Processo nº 826/2015
(Autos de Recurso Contencioso)
Data: 25 de Maio de 2017
ASSUNTO:
- Recorribilidade do acto de execução
- Falta de fundamentação
- Falta de notificação completa
- Falta da audiência prévia do interessado
- Menção da delegação de poderes
SUMÁRIO:
- Tendo a Recorrente invocado os vícios próprios do acto de execução, este é contenciosamente recorrível nos termos do nº 2 do artº 30º do CPAC.
- Nos termos do artº 114º do CPA, os actos administrativos que neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções, devem ser fundamentados.
- E a fundamentação consiste na exposição explícita das razões que levaram o seu autor a praticar esse acto, que deve ser expressa, podendo no entanto consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas que constituem neste caso parte integrante do respectivo acto (artº 115º, nº 1 do CPA), que é o caso.
- É através da notificação, se dá conhecimento ao seu destinatário dos elementos essenciais do acto administrativo propriamente dito.
- Não é em sede do recurso contencioso, o qual tem por finalidade a anulação dos actos recorridos ou a declaração da sua nulidade ou inexistência jurídica, se aprecia a eventual invalidade da notificação, com vista a anular o acto recorrido.
- A audiência de interessados é uma das formas da concretização do princípio da participação dos particulares no procedimento administrativo, legalmente previsto no artº 10º do CPAC, nos termos do qual os órgãos da Administração Pública devem assegurar a participação dos particulares, bem como das associações que tenham por objecto a defesa dos seus interesses, na formação das decisões que lhes disserem respeito.
- Não constituindo uma decisão de surpresa, nem tendo realizado qualquer instrução no procedimento administrativo da determinação da desocupação do terreno, bem como se a intervenção do interessado no procedimento nada poderia alterar o sentido da decisão, não há lugar a realização da audiência prévia.
- Nos termos do artº 40º do CPA, o órgão delegado ou subdelegado deve mencionar essa qualidade no uso da delegação ou subdelegação e esta menção deve sempre constar do acto – cfr. a al. b) do nº 1 do artº 113º, todos do CPA.
- Contudo, esta menção obrigatória pode ser dispensada mediante a publicação no Boletim Oficial de Macau dos diplomas de delegação de competências do Chefe do Executivo nos Secretários – cfr. nº 3 do artº 113º do CPA.
O Relator,
Processo nº 826/2015
(Autos de Recurso Contencioso)
Data: 25 de Maio de 2017
Recorrente: A, Limitada
Entidade Recorrida: Secretário para os Transportes e Obras Públicas
ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
I – Relatório
A, Limitada, melhor identificada nos autos, vem interpor o presente recurso contencioso contra o despacho do Secretário para os Transportes e Obras Públicas, de 29/05/2015, que ordenou a desocupação do terreno com a área de 7.000m2, situada na Ilha da Taipa, no XX, lote “D”, concluíndo que:
1. O despacho de que ora se recorre foi proferido na sequência do despacho de Sua Exa. o Chefe do Executivo da RAEM, de 30 de Março de 2015, que declarou a caducidade da concessão do terreno dos autos.
2. Sem prejuízo do recurso contencioso já instaurado contra o referido despacho de Sua Exa. o Chefe do Executivo, a Recorrente não pode conformar-se com o acto ora recorrido, pois o mesmo padece de diversas ilegalidades que o contaminam e que o tornam autonomamente recorrível, nos termos dos artigos 28.°, n.ºs 1 e 2, e 30.°, n.º 2, do CPAC e do artigo 138.°, n.º 4, do CPA.
3. Nos termos do artigo 93.° do Código de Procedimento Administrativo (CPA), "salvo o disposto nos artigos 96.° e 97.°, (...) concluída a instrução, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.".
4. Não se enquadrando o ACTO RECORRIDO nos artigos 96.° e 97.° do CPA, deveria a Administração ter notificado a ora Recorrente do projecto de decisão devidamente fundamentado, para que sobre o mesmo a mesma pudesse pronunciar-se, em cumprimento do princípio da participação dos interessados na formação das decisões que lhes digam respeito, nos termos dos artigos 10.° e 93.° e segs. do CPA, só depois devendo a Administração tomar a decisão final.
5. Assim não tendo procedido a Administração, o ACTO RECORRIDO deve ser objecto de DECLARAÇÃO DE NULIDADE, caso se considere que o direito de audiência prévia é um direito fundamental procedimental, ou objecto de ANULAÇÃO, nos termos dos artigos 122.°, n.º 2, al. d) e 124.° do CPA e do artigo 21.°, n.º 1, al. c) e d) do CPAC, respectivamente.
6. Nos termos do artigo 179.° da Nova Lei de Terras, o despejo do concessionário ou do ocupante deve ser ordenado por despacho de sua Exa. o Chefe do Executivo.
7. Todavia, o ACTO RECORRIDO foi praticado pelo Exmo. Senhor SOPT, sem que o mesmo acto caiba no âmbito das competências que lhe foram delegadas através da Ordem Executiva n.º 113/2014, de 20 de Dezembro de 2014.
8. Com efeito, analisado teor da referida Ordem Executiva, chega-se à conclusão de que a mesma não especifica suficientemente os poderes que são delegados, uma vez que não faz uma menção concreta, expressa e especifica sobre a matéria em causa, nomeadamente para ordenar o despejo do concessionário, nos termos do artigo 179.º da Nova Lei de Terras - o que resulta na falta de competência do Exmo. Senhor SOPT para o efeito.
9. Assim, verificando-se que o Exmo. Senhor SOPT não é competente para a prática do ACTO RECORRIDO, deve este ser ANULADO, nos termos do artigo 124.º do CPA e do artigo 21.º, n.º 1, alínea b), do CPAC.
10. Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, nos termos do artigo 114.º, n.º 1, al. a), do CPA, devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente, neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções - o que é, manifestamente, o caso do ACTO RECORRIDO.
11. Determina ainda o artigo 115.º, n.° 1, do CPA, que "a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas que constituem neste caso parte integrante do respectivo acto".
12. O ACTO RECORRIDO faz tábua rasa e é absolutamente omisso quanto ao facto de se encontrar pendente um recurso contencioso do acto que declarou a caducidade da concessão e quanto às repercussões que a eventual procedência do mesmo pode ter para a concessão dos autos, para a Administração e para o interesse público em geral.
13. Termos em que, verifica-se que o ACTO RECORRIDO não se encontra devidamente fundamentado, devendo o mesmo ser ANULADO, nos termos do artigo 124.° do CPA e do artigo 21.°, n.º 1, alínea c), do CPAC.
14. Nos termos do artigo 70.° do CPA, da notificação devem constar: o texto integral do acto administrativo; a identificação do procedimento administrativo, incluindo a indicação do autor do acto e a data deste; a indicação de o acto ser ou não susceptível de recurso contencioso; e a menção do órgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para esse efeito.
15. Ora, verificando-se que a notificação enviada à ora Recorrente não só não contém o texto integral do acto administrativo, como é absolutamente omissa quanto à indicação de o acto ser ou não susceptível de recurso contencioso e quanto ao órgão competente para apreciar a impugnação do acto e ao prazo para esse efeito, o ACTO RECORRIDO deve ser ANULADO, nos termos do 124.° do CPA e do artigo 21.°, n.º 1, alínea d), do CPAC.
16. Por outro lado, nos termos do artigo 113.°, n.º 1, do CPA, sem prejuízo de outras referências especialmente exigidas, devem sempre constar do acto: a indicação da autoridade que o praticou; a menção da delegação ou subdelegação de poderes, quando exista; a identificação adequada do destinatário ou destinatários; a enunciação dos factos ou actos que lhe deram origem, quando relevantes; a fundamentação, quando exigível; o conteúdo ou o sentido da decisão e o respectivo objecto; a data em que é praticado; e a assinatura do autor do acto ou do presidente do órgão colegial de que emane.
17. Assim, verificando-se que o ACTO RECORRIDO omite não só qualquer menção a uma hipotética delegação de poderes e à fundamentação do acto, como também omite a assinatura do respectivo autor, deve o ACTO RECORRIDO, também por esta via, ser ANULADO, nos termos do artigo 124.° do CPA e do artigo 21.°, n.º 1, alínea c), do CPAC, salvo mais douta opinião.
*
Regularmente citada, a Entidade Recorrida contestou nos termos constantes a fls. 257 a 270 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, pugnando pelo não provimento do recurso.
*
Ambas as partes apresentaram alegações facultativas constantes a fls. 286 a 301 e 304 a 313 dos autos, cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzidos, mantendo, na essência, as suas posições já defendidas na petição inicial e contestação.
*
O Ministério Público é de parecer pela improcedência do recurso, a saber:
“Na petição inicial e nas alegações de fls.286 a 301 dos autos, a ora recorrente assacou, ao despacho em escrutínio, sucessivamente a violação de lei por falta de audiência dos Interessados, a incompetência do Exmo. Sr. STOP para a prática do acto recorrido, o vício de forma por falta de fundamentação e, afinal, o vício de forma relativo ao conteúdo da notificação e por falta de menções obrigatórias no Acto Administrativo.
*
1. Antes de mais, vale realçar, desde já, que o acto ora em causa se destina a executar o despacho proferido pelo Exmo. Senhor Chefe do Executivo, que é objecto do recurso no Processo n.º434/2015 do TSI. Daí decorre que o despacho do Exmo. Sr. STOP é acto de execução e, deste modo, o acto consequente do despacho do Exmo. Sr. Chefe do Executivo – constituindo este o correlativo acto de pressuposto.
Em observância da delimitação sinteticamente consignada no n.º2 do art.30º do CPAC, e em homenagem com a jurisprudência fixada pelo Venerando TSI no aresto emanado no Processo n.º707/2013, colhemos que os vícios assacados ao despacho exequendo não constituem causa de pedir do recurso em apreço, e vamos pô-los fora da consideração.
2. Repare-se que tendo sido notificada do despacho declarativo da caducidade por via do ofício n.º99/DAT/2015, e até à data do despacho em causa, a recorrente nunca realizara a espontânea desocupação do terreno cuja concessão por arrendamento tinha sido declarada caduca. Nos termos da alínea 1) do n.º1 do art.179º da Lei n.º10/2013, o despejo tem de ser considerada uma decorrência vinculada e normal.
Ora, a Proposta n.º122/DSODEP/2015 mostra que tal despacho foi proferido ao abrigo das disposições na alínea 1) do n.º1 do art.179º da Lei n.º10/2013 bem como nos arts.55º e 56º do D.L. n.º79/85/M, sem se ter efectuado instrução prévia e nem ser obrigatório efectuá-la.
À luz do preceito no n.º1 do art.93º do CPA e em harmonia com a jurisprudência praticamente unânime, no sentido de que não há lugar a audiência de interessados se não tiver havido instrução, temos por certo que não existe in casu a preterição indevida da audiência prévia.
3. É verdade que na Lei n.º10/2013 não há norma de habilitação da delegação das competências consagradas nos arts.179º e 208º deste diploma legal, no entanto, não é menos verdade que nenhuma norma determina ser indelegáveis estas competências legalmente do Chefe do Executivo.
No actual ordenamento jurídico de Macau, prevê o n.º1 do art.3º do D.L. n.º85/84/M que o Chefe do Executivo pode delegar nos Secretários ou nos directores dos serviços dele directamente dependentes as suas competências executivas em relação a todos ou a alguns dos assuntos relativos aos serviços públicos. Isto constitui a norma de habilitação.
Por sua vez, o n.º1 da Ordem Executiva n.º113/2014 prescreve que no STOP são delegadas as competências executivas do Chefe do Executivo em relação a todos os assuntos relativos às áreas de governação e aos serviços e entidades referidos no art.6.º do Regulamento Administrativo n.º6/1999, bem como aos relativos ao seu Gabinete.
Em face a este enquadro legal, inclinamos a entender que no STOP são delegadas, pelo Exmo. Senhor Chefe do Executivo, as competências previstas nos arts.179º e 208º da Lei n.º10/2013 para ordenar o despejo e a desocupação, pelo que não se verifica in casu a invocada incompetência do STOP para ordenar o despejo no despacho em exame.
4. Do disposto no n.º1 do art.115º do CPA podem-se extrair os seguintes requisitos cumulativos da fundamentação: a)- a explicitude que se traduz na exposição expressa dos fundamentos; b)- a contextualidade no sentido de constar da mesma forma em que se exterioriza a decisão tomada; c)- a clareza; d)- a congruência e, enfim, e)- a suficiência. (Lino Ribeiro e José Cândido de Pinho: Código do Procedimento Administrativo de Macau – Anotado e Comentado, pp.637 a 642).
A jurisprudência autorizada adverte-nos: «A fundamentação é um conceito relativo que depende do tipo legal do acto, dos seus termos e das circunstâncias em que foi proferido, devendo dar a conhecer ao seu destinatário as razões de facto e de direito em que se baseou o seu autor para decidir nesse sentido e não noutro, não se podendo abstrair da situação específica daquele e da sua possibilidade, face às circunstâncias pessoais concretas, de se aperceber ou de apreender as referidas razões, mormente que intervém no procedimento administrativo impulsionando o itinerário cognoscitivo da autoridade decidente.» (Acórdão do STA de 10/03/1999, no processo n.º44302)
No caso sub judice, do despacho em escrutínio consta exactamente e só a palavra «Concordo». A qual representa uma expressa declaração de concordância e, de acordo com o n.º1 do art.115º do CPA, comporta uma fundamentação por remissão, pelo que a Proposta n.º122/DSODEP/2015 constitui a parte integrante do despacho em causa.
Ponderando a Proposta n.º122/DSODEP/2015 em consonância com a prudente jurisprudência atrás citada, colhemos que o despacho recorrido se encontra cabalmente fundamentado por permitir suficientemente a recorrente a compreender os seus fundamentos, não padecendo do invocado vício de forma por falta de fundamentação.
5. Ora bem, importa ter presente que «Fundamentação e notificação são conceitos distintos. A fundamentação é intrínseca ao acto, ao passo que a notificação (também a publicação) é já acto extrínseco ao acto administrativo decisor e a ele necessariamente posterior. A notificação é um veículo ou instrumento de comunicação, por isso se dizendo instrumental. E na medida em que cumpre essa singela função, não visa senão conferir eficácia externa ao objecto comunicado, dotando-o da necessária aptidão para a produção de efeitos, por isso também se intitulando integrativo de eficácia. Deste modo, um acto deficientemente notificado não é necessariamente ilegal, embora seja ineficaz.» (Acórdãos do TSI nos Processos n.º287/2011 e n.º569/2011)
Por seu turno, o Venerando TUI assevera peremptoriamente que o recurso contencioso não é a sede própria para suscitar a falta de notificação de fundamentação, pois essa falta não afecta a validade do acto, mas apenas a sua eficácia, e a deficiente notificação do acto administrativo não é causa de invalidade do acto. (Acórdãos nos Processos n.º1/2004 e n.º25/2012)
Em conformidade, podemos extrair tranquilamente que a deficiência imputada pela recorrente à notificação do acto recorrido materializada no ofício n.º605/6038.04/DSODEP/2015 é irrelevante, não tendo a menor virtude de invalidar o despacho in questio.
6. O teor da Proposta n.º122/DSODEP/2015 patenteia que o art.27º da petição desfigurado. Com efeito, do despacho ora recorrido constam a fundamentação por remissão e a assinatura do respectivo autor, o que se omite aí se reporta apenas a menção da delegação da competência.
À luz do preceituado no n.º3 do art.113º do CPA, a publicação no Boletim Oficial da Ordem Executiva n.º113/2014 conduz a que não seja obrigatória a menção da delegação de poderes. Nesta medida, a falta da menção expressa da delegação de poderes não germina, em bom rigor, a omissão ou lacuna, nem pode determina a invalidade do acto em crise.
***
Por todo o exposto acima, propendemos pela improcedência do presente recurso contencioso.”
*
Foram colhidos os vistos legais dos Mmºs Juizes-Adjuntos.
*
II – Pressupostos Processuais
O Tribunal é o competente.
As partes possuem a personalidade e a capacidade judiciárias.
Mostram-se legítimas e regularmente patrocinadas.
Não há questões prévias ou nulidades que obstam ao conhecimento do mérito da causa.
*
III – Factos
Com base nos elementos existentes nos autos, fica assente a seguinte factualidade com interesse à boa decisão da causa:
1. Por despacho do Senhor Chefe do Executivo de 30/03/2015, foi declarada a caducidade da concessão provisória, por arrendamento e com dispensa de hasta pública, do terreno com a área de 7.000m2, situado na XX da Taipa, no aterro de XX, lote «D», a favor da A, S.A.R.L.
2. O técnico do DSSOPT elaborou, em 27/04/2015, a seguinte proposta (nº 122/DSODEP/2015) :
1. 透過載於運輸工務司司長2015年3月17日意見上的2015年3月30日行政長官批示，基於土地委員會第53/2013號案卷所陳述的理由，同意該案卷的建議，根據該批示，並接照第10/2013號法律《土地法》第一百六十六條第一款(一)項的規定，該幅位於氹仔島XX區D地段，面積7,000平方米，於物業登記局BXXXA號簿冊第118頁以第XXX39號標示的土地的批給已被宣告失效。
2. 上述批給失效的宣告已透過運輸工務司司長第34/2015號批示公佈於2015年4月8日第14 期《澳門特別行政區公報》第二組副刊，並已透過2015年4月8日第99/DAT/2015號公函通知承批人“A Limitada”。 (附件)
3. 就批給失效之跟進，應考慮：
3.1. 按照現行《行政程序法典》第一百一十七條及第一百三十六條第一款，行政行為自作出日起產生效果及在產生效力後即具有執行力，任何導致可撤銷行政行為之原因，均不妨礙該行政行為之完整性，但同一部法典第一百三十七條之規定的行為除外；
3.2. 另一方面，按照現行《行政訴訟法典》第二十二條，司法上訴不具中止其所針對行為效力之效果；
3.3. 因此，不論個案中的承批人是否提起司法上訴，由行政長官作出之行政行為均可被執行；
3.4. 那麼，根據第10/2013號法律《土地法》第一百七十九條第一款(一)項及第 79/85/M號法令第五十五條，由行政長官命令批給被宣告失效的土地承批人在指定期間內遷離；
3.5. 此外，當承批人不在指定期間內遷離土地，按照同一部法令第五十六條，有關的勒遷能夠由土地工務運輸局進行。
4. 綜上所述，按照第10/2013號法律《土地法》第一百七十九條第一款(一)項及第79/85/M 號法令第五十五條及第五十六條，現呈上級本建議書，以便：
4.1. 命令承批人“A Limitada”於通知日起計六十日內，遷離位於氹仔島XX區D地段，面積7,000平方米，標示於物業登記局BXXXA號簿冊第118頁第XXX39號，並已透過2015年3月30日行政長官批示宣告批給失效的土地；
倘上述於六十日內沒有被執行，
4.2. 批准土地工務運輸局城市建設廳按照第79/85/M號法令第五十六條進行有關的勒遷；
4.3. 按照《行政訴訟法典》第九十三條及第九十四條，在十日期間內就上述4.1項之決定意向進行預先聽證。
1. Por despacho do Chefe do Executivo de 30 de Março de 2015, exarado sobre o parecer do Secretário para os Transportes e Obras Públicas de 17 de Março de 2015, que concordou com o proposto no processo n.º 53/2013, pelas razões nele indicadas, foi declarada a caducidade da concessão do terreno com a área de 7 000 m", situado na ilha da Taipa, no XX lote «D», descrito na CRP sob o n.º XXX39 a folhas 118 do livro BXXXA, ao abrigo da alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.° da Lei n.º 10/2013 «Lei de Terras».
2. A declaração de caducidade da concessão acima referida foi publicada, por despacho do Secretário para os Transportes e Obras Públicas n.º 34/2015, no suplemento ao Boletim Oficial da Região Administrativa Especial de Macau n.° 14, II Série, de 8 de Abril de 2015, e que foi notificada à concessionária, a sociedade «A Limitada», através do ofício n.º 99/DAT/2015 de 8 de Abril de 2015. (Anexo)
3. Enfrentando o seguimento da caducidade de concessão, deve se considerar o seguinte:
3.1. Nos termos do artigo 117.° e do n.º 1 do artigo 136.° do «Código do Procedimento Administrativo» (CPA) em vigor, o acto administrativo produz os seus efeitos desde a data em que for praticado e é executório logo que eficaz, não obstando à perfeição do mesmo por qualquer motivo determinante de anulabilidade, salvo os actos previstos no artigo 137.° do mesmo Código;
3.2. Por outro lado, ao abrigo das disposições do artigo 22.° do «Código de Processo Administrativo Contencioso» em vigor, o recurso contencioso não tem efeito suspensivo da eficácia do acto recorrido;
3.3. Assim sendo, quer a concessionária em apreço interponha o recurso contencioso quer não, o acto administrativo feito pelo Chefe do Executivo pode ser executado;
3.4. Então, de acordo com a alínea 1) do n.º 1 do artigo 179.° da Lei n.º 10/2013 «Lei de Terras» e com o artigo 55.° do Decreto-Lei 79/85/M, o Chefe do Executivo pode ordenar no prazo determinado, o despejo da concessionária do terreno cuja concessão foi declarada caduca;
3.5. Além disso, quando a concessionária não abandone o terreno no prazo determinado, o referido despejo pode ser realizado pela DSSOPT segundo o artigo 56.º do mesmo Decreto-Lei.
4. Em face do exposto, em conformidade com a alínea 1) do n.º 1 do artigo 179.º da Lei n.º 10/2013 «Lei de Terras» e com os artigos 55.º e 56.º do Decreto-Lei 79/85/M, submete-se a presente proposta à consideração de V. Exª, a fim de:
4.1. Ordenar, no prazo de 60 dias a contar da data da notificação, o despejo da concessionária, a sociedade «A Limitada», do terreno com a área de 7 000 m2, situado na XX da Taipa, no XX lote «D», descrito na CRP sob o n.º XXX39 a folhas 118 do livro BXXXA, cuja concessão foi declarada caduca por despacho do Chefe do Executivo de 30 de Março de 2015;
Caso não se execute no prazo de 60 dias,
4.2. Autorizar o Departamento de Urbanização da DSSOPT a realizar o respectivo despejo de acordo com o artigo 56.º do Decreto-Lei n.º 79/85/M;
4.3. Proceder à audiência prévia sobre a decisão referida na alínea 4.1 no prazo de 10 dias, nos termos dos artigos 93.º e 94.º do CPA.
À consideração superior.
3. O Secretário para os Transportes e Obras Públicas, em 29/05/2015, e na proposta nº 122/DSODEP/2015, proferiu o seguinte despacho:
“Concordo com a proposta de 4.1. e 4.2.”.
*
IV – Fundamentação
1. Da excepção da irrecorribilidade do acto suscitada pela Entidade Recorrida
Para a Entidade Recorrida, o acto em crise é simplesmente um acto de execução do despacho da declaração de caducidade da concessão provisória do Senhor Chefe do Executivo, pelo que é irrecorrível nos termos do nº 1 do artº 30º do CPAC.
Não temos dúvida de que o acto recorrido é um acto de execução e com esta natureza, à partida, não é contenciosamente recorrível.
Contudo, o nº 2 do artº 30º do CPAC prevê que “São recorríveis os actos previstos no nº 2 do artigo anterior e nos nºs 3 e 4 do artigo 138º do Código do Procedimento Administrativo, bem como qualquer aqueles que não tenham sido legitimados por acto administrativo prévio nos termos do nº 1 do artigo 138º do do Código do Procedimento Administrativo” (o sublinhado e o realçado são nossos).
Por sua vez, os nºs 3 e 4 do artº 138º do CPA estabelecem que:
1. ...
2. ...
3. Os interessados podem impugnar administrativa e contenciosamente os actos ou operações de execução que excedam os limites do acto exequendo.
4. São também susceptíveis de recurso contencioso os actos ou operações de execução arguidos de ilegalidade, desde que esta não seja consequência da ilegalidade do acto exequendo.
No caso em apreço, a Recorrente invocou os vícios próprios do acto de execução, pelo que o acto em crise é contenciosamente recorrível nos termos do nº 2 do artº 30º do CPAC.
Ora, os vícios invocados procedem ou não, já é uma questão de fundo e não processual.
No mesmo sentido, veja-se os Ac. deste Tribunal, de 29/01/2015 e de 27/10/2016, Procs. nºs 707/2013 e 841/2015.
Face ao expendido, é de julgar improcedente a invocada excepção da irrecorribilidade.
*
2. Do recurso propriamente dito
A Recorrente imputa ao acto recorrido os seguintes vícios:
- Falta de fundamentação;
- Falta de notificação completa;
- Incompetência do autor do acto;
- Falta de audiência prévia; e
- Falta da menção da delegação de poderes.
Vamos analisar se lhe assiste razão.
(1) Da falta de fundamentação
Nos termos do artº 114º do CPA, os actos administrativos que neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções, devem ser fundamentados.
E a fundamentação consiste na exposição explícita das razões que levaram o seu autor a praticar esse acto, que deve ser expressa, podendo no entanto consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas que constituem neste caso parte integrante do respectivo acto (artº 115º, nº 1 do CPA), que é o caso.
O dever de fundamentação visa dar conhecimento ao administrado quais são as razões de facto e de direito que serviram de base de decisão administrativa, ou seja, permitir ao administrado conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pela entidade administrativa, para que possa optar em aceitar o acto ou impugná-lo através dos meios legais.
Contudo, não se deve confundir fundamentação com fundamentos, a primeira refere-se à forma do acto e a segunda refere-se ao seu conteúdo.
Assim, o dever de fundamentação cumpre-se desde que exista “uma exposição das razões de facto e de direito que determinaram a prática do acto, independentemente da exactidão ou correcção dos fundamentos invocados.”
No mesmo sentido, veja-se Código do Procedimento Administrativo de Macau, Anotado e Comentado, de Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro e José Cândido de Pinho, anotação do artº 106º, pág. 619 a 621.
Voltando ao caso concreto, será que um destinatário de diligência normal não consegue compreender quais os pressupostos e motivos que estiveram na base da decisão ora recorrida?
Ora, face ao teor do acto recorrido, na nossa opinião, o mesmo não só é suficientemente claro no seu texto para dar a conhecer o discurso justificativo da decisão tomada como tem capacidade para esclarecer as razões determinantes do acto, é ainda congruente e suficiente. Dele resulta que foi determinada a desocupação do terreno por ter declarado a caducidade da concessão provisória.
Conclui-se assim pela improcedência do vício da forma, por falta de fundamentação.
(2) Da falta de notificação completa
Nos termos do artº 70 do CPA, devem constar da notificação os seguintes elementos:
a) o texto integral do acto administrativo;
b) a identificação do procedimento administrativo, incluindo a indicação do autor do acto e a data deste;
c) o órgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para esse efeito; e
d) a indicação de o acto ser ou não susceptível de recurso contencioso.
Em primeiro lugar, não se deve confundir a notificação e o acto administrativo propriamente dito.
É através da notificação, se dá conhecimento ao seu destinatário dos elementos essenciais do acto administrativo propriamente dito.
Quando a notificação omita os elementos legalmente exigidos, determina, consoante os casos, a ineficácia do acto (se a notificação não dê a conhecer o sentido, o autor e a data da decisão) – artº. 26º, nº 1, do CPAC, ou simplesmente a suspensão da contagem do prazo de recurso – artº 27º do CPAC.
Mas nunca determina a invalidade do acto administrativo propriamente dito, por não ser parte constitutiva do mesmo.
Não é em sede do recurso contencioso, o qual tem por finalidade a anulação dos actos recorridos ou a declaração da sua nulidade ou inexistência jurídica, se aprecia a eventual invalidade da notificação, com vista a anular o acto recorrido.
Improcede assim este argumento do recurso.
(3) Da incompetência do autor do acto
Para a Recorrente, a competência para ordenar o despejo em consequência da declaração da caducidade da concessão pertence ao Senhor Chefe do Executivo, tal como resulta do nº 1 do artº 179º da Lei nº 10/2013 (Nova Lei de Terras), pelo que o Senhor Secretário Para os Transportes e Obras Públicas é incompetente para o efeito.
Sobre esta questão, o Dignº Magistrado do Mº Pº pronunciou-se pela forma seguinte:
“...
É verdade que na Lei n.º10/2013 não há norma de habilitação da delegação das competências consagradas nos arts.179º e 208º deste diploma legal, no entanto, não é menos verdade que nenhuma norma determina ser indelegáveis estas competências legalmente do Chefe do Executivo.
No actual ordenamento jurídico de Macau, prevê o n.º1 do art.3º do D.L. n.º85/84/M que o Chefe do Executivo pode delegar nos Secretários ou nos directores dos serviços dele directamente dependentes as suas competências executivas em relação a todos ou a alguns dos assuntos relativos aos serviços públicos. Isto constitui a norma de habilitação.
Por sua vez, o n.º1 da Ordem Executiva n.º113/2014 prescreve que no STOP são delegadas as competências executivas do Chefe do Executivo em relação a todos os assuntos relativos às áreas de governação e aos serviços e entidades referidos no art.6.º do Regulamento Administrativo n.º6/1999, bem como aos relativos ao seu Gabinete.
Em face a este enquadro legal, inclinamos a entender que no STOP são delegadas, pelo Exmo. Senhor Chefe do Executivo, as competências previstas nos arts.179º e 208º da Lei n.º10/2013 para ordenar o despejo e a desocupação, pelo que não se verifica in casu a invocada incompetência do STOP para ordenar o despejo no despacho em exame.…”.
Trata-se duma posição com a qual concordamos na sua íntegra.
Assim e em nome da economia, fazemos, com a devida vénia, como nossa posição para julgar improcedente o vício alegado.
(4) Da falta de audiência prévia
Como é sabido, a audiência de interessados é uma das formas da concretização do princípio da participação dos particulares no procedimento administrativo, legalmente previsto no artº 10º do CPAC, nos termos do qual os órgãos da Administração Pública devem assegurar a participação dos particulares, bem como das associações que tenham por objecto a defesa dos seus interesses, na formação das decisões que lhes disserem respeito.
E destina-se a evitar, face ao administrado, o efeito surpresa e, no mesmo passo, garantir o contraditório, de modo a que não sejam diminuídos os direitos ou interesses legalmente protegidos dos administrados.
No caso em apreço, não foi procedida a audiência da Recorrente antes da tomada da decisão da desocupação do terreno.
Com isto diminuiu os direitos ou interesses legalmente protegidos da Recorrente?
A resposta não deixa de ser negativa.
Vejamos.
A desocupação do terreno é a consequência inevitável da declaração da caducidade da concessão – cfr. artº 179º da Lei nº 10/2013 (Nova Lei de Terras).
Nesta conformidade, uma vez declarada a caducidade da concessão, a Recorrente já pode contar esta consequência, pelo que o acto recorrido não lhe constitui qualquer decisão de surpresa.
Por outro lado, não foi realizada qualquer instrução no procedimento administrativo da determinação da desocupação, pelo que nada é de novo para a Recorrente.
Por fim, a sua intervenção no procedimento nada pode alterar o sentido da decisão.
Face ao exposto, é de julgar improcedente o vício invocado.
(5) Da falta de menção da delegação de poderes
Nos termos do artº 40º do CPA, o órgão delegado ou subdelegado deve mencionar essa qualidade no uso da delegação ou subdelegação e esta menção deve sempre constar do acto – cfr. a al. b) do nº 1 do artº 113º, todos do CPA.
Contudo, esta menção obrigatória pode ser dispensada mediante a publicação no Boletim Oficial de Macau dos diplomas de delegação de competências do Chefe do Executivo nos Secretários – cfr. nº 3 do artº 113º do CPA.
No caso sub justice, a Ordem Executiva nº 113/2014, de 20/12/2014, foi publicada no B.O. de 20/12/2014, I Série, Número Extraordinário.
Improcede assim este argumento do recurso.
*
V – Decisão
Nos termos e fundamentos acima expostos, acordam em julgar improcedente o presente recurso contencioso, mantendo o acto recorrido.
*
Custas pela Recorrente com 8UC taxa de justiça.
*
Notifique e registe.
*
RAEM, aos 25 de Maio de 2017.
_________________________ _________________________
Ho Wai Neng Joaquim Teixeira de Sousa
_________________________ (Fui presente) José Cândido de Pinho
_________________________
Tong Hio Fong
1
23
826/2015