreno deveria operar-se no prazo global de 18 meses, contados a partir da publicação no Boletim Oficial do despacho que autorizou o contrato.
6) Em execução de termo de compromisso de 07.05.1988, os requerentes da concessão constituíram entre si a sociedade comercial "Sinca - Sociedade de Indústrias Cerâmicas, Limitada", ora Recorrente, a qual substituiu no procedimento Cristina Neto Valente e Chong Kon Kit, passando a ocupar a posição de concessionária.
7) O prémio do contrato no valor de MOP$1.551.000 (um milhão quinhentas e cinquenta e uma mil patacas) foi integralmente pago pela concessionária à Administração, nos termos do disposto na cláusula nona do contrato de concessão.
8) Em 29.11.1989, a concessionária requereu ao Governo de Macau a revisão da concessão ora em análise, no sentido de ser alterada a volumetria do edifício a construir, de um piso para seis pisos, com inerente alteração da área de construção, mantendo-se a finalidade industrial da concessão, mas destinando-se os cinco pisos adicionais a serem comercializados, bem como a prorrogação do prazo do aproveitamento do terreno.
9) Por Despacho n.º 43/SATOP/94, publicado no BO em 11.05.1994, o pedido da concessionária foi autorizado mediante pagamento duma multa, tendo o prazo de aproveitamento do terreno sido prorrogado por 24 meses, até 11.05.1996.
10) Houve uma crise económica conjuntural em Macau no período entre 1994 a 2004.
11) O Plano Conceptual para o Desenvolvimento Urbano de Macau, posto à discussão pública em 2008, evidenciava que a zona onde se encontra o terreno concessionado seria destinada a uso comercial e residencial.
12) Por requerimento de 09.06.2008, a concessionaria solicitou a alteração da finalidade da concessão, de indústria para habitação, juntando um estudo prévio relativo para um edifício da classe MA, com 58 andares e área bruta de construção de 113,784.70m2, para fins de comércio, estacionamento e habitação, nos termos e com os fundamentos constantes do processo instrutor.
13) A concessionária apresentou pedido e nova PAO em separado, conforme declarou no requerimento apresentado sob o n.º T-4084, de 09.06.2008, tendo sido informada através do Oficio 00709/DPU/2008, de 23.07.2008, de que a PAO não podia ser emitida enquanto não fosse concluída a análise sobre o plano de urbanização do terreno concessionado.
14) Posteriormente, em 23.11.2012, a DSSOPT, através do oficio n.º 842/6038.02/DSODEP/2012, de 23.11.2012, notificou a concessionária de que após análise do requerimento da concessionária de 27.07.2011, concluiu aquela DSSOPT que a responsabilidade pelo não aproveitamento do terreno era imputável à concessionária, mais informando que a RAEM pretendia declarar a caducidade do contrato, revertendo para a RAEM o prémio pago no montante de MOP$14,671,150.00, bem como quaisquer benfeitorias incorporadas no terreno, sem direito a qualquer indemnização.
15) Nos termos do referido oficio, mais foi notificada a concessionária para, querendo, pronunciar-se no prazo de 10 dias sobre a intenção da Administração, em sede de audiência prévia, nos termos do artigo 93.° do Código de Procedimento Administrativo, tendo a Recorrente apresentado a sua resposta em 06.12.2012, nos termos que constam do processo administrativo instrutor e que aqui se dão por reproduzidos.
16) Cumprida a demais tramitação, foi o processo enviado à Comissão de Terras que, invocando as informações n.ºs 361/DSODEP/2011, de 28.12.2011, 37/DJUDEP/2012, de 31.07.2012, 31/GT/20l2, de 08.08.2012, 277/DSODEP/2012, de 08.10.2012, 32/DSODEP/2013, de 22.02.2013, 17/DJUDEP/2013, de 10.04.2013, e a proposta n.º 279/DSODEP/2013 , de 03.10.2013, os pareceres nelas emitidos, bem como o Despacho exarado em 09.11.2012 pelo SOPT na informação n.º 277/DSODEP/2012 e o despacho exarado em 13.11.2012 na mesma informação, pela entidade Recorrida, Sua Exa. o Chefe do Executivo, foi de parecer que se devia declarar a caducidade da concessão dos autos, nos termos do disposto na alínea a) do nº 1 da cláusula décima terceira do contrato que rege a revisão da concessão do terreno, bem como o disposto na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.° da Nova Lei de Terras (Parecer da Comissão de Terras n.º 108/2014, constante do processo instrutor, proferido no âmbito do Processo n.º 53/2013 da mesma Comissão de Terras).
17) A Comissão de Terras concordou também com o entendimento segundo o qual, nos termos do artigo 13.° do Regulamento Administrativo n.º 16/2004, a concessionária deverá perder, a favor da RAEM, a totalidade das prestações do prémio e dos respectivos juros já pagos (no valor global de MOP$14.671.150,00 patacas), e concordou também com o entendimento segundo o qual, declarada a caducidade da concessão, revertem para a RAEM os prémios pagos e as benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno, não tendo a concessionária direito a qualquer indemnização, nos termos do disposto no n.º 3 da cláusula décima terceira do contrato e do n.º 1 do artigo 168.° da Nova Lei de Terras.
18) A Comissão de Terras entendeu ainda que, uma vez que o prazo de arrendamento de 25 anos estipulado no contrato terminou em 26.10.2013 e a concessão era ainda provisória nessa data não estão preenchidos os requisitos previstos no n.º 1 do artigo 49.° da Nova Lei de Terras.
19) Consultado o Processo n.º 53/2013 da Comissão de Terras, o SOPT elaborou parecer de 17.03.2015, constante do processo instrutor, nos termos do qual, concordando com o que vem exposto no referido processo, conclui solicitando à Entidade Recorrida declare a caducidade da concessão do terreno dos autos.
20) Finalmente, por despacho da entidade Recorrida, Sua Exa. o CHEFE DO EXECUTIVO, de 30.03.2015, exarado sobre o referido parecer do SOPT de 17.03.2015, que concordou com o proposto no processo n.º 53/2013, foi declarada a caducidade da concessão do terreno dos autos, ao abrigo da alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.°, ex vi artigo 215.°, ambos da Nova Lei de Terras, e pelo facto de o prazo de arrendamento de 25 anos ter terminado em 26.10.2013 e a concessão ser ainda provisória, não podendo a mesma, alegadamente, ser renovada por não preencher os requisitos referidos no n.º 1 do artigo 49.° da Nova Lei de Terras.
21) Mais se determinando que, em consequência da caducidade declarada, as benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno revertem, livres de quaisquer ónus ou encargos, para a RAEM, sem direito a qualquer indemnização por parte da concessionária, destinandose o terreno a integrar o domínio privado do Estado.
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III – Fundamentação:
A. Questão prévia: a admissibilidade ou não do articulado superveniente e dos documentos em anexo:
A Recorrente apresentou, sob o título de articulado superveniente, os expedientes constantes de fls. 301 a 314 e 893 a 895 dos autos, imputando ao acto recorrido o vício da falta de fundamentação e a violação dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da boa fé.
Mais tarde, em 15.01.2016, requereu a junção dos documentos de fls. 899 a 961 dos autos, a fim de provar o acto recorrido padecer dos vícios por si alegados nos “articulados supervenientes”.
Devidamente notificada, a Entidade Recorrida manifestou a sua oposição à apresentação dos articulados supervenientes.
Cumpre agora decidir.
Num primeiro momento, parece que o CPAC não preveja a admissibilidade ou não do articulado superveniente.
No entanto, melhor analisados todos os preceitos do CPAC respeitantes à tramitação processual do recurso contencioso, a resposta já deixa de ser tão linear.
Vejamos.
Em primeiro lugar, o CPAC não prevê mais articulados depois da contestação. Caso a entidade recorrida ou o Mº Pº suscitar algumas questões que obstem ao conhecimento do recurso na contestação ou na Vista inicial, o recorrente é simplesmente ouvido sobre estas questões no prazo fixado pelo juíz ou relator em homenagem ao princípio do contraditório.
Isto evidencia que o legislador do CPAC pretende simplificar a tramitação processual do recurso contencioso, afastando as regras gerais da acção ordinária do processo civil.
Em segundo lugar, o nº 3 do artº 68º do CPAC estabelece de forma expressa que o recorrente pode alegar novos fundamentos do seu pedido, cujo conhecimento tenha sido superveniente, ou restringi-los expressamente nas alegações facultativas.
Como o CPAC já prevê sede própria para alegação dos novos fundamentos do recurso supervenientes, nada se justifica o recurso à aplicação subsidiária do CPCM.
No mesmo sentido, veja-se o acórdão do TSI, de 16.11.2015, proferido no Proc. nº 499/2015.
Face ao exposto, é de concluir-se pela inadmissibilidade processual de articulado superveniente apresentado e dos documentos em anexo.
Em consequência, se determinam o desentranhamento dos mesmos e a respectiva restituição.
Custa do desentranhamento pela Recorrente com 1UC de taxa de justiça.
Notifique e D.N.
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B. Do recurso contencioso propriamente dito:
O presente recurso contencioso consiste em apreciar a eventual legalidade/ilegalidade do acto recorrido, pelo qual se declarou a caducidade da concessão do terreno em questão.
A primeira questão que se coloca é a de saber qual a lei aplicável ao caso sub justice, será a nova Lei de Terra (Lei nº 10/2013) ou a antiga Lei de Terra (Lei nº 6/80/M)?
Encontramos a resposta directa na disposição do artº 215º da nova Lei de Terra, nos termos qual esta aplica-se às concessões provisórias anteriores à sua entrada em vigor, com as seguintes ressalvas:
1) Quando esteja a correr um prazo fixado por legislação anterior e a presente lei o tiver modificado, é aplicado o prazo mais longo;
2) Os direitos e deveres dos concessionários são imediatamente regulados pela presente lei, sem prejuízo do convencionado nos respectivos contratos;
3) Quando tenha expirado o prazo anteriormente fixado para o aproveitamento do terreno e este não tenha sido realizado por culpa do concessionário, aplica-se o disposto no n.º 3 do artigo 104.º e no artigo 166.º
Aplica-se, portanto e sem qualquer margem de dúvida, ao caso em apreço, a nova Lei de Terra.
Resolvida a questão da aplicação da lei no tempo, cumpre-se agora analisar a natureza do acto da declaração da caducidade.
A nova Lei de Terra prevê duas situações da caducidade da concessão dos terrenos urbanos, a saber:
1- A falta de aproveitamento dentro do prazo fixado (cfr. artº 166º da Lei nº 10/2013); e
2- O termo do prazo da concessão provisória sem esta ter sido convertida em definitiva (cfr. artºs 48º, nº 1 e 52º, todos da Lei nº 10/2013).
Para a primeira situação, a Lei de Terra permite, a requerimento do concessionário, a suspensão ou prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno sob autorização do Chefe do Executivo, por motivo não imputável ao concessionário e que o Chefe do Executivo considere justificativo (nº 5 do artº 104º da Lei nº 10/2013).
O que já não acontece para a segunda situação, pois o legislador não prevê outra alternativa para além da caducidade da concessão provisória.
Ou seja, uma vez decorrido o prazo da concessão provisória do terreno sem esta ter sido convertida em definitiva, independentemente havendo ou não culpa do concessionário ou prévia declaração da caducidade com fundamento na falta de aproveitamento do terreno dentro do prazo fixado, verifica-se sempre a caducidade da concessão provisória.
É a chamada caducidade-preclusão (ou caducidade preclusiva), que depende somente dum facto objectivo simples, que é justamente o decurso do prazo legal ou contratualmente estabelecido.
No mesmo sentido, veja-se o acórdão deste Tribunal, de 08.06.2016, proferido no Proc. nº 179/2016/A.
Como a lei se impõe, sem qualquer alternativa, a verificação da caducidade no caso do termo do prazo da concessão provisória sem esta ter sido convertida em definitiva, a respectiva declaração da caducidade constitui uma actividade administrativa vinculada.
Feito o estudo preliminar da natureza do acto da declaração da caducidade para os casos do termo do prazo da concessão provisória sem esta ter sido convertida em definitiva, voltamos então ao caso dos autos.
Para a Recorrente, o acto recorrido padece dos seguintes vícios:
a) violação de lei por erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários;
b) violação do princípio da boa fé, do da justiça e do da proporcionalidade inseridos nos artºs 8º, 7º e 5º do CPA;
c) vício de forma por falta de fundamentação;
d) violação do princípio da igualdade inserido no artº 5º do CPA;
e) violação do princípio da boa fé e do princípio da Tutela da Confiança por parte da Administração inserido no art. 8º do CPA;
f) violação da al. a) do n.º 1 do artº 166º da Antiga Lei de Terra ou da al. 1) do n.º 1 do artº 166º da Nova Lei de Terra;
g) violação da Instrução n.º 095/DSODEP/2010, de 12.05.2010;
h) violação do princípio da justiça e do princípio da proporcionalidade inserido no artº 7º do CPA; e
i) Ilegalidade da decisão da perda do montante do prémio já pago.
Vamos analisar se lhe assiste razão.
1. Da falta de fundamentação:
Nos termos do artº 114º do CPA, os actos administrativos que neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções, devem ser fundamentados.
E a fundamentação consiste na exposição explícita das razões que levaram o seu autor a praticar esse acto, que deve ser expressa, podendo no entanto consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas que constituem neste caso parte integrante do respectivo acto (artº 115º, nº 1 do CPA), que é o caso.
O dever de fundamentação visa dar conhecimento ao administrado quais são as razões de facto e de direito que serviram de base de decisão administrativa, ou seja, permitir ao administrado conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pela entidade administrativa, para que possa optar em aceitar o acto ou impugná-lo através dos meios legais.
Contudo, não se deve confundir fundamentação com fundamentos, a primeira refere-se à forma do acto e a segunda refere-se ao seu conteúdo.
Assim, o dever de fundamentação cumpre-se desde que exista “uma exposição das razões de facto e de direito que determinaram a prática do acto, independentemente da exactidão ou correcção dos fundamentos invocados” .
No mesmo sentido, veja-se Código do Procedimento Administrativo de Macau, Anotado e Comentado, de Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro e José Cândido de Pinho, anotação do artº 106º, pág. 619 a 621.
Voltando ao caso concreto, será que um destinatário de diligência normal não consegue compreender quais os pressupostos e motivos que estiveram na base da decisão ora recorrida?
Ora, face ao teor do acto recorrido e do parecer integrante, na nossa opinião, o mesmo não só é suficientemente claro no seu texto para dar a conhecer o discurso justificativo da decisão tomada como tem capacidade para esclarecer as razões determinantes do acto, é ainda congruente e suficiente. Dele resulta que foi declarada a caducidade da concessão provisória do terreno pela falta de aproveitamento do terreno dentro do prazo fixado e pelo termo do prazo da concessão provisória sem esta ter sido convertida em definitiva.
A questão de saber se os fundamentos do acto recorrido estão correctos ou não, já é uma questão de fundo.
Conclui-se assim pela improcedência do vício da forma, por falta de fundamentação.
2. Do erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários e da violação dos princípios da boa-fé, da igualdade, da justiça, da tutela da confiança e da proporcionalidade:
Os vícios supra identificados só existem nas actividades administrativas discricionárias.
Ora, sendo a declaração da caducidade com base no termo do prazo da concessão provisória sem esta ter sido convertida em definitiva uma actividade administrativa vinculada, os alegados vícios nunca são operantes.
No mesmo sentido, vejam-se os acórdãos do TUI, de 08.06.2016 e 22.06.2016, proferidos, respectivamente, nos Proc. nº 9/2016 e 32/2016.
Como o termo do prazo da concessão provisória sem esta ter sido convertida definitiva só per si determina inevitavelmente a caducidade da concessão provisória, torna-se inútil apreciar se tais alegados vícios subsistem ou não na declaração da caducidade com fundamento na falta de aproveitamento do terreno no prazo fixado, já que ainda que os mesmos procedessem, nada poderiam alterar o sentido da decisão do acto recorrido.
Improcedem, assim, estes fundamentos do recurso.
3. Da violação da al. a) do n.º 1 do artº 166º da Antiga Lei de Terra ou da al. 1) do n.º 1 do artº 166º da Nova Lei de Terra:
Já decidimos no início que ao caso se aplica a nova Lei de Terra, pelo que a antiga Lei de Terra não é analisada para o efeito.
Na óptica da Recorrente, a al. 1) do nº 1 do artº 166º da nova Lei de Terra exige, para a declaração da caducidade com fundamento na falta de aproveitamento do terreno no prazo fixado, a precedência necessária da aplicação da multa, cuja falta determina a ilegalidade do acto da declaração da caducidade com base naquele fundamento.
No caso em apreço, a caducidade da concessão provisória do terreno em causa também foi feita com fundamento no termo do prazo da concessão provisória sem esta ter sido convertida em definitiva.
Já supra referimos que estamos perante uma caducidade-preclusão (ou caducidade preclusiva), cuja verificação depende somente do decurso do prazo legal ou contratualmente estabelecido, independentemente de outros pressupostos.
Neste contexto, uma vez que o termo do prazo da concessão provisória sem esta ter sido convertida em definitiva só per si determina inevitavelmente a caducidade da concessão provisória, pelo que ainda que existisse, por mera hipótese, alguma irregularidade ou ilegalidade na declaração da caducidade com base na falta de aproveitamento do terreno no prazo fixado, nada poderia afectar o sentido da decisão do acto recorrido.
De qualquer forma, a al. 1) do nº 1 do artº 166º da nova Lei de Terra é clara no sentido de que a caducidade da concessão provisória por falta de aproveitamento no prazo fixado opera-se independentemente de ter sido aplicada ou não a multa, em lado algum se prevê a necessidade da precedência da aplicação da multa para o efeito.
4. Da violação da Instrução nº 095/DSODEP/2010, de 12.05.2010:
Para a Recorrente, uma vez que existindo justificação razoável para o não aproveitamento do terreno, não poderia ter sido declarada a caducidade da concessão, mas antes concedido um prazo adicional para que o aproveitamento fosse concluído, conforme se prescreve na Instrução supra em referência.
Adiantamos desde já que não lhe assiste razão.
Em primeiro lugar, a Instrução em causa não tem força vinculativa.
Em segundo lugar, já vimos que o legislador da nova Lei de Terra impõe, sem qualquer alternativa, a verificação da caducidade no caso do termo do prazo da concessão provisória sem esta ter sido convertida em definitiva.
Nesta conformidade, a prorrogação do prazo do aproveitamento do terreno com causa justificativa só é possível quando ainda não se verifica o termo do prazo da concessão provisória, que não é o caso.
5. Da ilegalidade da decisão da perda do prémio já pago:
Este fundamento de recurso também não deixa de se julgar improcedente, já que como a própria Recorrente reconhece, do acto recorrido não consta a decisão em causa.
Ora, não tendo constado no acto recorrido tal decisão, como é que a Recorrente pode imputar uma decisão inexistente ser ilegal?
De qualquer forma, nada é de ilegal caso a Administração vier a decidir a perda do prémio pago, face ao disposto do nº 1 do artº 168º da nova Lei de Terra, nos termos do qual “declarada a caducidade da concessão, revertem para a RAEM os prémios pagos e as benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno, não tendo o concessionário direito a ser indemnizado ou compensado”.
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Tudo visto, resta decidir.
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IV – Decisão:
Nos termos e fundamentos acima expostos, acordam em julgar improcedente o presente recurso contencioso, confirmando o acto recorrido.
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Custas pela Recorrente com 10 UC de taxa de justiça
Notifique e D.N..
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RAEM, aos 07 de Julho de 2016.”
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Dessa decisão veio a Recorrente a recorrer para o TUI, alegando, em sede da conclusão, o seguinte:
1. Estão preenchidos os pressupostos constantes das ressalvas referidas nas alíneas 2) e 3) do artigo 215.º da nova Lei de Terras, o que impõe a inaplicabilidade desta Lei ao caso dos autos, nomeadamente em tudo o que contrarie o convencionado no contrato de concessão e inaplicabilidade do disposto no n.º 3 do artigo 104.º e no artigo 166.º da nova Lei de Terras, contrariamente ao decidido no douto Acórdão recorrido, sendo, a violação ao estatuído nas referidas alíneas 2) e 3) do artigo 215.º da nova Lei de Terras, fundamento para interposição do presente recurso, nos termos do artigo 152.º do CPAC;
2. Quer o Acto do Chefe do Executivo que declara a caducidade da concessão com fundamento na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.º, ex vi do artigo 215.º, ambos da nova Lei de Terras (inaplicável in casu conforme exposto), quer o Acórdão aqui recorrido, no momento em que invoca um fundamento (n.º 1 do artigo 48.º e artigo 52, ambos da nova Lei de Terras) que não está previsto na cláusula décima terceira do contrato de concessão para considerar verificada a caducidade da concessão, violam a cláusula décima terceira do contrato de concessão, pelo que resulta clara a violação aos termos contratualizados pelas partes, porquanto, a proceder a declaração de caducidade aqui em crise, teria de se subsumir a qualquer um dos fundamentos tipificadamente elencados na cláusula décima terceira do contrato de concessão;
3. Não o tendo sido, a Decisão proferida no Acórdão aqui recorrido violou os termos do contrato de concessão, mormente a sua cláusula décima terceira, sendo fundamento para interposição do presente recurso, nos termos do artigo 152.º do CPAC;
4. O que a Recorrente pediu foi o julgamento por parte do douto Tribunal à quo dos fundamentos invocados no Despacho do Chefe do Executivo, assim como a discussão da sua razoabilidade e legalidade, uma vez que, no seu entendimento, o não aproveitamento não procede de culpa sua, sendo que uma decisão sobre essa matéria releva de todo para si, como potencial fundamento para eventualmente pedir compensação pelos prejuízos que sofreu, uma vez que o aproveitamento do terreno lhe foi impedido pela postura da Administração ao longo de todo o procedimento;
5. Com a Decisão constante do Acórdão aqui em crise, a Recorrente vê-se impedida de ver julgada a razoabilidade e a legalidade dos fundamentos invocados pela DSSOPT e subscritos pelo Chefe do Executivo numa declaração que lhe fez caducar a concessão, assim como a própria postura e comportamento da Administração desde o momento em que decidiu iniciar o procedimento de declaração de caducidade com os fundamentos que invocou;
6. Nestes termos, o Acórdão aqui recorrido está ferido de nulidade, porquanto os fundamentos da Decisão estão em oposição com a própria decisão [cfr. a alínea c) do n.º 1 do artigo 571.º do CPC] assim como porque a Sentença não se pronunciou sobre questões que deveria ter apreciado [cfr. a alínea d) do n.º 1 do artigo 571.º do CPC], sendo fundamento para interposição do presente recurso, nos termos do artigo 152.º do CPAC, devendo, em consequência, ser revogado, porquanto o n.º 1 do artigo 48.º e artigo 52.º da nova Lei de Terras não se aplicam à eventual caducidade por falta de aproveitamento, e, respectivamente, porque o douto Tribunal a quo não apreciou da existência de culpa da concessionária ou da Administração na alegada falta de aproveitamento do terreno;
7. A douta Decisão recorrida faz uma única observação ao real fundamento da declaração de caducidade, a qual não pode ser entendida, de forma alguma, como um julgamento, porquanto o douto Tribunal a quo eliminou a análise de tal fundamento da caducidade do seu julgamento de mérito, invocando a caducidade-preclusão que entende existir no fundamento inserto no n.º 1 do artigo 48.º e artigo 52.º da nova Lei de Terras, substituindo-se à Administração e declarando a caducidade da concessão com base num fundamento que nunca foi a razão pela qual o procedimento administrativo tendente à declaração de caducidade foi iniciado;
8. No entendimento da aqui Recorrente, haveria que produzir prova e subsumir a factualidade apurada, provada e não provada, ao fundamento invocado pelo Acto na declaração de caducidade, ou seja e nomeadamente, se, in casu, se verificou a não conclusão do aproveitamento ou reaproveitamento do terreno nos prazos e termos contratuais, por culpa de quem, ou se estes prazos foram prorrogados, suspensos, interrompidos, sempre em função do que foi sendo discutido e contratualizado com a Administração ao longo da vida do processo, e, a final, julgar da sua razoabilidade e legalidade;
9. Não o tendo feito, entende a aqui Recorrente que a Decisão aqui recorrida é nula, devendo ser reformada em conformidade com o julgado por este Venerando Tribunal, ou, em alternativa, baixarem os autos ao Tribunal recorrido para o competente conhecimento do pedido e julgamento sobre o mérito da causa, tudo nos termos dos n.º 1 e n.º 2 do artigo 159.º do CPAC;
10. No que toca à possibilidade de ser declarada a caducidade com fundamento em falta de aproveitamento do terreno, manda a lei que sejam os termos contratualizados entre as partes a dar-lhe resposta, apenas se colocando a questão da necessidade do decurso do prazo de pagamento da multa agravada prevista no n.º 3 do artigo 105.º (antiga lei de terras), ou da necessidade do decurso do prazo de 150 dias previsto no n.º 3 do artigo 104.º, independentemente de ter sido aplicada ou não a multa (nova lei de terras), se e quando o contrato de concessão é omisso quanto à matéria;
11. Também se conclua que em qualquer das redacções que relevam dos homólogos artigos 166.º, quer a lei nova quer a lei antiga remetem expressamente para os prazos e termos contratuais, sendo que a questão de necessidade de precedência ou não de multa apenas relevaria se o contrato de concessão fosse omisso quanto a prazos e termos contractuais no tocante ao aproveitamento, o que não é o caso;
12. Exclui-se qualquer discussão que inculque na ideia de imperatividade da lei sobre o convencionado entre as partes, porquanto é a própria lei que estipula "sendo o contrato omisso", ou seja, presta-se a regular supletivamente a eventual caducidade por falta de aproveitamento;
13. E crente fica a aqui Requerente que bastaria isto para se poder concluir da ilegalidade da declaração de caducidade com base quer na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.º da nova Lei de Terras, quer com base na alínea a) do n.º 1 do artigo 166.º da antiga Lei de Terras, o que implica desde logo a ilegalidade do Acto do Chefe do Executivo, por violação expressa desses normativos, sendo, portanto, anulável, cuja declaração novamente aqui se requer;
14. Subsidiariamente, no cumprimento do dever de patrocínio e sem conceder, sempre se dirá que a ser declarada a caducidade da concessão por falta de aproveitamento, teria sempre de o ser em conformidade e nos termos regulados na cláusula décima terceira, assim como na cláusula sétima, por remissão daquela, atento ao disposto na alínea a) do seu n.º 1, todas do contrato de concessão;
15. Entendendo-se Superiormente, por hipóteses meramente académicas que não se concedem, que não há violação da cláusula décima terceira do contrato de concessão por parte do Acto do Chefe do Executivo e pela Decisão inserta no Acórdão aqui recorrido, mais se entendendo que não há errada invocação e aplicação do n.º 1 do artigo 48.º e artigo 52.º da nova Lei de Terras pela Decisão inserta no Acórdão aqui recorrido e que não há errada invocação da alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.º da nova Lei de Terras na declaração de caducidade, arrisca-se a aqui Recorrente na defesa do entendimento de que a concessão provisória tratada no caso dos presentes autos pode ser renovada, escapando à barreira que lhe impôs a douta Decisão aqui recorrida através da aplicação do n.º 1 do artigo 48.º e artigo 52.º da nova Lei de Terras;
16. O artigo 49.º da antiga Lei de Terras apenas faz imperar que a concessão provisória não se converterá em definitiva se, de uma forma mínima, o terreno não for aproveitado, sendo que nada na sua letra impõe qualquer limitação à renovação de uma concessão provisória, ou seja, e no fundo, o que o artigo diz é somente que a concessão não pode ser dada a título definitivo do início;
17. Já o artigo 48.º da nova Lei de Terras é uma inovação legislativa, quando prescreve no seu n.º 1 que, nas concessões provisórias, "Sem prejuízo do disposto no número seguinte, as concessões provisórias não podem ser renovadas.";
18. Na perspectiva que aqui se pretende transmitir, pela primeira vez o legislador estatuiu que as concessões provisórias não podem ser renovadas, donde se conclui que, com esta expressa proibição na nova lei, as concessões provisórias podiam ser renovadas ao abrigo da anterior, só assim se logrando atribuir sentido à inovação legislativa;
19. Pelo exposto, entende a aqui Recorrente que, ao abrigo da antiga Lei de Terras, aplicável no caso dos autos, a concessão provisória por arrendamento pode ser renovada, pelo que, também por esta razão, há errada aplicação n.º 1 do artigo 48.º e artigo 52.º da nova Lei de Terras por parte da Decisão aqui recorrida, no termos do artigo 152.º do CPAC;
20. A aqui Recorrente, a partir do momento em que a Administração lhe comunica a intenção de declarar a caducidade da concessão por falta de aproveitamento, ficou absolutamente impedida de prover ao aproveitamento do concessionado, ou seja, de exercer o seu direito, pelo que suspendeu-se o prazo da caducidade do arrendamento duronte o tempo em que o titular estiver impedido de fazer valer o seu direito, ou, por outras palavras, durante o tempo em que a concessionária estiver impedida de prover ao aproveitamento do terreno, nos termos do n.º 1 do artigo 313.º do Código Civil;
21. Doutra forma, ocorrem efeitos nefastos, tal como aconteceu no caso dos presentes autos, ou seja, a Administração invoca num determinado momento um fundamento que considera permitir preencher o instituto da caducidade, demora anos a analisar e a prover o aval do Chefe do Executivo, impedindo, no entretanto, a concessionária de aproveitar o terreno durante esse tempo, para, a final, vir o Tribunal decidir que já não faz sentido a discussão de tal fundamento invocado pela Administração, uma que o prazo do arrendamento atingiu o seu termo ... ;
22. É precisamente para acautelar este tipo de situações que a lei civil prevê o regime da suspensão da caducidade, porquanto o titular do direito encontra-se "de mãos atadas", em absoluto incapacitado de exercer o seu direito;
23. Assim, não poderia o douto Tribunal a quo decidir pela caducidade da concessão, porquanto esta está suspensa desde, pelo menos, 31 de Maio de 2011, data em que a concessionária foi notificada do Ofício n.º 393/6038.04/DSODEP/2011, o qual lhe informou a intenção da Administração de declarar a caducidade;
24. Tendo-o feito, a Decisão proferida no Acórdão aqui recorrido violou o n.º 1 do artigo 313.º do Código Civil, ex vi do n.º 2 do artigo 322.º do mesmo diploma, sendo fundamento para interposição do presente recurso, nos termos do artigo 152.º do CPAC;
25. O que foi pedido no Recurso Contencioso de Anulação foi que, todas as questões atinentes aos fundamentos indicados no Acto fossem discutidas em juízo, decidindo-se, em conformidade, da legalidade do Acto, sua fundamentação e da razoabilidade do direito invocado na sua sustentação [a alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.º da nova Lei de Terras] e não que o douto Tribunal a quo encontrasse, dentre todas as soluções de direito possíveis, uma que "legalizasse" a declarada caducidade do concessionado;
26. A caducidade foi declarada pelo Acto do Chefe do Executivo ao abrigo da alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.º da nova Lei de Terras, sendo sobre esses fundamentos que deveria ter recaído o julgamento, decidindo-se, a final, da sua conformidade, ou não, com a lei;
27. Note-se que, resultando provado que a concessionária ainda está em prazo no tocante ao aproveitamento, o que apenas não se provou porque o douto Tribunal a quo escusou-se a apreciar e julgar a matéria, improcederia o fundamento invocado no Acto do Chefe do Executivo para a declaração de caducidade, tornando, indubitavelmente, o Acto ferido de ilegalidade, sendo inválido, e permitindo à aqui Recorrente lançar mão de outros expedientes processuais para, por exemplo, obter a competente compensação pela prática de um acto ilegal por parte da Administração, mesmo que, nos termos do artigo 52.º da nova Lei de Terras, se entenda que a concessão já não pode ser renovada, o que não se concede como líquido mas equaciona-se para efeitos de raciocínio;
28. Assim, a ora Recorrente discorda e não se conforma quando se diz no Acórdão aqui recorrido que: "Neste contexto, uma vez que o termo do prazo da concessão provisória sem esta ter sido convertida em definitiva só per si determina inevitavelmente a caducidade da concessão pravisória, pelo que ainda que existisse, por mera hipótese, alguma irregularidade ou ilegalidade na declaração da caducidade com base na falta de aproveitamento do terreno no prazo fixado, nada poderia afectar o sentido da decisão do acto recorrido.";
29. O que se pretende chamar à colação é que caso tivesse resultado provada alguma irregularidade ou ilegalidade na declaração da caducidade com base na falta de aproveitamento do terreno no prazo fixado, tal evidência permitiria, no mínimo, que a aqui Recorrente se munisse de título para lançar mão a outros expedientes processuais no intuito de obter uma eventual compensação pela prática de um acto ilegal por parte da Administração, tanto que tal hipótese é colocada no próprio Acórdão aqui recorrido, mas logo de seguida cerrada à Recorrente pela falta de um julgamento que, no termos da lei, impunha-se que existisse;
30. Pelo facto de a douta Decisão aqui recorrida não ter apreciado as questões de direito colocadas no Recurso Contencioso de Anulação interposto pela aqui Recorrente, considera-se que violou o disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 571.º do CPC, ex vi do artigo 1.º do CPAC;
31. Tendo em conta que no âmbito deste recurso poderá estar em causa a imputabilidade de responsabilidades pela não conclusão do aproveitamento, pendendo estas para a Administração ou para a concessionária, no seguimento da apreciação dos pressupostos constantes do artigo 166.º da nova ou da antiga Lei de Terras, considera prudente, na perspectiva da prossecução do bom patrocínio, a referência aos vícios que entende deverem ser assacados ao Acto que declarou a caducidade, assim como às violações aos Princípios norteadores da actividade Administrativa, sem prejuízo da já mencionada possibilidade de baixa dos autos ao Tribunal recorrido para julgamento dos pedidos (cfr. o n.º 1 do artigo 159.º do CPAC);
32. Na sequência, tem vindo a Recorrente a defender que os motivos de facto que fundamentam a Decisão não são o thema decidendum, o que viciou o substracto racional que conduziu a convicção do douto Tribunal a que, formando-se em sentido erróneo e levando, em consequência, à abstenção de julgamentos que se impunham;
33. Por todos os elementos que constam do processo, o Acto que declara a caducidade padece de violação de lei por Erro Manifesto ou Total Desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, inquinando a decisão administrativa, nos termos previstos no artigo 21.º, n.º 1, alínea d) do CPAC, devendo a mesma ser anulada nos termos legais;
34. No seguimento do uso desrazoável de poderes discricionários, a Administração nunca poderia considerar, em face de todo o comportamento e postura que teve ao longo do processo, que o atraso ou falta de aproveitamento do terreno é imputável à aqui Recorrente, pelo que resultam violados os Princípios da Boa Fé, da Justiça e da Proporcionalidade, ínsitos nos artigos 8.º, 7.º e 5.º do CPA, devendo, o Acto que declara a caducidade do concessionado, também por estes motivos, ser anulado nos termos legais;
35. Perante os 20 (vinte) casos com contornos em tudo similares ao tratado nos presentes autos, expostos e devidamente identificados nos mesmos, salvo diferente e mais douto entendimento, a aqui Recorrente não consegue conceder qualquer outra situação, ou situações, onde a violação ao Principio da Igualdade possa ser invocada com tal enriquecida propriedade;
36. A não proceder aqui o defendido entendimento de uma flagrante existência de violação ao Principio da Igualdade, dar-se-á início ao processo da sua morte como norteador da actividade administrativa e das relações da Administração com os Particulares;
37. Importaria que a Administração tratasse de forma igualo que é semelhante, ou então que alegasse e provasse, de forma objectiva, transparente e pública, que utilizou os mesmos critérios em todos os casos analisados e que, apesar disso, existiram razões válidas para tratá-los de forma diferente;
38. Não o tendo feito, o Acto que declara a caducidade da concessão viola frontalmente o Princípio da Igualdade, devendo, por conseguinte, ser anulado nos termos legais;
39. Ficou demonstrado supro que, nos termos contratuais [cfr. a alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira, n.º 1 e n.º 2 da cláusula sétima, todos do contrato de concessão], assistem à concessionária motivos justificados oportuna, expressa e tacitamente aceites (que, fundamentalmente, correspondem a factos relevantes, cuja produção esteve, comprovadamente, fora do seu controlo) para não ter atendido ao prazo originário de aproveitamento do terreno, tal como foram atendidos, aliás e nomeadamente, em pelo menos outros 20 casos aqui expostos e identificados;
40. A Administração aceitou os motivos especiais que levaram à alteração dos prazos, a que se refere o n.º 1 da cláusula sétima do contrato de concessão, tanto que nunca a concedente alertou a concessionária do contrário, até 31.05.2011!
41. Por outro lado, reitere-se que a alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira do contrato de concessão refere que o contrato caducará findo o prazo de multa agravada, a qual nunca foi aplicada, em forma simples ou agravada, por incumprimento dos termos do contrato de concessão, tal como revisto pelo Despacho n.º 43/SATOP/94 - a qual é obrigatória e não facultativa para o efeito de ser declarada a caducidade do contrato, uma vez que tem a função de interpelação admonitária, sem a qual não chega a existir incumprimento definitivo mas apenas mora do devedor, nos termos do artigo 797º, n.º 1 al. b) do Código Civil, e cuja obrigatoriedade prévia de aplicação em relação à declaração de caducidade foi confessada pela Administração no Texto para Consulta das Propostas de Revisão Preliminar da Lei de Terras e dos Diplomas Complementares, junto como documento n.º 5 à resposta da concessionária em sede de Audiência Prévia, aqui se dando por reproduzida;
42. Também em face do exposto nesta parte, o Acto que declara a caducidade padece de violação de lei por Erro Manifesto ou Total Desrazoabilidade no Exercício de Poderes Discricionários, inquinando a decisão administrativa, nos termos previstos no artigo 21.º, n.º 1, alínea d) do CPAC, devendo a mesma ser anulada nos termos legais, mais resultando violados os Princípios da Boa Fé e da tutela da Confiança por parte da Administração, devendo, o Acto que declara a caducidade do concessionado, também por estes motivos, ser anulado nos termos legais;
43. A aplicabilidade da instrução n.º 095/DSODEP/2010, de 12 de Maio de 2010, ao caso dos autos é imperativa, pois foi na sua base que a vontade da Administração se formou, quando invoca, para declarar a caducidade da concessão aqui em análise, a falta de aproveitamento do concessionado, nos termos da alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.º da nova Lei de Terras, pelo que a Decisão violou a instrução n.º 095/DSODEP/2010, de 12 de Maio de 2010, nos termos do artigo 152.º do CPAC, porquanto a concessionária não incorreu na alegada infracção considerada de "muito grave" e outra considerada de "grave";
44. Impunham-se negociações com a concessionária com vista a encontrar uma solução justa e proporcional, assim se respeitando as vertentes da adequação, necessidade e equilíbrio em que se desdobra o Princípio da Proporcionalidade;
45. Assim não tendo procedido a Administração, o Acto que declara a caducidade viola a Informação n.º 095/DSODEP/2010, de 12 de Maio de 2010, bem como os Princípios da Justiça e Proporcionalidade, devendo, por isso, ser anulado;
46. Por fim, por todo o expendido nesta parte [II.E Da violação à alínea d) do n.º 1 do artigo 571.º do CPC; Questões de direito não apreciadas], o douto Acórdão recorrido está ferido de nulidade, porquanto não apreciou questões de direito e pedidos formulados no Recurso Contencioso de Anulação interposto pela ora Recorrente, nos termos previstos e descritos na alínea d) do n.º 1 do artigo 571.º do CPC.
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A Entidade Recorrida, em resposta, concluíu que:
a) Atingido o prazo de 25 anos da concessão por arrendamento do terreno aqui em causa no dia 27 de Outubro de 2013, e mantendo-se, nessa data, a provisoriedade da concessão em resultado da falta de aproveitamento do dito terreno por parte da concessionária, ora Recorrente, produziu-se a caducidade daquela concessão e a Administração estava legalmente vinculada a declarar, como declarou, essa mesma caducidade.
b) Acresce que, a ora Recorrente nunca atacou de forma minimamente sustentada este pressuposto do acto recorrido e, como tal, desde logo por essa razão, sempre esse acto teria de ser mantido na ordem jurídica.
c) Por outro lado, a ora Recorrente não realizou o aproveitamento do terreno que lhe foi concedido e incorreu, por isso, em incumprimento da obrigação legal e contratual de aproveitar o terreno que sobre si impendia.
d) Essa inobservância da referida obrigação ficou a dever-se exclusivamente a culpa da ora Recorrente, a qual, devendo aproveitar o terreno e podendo fazê-lo, nem sequer iniciou tal aproveitamento.
e) No presente processo, verifica-se que a Recorrente não logrou provar qualquer facto do qual resulte que o incumprimento da obrigação de aproveitar o terreno se ficou a dever a facto de terceiro ou a caso de força maior.
f) Demonstrando-se, tal como já consta da fundamentação do acto recorrido, que o aproveitamento do terreno não foi realizado por culpa da Recorrente, estava a Administração vinculada legalmente a declarar, como declarou, a caducidade, tal como decorre do disposto na alínea 3) do artigo 215.° e na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.° da Lei de Terras.
g) Do artigo 215.° da Lei de Terras resulta que esta se aplica às concessões provisórias que tenham sido constituídas anteriormente à sua entrada em vigor, como é o caso da concessão que aqui está em causa, e como tal o Tribunal a quo decidiu bem ao considerar aplicável ao caso a nova Lei de Terras.
h) A cláusula décima terceira do contrato de concessão aqui em apreço não tinha por efeito excluir a aplicação supletiva da Lei de Terras, e como tal não pode o acórdão recorrido ser atacado com o fundamento de que nele se considerou um fundamento de caducidade que não está previsto naquela cláusula.
i) A decisão recorrida apreciou todas as questões que lhe foram colocadas pela Recorrente, não se verificando qualquer omissão de proúncia geradora da respectiva nulidade, nomeadamente, apreciou, um a um, os diversos vícios que foram alegados pela Recorrente na sua petição inicial.
j) Tais vícios não podiam deixar de ser, como efectivamente foram, julgados improcedentes.
k) O ora Recorrido, chamado a praticar o acto final do procedimento tendente à declaração da caducidade da concessão aqui em causa, estava legalmente vinculado a declarar essa caducidade, uma vez que, como vimos, estavam verificados os respectivos pressupostos.
l) Estando em causa uma actuação legalmente vinculada e não discricionária, torna-se irrelevante a alegação de que houve violação de lei por erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários.
m) Como também é irrelevante a invocada violação dos princípios da igualdade, da boa-fé e da tutela da confiança, da justiça e da proporcionalidade por parte da Administração, dado que a mesma só assume relevância no domínio da actuação discricionária da Administração, encontrando-se, no exercício da actividade vinculada, a prossecução de tais princípios assegurada pelo princípio da legalidade, tal como esse Venerando Tribunal tem vindo a decidir reiteradamente.
n) Também improcede o alegado vício de forma derivado de falta de fundamentação.
o) A Administração nunca aceitou, expressa ou implicitamente, os motivos que levaram ao incumprimento dos prazos, pela singela razão de que tais motivos inexistem.
p) A aplicação de multa não é obrigatória para o efeito de se declarar a caducidade, desempenhando a função de interpelação admonitória.
q) Não faz qualquer sentido falar da necessidade de uma interpelação admonitória no quadro de uma obrigação contratual e legal sujeita a termo essencial para cujo incumprimento a lei comina a consequência da caducidade.
r) A Administração nunca considerou que a situação existente era legal e, portanto, nunca criou na Recorrente qualquer expectativa ou convicção.
s) A Informação n.º 095/0S00EP/2010, de 12 de Maio, aprovada pelo despacho do Chefe do Executivo de 31 de Maio de 2010, tem uma natureza meramente instrumental que não tem a virtualidade normativa que a Recorrente lhe pretende atribuir, e muito menos tem a virtualidade de afectar o acto impugnado, tal como bem decidiu o douto acórdão recorrido.
t) O acto recorrido limitou-se a fazer a correcta aplicação da lei, sem ter incorrido em qualquer violação dos princípios da justiça e da proporcionalidade.
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Por acórdão do TUI, de 20/02/2017, decidiram os seguintes:
A) Revogar o acórdão recorrido na parte em que interpretou o acto recorrido no sentido de que a caducidade do contrato de concessão também foi declarada com fundamento no decurso do prazo da concessão;
B) Declarar nulo o acórdão recorrido por excesso de pronúncia sempre que se pronunciou sobre questões pressupondo que o acto administrativo recorrido se fundamentou no decurso do prazo da concessão, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 563.º, n.º 3, 571.º, n.º 1, alínea d), 2.ª parte e 633.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicáveis por força do preceituado no artigo 1.º do Código de Processo Administrativo Contencioso;
C) Declarar nulo o acórdão recorrido por omissão de pronúncia na parte em que não se pronunciou sobre questões relativas ao real fundamento do acto administrativo (não conclusão do aproveitamento do terreno nos prazos e termos contratuais), nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 563.º, n.º 2, 571.º, n.º 1, alínea d), 1.ª parte e 633.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicáveis por força do preceituado no artigo 1.º do Código de Processo Administrativo Contencioso, designadamente, quantos aos vícios alegados respeitantes a erro manifesto ou total desrazoabilidade na utilização dos poderes discricionários, violação dos princípios da boa-fé, da igualdade, da justiça, da tutela da confiança e da proporcionalidade, devendo o Tribunal recorrido, com os mesmos Juízes, conhecer das matérias omitidas;
D) Negar provimento ao recurso, na parte restante.
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II - Fundamentação fáctica e jurídica
Em cumprimento do dever de acatamento, vamos apreciar as questões que o TUI entendeu este colectivo ter omitido de se pronunciar, não obstante temos justificado a razão de ser da inutilidade da apreciação das mesmas no acórdão anterior.
Antes de mais, temos de reformular a factualidade assente e provada com vista a conformar-se com o douto acórdão do TUI, visto que no acórdão anterior temos considerado como assente, com base na própria alegação da Recorrente e aceitação da Entidade Recorrida, bem como nos documentos juntos aos autos, o facto de que o acto recorrido, isto é, a declaração da caducidade da concessão do terreno também é baseada no termo do prazo de 25 anos de concessão.
Este facto não foi objecto de eliminação expressa no acórdão do TUI.
No entanto e perante a douta decisão do TUI, temos de entender que o TUI ao decidir no sentido contrário, estaria certamente pretender eliminar tal facto em causa.
Além disso, temos de acrescentar outros factos relevantes para a boa decisão da causa.
Assim, é considerada assente e provada a seguinte factualidade:
1) Através do Despacho n.º 88/SAOPH/88, publicado no 2.° Suplemento do Boletim Oficial de Macau n.º 43, de 27/10/1988, foi deferido o pedido de concessão por arrendamento, com dispensa de hasta pública, de um terreno sito na Taipa, no aterro do Pac On, Lote D, com a área de 7.000 (sete mil) metros quadrados (doravante designado apenas como "o terreno concessionado"), a favor de Cristina Neto Valente, em representação de uma sociedade de responsabilidade limitada a constituir em Macau, da qual seria sócia juntamente com Chong Kon Kit.
2) Nos termos da cláusula segunda do que viria a ser o contrato de concessão, o arrendamento é válido pelo prazo de 25 anos, contados a partir da data da outorga da escritura pública que titula o respectivo contrato.
3) Não tendo a referida escritura pública sido celebrada, o contrato ficou titulado pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88, nos termos do artigo 127.° da Lei 6/80/M, de 05/07/1980 (Antiga Lei de Terras), na redação que lhe foi dada pelo artigo 1.º da Lei n.º 8/91/M, de 29/07/1991 - o que significa que o termo do prazo do arrendamento ficou fixado em 27/10/2013, sem prejuízo de poder ser renovado nos termos legais.
4) Nos termos da cláusula terceira do contrato, o terreno concessionado seria aproveitado com a construção de um edificio térreo com mezanine, afecto à indústria de fabrico de pavimentos e revestimentos cerâmicos, a explorar directamente pela concessionária.
5) Nos termos do n.º 1 da cláusula quinta do contrato de concessão, o aproveitamento do terreno deveria operar-se no prazo global de 18 meses, contados a partir da publicação no Boletim Oficial do despacho que autorizou o contrato.
6) Em execução de termo de compromisso de 07/05/1988, os requerentes da concessão constituíram entre si a sociedade comercial "Sinca - Sociedade de Indústrias Cerâmicas, Limitada", ora Recorrente, a qual substituiu no procedimento Cristina Neto Valente e Chong Kon Kit, passando a ocupar a posição de concessionária.
7) O prémio do contrato no valor de MOP$1,551,000.00 (um milhão quinhentas e cinquenta e uma mil patacas) foi integralmente pago pela concessionária à Administração, nos termos do disposto na cláusula nona do contrato de concessão.
8) Em 29/11/1989, a concessionária requereu ao Governo de Macau a revisão da concessão ora em análise, no sentido de ser alterada a volumetria do edifício a construir, de um piso para seis pisos, com inerente alteração da área de construção, mantendo-se a finalidade industrial da concessão, mas destinando-se os cinco pisos adicionais a serem comercializados, bem como a prorrogação do prazo do aproveitamento do terreno.
9) Por Despacho n.º 43/SATOP/94, publicado no BO em 11/05/1994, o pedido da concessionária foi autorizado mediante pagamento duma multa, tendo o prazo de aproveitamento do terreno sido prorrogado por 24 meses, até 11/05/1996.
10) Houve uma crise económica conjuntural em Macau no período entre 1994 a 2004.
11) O Plano Conceptual para o Desenvolvimento Urbano de Macau, posto à discussão pública em 2008, evidenciava que a zona onde se encontra o terreno concessionado seria destinada a uso comercial e residencial.
12) Por requerimento de 09/06/2008, a concessionaria solicitou a alteração da finalidade da concessão, de indústria para habitação, juntando um estudo prévio relativo para um edifício da classe MA, com 58 andares e área bruta de construção de 113,784.70m2, para fins de comércio, estacionamento e habitação, nos termos e com os fundamentos constantes do processo instrutor.
13) A concessionária apresentou pedido e nova PAO em separado, conforme declarou no requerimento apresentado sob o n.º T-4084, de 09/06/2008, tendo sido informada através do Oficio 00709/DPU/2008, de 23/07/2008, de que a PAO não podia ser emitida enquanto não fosse concluída a análise sobre o plano de urbanização do terreno concessionado.
14) Posteriormente, em 23/11/2012, a DSSOPT, através do oficio n.º 842/6038.02/DSODEP/2012, de 23/11/2012, notificou a concessionária de que após análise do requerimento da concessionária de 27/07/2011, concluiu aquela DSSOPT que a responsabilidade pelo não aproveitamento do terreno era imputável à concessionária, mais informando que a RAEM pretendia declarar a caducidade do contrato, revertendo para a RAEM o prémio pago no montante de MOP$14,671,150.00, bem como quaisquer benfeitorias incorporadas no terreno, sem direito a qualquer indemnização.
15) Nos termos do referido oficio, mais foi notificada a concessionária para, querendo, pronunciar-se no prazo de 10 dias sobre a intenção da Administração, em sede de audiência prévia, nos termos do artigo 93.° do Código de Procedimento Administrativo, tendo a Recorrente apresentado a sua resposta em 06/12/2012, nos termos que constam do processo administrativo instrutor e que aqui se dão por reproduzidos.
16) Cumprida a demais tramitação, foi o processo enviado à Comissão de Terras que, invocando as informações n.ºs 361/DSODEP/2011, de 28/12/2011, 37/DJUDEP/2012, de 31/07/2012, 31/GT/20l2, de 08/08/2012, 277/DSODEP/2012, de 08/10/2012, 32/DSODEP/2013, de 22/02/2013, 17/DJUDEP/2013, de 10/04/2013, e a proposta n.º 279/DSODEP/2013 , de 03/10/2013, os pareceres nelas emitidos, bem como o Despacho exarado em 09/11/2012 pelo SOPT na informação n.º 277/DSODEP/2012 e o despacho exarado em 13/11/2012 na mesma informação, pela entidade Recorrida, Sua Exa. o Chefe do Executivo, foi de parecer que se devia declarar a caducidade da concessão dos autos, nos termos do disposto na alínea a) do nº 1 da cláusula décima terceira do contrato que rege a revisão da concessão do terreno, bem como o disposto na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.° da Nova Lei de Terras (Parecer da Comissão de Terras n.º 108/2014, constante do processo instrutor, proferido no âmbito do Processo n.º 53/2013 da mesma Comissão de Terras).
17) A Comissão de Terras concordou também com o entendimento segundo o qual, nos termos do artigo 13.° do Regulamento Administrativo n.º 16/2004, a concessionária deverá perder, a favor da RAEM, a totalidade das prestações do prémio e dos respectivos juros já pagos (no valor global de MOP$14.671.150,00 patacas), e concordou também com o entendimento segundo o qual, declarada a caducidade da concessão, revertem para a RAEM os prémios pagos e as benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno, não tendo a concessionária direito a qualquer indemnização, nos termos do disposto no n.º 3 da cláusula décima terceira do contrato e do n.º 1 do artigo 168.° da Nova Lei de Terras.
18) A Comissão de Terras entendeu ainda que, uma vez que o prazo de arrendamento de 25 anos estipulado no contrato terminou em 26/10/2013 e a concessão era ainda provisória nessa data não estão preenchidos os requisitos previstos no n.º 1 do artigo 49.° da Nova Lei de Terras.
19) Consultado o Processo n.º 53/2013 da Comissão de Terras, o SOPT elaborou parecer de 17/03/2015, constante do processo instrutor, nos termos do qual, concordando com o que vem exposto no referido processo, conclui solicitando à Entidade Recorrida declare a caducidade da concessão do terreno dos autos.
20) Finalmente, por despacho da entidade Recorrida, Sua Exa. o CHEFE DO EXECUTIVO, de 30/03/2015, exarado sobre o referido parecer do SOPT de 17/03/2015, que concordou com o proposto no processo n.º 53/2013, foi declarada a caducidade da concessão do terreno dos autos, ao abrigo da alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.°, ex vi artigo 215.°, ambos da Nova Lei de Terras.
21) Mais se determinando que, em consequência da caducidade declarada, as benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno revertem, livres de quaisquer ónus ou encargos, para a RAEM, sem direito a qualquer indemnização por parte da concessionária, destinando-se o terreno a integrar o domínio privado do Estado.
22) A concessionária apresentou em 11/05/1994, sob o registo n.º T-2576, um projecto de arquitectura que não foi aprovado pela DSSOPT que, através do ofício n.º 4855/DURDEP/2003, de 02/09/1994, a informou de que deveria dar cumprimento às exigências ali mencionadas.
23) Foi devolvido por endereço desconhecido o ofício da DSSOPT n.º 793/6038.2/SOLDEP/95, de 05/12, a solicitar à concessionária que informasse, com a maior brevidade, por que motivo não tinha ainda iniciado o aproveitamento, comunicando-lhe que pelo atraso estava sujeita, entre outras sanções previstas no contrato e na legislação em vigor, à aplicação da multa prevista na cláusula sétima do contrato de concessão, com a redacção introduzida pelo artigo primeiro do contrato titulado pelo Despacho n.º 43/SATOP/94.
24) Em 04/01/1996, a DSSOPT enviou para um endereço diferente e também registado o ofício n.º 001/6038.2/SOLDEP/95, de teor idêntico ao ofício acima mencionado, mas este foi igualmente devolvido.
25) Apenas o ofício n.º 181/6038.2/SOLDEP/96, de 15/03, enviado para um novo endereço, foi recebido pela concessionária que, por carta apresentada em 10/04/1996 (T-1736), veio informar que o atraso no desenvolvimento do projecto de aproveitamento se devia às tremendas dificuldades existentes no domínio da actividade imobiliária, mas que o mesmo "ganhará novo fôlego no sentido de evitar as sanções legalmente previstas e, por fim, para cumprir o que foi contratado no documento de concessão".
26) A concessionária referiu ainda que submeteria brevemente à DSSOPT o projecto de arquitectura devidamente rectificado.
27) Tendo o prazo de aproveitamento terminado em 11/05/1996, a DSSOPT, através de ofício registado, com o n.º 423/6038.2/SOLDEP/96, de 03/06, solicitou à concessionária que requeresse a prorrogação do referido prazo com a indicação do tempo necessário para a conclusão da obra.
28) Este ofício veio devolvido, segundo o carimbo por não ter sido encontrado em casa, ou seja, no endereço.
29) Na sequência dos dados actualizados relativos ao endereço da concessionária fornecidos por um advogado, através de fax, a DSSOPT, tendo em conta que o prazo de aproveitamento já havia expirado e que aquela sociedade não apresentara qualquer projecto após a comunicação constante do ofício n.º 4855/DEUDEP/94, de 02/09/1994, solicitou, pelo ofício n.º 444/6038.2/SOLDEP/97, de 22/07, que a mesma se pronunciasse sobre o assunto.
30) Apenas em 07/08/2003, cerca de 7 anos depois de o prazo de aproveitamento ter expirado, sob o requerimento T-3092 dirigido à DSSOPT, a concessionária solicitou a prorrogação do prazo de aproveitamento por 24 meses, justificando o pedido com a difícil situação no sector imobiliário de Macau, que reportou sensivelmente à data em que deveria ter concluído o aproveitamento, como decorre dos n.º 11, 12 e 13 do requerimento.
31) No seguimento deste pedido realizou-se, em 17/09/2003, uma reunião com o advogado da concessionária em que lhe foi comunicado que esta deveria apresentar de imediato o projecto de arquitectura e que a DSSOPT só apreciaria o pedido de prorrogação do prazo de aproveitamento após a apresentação desse projecto.
32) A concessionária não apresentou qualquer projecto de arquitectura nem voltou a requerer a fixação de um novo prazo de aproveitamento.
33) Em 09/06/2008, através do requerimento T-4084, a concessionária apresentou na DSSOPT um novo estudo prévio relativo a um edificio da classe MA, com a ABC de 113,784.70m2, para fins de comércio, estacionamento e habitação.
34) Por Despacho do SOPT n.º 19/2006, alterou-se a finalidade do lote «P», situado nos Novos Aterros da Areia Preta (NATAP), na península de Macau, titulada pelo Despacho n.º 160/SATOP/90, concedido por arrendamento com dispensa de hasta pública de indústria para comércio e habitação, invocando-se prejuízos financeiros com a fábrica têxtil aí instalada, devidos à abolição das quotas de exportação dos produtos têxteis, o que levou à perda gradual de competitividade desta indústria de Macau, agravada, no caso concreto, pela suspensão do funcionamento da fábrica no período noturno, para não prejudicar a tranquilidade dos residentes das imediações, e invocando ainda razões que se prendem com o futuro desenvolvimento daquela zona da cidade e a crescente procura de habitação.
35) Por Despacho do SOPT n.º 89/2007, foi declarada a caducidade do contrato de concessão, por arrendamento, do terreno com a área global de 55,652m2, descrito na Conservatória do Registo Predial sob os n.ºs 22561 a 22574, situado na ilha de Coloane, no aterro da Concórdia, junto à Estrada de Seac Pai Van, destinado à construção de um complexo industrial e equipamento social titulado por escritura outorgada em 07/10/1975, revisto por escrituras outorgadas em 9/03/1979 e 25/03/1981, pelo Despacho n.º 34/SAOPH/88 e pelo Despacho n.º 172/SATOP/93 , rectificado pelo Despacho n.º 81/SATOP/94.
36) A concessionária não realizou o aproveitamento dos referidos lotes dentro do prazo contratualmente fixado.
37) A concessão era válida pelo prazo de 25 anos contados da escritura pública inicial da concessão, isto é era válida até 06/10/2000, termos que havia que declarar a respectiva caducidade.
38) Em consequência da caducidade supra referida, o terreno, com o valor atribuído de $578,435,648.00, reverteu à posse da Região Administrativa Especial de Macau, livre de quaisquer ónus ou encargos, destinando-se a integrar o seu domínio privado.
39) No entanto, foi novamente concedido, por arrendamento e com dispensa de concurso público, a favor da mesma «Empresa de Fomento Industrial e Comercial Concórdia, S.A.», o terreno identificado artigo 119.° supra, para ser aproveitado com a construção de um parque residencial constituído por 12 lotes para habitação/comércio, 1 lote para escritórios/comércio e 1 lote para hotel de 4 estrelas - onde actualmente está construído o empreendimento One Oasis.
40) Por Despacho do STOP n.º 55/2007, invocando prejuízos económicos obtidos com a actividade industrial e a oportunidade da população de Macau beneficiar de um lugar próprio e definitivo para o depósito de cinzas resultantes da cremação dos mortos e a prática tradicional de reza aos defuntos, foi autorizada a alteração da finalidade do terreno com a área de 2,200m2, situado na ilha da Taipa, no Aterro de Pac On, designado por lote «J», onde se encontra construído o prédio com os n.ºs 1, 3, 5 e 7, da Avenida Son On, titulado por escritura pública outorgada em 12/05/1989 na Direcção dos Serviços de Finanças, a fls. 46 do livro 269, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 21806, a fls. 34v do livro B93.
41) Por Despacho do STOP n.º 15/2012, foi declarada a desistência pela sociedade «Fabrico de Artigos de Plástico e Desenvolvimento Imobiliário Xin Zhi Zhong Hua, Limitada» da concessão, por arrendamento, com dispensa de hasta pública, do terreno com a área de 2,260m2, situado na ilha de Coloane, junto à Estrada do Altinho de Ká Hó, na Zona Industrial de Seac Pai Van, designado por lote «SN», descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 22976, titulada pelo Despacho n.º 106/SATOP/90.
42) De acordo com as cláusulas terceira e quinta do contrato de concessão, titulado pelo Despacho n.º 106/SATOP/90, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 46, de 12/11/1990, o terreno devia ser aproveitado com a construção de um edificio, compreendendo dois pisos, destinado a indústria de fabrico de artigos de plástico, a explorar directamente pela concessionária, devendo este aproveitamento operar-se no prazo global de 24 meses, contados a partir da publicação no Boletim Oficialde Macau do sobredito despacho.
43) Posteriormente foram elaborados o projecto do plano de ordenamento de Coloane e o projecto do plano urbanístico da zona de Seac Pai Van, os quais prevêem novos usos (finalidades) para esta zona.
44) Em consequência do exposto e pese embora o terreno não tenha sido aproveitado no prazo contratualmente fixado, foi novamente concedido, por arrendamento, a favor da referida sociedade, nos termos e condições constantes do contrato respectivo, o terreno com a área de 2,260m2, situado na ilha de Coloane, junto à Estrada do Altinho de Ká Hó, na Zona Industrial de Seac Pai Van, designado por lote «SI1», não descrito na referida conservatória, desta feita para ser aproveitado com a construção de um edificio destinado a habitação, comércio e estacionamento.
45) Por Despacho n.º 77/SATOP/92, publicado no Boletim Oficialde Macau n.º 27, de 06/07/1992, foi titulado o contrato de concessão, por arrendamento, precedido de concurso público, do terreno com a área de 2,916m2, situado na península de Macau, nos Novos Aterros do Porto Exterior (NAPE), designado por lote 6 «A2L», a favor da «Companhia de Fomento Predial Great Sky, Limitada», com sede em Macau, na Rua do Campo, Edifício Zhong Kin, n.º 78, 18.° andar, registada na Conservatória dos Registos Comercial e de Bens Móveis sob o n.º 5774 a fls. 194 do livro C14, para aproveitamento com a construção de um edifício, em regime de propriedade horizontal, destinado a comércio, habitação e estacionamento.
46) Em 22/09/1994, a DSSOPT emitiu a respectiva licença de obra de fundação, mas os trabalhos foram interrompidos em 19/06/1996, não tendo desde então sido dado qualquer andamento ao processo.
47) O referido prazo do aproveitamento do terreno foi prorrogado por 36 meses, por despacho do então Secretário-Adjunto para os Transportes e Obras Públicas, de 08/05/1998, com fundamento na grave crise económica que assolou o sudeste asiático e que levou a um acentuado abrandamento do sector imobiliário e, bem assim, tendo em conta que a concessionária já havia pago integralmente o prémio.
48) Persistindo a conjuntura desfavorável para os projectos imobiliários da dimensão do previsto no contrato de concessão, foi autorizada nova prorrogação por mais 36 meses, por despacho do Secretário para os Transportes e Obras Públicas, de 18/12/2001.
49) Em 01/08/2008, a concessionária, alegando a melhoria da conjuntura económica, as novas solicitações emergentes do desenvolvimento da indústria do jogo e, ainda, o desenvolvimento da indústria de turismo e do entretenimento em Macau, requereu a introdução de uma nova finalidade, hotel de 4 estrelas, além da finalidade de habitação prevista no contrato, bem como a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno, apresentando, para o efeito, o respectivo projecto de alteração de arquitectura.
50) No final, foi-lhe fixado um novo prazo de aproveitamento de 48 meses, a contar da data da publicação do Despacho do Secretário para os Transportes e Obras Públicas n.° 13/2011 acima referenciado, mediante a aplicação à concessionária de multa, por o atraso desse aproveitamento lhe ser inteiramente imputável.
51) Por Despacho n.º 80/SATOP/96, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 25, II Série, de 19/06, foi titulada a transmissão dos direitos resultantes da concessão, por arrendamento, do terreno com a área de 13,889m2, situado na península de Macau, nos Novos Aterros da Areia Preta (NATAP), designado por quarteirão «U» e «U1», a favor da sociedade «Kong Fok Long-Investimento Predial, Limitada», descrito na Conservatória do Registo Predial (CRP) sob o n.º 22396 a fls. 117 do livro B75M, para ser aproveitado com a construção de um edifício destinado a habitação, comércio e estacionamento.
52) Os direitos resultantes da concessão do terreno foram transmitidos a favor da «Companhia de Desenvolvimento Predial Gold Cove, Limitada», com sede na ilha da Taipa, na Estrada Governador Nobre de Carvalho, n.º 730, Edifício Ian Keng Un, r/c I, registada na Conservatória dos Registos Comercial e de Bens Móveis com o n.º 18755 (SO), através do contrato titulado pelo Despacho do Secretário para os Transportes e Obras Públicas n.º 52/2005, publicado no Boletim Oficial n.° 18, II Série, de 04/05.
53) A concessionária quis introduzir no plano de aproveitamento do terreno uma nova finalidade - hotel -, tendo apresentado em 15/04/2005 o respectivo projecto de alteração de arquitectura, o qual foi posteriormente objecto de diversas modificações.
54) Em 13/05/2009, formalizadó o pedido de revisão do contrato de concessão, ao abrigo do disposto no artigo 107.° da Lei n.° 6/80/M, de 05/07 - pretensão que acabou por ser-lhe concedida através do Despacho do STOP nº 43/2009.
55) Relativo à concessão, por arrendamento, do terreno com a área de 6,361m2, situado na península de Macau, junto à Avenida Comercial de Macau, designado por lote 12 da zona «A» do empreendimento denominado «Fecho da Baía da Praia Grande», descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 22103, de acordo com o estipulado na cláusula terceira e no n.º 1 da cláusula quinta, do referido contrato de concessão, o terreno destina-se a ser aproveitado com a construção de um edifício, em regime de propriedade horizontal, afecto a comércio, hotelaria e estacionamento, em conformidade com o plano de pormenor da zona A e respectivo regulamento do plano de reordenamento da zona da Baía da Praia Grande, aprovado pela Portaria n.º 69/91/M, de 18/04 e alterado pela Portaria n.º 134/92/M, de 22/06, no prazo de 66 meses a contar de 06/07/1992, isto é, até 05/01/1998.
56) Devido a invocadas dificuldades de vária ordem, relacionadas, nomeadamente, com a complexidade e os elevados custos das obras de urbanização (infra-estruturas) do empreedimento «Fecho da Baía da Praia Grande» e com uma conjuntura económica então adversa que comprometia a viabilidade económica do projecto, o prazo de aproveitamento dos 12 lotes que compõem a zona A, concedidos originalmente à «Sociedade de Empreedimentos Nam Van, S.A.R.L.», foi globalmente prorrogado até 17/08/2004, no âmbito da revisão do contrato de concessão operada pelo Despacho n.º 71/SATOP/99, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 33, II Série, de 18 /08/1999.
57) Posteriormente, por despacho do Secretário para os Transportes e Obras Públicas, de 08/04/2005, o prazo de aproveitamento do lote 12 da zona A foi novamente prorrogado.
58) Por outro lado, alegando-se a diminuição do número de turistas em Macau decorrente das dificuldades geradas pela recessão económica mundial a concessionária solicitou em 10/10/2001 um pedido de alteração da finalidade da concessão, de comércio e hotel para habitação.
59) Em 26/11/2008, a concessionária solicitou nova prorrogação do prazo de aproveitamento que, porém, já havia terminado em 18/08/2008.
60) A DSSOPT procedeu ao cálculo das contrapartidas devidas e elaborou a respectiva minuta de contrato, propondo a aplicação da multa máxima no valor de $1,800,000.00 patacas, por considerar que o atraso na conclusão do aproveitamento é imputável à concessionária que, por sua iniciativa, solicitou a alteração da finalidade da concessão e modificação do aproveitamento do terreno.
61) Neste contexto e pese embora o exposto, também nesse caso, a Administração reviu os termos da concessão nos termos requeridos e prorrogou o prazo de aproveitamento do terreno, até 18/04/2010 (Despacho do STOP nº 28/2010).
62) Relativo à concessão, por arrendamento, do terreno com a área de 13,425m2, situado na ilha da Taipa, na Estrada da Ponta da Cabrita, designado por lote 2, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 22991, titulada por escritura pública outorgada em 14/12/1990, revista pelos Despachos n.ºs 5/SATOP/94, 82/SATOP/95, 52/SATOP/96 e 34/SATOP/97, rectificada pelo Despacho n.º 53/SATOP/97, o arrendamento era de prazo de 25 anos, contados a partir de 14/12/1990, não tendo ainda sido aproveitado à data do Despacho do STOP n.º 49/2006 (dia 06/04/2006)
63) Contudo, pelo Despacho do STOP n.º 49/2006, foi o prazo de aproveitamento do terreno prorrogado por 36 meses, contados a partir da data de publicação no BO do despacho que titula o respectivo contrato.
Mais se provaram (factos provados pelo TUI):
A) As cláusulas segunda, quinta, sétima e décima terceira do contrato de concessão estipulam o seguinte:
Cláusula segunda – Prazo de arrendamento
1. O arrendamento é válido pelo prazo de 25 anos, contados a partir da data da outorga da escritura pública do presente contrato.
2. O prazo do arrendamento, fixado no número anterior, poderá, nos termos da legislação aplicável e mediante condições a acordar, ser sucessivamente renovado até 19 de Dezembro de 2049.
Cláusula quinta - Prazo de aproveitamento
1. O aproveitamento do terreno deverá operar-se no prazo global de 18 meses, contados a partir da publicação no Boletim Oficial do despacho que autoriza o presente contrato.
2. Sem prejuízo do estipulado no número anterior, o segundo outorgante deverá, relativamente à apresentação dos projectos, observar os seguintes prazos:
a) 30 (trinta) dias, contados da data da publicação do despacho mencionado no número anterior, para a elaboração e apresentação do anteprojecto de obra (projecto de arquitectura);
b) 45 (quarenta e cinco) dias, contados da data da notificação da aprovação do anteprojecto de obra, para apresentação e elaboração do projecto de obra (projecto de fundações, estruturas, águas, esgotos, electricidade e instalações especiais):
c) 45 (quarenta e cinco) dias, contados da data da notificação da aprovação do projecto da obra, para o início das obras.
3. Para efeitos do cumprimento dos prazos referidos no número anterior, os projectos só se considerarão efectivamente apresentados, quando completa e devidamente instruídos com todos os elementos.
4. Para efeitos da contagem do prazo referido no n.º 1 desta cláusula, entender-se-á que, para a apreciação de cada um dos projectos referidos no n.º 2, os Serviços competentes observarão um prazo de 60 (sessenta) dias.
5. Caso os Serviços competentes não se pronunciem no prazo fixado no número anterior, o segundo outorgante poderá dar início à obra projectada 30 (trinta) dias após comunicação por escrito à DSOPT, sujeitando, todavia, o projecto a tudo o que se encontra disposto no RGCU ou quaisquer outras disposições aplicáveis e ficando sujeito a todas as penalidades previstas naquele RGCU, com excepção da falta de licença. Todavia, a falta de resolução, relativamente ao anteprojecto de obra, não dispensa o segundo outorgante da apresentação do respectivo projecto de obra.
Cláusula sétima - Incumprimento de prazos
1. Salvo motivos especiais, devidamente justificados, aceites pelo primeiro outorgante, pelo incumprimento dos prazos fixados na cláusula quinta, relativamente à apresentação de qualquer dos projectos, início e conclusão das obras, o segundo outorgante fica sujeito a multa até $500,00 (quinhentas) patacas, por cada dia de atraso até sessenta dias; para além desse período e até ao máximo global de cento e vinte dias, fica sujeito a multa até ao dobro daquela importância.
2. O segundo outorgante fica exonerado da responsabilidade referida no número anterior em casos de força maior ou de outros factos relevantes, cuja produção esteja, comprovadamente, fora do seu controlo.
3. Consideram-se casos de força maior os que resultem exclusivamente de eventos imprevisíveis e irresistíveis.
4. Para efeitos do disposto no n.º 2 desta cláusula, o segundo outorgante obriga-se a comunicar, por escrito, ao primeiro outorgante, o mais rapidamente possível, a ocorrência dos referidos factos.
Cláusula décima terceira – Caducidade
1. O presente contrato caducará nos seguintes casos:
a) Findo o prazo da multa agravada, previsto na cláusula sétima;
b) Alteração, não consentida, da finalidade da concessão, enquanto o aproveitamento do terreno não estiver concluído;
c) Interrupção do aproveitamento do terreno por um prazo superior a 90 dias, salvo por motivos especiais devidamente justificados e aceites pelo primeiro outorgante.
2. A caducidade do contrato é declarada por despacho de S. Ex.a o Governador que será publicado no Boletim Oficial.
3. A caducidade do contrato determinará a reversão do terreno à posse do primeiro outorgante, com todas as benfeitorias aí introduzidas, sem direito a qualquer indemnização por parte do segundo outorgante.
B) O parecer integral da Comissão de Terras, resumido nas alíneas 16), 17) e 18), é do seguinte teor:
“PARECER N.º 108/2014
Proc. n.º 53/2013 - Respeitante à proposta de declaração de caducidade da concessão provisória, por arrendamento e com dispensa de hasta pública, do terreno com a área de 7 000m2, situado na ilha da Taipa, no aterro de Pac-On, lote «D», a favor da Sinca - Sociedade de Indústrias Cerâmicas, S.A.R.L., uma vez que não concluiu o aproveitamento do terreno dentro do prazo contratualmente estipulado e pelo facto do prazo de arrendamento de 25 anos ter terminado e a concessão ser ainda provisória, deste modo, não preenche os requisitos essenciais para a sua renovação, cujo contrato de concessão foi titulado pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88 e revisto pelo Despacho n.º 43/SATOP/94. Declarada a caducidade da concessão, revertem para a Região Administrativa Especial de Macau (RAEM) os prémios pagos e as benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno, não tendo a concessionária direito a ser indemnizada ou compensada.
I
1. Pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88, publicado no 2.° Suplemento ao Boletim Oficial de Macau n.º 43, de 27 de Outubro de 1988, foi autorizada a concessão, por arrendamento e com dispensa de hasta pública, do terreno omisso na Conservatória do Registo Predial (CRP), com a área de 7 000m2, sito na ilha da Taipa, no aterro de Pac-On, lote «D», a favor de Cristina Neto Valente e Chong Kon Kit, destinado à construção de um edifício industrial.
2. Conforme a cláusula segunda do contrato de concessão supramencionado, o prazo de arrendamento era de 25 anos, contados a partir da data da outorga da escritura pública do contrato, ou seja, até 26 de Outubro de 2013. (A escritura de contrato não chegou a ser celebrada, porém, com a alteração da redacção do artigo 127.° da Lei n.º 6/80/M, de 5 de Julho, operada pelo artigo 1.º da Lei n.º 8/91/M, de 29 de Julho, deixou de ser necessária essa formalidade, passando os contratos a serem titulados pelo despacho publicado em Boletim Oficial. De acordo com o n.º 1 do artigo 4.° da citada Lei n.º 8/91/M, a disposição do artigo 127.°, na redacção dada por esta lei e com as devidas adaptações, aplicou-se imediatamente aos processos de concessão ou de revisão de concessões existentes, relativamente aos quais exista despacho de deferimento publicado, que é o caso deste processo).
3. Segundo a cláusula terceira do respectivo contrato de concessão, o terreno seria aproveitado com a construção de um edifício térreo com mezanine, afectado à indústria de fabrico de pavimentos e revestimentos cerâmicos, a ser explorado directamente pelos concessionários.
4. De acordo com a cláusula quinta do contrato de concessão acima referido, o prazo global de aproveitamento do terreno em causa seria de 18 meses, contados a partir da data da publicação no Boletim Oficial de Macau do despacho que autoriza o contrato, ou seja, terminou em 26 de Abril de 1990.
5. Sem prejuízo do cumprimento do prazo global de aproveitamento do terreno, os concessionários deveriam apresentar os projectos e início da obra conforme os prazos fixados, isto é, 30 dias contados a partir da data da publicação do despacho para a elaboração e apresentação do anteprojecto de obra (projecto de arquitectura), 45 dias contados a partir da data da notificação da aprovação do anteprojecto de obra para a elaboração e apresentação do projecto de obra (projectos de fundações, estruturas, águas, esgotos, electricidade e instalações especiais), e 45 dias contados a partir da data da notificação da aprovação do projecto da obra para o início da obra.
6. Da leitura das informações da folha de acompanhamento financeiro constante da página 133 do processo, os concessionários pagaram integralmente o prémio do contrato no valor de $1 551 000,00 patacas.
7. De acordo com o termo de compromisso assinado em 7 de Maio de 1988, os concessionários comprometeram-se a constituir uma sociedade por quotas destinada à produção e comercialização de pavimentos e revestimentos cerâmicos, sociedade essa que substituiria os concessionários. Os concessionários tinham apresentado em 2 de Março de 1989 à Direcção dos Serviços de Programação e Coordenação de Empreendimentos (DSPECE) uma certidão da empresa com a denominação Sinca - Sociedade de Indústrias Cerâmicas, S.A.R.L. emitida pela Conservatória dos Registos Comercial e Automóvel (CRCA).
8. De acordo com o despacho exarado pelo Secretário-Adjunto para as Obras Públicas e Habitação (SAOPH), em 27 de Abril de 1989, na informação n.º 90/89 da DSPECE, foi autorizada a substituição dos concessionários pela sociedade acima referida.
9. Em seguida, a concessionária apresentou em 29 de Novembro de 1989 um requerimento ao Governador de Macau, a solicitar autorização para aumentar o número de pisos do edifício e que essa parte aumentada pudesse ser comercializada. Para o efeito, apresentou em 2 de Fevereiro de 1991 um estudo prévio, destinando-se a alterar a volumetria do edifício industrial, passando de um piso para seis pisos, dos quais o piso térreo continuaria a ser afecto à fábrica de pavimentos e revestimentos cerâmicos e a ser explorado directamente pela concessionária. A proposta em causa foi considerada passível de aprovação em 25 de Maio de 1991.
10. De acordo com o despacho exarado pelo Secretário-Adjunto para os Transportes e Obras Públicas (SATOP), em 31 de Maio de 1993, sobre a informação n.º 54/SOLDEP/93, foi autorizada a revisão do contrato de concessão do terreno nas seguintes condições: aplicação da multa máxima à concessionária no valor de $90 000,00 patacas conforme estipulada no contrato pelo atraso do aproveitamento do terreno, fixação de um prémio adicional no valor de $12 711 426,00 patacas em consequência do aumento da área bruta de construção (ABC) do edifício e prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno por mais 24 meses.
11. Após a concessionária ter efectuado o pagamento da respectiva multa em 14 de Abril de 1994, o respectivo contrato de concessão foi revisto pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 19, II série, de 11 de Maio de 1994.
12. Pela presente revisão, o terreno seria aproveitado com a construção de um edifício industrial, em regime de propriedade horizontal, compreendendo seis pisos, em que uma parte do rés-do-chão ficaria afectado à indústria de fabrico de pavimentos e revestimentos cerâmicos a ser explorado directamente pela concessionária e a outra parte seria destinada a estacionamento. Os pisos 1 a 5 seriam então destinados à venda.
13. Da leitura das informações da folha de acompanhamento financeiro constante da página 134 do processo, a concessionária pagou integralmente o prémio adicional no valor de $12 711 426,00 patacas.
14. O prazo de aproveitamento do terreno foi prorrogado por mais 24 meses, contados a partir da data de publicação no Boletim Oficial de Macau do despacho que titulava a revisão do contrato, ou seja, terminou em 10 de Maio de 1996.
15. Contudo, até ao termo do prazo de aproveitamento do terreno a concessionária não submeteu nenhum projecto nem solicitou a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno.
16. A concessionária apenas em 7 de Agosto de 2003 é que apresentou um pedido à Direcção dos Serviços de Solos, Obras Públicas e Transportes (DSSOPT), a solicitar autorização para a prorrogação do prazo de aproveitamento por mais 24 meses, em virtude da crise do mercado imobiliário de Macau ocorrida em meados dos anos 90 ter prejudicado gravemente o desenvolvimento do projecto por parte da sociedade dentro do prazo de aproveitamento do terreno.
17. Em 17 de Setembro de 2003, realizou-se uma reunião entre a DSSOPT e o advogado, representante da concessionária, tendo este sido notificado de que se tinha que submeter o projecto de arquitectura com a maior brevidade possível e que a apreciação do pedido de prorrogação do prazo de aproveitamento dependeria da submissão e aprovação do respectivo projecto.
18. Contudo, após essa data a concessionária não submeteu mais nenhum projecto de arquitectura nem pedido de prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno.
19. Em 9 de Junho de 2008, a concessionária apresentou um novo estudo prévio à DSSOPT no sentido de alterar o aproveitamento do terreno, construindo 5 torres, em regime de propriedade horizontal, constituídas por 58 pisos cada, destinadas a habitação, comércio e estacionamento, incluindo um pódio ajardinado.
20. O Departamento de Planeamento Urbanístico (DPUDEP) da DSSOPT enviou a informação n.º 343/DPU/2008 ao Departamento de Gestão de Solos (DSODEP), através da comunicação de serviço interno (CSI) n.º 896/DPU/2008, de 1 de Agosto de 2008. Segundo a informação, a planta de alinhamento oficial (PAO) tinha sido emitida por esse departamento em 28 de Abril 2006, na qual estava indicada que o lote se destinava a fins industriais, a altura do edifício era de 20,5m e não era permitido qualquer tipo de ocupação vertical. Face ao exposto, o estudo prévio apresentado pela requerente não satisfazia o Despacho n.º 43/SATOP/94 nem os requisitos da PAO. Além disso, como o condicionalismo urbanístico para a zona industrial do aterro do Pac-On, aprovado pelo despacho do SATOP de 1 de Março de 1990, exarado sobre a informação n.º 12/OPTSDA/90, estava ainda em vigor, pelo que, antes da conclusão da respectiva proposta de revisão e da aprovação superior, a proposta original teria ainda a sua eficácia e os parâmetros em vigor deveriam continuar a ser cumpridos. Assim sendo, o departamento em causa propôs que o estudo prévio apresentado fosse considerado inviável, tendo essa proposta sido concordado pelo director da DSSOPT por despacho de 29 de Julho de 2008.
21. Por outro lado, no respeitante a esse pedido, o Grupo Consultivo para o Desenvolvimento de Terrenos (GCDT) realizou em 10 de Setembro de 2008 uma reunião e após o estudo e análise do caso, verificou-se que todos os terrenos da zona industrial de Pac-On se destinavam apenas a fins industriais, não devendo deste modo, por causa de um pedido, alterar-se o plano urbanístico global dessa zona já definido pela Administração. Assim, o Grupo entendeu que para alterar a finalidade dos terrenos da zona industrial do Pac-On a Administração deveria definir primeiro o plano urbanístico global e caso as disposições fossem cumpridas o pedido poderia ser considerado passível de aprovação. Além disso, o Grupo considerou que desde a concessão por arrendamento do terreno à concessionária em 1988, o terreno nunca foi aproveitado, tendo violado deste modo as disposições do respectivo contrato de concessão. Face a isso, a entidade concedente deveria apresentar uma solução viável à concessionária relativamente ao incumprimento das disposições do contrato de concessão.
22. O Departamento de Urbanização (DURDEP) da DSSOPT, através da CSI n.º 1115/DURDEP/2008, de 27 de Novembro de 2008, informou o DSODEP que não seria necessário emitir qualquer parecer técnico no âmbito da construção sobre a referida proposta, uma vez que a PAO, emitida em 29 de Julho de 2008, pela respectiva Direcção de Serviços estabelecia para o lote em causa apenas a finalidade industrial.
II
23. Com o intuito de reforçar a fiscalização da situação de aproveitamento dos terrenos concedidos e optimizar a gestão dos solos, pelo Despacho n.º 07/S0PT/2010, de 8 de Março de 2010, o Secretário para os Transportes e Obras Públicas (SOPT) determinou que a DSSOPT proceda à notificação de todos os concessionários de terrenos cujo aproveitamento não foi concluído de acordo com o prazo fixado no respectivo contrato, para justificarem o facto por escrito, no prazo de um mês a contar da data da recepção da notificação, bem como que a DSSOPT proceda, após a entrega das justificações, à sua análise e definição de um plano de tratamento das situações e da ordem de prioridade no tratamento.
24. Após várias discussões e análises com o Gabinete do SOPT sobre o tratamento dos terrenos concedidos mas não aproveitados, o DSODEP da DSSOPT, através da informação n.º 095/DSODEP/2010, de 12 de Maio, submeteu à consideração superior o mapa da situação dos terrenos concedidos mas não aproveitados, a classificação do grau de gravidade do não cumprimento das cláusulas contratuais, bem como os critérios de tratamento, tudo no sentido de permitir estabelecer orientações claras e precisas para o tratamento dessas situações. A classificação e critérios propostos na referida informação mereceram a concordância do SOPT, tendo os mesmos sido aprovados por despacho do Chefe do Executivo, de 31 de Maio do mesmo ano.
25. De acordo com os critérios de classificação relativos aos terrenos concedidos mas não aproveitados estabelecidos na informação referida no ponto anterior, o DSODEP considerou que na concessão em apreço se verificam uma situação qualificada de "muito grave" (Prazo restante da concessão de terrenos com menos de dois anos) e uma situação qualificada de "menos grave" (Incumprimento dos requisitos técnicos da DSSOPT a longo prazo, não apresentando o projecto de alteração de aproveitamento de terrenos). Nestas circunstâncias, a DSSOPT, através de ofício, de 31 de Maio de 2011, exigiu à concessionária a apresentação de justificação sobre o incumprimento do aproveitamento do terreno, bem como de todas as informações que julgasse oportunas no sentido de esclarecer esse incumprimento.
26. Em 19 de Julho de 2011, a concessionária apresentou à DSSOPT um estudo prévio com a pretensão de aproveitar o terreno para a construção de um edifício, em regime de propriedade horizontal, constituído por seis pisos, destinado a indústria e estacionamento.
27. Em seguida, a concessionária em 27 de Julho de 2011 por meio da sua advogada apresentou uma carta, dando as suas justificações sobre o incumprimento do aproveitamento do terreno e apresentou os projectos de construção e de obras, cujo teor da carta se encontra abaixo descriminada:
27.1 Na altura do desenvolvimento do terreno, para além da economia de Macau estar deprimida, situação que perdurou mais que 10 anos, a segurança pública estava péssima e a indústria de Macau estava em declínio. Assim, imensas fábricas de Macau encerraram e os comerciantes aproveitaram as políticas preferenciais da China ao investimentos estrangeiros estabelecerem as suas fábricas no interior do Continente. Em consequência disso, muitas fábricas ficaram vazias. O cancelamento do sistema global de quotas sobre têxteis e vestuário no ano de 2005 pôs em causa a subsistência da indústria de têxteis e vestuário local, passando a procura de edifícios industriais a pesar cada vez menos. O Parque Industrial Transfronteiriço Zhuhai-Macau que usufruiu de medidas preferenciais foi concretizado em 2006 mas a sua taxa de utilização era baixa, demonstrando isso que a procura de edifícios industriais era bastante baixa na altura;
27.2 De acordo com o despacho do SOPT, a finalidade industrial de certos lotes do aterro de Pac-On foi alterada para outras finalidades, como por exemplo, a finalidade industrial do lote «J» da zona em causa foi alterada para a construção de uma "Casa Memorial dos Antepassados", (vide o Despacho do SOPT n.º 55/2007) com o fundamento assente nos enormes prejuízos económicos causados pela referida actividade industrial. Essas indicações mostram que de facto a finalidade dos terrenos dessa zona sofreram alterações concretas;
27.3 A Administração também tinha o dever de providenciar instruções nítidas à concessionária ou ao público, não podendo fazer com que a concessionária aguardasse por uma resposta eternamente. Quando em 2008 a concessionária solicitou à Administração a emissão da PAO, soube em resposta, que a finalidade do terreno seria industrial. No entanto, quando fez um novo pedido em 2011, já não lhe foi emitida nenhuma PAO em virtude da finalidade industrial não se adequar ao Plano de Reordenamento dessa zona. Assim, (a Administração) estaria a colocar a concessionária entre a espada e a parede e, em consequência disso, o desenvolvimento do terreno atrasou-se;
27.4 A Administração não cumpriu integralmente as responsabilidades e obrigações determinadas no contrato de concessão do terreno. Não só emitiu informações respeitantes ao desenvolvimento de terrenos, as quais inquietaram o procedimento e a decisão do cumprimento do contrato de concessão por parte da concessionária, assim como, recusou várias vezes os pedidos da concessionária sem apresentar justificações detalhadas nem instruções, deixando a mesma sem saber o que fazer, desperdiçando o seu dinheiro, tempo e perdendo a oportunidade para desenvolver o terreno;
27.5 Como a Administração não deu nenhuma resposta explícita ou porque o planeamento do terreno dessa zona ainda não estava definido, resultou na caducidade do prazo da concessão, por arrendamento, a culpa não poderá por isso ser imputada à concessionária, assim como não deverá ser a concessionária responsável pelas consequências legais;
27.6 Face a isso, a concessionária solicitou à Administração que respondesse o mais breve possível sobre o desenvolvimento do terreno e que aprovasse com a maior brevidade possível o estudo prévio para a finalidade industrial que tinha sido recentemente submetido. Além disso, caso a Administração já tivesse um novo planeamento para o desenvolvimento dessa zona, que notificasse a concessionária o mais rápido possível e lhe providenciasse as instruções necessárias de molde a desenvolver atempadamente o terreno.
28. De acordo com a certidão do registo comercial emitida pela Conservatória dos Registos Comercial e de Bens Móveis (CRCBM) que se encontra em anexo, a sociedade em causa está inscrita sob o n.º 3 013(SO) a fls. 144 do livro C8 e em consequência da modificação da constituição da sociedade e da alteração total do estatuto da mesma, a denominação da empresa passou a ser Sinca - Sociedade de Indústrias Cerâmicas Limitada.
29. Ainda, de acordo com a certidão do registo predial emitida pela CRP que se encontra em anexo, o terreno está descrito sob o n.º 22 139 a fls. 118 do livro B111A, e os direitos resultantes da concessão estão inscritos a favor da concessionária sob o n.º 788 do livro FK3. De acordo com os dados de registo predial descarregados em 16 de Dezembro de 2011, através da plataforma de serviços da Direcção de Serviços de Assuntos de Justiça (DSAJ), não existe qualquer registo de hipoteca voluntária sobre o terreno.
30. No intuito de fazer uma análise completa do processo de concessão do terreno, o DSODEP da DSSOPT, através de CSI’s, de 21 e 29 de Julho de 2011, solicitou ao DURDEP e ao DPUDEP que fizessem uma análise detalhada sobre a aprovação da licença do respectivo processo e sobre o planeamento urbanístico, respectivamente, e que o informassem da situação, bem como emitissem parecer sobre o novo estudo prévio submetido.
31. O DPUDEP deu a sua resposta, através da CSI n.º 1215/DPU/2011, de 25 de Agosto de 2011, cujo teor principal é o seguinte:
31.1 De acordo com os dados do processo, o respectivo departamento emitiu em 24 de Março de 1990 a primeira PAO do lote em causa;
31.2 Em 28 de Abril de 2006 o mesmo emitiu a PAO n.º 90A057 do lote em causa;
31.3 Relativamente ao estudo prévio apresentado pela concessionária em 9 de Junho de 2008, o respectivo departamento através da informação n.º 343/DPU/2008, de 28 de Julho de 2008 propôs a emissão de parecer inviável sobre o estudo prévio;
31.4 Em seguida, a pedido da requerente em 24 de Junho de 2008, o respectivo departamento actualizou em 27 de Julho de 2008 a PAO (sendo esta idêntica à que foi emitida em 2006);
31.5 A requerente, através de carta de 6 de Maio de 2011, solicitou à respectiva Direcção de Serviços que respondesse por escrito sobre a existência ou não de um novo planeamento para a zona de aterro de Pac-On e se o lote em causa era considerado como terreno não aproveitado. De acordo com o parecer de 16 de Maio de 2011 do chefe desse departamento e após o DSODEP ter providenciado as informações respeitantes aos terrenos não aproveitados, foi efectuada uma resposta à concessionária;
31.6 A requerente em 17 de Maio de 2011 solicitou novamente a emissão da PAO e, como resposta, o departamento comunicou à requerente que tinha notificado à Direcção dos Serviços de Cartografia e Cadastro (DSCC) que esta não podia emitir a PAO uma vez que o planeamento da zona industrial de Pac-On não estava ainda definido;
31.7 Relativamente ao novo estudo prévio apresentado pela requerente em 19 de Julho de 2011, como a zona de aterro de Pac-On já se encontrava no novo planeamento urbanístico, assim, o SOPT por despacho de 5 de Julho de 2011 concordou que se fizesse em primeiro lugar uma apresentação do mesmo ao Conselho Executivo e só depois ao público. Por essa razão, no intuito de não prejudicar o andamento do planeamento e a sua futura execução, aos planos respeitantes às construções e obras e aos pedidos de PAO dos lotes dessa zona recebidos depois de 2010, a resposta do respectivo departamento seria: " ... antes da conclusão e da publicação da proposta do reordenamento da zona industrial de Pac-On, os pedidos não serão apreciados, aprovados e nem emitidas quaisquer PAO". Deste modo, o respectivo departamento considerou que o tratamento a dar ao novo estudo prévio seria o mesmo;
31.8 De acordo com os registos do respectivo arquivo, não se verificaram atrasos no procedimento de apreciação e aprovação do projecto.
32. O DURDEP, através da CSI n.º 1353/DURDEP/2011, de 1 de Dezembro de 2011, providenciou ao DSODEP informações respeitantes à apreciação e aprovação do projecto de arquitectura com o seguinte conteúdo:
32.1 O projecto de arquitectura apresentado pela concessionária em 11 de Maio de 1994 não foi aprovado, devendo, no entanto, a mesma efectuar as alterações de acordo com as exigências constantes do ofício emitido em 2 de Setembro de 1994 pela Direcção de Serviços. Contudo, a partir de 1995 a concessionária não deu mais seguimento ao projecto de arquitectura do respectivo lote nem submeteu as informações e projectos seguintes;
32.2 Nos termos do artigo 40.° do Decreto-Lei n.º 79/85/M, os despachos de aprovações parcelares de projectos caducam no prazo de 180 dias, se entretanto não forem apresentadas as fases dos projectos subsequentes;
32.3 Em 12 de Junho de 2008, o DSODEP encaminhou um estudo prévio para a construção de um edifício habitacional de classe MA. Contudo, esse estudo não correspondia à construção de um edifício industrial de classe M restringida pela PAO, pelo que não foi efectuada a análise posterior do respectivo projecto. Além disso, não havia mais projectos no processo;
32.4 Por fim, após apreciação e análise do projecto de arquitectura encaminhado pelo DSODEP na altura verificou-se, os dois projectos de arquitectura correspondiam ao mesmo projecto e eram basicamente idênticos. Deste modo, em relação ao projecto, o respectivo departamento emitiu parecer condicionalmente favorável em virtude da finalidade industrial do projecto estar em concordância com a finalidade estipulada na PAO, do projecto satisfazer basicamente as demais condições da PAO e também dos lugares de estacionamento satisfazerem basicamente as exigências da respectiva legislação.
33. O DSODEP da DSSOPT elaborou a informação n.º 361/DSODEP/2011, de 28 de Dezembro de 2011, na qual foi analisada e informou sobre o andamento do processo. De acordo com a seguinte análise, a matéria atinente à responsabilidade total do não aproveitamento seria da concessionária:
33.1 Em primeiro lugar, após a publicação do Despacho n.º 43/SATOP/94 que titulava o contrato de revisão da concessão do terreno em Maio de 1994, a economia de Macau foi alvo da aplicação de uma política de controlo macro-económico por parte da China Continental (a partir dos meados de 1993), sofreu os impactos adversos causados pela crise financeira asiática (de 1997 a 1998) e pela síndrome respiratória aguda severa (a partir dos meados de 2002 até princípios de 2003). Contudo, após o retorno (de Macau) à pátria e antes do aparecimento da crise financeira asiática, excepto o período em que foi prejudicada pela síndrome respiratória aguda severa, com a liberalização da indústria do jogo e a política de vistos individuais a economia de Macau registou um crescimento rápido, pelo que não faltaram oportunidades para aproveitar o terreno;
33.2 Pelo contrário, antes da concessionária ter solicitado o pedido de alteração do aproveitamento do terreno em Junho de 2008, nunca a mesma solicitou à Administração a prorrogação do prazo de aproveitamento devido a situações económicas objectivas que afectaram a concretização do seu projecto, assim como não apresentou qualquer justificação pelo atraso do aproveitamento do terreno. Caso a concessionária tivesse aproveitado o terreno de acordo com o estipulado no Despacho n.º 43/SATOP/94, a obra teria ficado concluída antes do termo do prazo de aproveitamento, em 11 de Maio de 1996, independentemente dos impactos negativos trazidos pela ocorrência da crise financeira asiática, da síndrome respiratória aguda severa ou do tsunami financeiro;
33.3 Face a isso, o não aproveitamento do terreno na altura adequada deveria ser imputada à concessionária, sendo que a mesma não podia, de modo algum, alegar a ocorrência da crise financeira asiática como pretexto para esse não aproveitamento, pois objectivamente não havia uma relação directa entre a situação económica e o não aproveitamento do terreno;
33.4 Quanto ao pedido de alteração do aproveitamento do terreno apresentado pela concessionária em Junho de 2008, esta não podia fugir à responsabilidade de aproveitar o terreno conforme estipulado no contrato apesar da Administração não ter dado uma resposta na devida altura, pois o respectivo pedido foi apresentado quase 12 anos após o termo do prazo de aproveitamento do terreno. Neste contexto, essa não poderia ser uma razão para o não aproveitamento do terreno nos termos do contrato por parte da concessionária;
33.5 Na verdade, a concessão foi dispensada da realização de concurso público porque o projecto traria vantagens para o desenvolvimento do território e era um projecto industrial que o Governo estimulava, por isso, a responsabilidade pelo não cumprimento do aproveitamento do terreno deveria ser imputada à concessionária.
34. De acordo com os "Critérios de Classificação de Gravidade" para o tratamento de terrenos não aproveitados, o presente processo insere-se numa situação qualificada de "muito grave" + uma situação qualificada de "menos grave". Caso as justificações não sejam consideradas razoáveis, quer para a situação qualificada de "muito grave", quer para a situação qualificada de "grave", dever-se-á desde logo proceder ao procedimento de devolução do terreno, e caso seja uma situação qualificada de "menos grave", poder-se-ia conceder um prazo razoável para a conclusão do aproveitamento do terreno (dependendo, para cada caso, do tempo necessário para realizar as respectivas obras). Caso novamente o terreno não seja aproveitado no prazo fixado, então desencadear-se-ia o procedimento de devolução do terreno. Depois de se ter analisado o processo, uma vez que a responsabilidade pelo não aproveitamento do terreno é imputável à concessionária e o prazo de aproveitamento fixado no contrato de concessão do terreno já terminou, assim sendo, nos termos da alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira (Caducidade) do contrato de concessão do terreno, e do n.º 2 do artigo 166.° ex vi do artigo 167.° da Lei n.º 6/80/M, de 5 de Julho (Lei de Terras), o Chefe do Executivo poderia declarar a caducidade da concessão do terreno. No entanto, devido à complexidade deste processo e uma vez que a concessionária poderá provavelmente apresentar reclamação e/ou recurso por motivo da declaração de caducidade de concessão, por isso, o DSODEP propôs o envio deste processo ao Departamento Jurídico (DJUDEP) para emissão de parecer e para proceder a um estudo profundo quanto à existência ou não de condições suficientes para se desencadear o procedimento de devolução do terreno, tendo o director da DSSOPT manifestado a sua concordância.
35. Deste modo, o DJUDEP através da informação n.º 37/DJUDEP/2012, de 31 de Julho de 2012, emitiu o seguinte parecer jurídico:
35.1 Através da CSI n.º 6/6038.04/2012, de 9 de Janeiro, e em cumprimento do despacho da chefe do DJUDEP, de 13 de Janeiro de 2012, procede-se à análise da informação n.º 361/DSODEP/2011, de 28 de Dezembro, de modo a apurar se estão reunidas as condições para a declaração de caducidade de acordo com os dados constantes do processo mencionado em epígrafe, o contrato e a lei;
35.2 Será dada especial relevância ao facto de se encontrar liquidado o prémio da concessão, bem como ao facto de não estar definido o planeamento urbanístico da zona do Pac-On;
35.3 A presente informação insere-se no procedimento de análise e estudo referente a terrenos concedidos com a finalidade de reforçar a fiscalização do aproveitamento dos mesmos e optimizar a gestão dos recursos dos solos como decorre do Despacho n.º 7/SOPT/2010, do SOPT, de 8 de Março;
35.4 O DSODEP, através da informação n.º 095/DSODEP/2010, de 12 de Maio de 2010, estabeleceu os critérios de classificação dos graus de gravidade dos incumprimentos no sentido de providenciar orientações gerais para o tratamento dos terrenos não aproveitados, os quais foram aprovados por despacho do Chefe do Executivo, de 31 de Maio de 2010;
I - Dos factos
35.5 Compulsado o processo n.º 6038.04 do DSODEP e atenta a informação n.º 361/DSODEP/2011, são os seguintes os factos relevantes para a análise da eventual declaração de caducidade da concessão:
35.6 Pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 43, 2.° Suplemento, de 27 de Outubro de 1988, foi autorizada a concessão, por arrendamento, do terreno com a área de 7 000m2, situado no aterro do Pac-On, na ilha da Taipa, designado por lote «D», a favor de Cristina Neto Valente, como representante de uma sociedade de responsabilidade limitada a constituir em Macau e da qual seria sócia juntamente com Chong Kon Kit;
35.7 De acordo com a cláusula terceira e o n.º 1 da cláusula quinta do contrato, o terreno será aproveitado com a construção de um edifício térreo com mezanine, afectado à indústria de fabrico de pavimentos e revestimentos cerâmicos, a explorar directamente pela concessionária, no prazo global de 18 meses, contados a partir da publicação do despacho que autoriza o contrato;
35.8 A concessão foi atribuída com dispensa de concurso público por se tratar de um projecto de investimento que contribuiria para a diversificação industrial para substituir importações e aumentar exportações e para a criação de novos postos de trabalho, revestindo-se assim de grande interesse para o desenvolvimento do então Território;
35.9 A concessão é válida pelo prazo de 25 anos, contados a partir da data da outorga da escritura pública, a qual não chegou a ser celebrada, ficando o contrato titulado pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88, por força do disposto no artigo 4.° da Lei n.º 8/91/M, de 29 de Julho, que introduz alterações à Lei n.º 6/80/M, de 5 de Julho (Lei de Terras);
35.10 Os requerentes obrigaram-se, através do termo de compromisso assinado em 7 de Maio de 1988, a constituir até à data da celebração da escritura de concessão uma sociedade por quotas, com sede em Macau, com capital social mínimo de $5 000 000,00 de patacas, e a fazer-se substituir no contrato por essa sociedade;
35.11 Assim, por escritura de 16 de Junho de 1988, lavrada a fls. 25v a 28v do livro 297-A do 2.° Cartório Notarial de Macau foi constituída uma sociedade anónima de responsabilidade limitada, com a denominação Sinca - Sociedade de Indústrias Cerâmicas, S.A.R.L., sendo presidente do conselho de administração Henrique Jong e administradores Cristina Gomes Joaquim Neto Valente e Ismael Artur Sá e Silva, a qual foi registada na CRCA em 14 de Julho de 1988, com o n.º 3 013 a fls. 144 do livro C-8;
35.12 Através de carta apresentada em 2 de Março de 1989, Henrique Jong, na qualidade de presidente do Conselho de Administração da sobredita sociedade, veio juntar ao processo fotocópia notarial da escritura de constituição da sociedade e certidão do respectivo registo;
35.13 No seguimento desta carta por despacho do SAOPH, exarado sobre a informação n.º 90/89, de 29 de Março, da DSPECE, foi autorizada a substituição no procedimento de Cristina Neto Valente e Chong Kon Kit pela empresa - Sinca - Sociedade de Indústrias Cerâmicas, S.A.R.L. em vez da sociedade por quotas prevista no termo de compromisso;
35.14 A aludida informação propôs superiormente a aceitação da sociedade anónima em causa porque a designação "responsabilidade limitada" é comum a ambos os tipos de sociedade;
35.15 Decorridos dois terços do prazo de aproveitamento a concessionária, por requerimento dirigido ao Governador, datado de 29 de Novembro de 1989, vem solicitar autorização para aumentar o número de pisos do edifício industrial a construir e para comercializar estes pisos adicionais com o objectivo de rentabilizar o terreno (cfr. anexo 5 da informação n.º 361/DSODEP/2011);
35.16 Atento o pedido a DSPECE, em 8 de Janeiro de 1990, solicitou à Direcção dos Serviços de Obras Públicas e Transportes (DSOPT) a indicação dos condicionalismos urbanísticos aplicáveis ao lote «D»;
35.17 A DSOPT emitiu a nova PAO que foi recebida pela DSPECE em 29 de Março de 1990 e por esta enviada à concessionária;
35.18 Em 2 de Fevereiro de 1991, a concessionária vem requerer ao Encarregado do Governo (T-1040) a revisão da concessão com alteração da volumetria do edifício de um piso para seis pisos industriais e a utilização de parte do edifício a construir segundo o fim industrial específico para que o terreno foi inicialmente concedido, juntando o respectivo projecto de arquitectura (cfr. anexo 6 da informação n.º 361/DSODEP/2011);
35.19 O referido projecto foi apreciado pelo Departamento de Edificações Urbanas (DEU) da DSSOPT que no seu parecer salienta tratar-se de um projecto completamente diferente do anteriormente apresentado sob o T-7140 e que mereceu parecer favorável, pelo que deverá ser pedido parecer à Companhia de Electricidade de Macau (CEM), Corpo de Bombeiros (CB) e Direcção dos Serviços de Economia (DSE);
35.20 O DEU propõe o seguimento do projecto como se de um "estudo prévio" se tratasse, por não estar instruído com os pareceres mencionados supra, apesar de as peças apresentadas estarem à escala 1/100, e que seja considerado passível de aprovação, condicionada à emissão de uma nova PAO por a existente se encontrar fora do prazo de validade;
35.21 De acordo com o aludido parecer o edifício a construir incluía-se na classe "M", (altura até 20,5 metros) e cumpre a "lei de sombras";
35.22 Nestas circunstâncias, o estudo prévio foi considerado passível de aprovação por despacho do director da DSSOPT de 25 de Maio de 1991;
35.23 Colhido o parecer favorável da DSE e apresentado o comprovativo do registo comercial da concessionária, o Departamento de Solos (SOLDEP) através da informação n.º 54/SOLDEP/1993, de 14 de Maio, propôs a revisão do contrato de concessão nas seguintes condições:
- Aplicação da multa máxima, no valor de $90 000,00 patacas;
- Pagamento de um prémio adicional no valor de $12 711 426,00 patacas, fundado no destino comercial dos pisos 1 a 5 do edifício a construir;
- Pagamento do prémio adicional numa só prestação, trinta dias após a publicação do despacho de revisão no Boletim Oficial de Macau;
- Prorrogação do prazo de aproveitamento por 24 meses, também a contar da data da publicação no Boletim Oficial de Macau;
35.24 Esta proposta mereceu a concordância do SATOP, por despacho de 31 de Maio de 1993, que determina a aceitação das condições pela concessionária no prazo fixo de 30 dias, para que o lote não se mantivesse na mesma situação por "mais tempo";
35.25 A informação n.º 54/SOLDEP/1993, de 14 de Maio, expressamente refere que o aproveitamento dos lotes do Pac-On não pode ser iniciado "imediatamente" devido a atrasos na realização de infra-estruturas, nomeadamente, arruamentos, redes de água e de esgotos e iluminação pública, que constitui encargo do Governo visto o contrato não impor à concessionária essa obrigação;
35.26 Todavia propõe-se a aplicação à concessionária da multa máxima, donde pode inferir-se que a impossibilidade de cumprimento imediato do aproveitamento supra-referida, não constituiu caso de força maior resultante de eventos imprevisíveis e irresistíveis que a pudessem exonerar do pagamento da multa. Deste modo, o atraso no cumprimento do aproveitamento podia, na altura, apenas imputar-se à concessionária;
35.27 A revisão do contrato de concessão por modificação do aproveitamento do terreno veio a ser titulada pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 19, II Série, de 11 de Maio de 1994, em cujos considerandos se reafirma que o aproveitamento não pode iniciar-se "imediatamente" devido a atrasos verificados na execução das referidas infra-estruturas;
35.28 O prazo global de 18 meses para realizar o aproveitamento do terreno estipulado no n.º 1 da cláusula quinta do contrato titula pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88 havia terminado em 26 de Abril de 1990;
35.29 Por força da revisão titulada pelo aludido Despacho n.º 43/SATOP/94, foi fixado um novo prazo global de 24 meses a contar da data da publicação no Boletim Oficial de Macau desse despacho (cfr. artigo segundo do respectivo contrato de revisão de concessão );
35.30 A concessionária apresentou em 11 de Maio de 1994, sob o registo n.º T-2576, um projecto de arquitectura que não foi aprovado pela DSSOPT que, através do ofício n.º 4855/DURDEP/2003, de 2 de Setembro de 1994, a informou de que deveria dar cumprimento às exigências ali mencionadas;
35.31 A rejeição do projecto de arquitectura além de sujeitar a concessionária às penalidades estabelecidas no contrato não interrompe a contagem dos prazos previstos para o aproveitamento de acordo com o disposto no artigo 105.° da Lei n.º 6/80/M, de 5 de Julho (Lei de Terras), pelo que a concessionária incorre na aplicação das multas previstas no n.º 1 da cláusula sétima do contrato de concessão, na redacção dada pelo artigo primeiro do contrato de revisão titulado pelo Despacho n.º 43/SATOP/94;
35.32 A partir de 1995 (ultima parte do ponto 29.2.3 da informação n.º 361/DSODEP/2011) a concessionária deixou de acompanhar o projecto de arquitectura não aprovado;
35.33 A coberto de ofício registado, com o n.º 739/6038.2/SOLDEP/95, de 13 de Novembro, a DSSOPT ordenou à concessionária que, independentemente das penalidades legais e contratuais a que estaria sujeita por ainda não ter iniciado o aproveitamento do terreno, procedesse à sua limpeza e vedação com tapumes até ao dia 25 do corrente mês (Novembro). Notificou-a ainda de que se não desse cumprimento à referida ordem, a DSSOPT poderia promover a execução daquela obra, sendo o respectivo encargo imputado à concessionária;
35.34 Este ofício veio devolvido por endereço insuficiente;
35.35 Foi também devolvido por endereço desconhecido o ofício da DSSOPT n.º 793/6038.2/SOLDEP/95, de 5 de Dezembro, a solicitar à concessionária que informasse, com a maior brevidade, por que motivo não tinha ainda iniciado o aproveitamento, comunicando-lhe que pelo atraso estava sujeita, entre outras sanções previstas no contrato e na legislação em vigor, à aplicação da multa prevista na cláusula sétima do contrato de concessão, com a redacção introduzida pelo artigo primeiro do contrato titulado pelo Despacho n.º 43/SATOP/94;
35.36 Em 4 de Janeiro de 1996, a DSSOPT enviou para um endereço diferente e também registado o ofício n.º 001/6038.2/SOLDEP/95, de teor idêntico ao ofício mencionado em 34 supra, mas este foi igualmente devolvido;
35.37 Apenas o ofício n.º 181/6038.2/SOLDEP/96, de 15 de Março, enviado para um novo endereço, foi recebido pela concessionária que, por carta apresentada em 10 de Abril de 1996 (T-1736), veio informar que o atraso no desenvolvimento do projecto de aproveitamento se devia às tremendas dificuldades existentes no domínio da actividade imobiliária, mas que o mesmo "ganhará novo fôlego no sentido de evitar as sanções legalmente previstas e, por fim, para cumprir o que foi contratado no documento de concessão.";
A concessionária referiu ainda que submeteria brevemente à DSSOPT o projecto de arquitectura devidamente rectificado;
35.38 Tendo o prazo de aproveitamento terminado em 11 de Maio de 1996, a DSSOPT, através de ofício registado, com o n.º 423/6038.2/SOLDEP/96, de 3 de Junho, solicitou à concessionária que requeresse a prorrogação do referido prazo com a indicação do tempo necessário para a conclusão da obra;
35.39 Este ofício veio devolvido, segundo o carimbo por não ter sido encontrado em casa, ou seja, no endereço;
35.40 Na sequência dos dados actualizados relativos ao endereço da concessionária fornecidos por um advogado, através de fax, a DSSOPT, tendo em conta que o prazo de aproveitamento já havia expirado e que aquela sociedade não apresentara qualquer projecto após a comunicação constante do ofício n.º 4855/DEUDEP/94, de 2 de Setembro de 1994, solicitou, pelo ofício n.º 444/6038.2/SOLDEP/97, de 22 de Julho, que a mesma se pronunciasse sobre o assunto;
35.41 Não consta do processo n.º 6038, do DSODEP, qualquer resposta a este ofício;
35.42 Apenas em 7 de Agosto de 2003, cerca de 7 anos depois de o prazo de aproveitamento ter expirado, sob o requerimento T-3092 dirigido à DSSOPT, a concessionária solicitou a prorrogação do prazo de aproveitamento por 24 meses, justificando o pedido com a difícil situação no sector imobiliário de Macau, que reportou sensivelmente à data em que deveria ter concluído o aproveitamento, como decorre dos n.º 11, 12 e 13 do requerimento;
35.43 No seguimento deste pedido realizou-se, em 17 de Setembro de 2003, uma reunião com o advogado da concessionária em que lhe foi comunicado que esta deveria apresentar de imediato o projecto de arquitectura e que a DSSOPT só apreciaria o pedido de prorrogação do prazo de aproveitamento após a apresentação desse projecto (cfr. relato da reunião manuscrito pelo técnico do DSODEP, arquivado no volume n.º 5 do processo n.º 6038);
35.44 Segundo o ponto 12 da informação n.º 361/DSODEP/2011, de 28 de Dezembro, a concessionária não apresentou qualquer projecto de arquitectura nem voltou a requerer a fixação de um novo prazo de aproveitamento;
35.45 Volvidos quase três anos, a DSSOPT emite em 28 de Abril de 2006 uma PAO que em nada difere da anterior, emitida em 24 de Março de 1990 (cfr. CSI n.º 00422/DPU/2006, de 27 de Abril de 2006, remetida ao DSODEP, arquivada no volume 5 do processo n.º 6038);
35.46 Em 9 de Junho de 2008, através do requerimento T-4084, a concessionária apresentou na DSSOPT um novo estudo prévio relativo a um edificio da classe MA, com a ABC de 113 784,70m2, para fins de comércio, estacionamento e habitação;
35.47 A concessionária alega que o plano da zona industrial do aterro do Pac-On, com mais de 15 anos, se encontra desactualizado em face do desenvolvimento socioeconómico de Macau, nomeadamente do verificado na zona Norte da ilha da Taipa;
35.48 Acrescenta que segundo o mencionado pelo SOPT na Assembleia Legislativa em 12 de Junho de 2007 a revisão do aludido plano deveria ser concluída muito em breve e que na zona Norte da ilha da Taipa será viável o aumento da cércea para os 160 metros, de acordo com o mencionado pelo director da DSSOPT na entrevista de jornal de 13 de Junho de 2007;
35.49 Neste contexto e na sequência da construção do novo terminal marítimo de passageiros do Pac-On, da futura passagem no local do metro ligeiro e, ainda, de inúmeros grandes empreendimentos já concluídos e em curso no COTAI, surge esta proposta da concessionária que, no seu entender, contribuirá para a modernização e renovação da zona Norte da ilha da Taipa e tendo ainda em conta a carência de terrenos para a construção de imobiliário em geral em Macau;
35.50 No âmbito da instrução do procedimento foram solicitados pareceres à Direcção dos Serviços para os Assuntos de Tráfego (DSAT), ao DPUDEP e ao DURDEP, ambos da DSSOPT e ainda ao GCDT;
35.51 O DPUDEP pronunciou-se sobre o assunto através da informação n.º 343/DPU/2008, de 28 de Julho, remetendo cópia ao DSODEP, através da CSI n.º 896/DPU/2008, de 1 de Agosto;
Nos termos do referido parecer o condicionalismo urbanístico para a zona industrial do Pac-On, aprovado por despacho do SATOP, exarado sobre a informação n.º 12/OPTSDA/90, está ainda em vigor, não tendo sido concluído o projecto de revisão do aludido planeamento urbanístico, pelo que os parâmetros em vigor deveriam continuar a ser cumpridos. Assim o estudo prévio apresentado foi considerado inviável;
Este parecer mereceu a concordância do director da DSSOPT, por despacho de 29 de Julho de 2008, exarado sobre a mencionada informação;
35.52 Reunido em 10 de Setembro de 2008, o GCDT emitiu o seu parecer, segundo o qual, para efeitos de alteração de finalidade dos terrenos da zona industrial do Pac-On a Administração deveria definir primeiro o plano urbanístico global dessa zona e só depois analisar a viabilidade do estudo prévio;
Além disso, tendo a concessão sido atribuída em 1988 e não estando o terreno ainda aproveitado a entidade concedente deve apresentar uma solução viável à concessionária;
35.53 Por seu turno, o DURDEP entendeu que não seria necessário emitir parecer técnico sobre o referido estudo prévio, uma vez que a PAO estabelecia para o lote em causa a finalidade industrial (cfr. informação n.º 5157/DURDEP/2008, de 3 de Novembro cuja cópia foi remetida ao DSODEP, através da CSI n.º 1115/DURDEP/2008, de 27 de Novembro);
35.54 Em cumprimento do Despacho n.º 07/SOPT/2010, de 8 de Março, através do ofício n.º 393/6038.04/DSODEP/2011, de 31 de Maio, a DSSOPT notificou a concessionária para, querendo, apresentar no prazo de 30 dias a contar da data do recebimento da notificação a informação que julgue oportuna para esclarecer a situação de não cumprimento do contrato e, se assim o entender, propostas de viabilização do aproveitamento, nomeadamente calendarização para a apresentação dos projectos e documentos que demonstrem a sua capacidade financeira;
35.55 A concessionária apresentou em 19 de Julho de 2011, sob o requerimento registado com o n.º 88910/11, um estudo prévio relativo à construção de um edifício industrial de seis pisos;
35.56 A coberto da CSI n.º 392/6038.04/2011 e da CSI n.º 393/6038.04/2011, ambas de 21 de Julho, o DSODEP solicitou, respectivamente, ao DURDEP e ao DPUDEP análise pormenorizada do processo de cada um destes departamentos referentes ao terreno em causa;
35.57 Em resposta ao ofício mencionado em 54 supra, a concessionária apresentou em 27 de Julho, portanto dentro do prazo estipulado, as razões justificativas do não cumprimento do contrato de concessão;
35.58 Em face das justificações e solicitações, o DSODEP solicitou ao DPUDEP e ao DURDEP, através da CSI n.º 410/6038.04/2011 e da CSI n.º 411/6038.04/2011, ambas de 29 de Julho, parecer sobre as mesmas;
35.59 A respostas destes departamentos foram dadas por meio da CSI n.º 1215/DPUDEP/2011, de 25 de Agosto e da CSI n.º 1353/DURDEP/2011, de 1 de Dezembro (anexos 28 e 29 da informação n.º 361/DSODEP/2011);
II - Do direito
35.60 Como resulta da factualidade vinda de descrever, a concessionária deixou expirar o prazo de aproveitamento estipulado no artigo terceiro do contrato titulado pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, e apenas volvidos cerca de 7 anos requereu a sua prorrogação, isto é, a fixação de um novo prazo de 24 meses, limitando-se a alegar genericamente a difícil situação no sector imobiliário e que reportou sensivelmente à data em que deveria ter concluído o aproveitamento e a carência de meios financeiros; Aliás, a concessionária já havia invocado essa conjuntura económica recessiva na carta de 10 de Abril de 1996, a que se refere o ponto 37 supra;
35.61 Tais motivos, a verificarem-se, teriam de ser invocados por escrito, o mais rapidamente possível, para que a concessionária pudesse ser exonerada da responsabilidade pelo atraso na apresentação de projectos inicio e conclusão de obras, como decorre do n.º 4 da cláusula sétima do contrato;
35.62 A interpretação que é possível fazer da expressão "o mais rapidamente possível" é durante ou imediatamente após a ocorrência dos factos;
35.63 Debruçando-nos sobre os fundamentos do pedido de prorrogação do prazo apresentados pela requerente somos forçados a concluir que não só estes não colhem como ainda são passíveis de demonstrar uma intenção especulativa sobre o terreno (cfr. anexo 10 da informação n.º 361/DSODEP/2011);
35.64 A concessionária pediu e obteve a concessão, com dispensa de hasta pública, atento o mérito socioeconómico do empreendimento, que geraria novos postos de trabalho, substituiria importações e aumentaria exportações, sendo por estes motivos a concessão de reconhecido interesse para o então Território;
35.65 Viu assim serem afastadas as regras de mercado quanto aos arrendamentos para fins imobiliários destinados a habitação e comércio, garantindo a aplicação ao seu pedido da dispensa de concurso público prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 57.° da Lei de Terras;
35.66 Pagou um prémio no valor de $1 551 000,00 patacas, em cuja fixação foram tidos em conta os factores a que se refere o n.º 3 do artigo 48.° da Lei de Terras, designadamente a finalidade industrial da concessão;
35.67 Tendo obtido o terreno num "momento alto que em finais da década de oitenta caracterizava o sector imobiliário de Macau," não realizou o aproveitamento, antes pretendeu rentabilizar o terreno, mediante o aumento da área de construção de um para seis pisos e a comercialização (venda) dos cinco pisos adicionais (cfr. requerimento registado com o n.º T-1040, de 2 de Fevereiro de 1991, constante do anexo 6 e n.os 6 e 7 do requerimento registado com o n.º T-3092 constante do anexo 10, ambos da informação n.º 361/DSODEP/2011);
35.68 A Administração acedeu ao pedido, que foi instruído, tendo sido revista a concessão de acordo com a modificação do aproveitamento pretendida, o que forçosamente implicou a fixação de um prémio adicional, no respeito absoluto do estipulado no artigo 48.° da Lei de Terras;
35.69 A concessionária, como industrial, devia ter-se munido dos necessários estudos económicos para assegurar-se da viabilidade do investimento e ter-se munido da capacidade financeira para o cumprimento do contrato, previamente à adesão do mesmo. Podia ter-se até socorrido dos meios legais à sua disposição e ter desistido da concessão conforme previsto no artigo 108.° da Lei de Terras ou ter desistido do pedido de revisão da concessão, ao constatar que a situação do sector imobiliário lhe era desfavorável;
35.70 Ora, se a concessionária aceitou o contrato de revisão é porque considerou que o projecto era viável apesar de a evolução do mercado não ser favorável e que tinha condições para o concretizar;
35.71 Assim, a possibilidade de os cinco pisos adicionais não serem comercializados e, por conseguinte permanecerem devolutos, era um risco expectável e que tem de ser assumido pela concessionária;
35.72 Por outro lado, dando o mercado sinais de recessão, a concessionária deveria ter-se assegurado das respectivas fontes de financiamento antes de aceitar o contrato de revisão;
35.73 Acresce notar que se a concessionária tivesse procedido ao aproveitamento do terreno, as obras teriam ficado concluídas até 11 de Maio de 1996 e o aproveitamento não seria afectado pelas crises financeiras asiáticas, pela epidemia da Síndroma Respiratória Aguda (SARS) ou pela crise económica;
35.74 O mais que poderia suceder era os pisos adicionais não serem comercializados, facto este que constituiria um risco próprio do negócio, como anteriormente se explicitou;
35.75 Importar recordar que o escopo principal do contrato de concessão é a exploração de uma fábrica de pavimentos e revestimentos cerâmicos, a explorar directamente pela concessionária porquanto foi esta finalidade específica que justificou a atribuição da concessão com dispensa de concurso público. A autorização para a construção de cinco pisos adicionais para comercialização visou apenas rentabilizar o terreno;
35.76 Não obstante a concessionária manifestar no pedido de 2003 que pretendia construir o edifício industrial de seis pisos previsto no contrato de concessão, aproveitando "os actuais indicadores de retoma" do sector imobiliário, certo é que não apresentou qualquer projecto, sendo que dessa apresentação dependia a apreciação do próprio pedido, conforme havia sido transmitido ao seu advogado, em reunião realizada na DSSOPT;
35.77 Finalmente, em 9 de Junho de 2008 (requerimento T-4084), submete um novo estudo prévio que compreende a da alteração da finalidade da concessão, de indústria para habitação económica, além de estacionamento, com base no pressuposto de que a revisão do plano urbanístico da zona estaria concluída em breve e por se tratar de um projecto que contribuirá igualmente para a modernização e renovação de tal área, ou que seja no entender da concessionária será um projecto que se enquadra nos novos usos preconizados para o aterro do Pac-On pelo novo plano em elaboração;
35.78 Os actos praticados pela DSSOPT na sequência do pedido de alteração de finalidade correspondem aos pareceres e informações a que se refere o artigo 121.° da Lei de Terras, não significando que a pretendida alteração de finalidade venha a ser autorizada pela entidade concedente;
35.79 A concessionária vem dizer, nas justificações apresentadas sob o requerimento n.º 88910/11, que o Governo tem obrigação de lhe dar instruções expressas ou aos cidadãos, não podendo solicitar à concessionária que aguarde por tempo indeterminado por uma resposta;
35.80 Mas à concessionária não assiste qualquer razão;
35.81 Desde logo porque nem a Lei de Terras nem o contrato consagram a interrupção ou suspensão do prazo de aproveitamento nem do cumprimento das demais obrigações contratuais na pendência de um pedido de alteração de finalidade. Donde a concessionária se mantém vinculada às obrigações estipuladas no contrato e sujeita às penalidades nele previstas;
35.82 Ademais, incumbe-lhe, em conformidade com o disposto no artigo 62.° do Código do Procedimento Administrativo (CPA), não formular pretensões ilegais, não articular factos contrários à verdade nem requerer diligências meramente dilatórias;
35.83 Se a própria concessionária afirma, no n.º 3 do requerimento entregue sob o T-4084, de 9 de Junho de 2008, que toda a zona em que se situa o lote concedido se destina à finalidade industrial, não pode outra interpretação ser feita daquele requerimento senão a de que o mesmo corresponde a uma diligência que apenas se destina a retardar o cumprimento das obrigações contratuais a que se encontra adstrita;
35.84 Contrariamente ao alegado pela concessionária as informações divulgadas por esta Direcção dos Serviços não tiveram qualquer efeito perturbador do cumprimento do contrato;
35.85 De facto, as informações e pareceres prestados no âmbito dos pedidos formulados pela requerente em 9 de Junho de 2008 limitaram-se a espelhar condicionantes urbanísticas da zona industrial do Pac-On e a obrigação do seu cumprimento (cfr. informação n.º 343/DPU/2008, de 28 de Julho);
35.86 No caso do parecer do GCDT, este também nada tem de perturbador no sentido de afectar negativamente a determinação da concessionária no cumprimento do contrato, pois apenas refere, com muita clareza, que em virtude de os terrenos situados no aterro do Pac-On se destinarem apenas a indústria, o planeamento global da zona não deveria ser alterado devido a um pedido isolado;
35.87 O parecer do GCDT refere ainda que a Administração deve primeiro elaborar o plano urbanístico global da zona e depois, se o pedido corresponder às respectivas disposições, poderá então ser aprovado;
35.88 Esta segunda parte do parecer do GCDT é uma recomendação interna, dirigida à Administração, que não a vincula a qualquer prazo de elaboração do plano nem a condiciona ao pedido de um concessionário;
35.89 E por último o DURDEP nem considerou a hipótese de emitir parecer técnico sobre o projecto apresentado dado que o terreno se destina a indústria de acordo com a PAO, como bem sabia e aliás o referiu a requerente;
35.90 A DSSOPT cumpriu assim todas as suas obrigações fixadas no contrato, a concessionária, por sua vez, não cumpriu o aproveitamento do terreno nos prazos contratualmente previstos;
35.91 O que a Administração não fez, nem tem de fazer, foi adequar a finalidade da zona do Pac-On aos interesses especulativos da requerente, transformando-a de industrial em habitacional e comercial à data do pedido de alteração da finalidade formulado;
35.92 Na parte final do n.º 26.4 da informação n.º 361/DSODEP/2011, é citada a concessionária que alega "houve inúmeras vezes em que esta Direcção de Serviços não procedeu a justificações pormenorizadas nem a instruções relativas às rejeições dos pedidos feitos ( ... ), resultando que a mesma não sabia o que poderia fazer, perdendo tempo e dinheiro e perdendo ainda a oportunidade de desenvolver o terreno";
35.93 Compulsado o processo, deste não consta qualquer comunicação por parte da requerente a solicitar "justificações pormenorizadas" ou pedido de "instruções relativas a rejeições de pedidos feitos pela concessionária" que a administração tenha deixado por responder;
35.94 Cumpre, contudo, aqui referir que, na sequência dos actos de instrução praticados no âmbito do pedido de alteração de finalidade de 9 de Junho de 2008, a DSSOPT devia ter concluído o procedimento, que iniciou cumprindo o disposto no artigo 121.° da Lei de Terras, submetendo-o a decisão superior conforme previsto no artigo 107.° da Lei de Terras, porque a alteração de finalidade está sujeita à apreciação discricionária por parte do Chefe do Executivo;
35.95 Por sua vez a requerente, sabendo que estava obrigada ao cumprimento do contrato de concessão, podia e devia ter-se socorrido dos artigos 63.° e seguintes do CPA, para se inteirar do andamento do processo e dos actos e diligências praticados, tanto mais que se encontrava já largamente fora dos prazos estabelecidos para o cumprimento do aproveitamento do terreno;
35.96 E a prova de que o sabia é que após oficiada para se pronunciar sobre a situação de não cumprimento do contrato de concessão, veio apresentar em 19 de Julho de 2011, sob o registo de entrada n. ° T-7084, um novo estudo prévio de aproveitamento a contemplar a finalidade industrial;
35.97 A inércia da requerente aquando dos pedidos formulados em 2003 e 2008 revela que de facto pretendia manter o terreno na sua posse, mas não proceder ao aproveitamento contratualmente estabelecido e porventura nem a outro qualquer;
35.98 De facto a sociedade foi oficiada para se pronunciar sobre o incumprimento do contrato em 31 de Maio de 2011, recebeu o ofício em 30 de Junho de 2011, em 19 de Julho de 2011 apresentou um estudo prévio sob o registo de entrada n.º T-7084 para a construção de um edifício industrial de seis pisos e dias depois, em 27 de Julho, apresenta as razões justificativas do aludido incumprimento;
35.99 O DURDEP informou o DSODEP, através da CSI n.º 1353/DURDEP/2011, de 1 de Dezembro, de que tinha sido emitido parecer favorável ao estudo prévio apresentado em 19 de Julho de 2011;
O PAGAMENTO INTEGRAL DO PRÉMIO POR PARTE DA CONCESSIONÁRIA
35.100 O n.º 1 do artigo 58.° da Lei de Terras prevê a possibilidade de introdução nos contratos de arrendamento de cláusulas especiais, entre as quais o prémio, cuja fixação tem em conta determinados factores, designadamente os custos a suportar na construção de aterros e outras obras de infra-estruturas e a utilidade económico-social da concessão;
35.101 Ao efectuar o pagamento do prémio, seja o fixado na cláusula nona do contrato de concessão titulado pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88 seja o prémio adicional estabelecido no artigo segundo do contrato de revisão de concessão titulada pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, a concessionária cumpre uma das obrigações contratuais;
35.102 O pagamento do prémio sendo uma das obrigações contratuais é devido pela outorga do contrato, mas o escopo e obrigação principal do contrato é o aproveitamento do terreno através da execução do plano de exploração proposto e aprovado, de modo que todo o terreno seja susceptível de utilização para os fins da concessão. Ora, a obrigação principal não foi realizada;
35.103 O mapa de acompanhamento financeiro que consta do anexo 12 da informação n.º 361/DSODEP/2011, revela, no que concerne às datas previstas para o pagamento das prestações, 36 dias de atraso no cumprimento desta cláusula contratual, no que se refere ao contrato inicial, titulado pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88;
35.104 Relativamente à revisão contratual titulada pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, apenas se verifica um dia de atraso no cumprimento do pagamento das prestações do prémio;
35.105 O facto de ter sido efectuado o pagamento do prémio não obsta à declaração de caducidade uma vez preenchidas as condições legais e contratuais que a determinam;
O FACTO DE O PLANEAMENTO URBANÍSTICO DA ZONA DO PAC ON NÃO ESTAR DEFINIDO
35.106 O planeamento urbanístico da zona do Pac-On, salvo melhor opinião, nada tem a ver com a eventual declaração de caducidade da concessão em apreço;
35.107 O governo da RAEM é responsável pela gestão, uso e desenvolvimento dos solos do Estado, bem como pelo seu arrendamento ou concessão a pessoas singulares ou colectivas para uso ou desenvolvimento;
35.108 A DSSOPT é o serviço técnico da Administração da RAEM que tem competências nomeadamente ao nível do urbanismo que incluem propor superiormente políticas de ordenamento físico do território e de urbanismo;
35.109 Do supra mencionado não decorre a obrigação para a Administração de definir os planos urbanísticos de acordo com as pretensões dos concessionários quer no que se refere aos usos dos solos (finalidades dos terrenos) quer no que se refere à determinação do "quando" os planos urbanísticos serão definidos;
35.110 Contudo, no caso presente, se a concessionária tivesse procedido ao aproveitamento do terreno no prazo contratualmente previsto poderia pedir a alteração da finalidade de acordo com as prescrições do novo plano urbanístico que estivesse implementado na zona onde se insere o lote concedido;
35.111 O que não é aceitável é que a concessionária, que desde 1988 mantém o terreno na sua posse sem realizar o aproveitamento contratualmente estipulado, venha beneficiar das mais-valias resultantes da alteração das regras urbanísticas porquanto tal poderá ser entendido como um mero aproveitamento comercial por uma sociedade que logrou a concessão do terreno para o desenvolvimento de uma unidade industrial específica, que se revestia de interesse para a diversificação do tecido industrial do então território de Macau e, nestas circunstâncias, com dispensa de concurso público, possivelmente em detrimento de outros pedidos existentes àquela data e julgados de menos relevância;
35.112 Assim, o facto de não estar definido o novo plano urbanístico do Pac-On não é impeditivo da eventual declaração de caducidade da concessão;
DA EVENTUAL DECLARAÇÃO DE CADUCIDADE
35.113 De acordo com os critérios definidos pelo DSODEP, através da informação n.º 095/DSODEP/2010, de 12 de Maio, aprovados por despacho do Chefe do Executivo, de 31 de Maio de 2010, a concessionária preenche uma das condições consideradas "muito grave", qual seja o facto de faltarem menos de dois anos para o termo do prazo de arrendamento (25 anos) sem que tenha sido realizado o aproveitamento;
35.114 Decorrido o prazo de vigência da concessão sem que esta se tenha tornado definitiva, não é possível a sua renovação como resulta das disposições conjugadas dos artigos 49.°, 55.° da Lei de Terras;
35.115 O facto de faltarem menos de dois anos para se esgotar o prazo do arrendamento sem sequer ter sido dado início ao aproveitamento demonstra, por parte da concessionária, um elevado grau de desinteresse no cumprimento da cláusula quinta do contrato titulado pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo artigo terceiro do contrato titulado pelo Despacho n.º 43/SATOP/94. Não é plausível que a concessionária pretenda realizar num tão curto espaço de tempo um aproveitamento que descurou por cerca de 23 anos;
35.116 A condição "menos grave" preenchida prende-se com o facto de a concessionária não ter procedido às alterações que foram solicitadas pela DSSOPT na sequência da não aprovação por este serviço do projecto de arquitectura apresentado em 11 de Novembro de 1994, sob o registo n.º T-2576;
35.117 Esta falta de cumprimento das instruções recebidas demonstra falta de interesse por parte da concessionária no cumprimento das condições da concessão, pois apenas cerca de 12 anos após o termo do prazo de aproveitamento veio ao processo com um pedido de alteração da finalidade (cfr. n.º 35.4 da informação n.º 361/DSODEP/2011);
35.118 No caso em apreço da conjugação da alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira do contrato conjugada com o artigo terceiro do contrato titulado pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88, com as alterações introduzidas pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, resulta preenchida a condição de declaração de caducidade por incumprimento do prazo de aproveitamento;
35.119 Igualmente resulta das disposições conjugadas do artigo 49.°, da alínea a) do n.º 1, ex vi do n.º 2, do artigo 166.° da Lei de Terras, o preenchimento da condição de declaração de caducidade das concessões provisórias de terrenos urbanos caso seja imputável ao concessionário a falta de aproveitamento nos termos e prazos contratuais decorrido o prazo da multa agravada;
35.120 O incumprimento do prazo de aproveitamento reconduz-se unicamente a motivos imputáveis à concessionária, pois outros não resultam do processo e os alegados não são, a nosso ver, atendíveis;
35.121 Assim somos a propor a continuação do procedimento de declaração de caducidade da concessão do lote «D» situado no aterro do Pac-On, na ilha da Taipa, não aproveitado nos termos e prazos contratuais para a finalidade de um edifício em regime de propriedade horizontal, com seis pisos, sendo o rés-do-chão afecto à indústria de fabrico de pavimentos e revestimentos cerâmicos a explorar directamente pela concessionária;
35.122 A caducidade é declarada por despacho do Chefe do Executivo, produzindo efeitos a partir da publicação no Boletim Oficial da RAEM, nos termos do artigo 167.° da Lei de Terras;
35.123 Os efeitos da declaração de caducidade compreendem a reversão do terreno à posse da RAEM com as benfeitorias de qualquer forma nele efectuadas nos termos do artigo 168.° da Lei de Terras;
35.124 Sendo o despacho de declaração de caducidade um acto administrativo de conteúdo desfavorável, deverá ser precedido de audiência prévia nos termos, dos artigos 93.° e 94.° do CPA;
CONCLUSÕES:
Da análise do processo n.º 6038.04 e da informação n.º 361/DSODEP/2011 que antecede, propõe-se superiormente:
1. Que a entidade concedente prossiga com o procedimento de declaração de caducidade do lote «D», descrito na CRP sob o n.º 22 139 a fls. 118 do livro B111A, com a área de 7 000 m2, concedido a sociedade com a firma Sinca - Sociedade de Indústrias Cerâmicas, Limitada pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88, revisto pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, com fundamento na falta de aproveitamento nos termos e prazos contratuais por motivos imputáveis exclusivamente à concessionária;
2. Seja efectuada audiência prévia da concessionária sobre o projecto de decisão de caducidade da concessão.
36. Por outro lado, o Grupo de Trabalho Jurídico (GTJ) criado por despacho do Chefe do Executivo, procedeu através da informação n.º 31/GTJ/2012 de 8 de Agosto de 2012 a uma análise relativa ao processo em causa, tendo manifestado a sua concordância com o parecer do DJUDEP constante na referida informação e proposto superiormente que se desse autorização para dar seguimento ao procedimento de declaração da caducidade da respectiva concessão do terreno nos termos das disposições previstas no contrato de concessão do terreno e na Lei de Terras, a realização de uma audiência prévia da interessada sobre o sentido de decisão, e o envio à Comissão de Terras do processo para análise, parecer e prosseguimento dos trâmites ulteriores depois de realizada a respectiva audiência.
37. Após a sintetização dos pareceres jurídicos do DJUDEP e do GTJ, o DSODEP da DSSOPT elaborou a informação n.º 277/DSODEP/2012, de 8 de Outubro de 2012, em que conclui que uma vez que a responsabilidade pelo incumprimento do aproveitamento do terreno devia ser inteiramente imputada à concessionária, e em virtude do prazo de aproveitamento do terreno previsto no respectivo contrato de concessão já ter terminado, ao abrigo do disposto no referido contrato de concessão e na Lei de Terras, o Chefe do Executivo deveria declarar a caducidade da concessão do terreno. E nos termos do disposto no artigo 13.° do Regulamento Administrativo n.° 16/2004, a concessionária perderia a favor da RAEM todas as prestações do prémio e os respectivos juros já pagos (no valor total de $14 671 150,00 patacas). Além disso, nos termos do disposto no n.º 3 da cláusula décima terceira do contrato de concessão, a caducidade da concessão determinaria a reversão do terreno para a posse da RAEM com todas as benfeitorias ali introduzidas, sem direito a qualquer indemnização por parte da concessionária, pelo que se propôs na informação o desencadeamento do procedimento de declaração da caducidade da concessão do terreno, bem como o envio do processo à Comissão de Terras para parecer e prosseguimento dos trâmites ulteriores depois de realizada a respectiva audiência.
38. Na sequência dos pareceres concordantes do director da DSSOPT e do SOPT emitidos na referida informação, o Chefe do Executivo concordou também em 13 de Novembro de 2012 com as referidas propostas.
39. A DSSOPT, através do ofício n.º 842/6038.02/DSODEP/2012, de 23 de Novembro de 2012, informou a concessionária da intenção de tomada da decisão e de que poderá, no prazo de 10 dias contados a partir da recepção dessa notificação, pronunciar-se por escrito relativamente ao projecto de decisão, conforme os artigos 93.° e seguintes do CPA.
40. Em sede de audiência escrita, o advogado em representação da concessionária apresentou à DSSOPT em 6 de Dezembro de 2012 uma carta-resposta, tendo alegado o seguinte:
40.1 A concessionária alega que o prazo de aproveitamento de 18 meses, estipulado no contrato de concessão, tal como aprovado pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88, não só porque foi prorrogado por 24 meses, até 11 de Maio de 1996, por força da revisão operada pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, como também porque o aproveitamento não pode ser imediatamente iniciado devido aos atrasos verificados na execução das infra-estruturas do aterro do Pac-On, nomeadamente arruamentos, rede de água, esgotos e iluminação pública;
40.2 A concessionária alega questões de natureza económica, verificadas pouco depois da publicação do Despacho n.º 43/SATOP/94, e que se prolongaram, pelo menos até 2004, tais como a crise financeira, as políticas de reajustamento macro-económico adoptadas pelo governo da República Popular da China, a insegurança pública vivida em Macau durante o período anterior à transferência de soberania de Macau, o surto de SARS (síndrome respiratória aguda grave), o aumento generalizado de custos, a revogação de quotas de exportação e os incentivos concedidos aos investidores na China Continental, tornaram praticamente impossível a obtenção de crédito para projectos de natureza imobiliária, reduziram a competitividade da indústria macaense, inviabilizaram o procedimento do projecto da concessionária que consiste na exploração industrial e alienalização de fracções industriais. Esses foram os factos cuja produção esteve notoriamente fora do seu controlo, os quais impediram o aproveitamento do terreno, pelo menos até 2006;
40.3 A Administração já reconheceu em vários outros casos (por exemplo o exposto no ponto 14 do preâmbulo do Despacho do SOPT n.º 89/2007) que as causas de contracção económica de Macau na altura, foram devidas a política de reajustamento macroeconómico adoptada pelo Governo Central... e a crise económica que assolou a Ásia em 1997;
40.4 A concessionária alega que tem conhecimento de que existe terrenos na Zona de Aterros de Pac-On, nomeadamente o lote «A», cuja finalidade é habitação, e por isso pelo requerimento com registo de entrada T-4084, de 9 de Junho de 2008, apresentou um estudo prévio que consiste na alteração de finalidade da concessão do seu terreno para construção de um edifício de classe MA, destinado a habitação, comércio e estacionamento;
40.5 A concessionária alega que a Administração sempre tinha aceite, implicitamente, os motivos especiais que levaram ao incumprimento dos prazos a que se refere o n.º 1 da cláusula sétima do contrato de concessão, uma vez que a Administração nunca alertou a concessionária do contrário, até 31 de Maio de 2011 ;
40.6 Quanto à impossibilidade de serem renovadas as concessões provisórias, sem prejuízo do disposto no artigo 55.° da Lei de Terras, mas na informação n.º 095/DSODEP/2010, de 12 de Maio, refere a existência de 4 casos de nova concessão provisória de terreno aos concessionários originais, mediante o pagamento de novos prémios.
41. Nestas circunstâncias, a concessionária solicitou à Administração que não declarasse a caducidade da concessão e concedesse um derradeiro prazo suplementar para a conclusão do aproveitamento do terreno ou, em alternativa, lhe concedesse novamente o terreno com dispensa de concurso público. Além disso, a concessionária comprometia-se a aproveitar o terreno de acordo com a finalidade que viesse a ser fixada no despacho de concessão e a liquidar o novo prémio de concessão que eventualmente fosse fixado.
42. Deste modo, o DSODEP da DSSOPT, através da informação n.º 32/DSODEP/2013, de 22 de Fevereiro de 2013, procedeu a uma análise relativa aos factos alegados pela concessionária, referindo o seguinte:
42.1 No ponto 2 do preâmbulo do Despacho n.º 43/SATOP/94, de 11 de Maio, indicou os motivos que não pode ser iniciado imediatamente o aproveitamento do terreno. No entanto, no ponto 6 do preâmbulo do mesmo Despacho diz também que foi aplicada a multa máxima à concessionária, no valor de $90 000,00 patacas, pelo atraso no prazo de aproveitamento do terreno. De acordo com o referido no ponto 7 deste mesmo preâmbulo, a multa foi paga na Recebedoria da Fazenda de Macau, em 14 de Abril de 1994. Está comprovado de que até aquela data a concessionária aceitou que o atraso então verificado é da sua inteira responsabilidade;
42.2 Conforme o disposto no n.º 2 da cláusula sétima do contrato de concessão, a concessionária fica exonerada da responsabilidade pelo incumprimento do prazo de aproveitamento, em casos de força maior ou de outros factos relevantes, cuja produção esteja, comprovadamente, fora do seu controlo. No n.º 3 da mesma cláusula considera que os casos de força maior são os que resultem exclusivamente de eventos imprevisíveis e irresistíveis. Porém, depois da data de publicação do Despacho n.º 43/SATOP/94, a concessionária também teve inúmeras oportunidades para aproveitamento do seu terreno, nomeadamente durante o período de retoma da economia da Ásia e de Macau verificada em finais da década de 90 e a liberalização da indústria de jogo a partir de 2004. Por outro lado, a concessionária também deve estar ciente do risco que advém do seu investimento, bem como estar preparado para o enfrentar;
42.3 Até à presente data não existe nenhum novo plano de intervenção urbanística aprovado para a Zona de Aterros de Pac-On, que permite a alteração de finalidade, de indústria para habitação, bem como não existe nenhum contrato de revisão da concessão aprovado e publicado do lote «A» da Zona de Aterros de Pac-On;
42.4 Pelo ofício n.º 159/6038.04/DSODEP/2012, de 26 de Março, foi dada resposta à concessionária de que em virtude de o processo de concessão em causa foi incluído no grupo de processos de terrenos não aproveitados, pelo que até à presente data esta DSSOPT não pode dar ainda resposta ao estudo prévio apresentado pelo T-4084, de 9 de Junho de 2008, bem como a resposta ao mesmo só será dada aquando da conclusão dos procedimentos relativos ao referido processo de terreno não aproveitado;
42.5 Através do requerimento com registo de entrada T-7084, de 19 de Julho de 2011, a concessionária entregou um estudo prévio que consiste na construção de um edifício industrial de seis pisos, solicitando ainda a emissão da nova PAO. Contudo, as ABC's por finalidade previstas neste estudo prévio não estão de acordo com o Despacho n.º 43/SATOP/94. Uma vez que o processo de declaração de caducidade da concessão em causa se encontra em fase de audiência prévia, pelo que não é possível dar andamento ao estudo prévio;
42.6 Quanto à alegação da concessionária de que a Administração sempre tinha aceite, implicitamente, os motivos especiais que levaram ao incumprimento dos prazos a que se refere o n.º 1 da cláusula sétima do contrato de concessão, cuja análise é o seguinte:
42.6.1 Por ofício de 15 de Março de 1996, a DSSOPT comunicou a concessionária de que uma vez que até àquela data não foi ainda dado início ao aproveitamento do terreno, pelo que devia informar a DSSOPT o que havia por conveniente. A concessionária também foi informada pelo mesmo ofício de que pelo referido atraso estariam sujeitos, entre outras sanções previstas no contrato de concessão, à aplicação de multa;
42.6.2 Por requerimento com talão de entrada T-1736, de 10 de Abril de 1996, a concessionária veio justificar que devido às tremendas dificuldades existentes no domínio da actividade imobiliária, o projecto do mesmo tem sofrido algum atraso que, contudo, ganharia novo fôlego no sentido de evitar as sanções legalmente previstas e, por fim, para cumprir o estipulado no contrato de concessão;
42.6.3 Por ofício n.º 444/6038.2/SOLDEP/97, de 22 de Julho, foi comunicada a concessionária de que devia promover o aproveitamento do terreno até 11 de Maio de 1996, conforme o estipulado no artigo terceiro do Despacho n.º 43/SATOP/94, mas como não foi apresentado algum projecto após a data de comunicação do oficio n.º 4855/DEUDEP/94, /de 2 de Setembro de 1994, a mesma estava sujeita às penalizações previstas nas cláusulas sétima e décima terceira do contrato, bem como na legislação em vigor, pelo que devia ser indicado o que se oferecia sobre a matéria;
42.6.4 Porém, não foi recebida qualquer resposta da concessionária sobre o ofício acima referido, e só em 7 de Agosto de 2003, pelo requerimento com talão de entrada T-3092 foram apresentadas as justificações pelo incumprimento de prazo de concessão, bem como solicitar a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno, por mais 24 meses, aproveitando os então indicadores de retoma do sector imobiliário;
42.6.5 Encontra-se uma acta de reunião realizada em 17 de Setembro de 2003 entre o advogado da concessionária e a DSSOPT, da qual foi dito ao mesmo que devia ser apresentado de imediato um projecto de arquitectura, sem o qual não era possível dar andamento ao pedido de prorrogação de prazo de aproveitamento do terreno. Após aquela reunião, a requerente não apresentou nenhum projecto;
42.6.6 Só em 9 de Junho de 2008 pelo requerimento com talão de entrada T-4084 foi apresentado um estudo prévio para alteração de finalidade da concessão, que consiste na construção de um edifício de classe MA, destinado a habitação, comércio e estacionamento;
42.6.7 Em resumo, a Administração sempre alertou a concessionária pela obrigação de cumprimento do contrato de concessão, nomeadamente durante os períodos de 22 de Julho de 1997 a 7 de Agosto de 2003 e de 17 de Setembro de 2003 a 9 de Junho de 2008;
42.7 Ao abrigo do disposto no artigo 49.º da Lei de Terras (Concessão provisória e definitiva) a concessão por arrendamento é inicialmente dada a título provisório e, só se converterá em definitiva se, no decurso do prazo fixado, forem cumpridas as cláusulas de aproveitamento mínimo previamente estabelecidas. Além disso, conforme o previsto no artigo 55.°, apenas permite a renovação do prazo de arrendamento de concessões onerosas definitivas. Estamos perante um caso de concessão por arrendamento, a título provisório cujo prazo de concessão está prestes a terminar (26 de Outubro de 2013), mas não se encontra realizado o aproveitamento do terreno. Para além disso, a situação de incumprimento contratual dos 4 casos de concessão referidos na informação n.º 095/DSODEP/2010 e citados pela concessionária é diferente da situação de incumprimento actual da concessionária.
43. Nestas circunstâncias, o DSODEP considerou que a respectiva resposta não alterava o sentido de decisão de declaração de caducidade de concessão anteriormente proposta tendo proposto superiormente que se enviasse novamente ao DJUDEP o processo em causa para que o mesmo elaborasse uma informação relativa às alegações jurídicas apresentadas em sede de audiência, tendo também o director da DSSOPT manifestado a sua concordância.
44. Deste modo, o DJUDEP, através da informação n.º 17/DJUDEP/2013, de 10 de Abril de 2013, emitiu o seguinte parecer jurídico:
44.1 Em cumprimento do despacho da chefe deste departamento, de 26 de Fevereiro de 2013, exarado sobre a CSI n.º 177/6038.04/2013, de 26 de Fevereiro, procede-se à análise das alegações apresentadas pela concessionária do terreno referido em epígrafe;
44.2 Notificada para se pronunciar ao abrigo do artigo 93.° e seguintes do CPA, em sede de audiência prévia, relativamente ao projecto de decisão de declaração de caducidade do terreno com a área de 7 000m2, situado no aterro de Pac-On, lote «D», na ilha da Taipa, cuja concessão foi autorizada pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 43,2.° suplemento, de 27 de Outubro de 1988, a favor de Cristina Neto Valente (A concessionária haveria de vir a ser substituída pela Sinca - Sociedade de Indústrias Cerâmicas, S.A.R.L.), em nome de uma sociedade a constituir, a concessionária ofereceu alegações;
44.3 Sobre as alegações produzidas pela concessionária pronunciou-se o DSODEP, através da informação n.º 32/DSODEP/2013, de 22 de Fevereiro, sendo de opinião que a resposta não altera o projecto de decisão de declaração de caducidade anteriormente proposta;
44.4 A requerente vem dizer que os pressupostos de facto e de direito em que a Administração assenta as suas conclusões não são exactos e que por este motivo a proposta de declaração de caducidade deverá ser alterada, mas não tem razão;
44.5 Refere a concessionária no n.º 17 das suas alegações que é verdade que o aproveitamento do terreno concessionado não foi realizado no prazo contratualmente previsto, mas que a falta de aproveitamento não lhe é totalmente imputável;
44.6 Em seguida a requerente trás mais uma vez à apreciação a crise económica que alegadamente afectou a RAEM;
44.7 A crise económica que afectou a Ásia teve início já no segundo semestre do ano de 1997 com o anúncio da desanexação do baht tailandês do dólar americano, passando aquela moeda a flutuar nos mercados de capitais, tendo-se seguido uma desvalorização de 15%;
44.8 Tudo começou pois com uma crise financeira que veio a traduzir-se numa crise económica e em 23 de Outubro de 1997 a bolsa de valores de Hong Kong caiu 10,04%, tendo derrubado todos os mercados;
44.9 Contudo, a concessionária entrou na posse do terreno em 27 de Outubro de 1988, portanto em data muito anterior à crise económica asiática;
44.10 Obteve a concessão com dispensa de concurso público com fundamento no elevado interesse de que o projecto de aproveitamento se revestia para o desenvolvimento e diversificação da actividade económica do território de Macau numa fase particular da actividade industrial;
44.11 Ora, a concessionária apenas sete anos após ter expirado o prazo de aproveitamento do terreno veio requerer a sua prorrogação, em 7 de Agosto de 2003 sob o requerimento com o n.º T-3092;
44.12 De facto, se tivesse procedido ao aproveitamento dentro do prazo que lhe foi concedido e que correspondeu a um momento alto da economia de Macau, teria evitado qualquer eventual contratempo provocado pela crise económica;
44.13 Como resulta do processo, os motivos alegados para o incumprimento não são contemporâneos do mesmo e sim bastante posteriores!
44.14 À data em que obteve a concessão do terreno a economia de Macau era caracterizada por um momento alto, facto que a concessionária pretendeu aproveitar para rentabilizar o projecto mediante o aumento da área de construção de um para seis pisos (cfr. requerimento registado com o T-1040, de 2 de Fevereiro de 1991 e requerimentos registado com o n.º T-3092 e informação n.º 361/DSODEP/2011);
44.15 Se o mercado dava sinais de recessão que alegadamente se manifestaram entre 1994 e 2004 (cfr. n.º 20 das alegações em sede de audiência prévia) a concessionária, como industrial, devia ter estudado o mercado e ter garantido a viabilidade do investimento assegurando a capacidade financeira para o cumprimento do contrato, previamente à adesão à revisão que solicitou e lhe foi concedida através do Despacho n.º 43/SATOP/94, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 19, II Série, de 11 de Maio de 1994;
44.16 Contrariamente ao afirmado pela requerente, os factos demonstram que se esta tivesse diligenciado no sentido de concretizar o aproveitamento, imediatamente após a revisão da concessão e no novo prazo que lhe foi estabelecido e que veio a terminar em 11 de Maio de 1996, teria conseguido evitar uma crise económica que só viria a ter início em 1997;
44.17 Mesmo posteriormente à data de conclusão do aproveitamento a concessionária veio referir, em requerimentos, a retoma da economia de Macau. Ora, é uma contradição em termos que a economia de Macau estivesse em retoma e ao mesmo tempo se mantivesse a alegada dificuldade em proceder ao aproveitamento;
44.18 A requerente vem referir (n.os 24 e 25 das alegações) que a situação económica de Macau melhorou a partir de 2004, mas essa melhoria não foi, em sua opinião, acompanhada por um crescimento no desenvolvimento industrial que, pelo contrário, se caracterizou por "saídas massivas das indústrias de Macau para a China Continental" (n.º 26 das alegações), o que resultou numa inexistência do tecido industrial;
44.19 Na análise da requerente, até a recém-criada zona industrial de Zuhai-Macau apresenta uma procura muito inferior ao esperado;
44.20 Perante um quadro tão pessimista para a indústria de Macau, não se vê como possa corresponder à verdade que a concessionária termine as suas alegações requerendo que não seja declarada a caducidade para proceder ao aproveitamento do terreno de acordo com a finalidade industrial!
44.21 É entendimento da requerente que a Administração é responsável pelo incumprimento na medida em que não aprovou com celeridade um plano urbanístico para a zona onde se insere a concessão mas que tal plano constituía uma prioridade urgente, o que alegadamente resulta das declarações do Senhor SOPT;
44.22 Sobre esta questão já nos pronunciámos na informação n.º 37/DJUDEP/2012 e a requerente não trás nada de novo nas suas alegações que altere o sentido do que então se disse;
44.23 A concessionária refere no n.º 37 das alegações que a Administração não lhe apresentou uma solução viável, mas tal não corresponde à verdade porquanto a Administração após analisada a situação de incumprimento por parte da requerente propôs a caducidade da concessão, que é a única solução que se afigura viável e justa;
44.24 Vem a requerente referir no n.º 50 das alegações que a Administração aceitou implicitamente os motivos especiais que a levaram ao incumprimento dos prazos porque nunca alertou a concessionária do contrário, mas não é assim;
44.25 Desde logo porque os motivos especiais, imprevisíveis e irresistíveis a que se que refere o contrato são obrigatoriamente comunicados ao primeiro outorgante, pelo segundo outorgante, que com eles pretende justificar o incumprimento contratual, o mais rapidamente possível, o que significa que a comunicação é contemporânea do incumprimento, o que como sabemos não aconteceu;
44.26 Ora, no presente caso, como já foi objecto de análise na informação n.º 37/DJUDEP/2012, a concessionária deixou expirar o prazo de aproveitamento e volvidos cerca de sete anos requereu a fixação de um novo prazo de 24 meses, alegando genericamente a difícil situação no sector imobiliário e a carência de meios financeiros que reportou sensivelmente à data em que deveria ter concluído o aproveitamento;
44.27 Para que os motivos especiais decorrentes de eventos imprevisíveis e irresistíveis possam ser considerados têm que ser alegados, por escrito, durante ou imediatamente após a sua ocorrência, como estipula o n.º 4 da cláusula sétima do contrato;
44.28 Não pode agora a requerente pretender uma aceitação "implícita" de algo que não alegou nem contextualizou de acordo com o contratualmente previsto;
44.29 Relativamente ao facto de não ter sido cobrada qualquer multa à concessionária, tal não suporta a teoria veiculada por esta de que sem a prévia cobrança das multas a caducidade não pode ser declarada porque a mora não se chega a constituir;
44.30 A Administração não tem que alertar os concessionários para as situações de incumprimento porque regras contratuais nesta matéria configuram obrigações com prazo certo nas quais o devedor entra em mora pelo decurso do prazo fixado sem que ocorra o cumprimento das cláusulas contratuais e independentemente da interpelação, de acordo com a alínea a) do n.º 2 do artigo 794.° do Código Civil;
44.31 Resulta pois claro que não se verifica qualquer falha por parte da Administração ao não interpelar a requerente para o cumprimento e que aquela se constituiu em mora passado o prazo da multa agravada sem que tivesse efectuado o aproveitamento;
44.32 A prévia cobrança da multa não é obrigatória para que possa ser declarada a caducidade da concessão, esta posição não encontra suporte nem na letra da Lei n.º 6/80/M, de 5 de Julho (Lei de Terras) nem no contrato;
44.33 Para declarar a caducidade da concessão a Administração não tem que alegar a perda do interesse na prestação, contrariamente ao alegado pela requerente;
44.34 A caducidade pelo incumprimento culposo representa a caducidade-sanção especialmente prevista no contrato e na Lei de Terras, não se trata aqui de resolver o contrato mas sim de o fazer caducar por incumprimento culposo por parte da concessionária. Pretende-se assegurar o cumprimento do interesse público que consiste em tornar o terreno numa unidade socioeconómica produtiva;
44.35 Quer da Lei de Terras quer dos contratos de concessão resulta claro o objectivo de um aproveitamento célere dos terrenos concedidos que são um bem escasso em Macau, para que a propriedade possa contribuir para o progresso social e para a melhoria das condições de vida da população;
44.36 Ora, verifica-se que a requerente logrou manter na sua posse um terreno cuja função social não foi realizada, impedindo o aproveitamento por eventuais interessados com capacidade e interesse no desenvolvimento do mesmo;
44.37 Seria de uma flagrante injustiça que a requerente viesse agora a beneficiar das mais-valias de uma eventual alteração das regras urbanísticas, o que constituiria um mero aproveitamento comercial de um terreno que foi subtraído ao concurso público com fundamento no interesse para o então Território na concretização de um projecto que diversificaria o seu tecido industrial;
44.38 A Administração sempre esteve de boa-fé, já o mesmo não parece resultar do comportamento da requerente durante o tempo da concessão até à presente data;
44.39 Não é igualmente sustentável a posição da requerente quando pretende que lhe seja aplicado "o espírito do Texto para Consulta das Propostas de Revisão Preliminar da Lei de Terras e dos Diplomas Complementares", porquanto esta bem sabe que o espírito e letra da Lei de Terras que se lhe pode aplicar são os da lei actualmente em vigor!
44.40 Ademais, porque os fundamentos para o incumprimento apresentados pela requerente não encontram acolhimento nem no contrato nem na Lei de Terras;
44.41 Vem depois a concessionária chamar à colação exemplos de concessões que, a seu ver, se encontram na mesma situação de incumprimento mas a que foi permitida a manutenção dos terrenos;
44.42 Sucede que os casos apresentados não têm qualquer semelhança com a situação da "Sinca", pelo que se torna irrelevante para a decisão a exposição de cada um deles na presente informação;
44.43 Mesmo que algum dos despachos de concessão referidos pela requerente apresentasse alguma semelhança com o seu caso, o que não se concede, não há igualdade na ilegalidade, donde, alguma concessão em que se tivesse verificado alguma falha nos critérios de atribuição por parte da Administração, o que não se vislumbra, tal não justificaria o cometimento de ilegalidade no presente caso;
44.44 A declaração de caducidade no caso da presente concessão não é, como pretende a requerente, violadora dos princípios da igualdade, justiça e imparcialidade;
44.45 Se a requerente pretende construir habitação deve procurar obter o terreno através de concurso público, respeitando as regras de mercado e os respectivos preços, e não formular pedidos que se destinam a subtrair o terreno às regras da livre concorrência, para depois vir pretender afectá-lo à construção de habitação beneficiando de enormes mais-valias de forma injusta e ilegal;
44.46 Relativamente ao prémio mantém-se o que se disse na informação n.º 37/DJUDEP/2012;
44.47 Não se alcança como pode o artigo 13.° do Regulamento Administrativo n.º 16/2004 violar o direito de propriedade, mas se a requerente assim entende pode sempre impugnar a legalidade daquele normativo junto dos Tribunais da RAEM;
44.48 Pelo que antecede e em nossa opinião, não é possível conceder à concessionária "um prazo suplementar e derradeiro" (cfr. artigo 81.° das alegações) para o aproveitamento do terreno;
44.49 Quanto ao incumprimento da situação "menos grave", face aos critérios estabelecidos na informação n.º 095/DSODEP/2010, de 12 de Maio, e que consistiu na falta de cumprimento das alterações indicadas pela DSSOPT, na sequência da não aprovação do projecto de arquitectura apresentado em 11 de Novembro de 1994, sob o registo n.º T-2576, como já se referiu previamente na informação n.º 37/DJUDEP/2012, de 31 de Julho, tal demonstra por parte da concessionária um elevadíssimo grau de desinteresse no cumprimento das condições da concessão, pois apenas cerca de 12 anos após o termo do prazo de aproveitamento veio ao processo com um pedido de alteração de finalidade;
44.50 Em nossa opinião os contributos trazidos ao processo pela requerente em sede de audiência prévia não contribuíram para urna alteração do projecto de decisão e corno tal impõe-se à Administração declarar a caducidade;
CONCLUSÕES
Face ao que antecede, resultando do procedimento que o incumprimento contratual consubstanciado na inexecução da obra que constitui o aproveitamento do terreno com a área de 7 000m2, situado no aterro do Pac-On, lote «D», na ilha da Taipa, objecto do contrato de concessão por arrendamento a favor de Sinca - Sociedade de Indústrias Cerâmicas, Limitada, titulado pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 43, 2.° Suplemento, de 27 de Outubro de 1988 e revisto pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 19, II Série, de 11 de Maio de 1994, para construção de um edifício industrial para a construção de uma fábrica de pavimentos e revestimentos cerâmicos de barro vermelho, é inteiramente imputável à concessionária, deve a Administração manter o sentido da sua decisão de declarar a caducidade da concessão provisória.
45. Posteriormente, a chefe do DJUDEP comunicou ao DSODEP, através da CSI n.º 196/DJUDEP/2013, de 8 de Agosto de 2013, que a informação em causa já tinha sido analisada pelo GTJ e solicitou ao DSODEP que desse seguimento ao procedimento mediante a elaboração de uma nova proposta, a submeter superiormente, no sentido de enviar o processo à Comissão de Terras para parecer.
46. Nestas circunstâncias, através da proposta n.º 279/DSODEP/2013, de 3 de Outubro de 2013, o DSODEP propôs superiormente autorização para o envio do processo à Comissão de Terras para efeitos de emissão de parecer e prosseguimento das tramitações ulteriores, tendo a proposta merecido a concordância do director da DSSOPT, através de despacho de 7 de Outubro de 2013.
47. Face ao exposto, esta Comissão, após ter analisado o processo, considera que devido ao prazo de aproveitamento previsto no contrato de concessão do terreno ter terminado em 10 de Maio de 1996, a responsabilidade pelo incumprimento do aproveitamento do terreno deve ser integralmente imputada à concessionária. Além disso, só sete anos após ter terminado o prazo de aproveitamento, isto é, apenas em 2003 é que a mesma solicitou que se prorrogasse o prazo de aproveitamento do terreno, tendo posteriormente apresentado em 2008 um estudo prévio no sentido de alterar a finalidade do terreno, ficando assim evidente a falta de interesse por parte da concessionária no aproveitamento do terreno previsto no respectivo contrato de concessão.
Por outro lado, também não se pode tomar em consideração toda a argumentação da concessionária atinente ao impacto da crise financeira que assolou Macau, visto que a concessionária esteve na posse do referido terreno desde 1988, isto é, num momento alto do sector imobiliário de Macau, portanto uma data muito anterior à crise económica asiática, pelo que se a mesma tivesse diligenciado no sentido de concretizar o aproveitamento do terreno, imediatamerite depois da revisão da concessão e da concessão do novo prazo que terminou em Maio de 1996, as respectivas obras teriam ficado concluídas e não teriam sido afectadas pela crise financeira. Deste modo, os respectivos argumentos não podem ser considerados como casos de força maior ou factos relevantes, cuja produção tivesse estado, comprovadamente, fora do seu controlo.
Para além disso, a concessionária considerou que a Administração deveria ser responsável pela situação de incumprimento, uma vez que não definiu de uma forma célere o plano urbanístico da zona onde se localiza o terreno concedido. De facto, a Administração não tem de assumir a obrigação de definir planos urbanísticos de acordo com as pretensões das concessionárias. No caso em apreço, se a concessionária tivesse procedido ao aproveitamento do terreno no prazo contratualmente previsto, poderia ter pedido a alteração da finalidade de acordo com as prescrições do novo plano urbanístico relativo à zona onde se insere o lote concedido.
O que não é aceitável é que a concessionária que desde 1988 mantém o terreno na sua posse sem realizar o aproveitamento contratualmente estipulado, venha beneficiar das mais-valias resultantes da alteração das regras urbanísticas porquanto tal poderá ser entendido como um mero aproveitamento comercial por uma sociedade que logrou a concessão do terreno para o desenvolvimento de uma unidade industrial específica, que se revestia de interesse para a diversificação do tecido industrial do então território de Macau e, nestas circunstâncias, com dispensa de concurso público, possivelmente em detrimento de outros pedidos existentes àquela data e julgados de menos relevância.
Além disso, atento o facto de a Lei n.º 6/80/M, Lei de Terras, se encontrar no termo da sua vigência, dado que no dia 1 de Março de 2014 entrou em vigor a nova Lei de terras, Lei n.º 10/2013, e não estar ainda concluído o procedimento de caducidade, cabe-nos agora analisar se esta lei se aplicará ao presente caso.
O artigo 215.° da nova Lei de terras, Lei n.º 10/2013, determina a aplicabilidade do novo diploma às concessões provisórias anteriores à sua entrada em vigor, com as seguintes ressalvas: 1) Quando esteja a correr um prazo fixado por legislação anterior e a presente lei o tiver modificado, é aplicado o prazo mais longo; 2) Os direitos e deveres dos concessionários são imediatamente regulados pela presente lei, sem prejuízo do convencionado nos respectivos contratos; 3) Quando tenha expirado o prazo anteriormente fixado para o aproveitamento do terreno e este não tenha sido realizado por culpa do concessionário, aplica-se o disposto no n.º 3 do artigo 104.° e no artigo 166.°.
Ora, tendo já expirado o prazo fixado para o aproveitamento do terreno e considerando que este não foi realizado por culpa da concessionária, a concessão caduca, independentemente de ter sido aplicada multa, nos termos do disposto na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.° da Lei n.º 10/2013, Lei de Terras.
A não execução do aproveitamento nos termos e prazos contratuais por razões imputáveis ao concessionário constitui violação grave do dever de aproveitamento [cfr. artigos 103.° a 106.° da Lei n.º 6/80/M (Lei de Terras) e artigos 103.°, 104.° e 106.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras)], obrigação principal do contrato de concessão e, por isso, facto gerador de caducidade em ambas as leis.
Nessa medida e porque no caso vertente a concessionária já se pronunciou sobre todas as questões objecto do procedimento e relevantes para a decisão, quer de facto quer de direito, afigura-se que se encontra devidamente garantido o exercício dos seus direitos de participação procedimental e de oposição pelo que não há necessidade de efectuar nova audiência por força da aplicação da lei nova.
Por outro lado, nos termos do artigo 49.° da Lei n.º 6/80/M (Lei de Terras), de 5 de Julho, a concessão por arrendamento é inicialmente dada a título provisório, e só se torna definitiva com a realização do aproveitamento estabelecido no contrato. Da interpretação conjugada do n.º 1 do artigo 54.° e do n.º 1 do artigo 55.° da Lei de Terras, resulta que o prazo para as concessões por arrendamento que não tenham carácter definitivo não pode exceder 25 anos. Além disso, nos termos do artigo 44.°, n.º 1 do artigo 47.° e n.º 1 do artigo 49.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras), resulta a mesma conclusão de que o prazo para as concessões por arrendamento que não tenham carácter definitivo não pode exceder 25 anos.
Além disso, durante o acompanhamento do processo, o prazo de arrendamento de 25 anos estipulado no contrato terminou em 26 de Outubro de 2013. Sendo a concessão ainda nessa data provisória, deste modo, não preenche os requisitos essenciais referidos no n.º 1 do artigo 49.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras), pelo que a mesma não pode ser renovada. Contudo, isto não afecta a continuidade do procedimento de declaração de caducidade da concessão do terreno com base no incumprimento das obrigações contratuais e nos termos previstos na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.° e no artigo 167.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras).
Assim sendo, esta Comissão concorda com a proposta da DSSOPT e nada tem a opor à declaração de caducidade da concessão, por arrendamento e com dispensa de hasta pública, do terreno com a área de 7 000m2, situado na ilha da Taipa, no aterro de Pac-On, designado por lote «D», a favor de Sinca - Sociedade de Indústrias Cerâmicas, S.A.R.L., titulada pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88 e revista pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira do contrato que rege a revisão da concessão do terreno, bem como o disposto na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras). Esta Comissão concorda igualmente com o entendimento segundo o qual, nos termos do artigo 13.° do Regulamento Administrativo n.º 16/2004, a concessionária perderá, a favor da RAEM, a totalidade das prestações do prémio e dos respectivos juros já pagas (no valor global de $14 671 150,00 patacas). Igualmente, nos termos do disposto no n.º 3 da cláusula décima terceira do mesmo contrato, e do n.º 1 do artigo 168.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras), declarada a caducidade da concessão, revertem para a RAEM os prémios pagos e as benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno, não tendo a concessionária direito a ser indemnizada ou compensada.
Além disso, ao abrigo do disposto no n.º 2 da cláusula décima terceira do mesmo contrato e no artigo 167.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras), a caducidade da concessão deve ser declarada por despacho do Chefe do Executivo a publicar no Boletim Oficial da RAEM.
III
Reunida em sessão de 30 de Outubro de 2014, a Comissão de Terras, após ter analisado o processo e ter tido em consideração as informações n.º 361/DSODEP/2011, de 28 de Dezembro de 2011, 37/DJUDEP/2012, de 31 de Julho de 2012, 31/GTJ/2012, de 8 de Agosto de 2012, 277/DSODEP/2012, de 8 de Outubro de 2012, 32/DSODEP/2013, de 22 de Fevereiro de 2013, 17/DJUDEP/2013, de 10 de Abril de 2013 e a proposta n.o 279/DSODEP/2013, de 3 de Outubro de 2013, os pareceres nelas emitidos, bem como o despacho exarado em 9 de Novembro de 2012 pelo SOPT na informação n.º 277/DSODEP/2012 e o despacho exarado em 13 de Novembro de 2012 pelo Chefe do Executivo na mesma informação, é de parecer que se deve declarar a caducidade da concessão, por arrendamento e com dispensa de hasta pública, do terreno com a área de 7 000m2, situado na ilha da Taipa, no aterro de Pac-On, designado por lote «D», a favor de Sinca - Sociedade de Indústrias Cerâmicas, S.A.R.L., titulada pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88 e revista pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira do contrato que rege a revisão da concessão do terreno, bem como o disposto na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras). Esta Comissão concorda também com o entendimento segundo o qual, nos termos do artigo 13.° do Regulamento Administrativo n.º 16/2004, a concessionária perderá, a favor da RAEM, a totalidade das prestações do prémio e dos respectivos juros já pagas (no valor global de $14 671 150,00 patacas). Igualmente, nos termos do disposto no n.º 3 da cláusula décima terceira do mesmo contrato, e do n.º 1 do artigo 168.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras), declarada a caducidade da concessão, revertem para a RAEM os prémios pagos e as benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno, não tendo a concessionária direito a ser indemnizada ou compensada.
Além disso, esta Comissão também considera que uma vez que o prazo de arrendamento de 25 anos estipulado no contrato terminou em 26 de Outubro de 2013 e a concessão era ainda nessa data provisória, deste modo, não preenche os requisitos essenciais referidos no n.º 1 do artigo 49.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras), pelo que a mesma não pode ser renovada.
Por isso, ao abrigo do disposto no n.º 2 da cláusula décima terceira do mesmo contrato e no artigo 167.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras), a caducidade da concessão deve ser declarada por despacho do Chefe do Executivo a publicar no Boletim Oficial da RAEM.
Comissão de Terras, aos 30 de Outubro de 2014.
A COMISSÃO”
C) O parecer integral do Secretário para os Transportes e Obras Públicas, de 17/03/2015, resumido na alínea 19), no qual o Chefe do Executivo emitiu o despacho “Concordo”, de 30/03/2015, é do seguinte teor:
“Parecer
Proc. n.º 53/2013 - Respeitante à proposta de declaração de caducidade da concessão provisória, por arrendamento e com dispensa de hasta pública, do terreno com a área de 7 000m2, situado na ilha da Taipa, no aterro de Pac-On, lote «D», a favor da Sinca - Sociedade de Indústrias Cerâmicas, S.A.R.L., uma vez que não concluiu o aproveitamento do terreno dentro do prazo contratualmente estipulado e pelo facto do prazo de arrendamento de 25 anos ter terminado e a concessão ser ainda provisória, deste modo, não preenche os requisitos essenciais para a sua renovação, cujo contrato de concessão foi titulado pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88 e revisto pelo Despacho n.º 43/SATOP/94.
I
1. Pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88, publicado no 2.° Suplemento ao Boletim Oficial de Macau n.º 43, de 27 de Outubro de 1988, foi autorizada a concessão, por arrendamento e com dispensa de hasta pública, do terreno omisso na Conservatória do Registo Predial (CRP), com a área de 7 000m2, sito na ilha da Taipa, no aterro de Pac-On, lote «D», a favor de Cristina Neto Valente e Chong Kon Kit, destinado à construção de um edifício industrial.
2. Conforme a cláusula segunda do contrato de concessão supramencionado, o prazo de arrendamento era de 25 anos, contados a partir da data da outorga da escritura pública do contrato, ou seja, até 26 de Outubro de 2013. (A escritura de contrato não chegou a ser celebrada, porém, com a alteração da redacção do artigo 127.° da Lei n.º 6/80/M, de 5 de Julho, operada pelo artigo 1.º da Lei n.º 8/91/M, de 29 de Julho, deixou de ser necessária essa formalidade, passando os contratos a serem titulados pelo despacho publicado em Boletim Oficial. De acordo com o n.º 1 do artigo 4.° da citada Lei n.º 8/91/M, a disposição do artigo 127.°, na redacção dada por esta lei e com as devidas adaptações, aplicou-se imediatamente aos processos de concessão ou de revisão de concessões existentes, relativamente aos quais exista despacho de deferimento publicado, que é o caso deste processo).
3. Segundo a cláusula terceira do respectivo contrato de concessão, o terreno seria aproveitado com a construção de um edifício térreo com mezanine, afectado à indústria de fabrico de pavimentos e revestimentos cerâmicos, a ser explorado directamente pelos concessionários.
4. De acordo com a cláusula quinta do contrato de concessão acima referido, o prazo global de aproveitamento do terreno em causa seria de 18 meses, contados a partir da data da publicação no Boletim Oficial de Macau do despacho que autoriza o contrato, ou seja, terminou em 26 de Abril de 1990.
5. Sem prejuízo do cumprimento do prazo global de aproveitamento do terreno, os concessionários deveriam apresentar os projectos e início da obra conforme os prazos fixados, isto é, 30 dias contados a partir da data da publicação do despacho para a elaboração e apresentação do anteprojecto de obra (projecto de arquitectura), 45 dias contados a partir da data da notificação da aprovação do anteprojecto de obra para a elaboração e apresentação do projecto de obra (projectos de fundações, estruturas, águas, esgotos, electricidade e instalações especiais), e 45 dias contados a partir da data da notificação da aprovação do projecto da obra para o início da obra.
6. Da leitura das informações da folha de acompanhamento financeiro constante da página 133 do processo, os concessionários pagaram integralmente o prémio do contrato no valor de $1 551 000,00 patacas.
7. De acordo com o termo de compromisso assinado em 7 de Maio de 1988, os concessionários comprometeram-se a constituir uma sociedade por quotas destinada à produção e comercialização de pavimentos e revestimentos cerâmicos, sociedade essa que substituiria os concessionários. Os concessionários tinham apresentado em 2 de Março de 1989 à Direcção dos Serviços de Programação e Coordenação de Empreendimentos (DSPECE) uma certidão da empresa com a denominação Sinca - Sociedade de Indústrias Cerâmicas, S.A.R.L. emitida pela Conservatória dos Registos Comercial e Automóvel (CRCA).
8. De acordo com o despacho exarado pelo Secretário-Adjunto para as Obras Públicas e Habitação (SAOPH), em 27 de Abril de 1989, na informação n.º 90/89 da DSPECE, foi autorizada a substituição dos concessionários pela sociedade acima referida.
9. Em seguida, a concessionária apresentou em 29 de Novembro de 1989 um requerimento ao Governador de Macau, a solicitar autorização para aumentar o número de pisos do edifício e que essa parte aumentada pudesse ser comercializada. Para o efeito, apresentou em 2 de Fevereiro de 1991 um estudo prévio, destinando-se a alterar a volumetria do edifício industrial, passando de um piso para seis pisos, dos quais o piso térreo continuaria a ser afecto à fábrica de pavimentos e revestimentos cerâmicos e a ser explorado directamente pela concessionária. A proposta em causa foi considerada passível de aprovação em 25 de Maio de 1991.
10. De acordo com o despacho exarado pelo Secretário-Adjunto para os Transportes e Obras Públicas (SATOP), em 31 de Maio de 1993, sobre a informação n.º 54/SOLDEP/93, foi autorizada a revisão do contrato de concessão do terreno nas seguintes condições: aplicação da multa máxima à concessionária no valor de $90 000,00 patacas conforme estipulada no contrato pelo atraso do aproveitamento do terreno, fixação de um prémio adicional no valor de $12 711 426,00 patacas em consequência do aumento da área bruta de construção (ABC) do edifício e prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno por mais 24 meses.
11. Após a concessionária ter efectuado o pagamento da respectiva multa em 14 de Abril de 1994, o respectivo contrato de concessão foi revisto pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 19, II série, de 11 de Maio de 1994.
12. Pela revisão, o terreno seria aproveitado com a construção de um edifício industrial, em regime de propriedade horizontal, compreendendo seis pisos, em que uma parte do rés-do-chão ficaria afectado à indústria de fabrico de pavimentos e revestimentos cerâmicos a ser explorado directamente pela concessionária e a outra parte seria destinada a estacionamento. Os pisos 1 a 5 seriam então destinados à venda.
13. Da leitura das informações da folha de acompanhamento financeiro constante da página 134 do processo, a concessionária pagou integralmente o prémio adicional no valor de $12 711 426,00 patacas.
14. O prazo de aproveitamento do terreno foi prorrogado por mais 24 meses, contados a partir da data de publicação no Boletim Oficial de Macau do despacho que titulava a revisão do contrato, ou seja, terminou em 10 de Maio de 1996.
15. Contudo, até ao termo do prazo de aproveitamento do terreno a concessionária não submeteu nenhum projecto nem solicitou a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno.
16. Nestas circunstâncias, a DSSOPT, através do ofício, de 31 de Maio de 2011, exigiu à concessionária a apresentação de justificação sobre o incumprimento do aproveitamento do terreno, bem como de todas as informações que julgasse oportunas no sentido de esclarecer esse incumprimento.
17. Em 19 de Julho de 2011, a concessionária apresentou à DSSOPT um estudo prévio com a pretensão de aproveitar o terreno para a construção de um edifício, em regime de propriedade horizontal, constituído por seis pisos, destinado a indústria e estacionamento.
18. Em seguida, a concessionária em 27 de Julho de 2011 por meio da sua advogada apresentou uma carta, dando as suas justificações sobre o incumprimento do aproveitamento do terreno e apresentou os projectos de construção e de obras.
19. O Grupo de Trabalho Jurídico (GTJ) criado por despacho do Chefe do Executivo, procedeu através da informação n.º 31/GTJ/2012 de 8 de Agosto de 2012 a uma análise relativa ao processo em causa, tendo manifestado a sua concordância com o parecer do DJUDEP constante na referida informação n.º 37/DJUDEP/2012, de 31 de Julho e proposto superiormente que se desse autorização para dar seguimento ao procedimento de declaração da caducidade da respectiva concessão do terreno nos termos das disposições previstas no contrato de concessão do terreno e na Lei de Terras, a realização de uma audiência prévia da interessada sobre o sentido de decisão, e o envio à Comissão de Terras do processo para análise, parecer e prosseguimento dos trâmites ulteriores depois de realizada a respectiva audiência.
20. Após a sintetização dos pareceres jurídicos do DJUDEP e do GTJ, o DSODEP da DSSOPT elaborou a informação n.º 277/DSODEP/2012, de 8 de Outubro de 2012, em que conclui que uma vez que a responsabilidade pelo incumprimento do aproveitamento do terreno devia ser inteiramente imputada à concessionária, e em virtude do prazo de aproveitamento do terreno previsto no respectivo contrato de concessão já ter terminado, ao abrigo do disposto no referido contrato de concessão e na Lei de Terras, o Chefe do Executivo deveria declarar a caducidade da concessão do terreno. E nos termos do disposto no artigo 13.° do Regulamento Administrativo n.° 16/2004, a concessionária perderia a favor da RAEM todas as prestações do prémio e os respectivos juros já pagos (no valor total de $14 671 150,00 patacas). Além disso, nos termos do disposto no n.º 3 da cláusula décima terceira do contrato de concessão, a caducidade da concessão determinaria a reversão do terreno para a posse da RAEM com todas as benfeitorias ali introduzidas, sem direito a qualquer indemnização por parte da concessionária, pelo que se propôs na informação o desencadeamento do procedimento de declaração da caducidade da concessão do terreno, bem como o envio do processo à Comissão de Terras para parecer e prosseguimento dos trâmites ulteriores depois de realizada a respectiva audiência.
21. Na sequência dos pareceres concordantes do director da DSSOPT e do SOPT emitidos na referida informação, o Chefe do Executivo concordou também em 13 de Novembro de 2012 com as referidas propostas.
22. A DSSOPT, através do ofício n.º 842/6038.02/DSODEP/2012, de 23 de Novembro de 2012, informou a concessionária da intenção de tomada da decisão e de que poderá, no prazo de 10 dias contados a partir da recepção dessa notificação, pronunciar-se por escrito relativamente ao projecto de decisão, conforme os artigos 93.° e seguintes do CPA.
23. Em sede de audiência escrita, o advogado em representação da concessionária apresentou à DSSOPT em 6 de Dezembro de 2012 uma carta-resposta, a qual não alterou o sentido da decisão.
24. Reunida em sessão de 30 de Outubro de 2014, a Comissão de Terras, após ter analisado o processo e ter tido em consideração as informações n.ºs 361/DSODEP/2011, de 28 de Dezembro de 2011, 37/DJUDEP/2012, de 31 de Julho de 2012, 31/GTJ/2012, de 8 de Agosto de 2012, 277/DSODEP/2012, de 8 de Outubro de 2012, 32/DSODEP/2013, de 22 de Fevereiro de 2013, 17/DJUDEP/2013, de 10 de Abril de 2013 e a proposta n.o 279/DSODEP/2013, de 3 de Outubro de 2013, os pareceres nelas emitidos, bem como o despacho exarado em 9 de Novembro de 2012 pelo SOPT na informação n.º 277/DSODEP/2012 e o despacho exarado em 13 de Novembro de 2012 pelo Chefe do Executivo na mesma informação, é de parecer que se deve declarar a caducidade da concessão, por arrendamento e com dispensa de hasta pública, do terreno com a área de 7 000m2, situado na ilha da Taipa, no aterro de Pac-On, designado por lote «D», a favor de Sinca - Sociedade de Indústrias Cerâmicas, S.A.R.L., titulada pelo Despacho n.º 88/SAOPH/88 e revista pelo Despacho n.º 43/SATOP/94, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira do contrato que rege a revisão da concessão do terreno, bem como o disposto na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras). A Comissão concorda também com o entendimento segundo o qual, nos termos do artigo 13.° do Regulamento Administrativo n.º 16/2004, a concessionária perderá, a favor da RAEM, a totalidade das prestações do prémio e dos respectivos juros já pagas (no valor global de $14 671 150,00 patacas). Igualmente, nos termos do disposto no n.º 3 da cláusula décima terceira do mesmo contrato, e do n.º 1 do artigo 168.° da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras), declarada a caducidade da concessão, revertem para a RAEM os prémios pagos e as benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno, não tendo a concessionária direito a ser indemnizada ou compensada.
25. Além disso, esta Comissão também considera que uma vez que o prazo de arrendamento de 25 anos estipulado no contrato terminou em 26 de Outubro de 2013 e a concessão era ainda nessa data provisória, deste modo, não preenche os requisitos essenciais referidos no n.º 1 do artigo 49.º da Lei n.º 10/2013 (Lei de Terras), pelo que a mesma não pode ser renovada.
Consultado o processo supra mencionado e concordando com o que vem proposto pelas razões indicadas naquele, solicito a Sua Excelência o Chefe do Executivo que declare a caducidade da concessão do referido terreno.
Aos 17 de Março de 2015.
O Secretário para os Transportes e Obras Públicas”.
*
Reformada a decisão da matéria de facto, cumpre agora decidir os seguintes vícios invocados pela Recorrente:
a) violação de lei por erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários; e
b) violação dos princípios da boa fé, da igualdade, da justiça, da proporcionalidade e da Tutela da Confiança por parte da Administração, inseridos nos artºs 8º, 7º e 5º do CPA.
1) Do erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários:
Para a Recorrente, a falta de aproveitamento do terreno em causa dentro do prazo não lhe é imputável por três razões essenciais:
- A crise económica conjuntural em Macau no período entre 1994 a 2004;
- No período entre 2004 a 2006, face ao aumento dos custos da produção, à revogação do regime de quotização global para a indústria têxtil e aos incentivos dados pelo Governo Popular Central da China a novos investimentos na China Continental, é previsível que iria sofrer prejuízos irrecuperáveis caso a Recorrente insistisse em executar o plano original; e
- A própria inércia da Administração na revisão do Plano do Aterro de Pac On a partir do ano de 2007.
São estes três factores que lhe impediram o cumprimento do prazo de aproveitamento do terreno em causa.
O acto recorrido, ao declarar a caducidade da concessão com fundamento na falta de aproveitamento dentro do prazo sem tomar em consideração aqueles três factores relevantes, traduz-se num erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poder discricionário.
Quid iuris?
Começamos pelas razões económicas.
O acto recorrido justificou a razão de ser em não aceitar as invocadas razões económicas como causas justificativas da falta de aproveitamento do terreno dentro do prazo, a saber:
“…
35.69 A concessionária, como industrial, devia ter-se munido dos necessários estudos económicos para assegurar-se da viabilidade do investimento e ter-se munido da capacidade financeira para o cumprimento do contrato, previamente à adesão do mesmo. Podia ter-se até socorrido dos meios legais à sua disposição e ter desistido da concessão conforme previsto no artigo 108.° da Lei de Terras ou ter desistido do pedido de revisão da concessão, ao constatar que a situação do sector imobiliário lhe era desfavorável;
35.70 Ora, se a concessionária aceitou o contrato de revisão é porque considerou que o projecto era viável apesar de a evolução do mercado não ser favorável e que tinha condições para o concretizar;
35.71 Assim, a possibilidade de os cinco pisos adicionais não serem comercializados e, por conseguinte permanecerem devolutos, era um risco expectável e que tem de ser assumido pela concessionária;
35.72 Por outro lado, dando o mercado sinais de recessão, a concessionária deveria ter-se assegurado das respectivas fontes de financiamento antes de aceitar o contrato de revisão;
35.73 Acresce notar que se a concessionária tivesse procedido ao aproveitamento do terreno, as obras teriam ficado concluídas até 11 de Maio de 1996 e o aproveitamento não seria afectado pelas crises financeiras asiáticas, pela epidemia da Síndroma Respiratória Aguda (SARS) ou pela crise económica;
35.74 O mais que poderia suceder era os pisos adicionais não serem comercializados, facto este que constituiria um risco próprio do negócio, como anteriormente se explicitou;
35.75 Importar recordar que o escopo principal do contrato de concessão é a exploração de uma fábrica de pavimentos e revestimentos cerâmicos, a explorar directamente pela concessionária porquanto foi esta finalidade específica que justificou a atribuição da concessão com dispensa de concurso público. A autorização para a construção de cinco pisos adicionais para comercialização visou apenas rentabilizar o terreno; …”
Ora, face à justificação acima transcrita, não vemos em que medida o acto recorrido padece do alegado vício de erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício do poder discricionário.
Como é sabido, a evolução económica pode ser tanto para melhor como para pior, que é um risco inerente para qualquer operador do negócio.
Assim, tal como em qualquer negócio, o particular, na concessão do terreno, tem de suportar o risco do negócio por sua conta própria1, “não podendo fruir dos benefícios de uma concessão a longo prazo e ao mesmo tempo alegar que não podia realizar já a finalidade que esteve na base dela, reservando para si, e por seu livre alvedrio, o momento mais conveniente para a concretizar”2.
Repara-se, estamos no domínio duma relação contratual estabelecida por acordo e conjugação dos interesses das partes, pelo que não se pode só ponderar os interesses do particular e ignorar os interesses públicos subjacentes à concessão.
Em relação à inércia da Administração na revisão do Plano do Aterro de Pac On, esta circunstância também não constitui causa justificativa da falta de aproveitamento do terreno dentro do prazo, já que se trata duma circunstância muito posterior (mais de 10 anos) do termo do prazo do aproveitamento (11/05/1996).
Pergunta-se, como é que a Recorrente pode invocar um acontecimento ocorrido no ano de 2007 para justificar a sua falta de aproveitamento do terreno dentro do prazo verificada em 11/05/1996?
Caso a Entidade Recorrida aceitasse como causa justificativa do não aproveitamento, é que estaria a cometer um erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício do poder discricionário
Improcede, assim, o vício em apreço.
2) Da violação dos princípios da boa-fé, da igualdade, da justiça, da tutela da confiança e da proporcionalidade:
Dispõe o nº 5 do artº 104º da Lei nº 10/2013 (Nova Lei de Terras) que “A requerimento do concessionário, o prazo de aproveitamento do terreno pode ser suspenso ou prorrogado por autorização do Chefe do Executivo, por motivo não imputável ao concessionário e que o Chefe do Executivo considere justificativo.”
Por sua vez, o artº 166º da mesma Lei estabelece que:
Artigo 166.º
Caducidade das concessões
1. Para além das situações previstas nos Capítulos VII e XI, as concessões provisórias ou as concessões definitivas em fase de reaproveitamento de terrenos urbanos ou de interesse urbano caducam, quando se verifique qualquer uma das seguintes situações:
1) Não conclusão do aproveitamento ou reaproveitamento do terreno nos prazos e termos contratuais ou, sendo o contrato omisso, decorrido o prazo de 150 dias previsto no n.º 3 do artigo 104.º, independentemente de ter sido aplicada ou não a multa;
2) Suspensão, consecutiva ou intercalada, do aproveitamento ou reaproveitamento pelo período fixado no contrato ou, no silêncio deste, por prazo superior a metade do previsto para a sua conclusão.
2. Para além das situações previstas nos Capítulos VII e XI, as concessões provisórias de terrenos rústicos caducam quando:
1) O aproveitamento não seja iniciado dentro de seis meses após a concessão ou no prazo contratual fixado;
2) O aproveitamento seja suspenso, consecutiva ou intercaladamente, por um período superior a 12 meses.
Conjugados os preceitos supra transcritos, podemos retirar as seguintes conclusões:
- A suspensão ou prorrogação do prazo de aproveitamento só tem lugar quando o incumprimento do prazo do aproveitamento não é imputável ao concessionário, mediante requerimento escrito dirigido ao Chefe do Executivo e sob autorização deste; e
- Se o concessionário tiver culpa no incumprimento do prazo do aproveitamento, é declarada a caducidade da concessão provisória, independentemente de ter sido aplicada ou não a multa a que se refere o nº 3 do artº 104º da Lei nº 10/2013.
Como se vê, uma vez verificado que o incumprimento do prazo do aproveitamento é imputável ao concessionário, a lei impõe-se, sem qualquer alternativa, a declaração da caducidade da concessão.
Se a apreciação da existência ou não da culpa no incumprimento do prazo do aproveitamento pode traduzir-se num exercício do poder discricionário, o mesmo já não acontece com a consequente declaração da caducidade da concessão legalmente imposta, que é uma actividade administrativa vinculada3.
Assim sendo, a alegada violação dos princípios em causa só tem interesse para actividade administrativa discricionária, nunca é operante no exercício do poder vinculado.
Mas, ainda que entendesse, por mera hipótese, que a declaração da caducidade da concessão com fundamento no incumprimento culpável do prazo de aproveitamento fosse uma actividade discricionária, sempre se teriam que dar por improcedentes os vícios invocados.
Vejamos a razão de ser.
Resultam provados os seguintes factos:
- A concessionária apresentou em 11/05/1994, sob o registo n.º T-2576, um projecto de arquitectura que não foi aprovado pela DSSOPT que, através do ofício n.º 4855/DURDEP/2003, de 02/09/1994, a informou de que deveria dar cumprimento às exigências ali mencionadas.
- Foi devolvido por endereço desconhecido o ofício da DSSOPT n.º 793/6038.2/SOLDEP/95, de 05/12, a solicitar à concessionária que informasse, com a maior brevidade, por que motivo não tinha ainda iniciado o aproveitamento, comunicando-lhe que pelo atraso estava sujeita, entre outras sanções previstas no contrato e na legislação em vigor, à aplicação da multa prevista na cláusula sétima do contrato de concessão, com a redacção introduzida pelo artigo primeiro do contrato titulado pelo Despacho n.º 43/SATOP/94.
- Em 04/01/1996, a DSSOPT enviou para um endereço diferente e também registado o ofício n.º 001/6038.2/SOLDEP/95, de teor idêntico ao ofício acima mencionado, mas este foi igualmente devolvido
- Apenas o ofício n.º 181/6038.2/SOLDEP/96, de 15/03, enviado para um novo endereço, foi recebido pela concessionária que, por carta apresentada em 10/04/1996 (T-1736), veio informar que o atraso no desenvolvimento do projecto de aproveitamento se devia às tremendas dificuldades existentes no domínio da actividade imobiliária, mas que o mesmo "ganhará novo fôlego no sentido de evitar as sanções legalmente previstas e, por fim, para cumprir o que foi contratado no documento de concessão".
- A concessionária referiu ainda que submeteria brevemente à DSSOPT o projecto de arquitectura devidamente rectificado.
- Tendo o prazo de aproveitamento terminado em 11/05/1996, a DSSOPT, através de ofício registado, com o n.º 423/6038.2/SOLDEP/96, de 03/06, solicitou à concessionária que requeresse a prorrogação do referido prazo com a indicação do tempo necessário para a conclusão da obra.
- Este ofício veio devolvido, segundo o carimbo por não ter sido encontrado em casa, ou seja, no endereço.
- Na sequência dos dados actualizados relativos ao endereço da concessionária fornecidos por um advogado, através de fax, a DSSOPT, tendo em conta que o prazo de aproveitamento já havia expirado e que aquela sociedade não apresentara qualquer projecto após a comunicação constante do ofício n.º 4855/DEUDEP/94, de 02/09/1994, solicitou, pelo ofício n.º 444/6038.2/SOLDEP/97, de 22/07, que a mesma se pronunciasse sobre o assunto.
- Apenas em 07/08/2003, cerca de 7 anos depois de o prazo de aproveitamento ter expirado, sob o requerimento T-3092 dirigido à DSSOPT, a concessionária solicitou a prorrogação do prazo de aproveitamento por 24 meses, justificando o pedido com a difícil situação no sector imobiliário de Macau, que reportou sensivelmente à data em que deveria ter concluído o aproveitamento.
- No seguimento deste pedido realizou-se, em 17/09/2003, uma reunião com o advogado da concessionária em que lhe foi comunicado que esta deveria apresentar de imediato o projecto de arquitectura e que a DSSOPT só apreciaria o pedido de prorrogação do prazo de aproveitamento após a apresentação desse projecto.
- A concessionária não apresentou qualquer projecto de arquitectura nem voltou a requerer a fixação de um novo prazo de aproveitamento.
- Em 09/06/2008, através do requerimento T-4084, a concessionária apresentou na DSSOPT um novo estudo prévio relativo a um edificio da classe MA, com a ABC de 113,784.70m2, para fins de comércio, estacionamento e habitação.
A factualidade acima transcrita evidencia, sem qualquer margem de dúvida, a boa fé da Administração, que chamou várias vezes atenção à Recorrente da necessidade do cumprimento do prazo do aproveitamento, bem como convidou a Recorrente para justificar a falta de aproveitamento e requerer a prorrogação do prazo do aproveitamento.
É a própria Recorrente que ignorava a bondade da Administração, pois, só em Agosto de 2003, decorridos já mais 7 anos do termo do prazo do aproveitamento (11/05/1996), é que vinha justificar o atraso e formular o pedido da prorrogação do prazo do aproveitamento.
Mesmo assim, a Administração ainda realizou, em 17/09/2003, uma reunião com o advogado da concessionária em que lhe foi comunicado que esta deveria apresentar de imediato o projecto de arquitectura e que a DSSOPT só apreciaria o pedido de prorrogação do prazo de aproveitamento após a apresentação desse projecto.
A Recorrente mais uma vez ignorava a bondade da Administração, pois, só em 09/06/2008, decorridos já cerca de 5 anos após a reunião de 17/09/2003, é que apresentou requerimento para a alteração da finalidade da concessão, de indústria para habitação e comércio.
Não obstante a Entidade Recorrida não ter declarado atempadamente a caducidade da concessão por falta de aproveitamento dentro do prazo, a sua actuação nunca conferiu à Recorrente qualquer expectativa de que o prazo do aproveitamento poderia ser prorrogado, muito menos a prorrogação do prazo da concessão provisória, o que não é legalmente admissível.
Em primeiro lugar, não existe qualquer normal legal que prevê o limite temporal para a declaração da caducidade, o que significa que a Entidade Recorrida a pode fazer em qualquer momento.
Em segundo lugar, já na reunião de 17/09/2003, a Administração alertou o mandatário da Recorrente no sentido de que só apreciaria o pedido de prorrogação do prazo de aproveitamento após a apresentação do projecto de arquitectura, o que a Recorrente nunca fez em tempo útil, pois, apenas em 09/06/2008, decorridos já cerca de 5 anos, é que apresentou requerimento para a alteração da finalidade da concessão, de indústria para habitação e comércio.
Por fim, já vimos que a eventual inércia na revisão do Plano do Aterro de Pac On por parte de Administração nada releva para o caso, visto que é um acontecimento muito posterior ao termo do prazo de aproveitamento, pelo que não pode servir tal acontecimento para concluir pela existência dos vícios invocados.
Quanto à violação do princípio da proporcionalidade, não se nos afigura que seja desproporcional a declaração da caducidade em causa, tendo em conta os interesses públicos em jogo, especialmente a necessidade do terreno para os mais variados aproveitamentos, sendo certo que o terreno é um bem valioso e escasso da RAEM.
No que respeita à violação do princípio da igualdade, a Recorrente, para demonstrar a existência da violação, indicou alguns casos (vide factos provados 34) a 63)) que, na sua óptica, mereceram um tratamento privilegiado por parte da Entidade Recorrida.
É consabido que o princípio da igualdade visa assegurar às pessoas em situações iguais os mesmos direitos, prerrogativas e vantagens, com as obrigações correspondentes, o que significa tratar de modo igual os iguais e de modo desigual os desiguais, visando sempre o equilíbrio entre todos, sempre e só nos casos de actividades administrativas discricionárias.
No caso em apreço, não está demonstrado nos autos que os casos indicados todos têm a mesma situação à da Recorrente, por exemplo, serão que todos também ignoraram várias vezes a bondade da Administração no sentido de chamar atenção a necessidade do cumprimento do prazo do aproveitamento, bem como a necessidade da justificação do atraso e do requerimento da prorrogação do prazo?
Não tendo comprovado a identidade das situações, não se pode dizer existir a violação do princípio da igualdade.
Face ao expendido, os alegados vícios alegados não deixam de se julgar improcedentes.
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Tudo visto, resta decidir.
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III – Decisão
Nos termos e fundamentos acima expostos, acordam em julgar improcedente o presente recurso contencioso, confirmando o acto recorrido.
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Custas pela Recorrente com 8UC de taxa de justiça
Notifique e D.N..
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RAEM, aos 25 de Maio de 2017.
Ho Wai Neng
José Cândido de Pinho
Tong Hio Fong
Fui presente
Joaquim Teixeira de Sousa
1 Na concessão o particular desempenha a actividade por sua conta e risco, ainda que observando as condições e cláusulas impostas pela Administração (neste sentido, Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, I, 10ª ed. 9ª reimpressão, pág. 583; Freitas do Amaral, Direito Administrativo, III, ed. 1989, pág. 442; também José Manuel Santos Botelho, Américo Pires Esteves e José C. Pinho, Código do Procedimento Administrativo – anotado e comentado, 5ª ed., pág. 36.
2 Ac. do TSI, de 02/03/2017, Proc. nº 433/2015
3 No mesmo sentido, veja-se o Ac. do TSI em referência
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434/2015