Multa por atraso na execução de empreitada Culpa pelo incumprimento atempado

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Processo nº 818/2014
(Autos de recurso contencioso)

Data: 14/Dezembro/2017

Assuntos: Multa por atraso na execução de empreitada
　　　　　　Culpa pelo incumprimento atempado

SUMÁRIO
Não se comprovando que o atraso na execução das obras se ficou a dever a caso de força maior ou a outro facto não imputável ao empreiteiro que impedisse a sua realização, mantém-se a responsabilidade do recorrente no tocante ao pagamento da multa.

O Relator,

________________
Tong Hio Fong

Processo nº 818/2014
(Autos de recurso contencioso)

Data: 14/Dezembro/2017

Recorrente:
- Consórcio de empresas formado por A, B e C

Entidade recorrida:
- Secretário para os Transportes e Obras Públicas

Acordam os Juízes do Tribunal de Segunda Instância da RAEM:

I) RELATÓRIO
Inconformado com a decisão do Exmº. Secretário para os Transportes e Obras Públicas de 28 de Outubro de 2014, que lhe aplicou uma multa por atrasos na execução da empreitada designada por “Construção do Segmento do Cotai da 1.ª Fase do Sistema de Metro Ligeiro – C360”, o Consórcio de empresas formado por A, B e C, com sinais nos autos, interpôs o presente recurso contencioso de anulação, formulando as seguintes conclusões:
“1. O Acto Recorrido desdobra-se na realidade em dois actos, sendo um consequência do outro.
2. Com efeito, por um lado, o Acto Recorrido indefere sucessivamente sete invocações de prorrogação de prazo de execução do Contrato, mais especificamente, e in casu, à prorrogação do Prazo Parcelar No. 8 (“Prorrogação”), com base em sete eventos de facto causadores de atrasos na execução das obras.
3. Por outro, e em consequência desses indeferimentos, o Acto Recorrido aplica ao Consórcio uma multa contratual nos termos e para os efeitos das disposições conjugadas da Cláusula 5.3 das Cláusulas Gerais do Contrato (constante do processo administrativo instrutor (“PAI”) a juntar aos presentes autos nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 55º do CPAC) e do artigo 174º do Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 18 de Novembro (doravante “DL 74/99/M”) no montante de MOP$2.580.000,00 (doravante, a “Multa”), resultante dum alegado atraso de 172 no cumprimento dos trabalhos referentes a um dos prazos parcelares do Contrato, a saber, o prazo parcelar No. 8, referente aos trabalhos tendentes à “Entrega da zona de interface da Estação 20 para o empreiteiro da Empreitada de Construção do Segmento do Cotai da 1ª Fase do Sistema de Metro Ligeiro – C370”, previsto na Cláusula 14 do Cláusulas Complementares do Contrato (doravante “Prazo Parcelar 8”).
4. O presente recurso dirige-se aos vícios de ilegalidade que afectam os indeferimentos, e que, por conseguinte, se projectam a jusante sobre a aplicação da Multa, visando a anulação do Acto Recorrido in totum, quer na vertente do indeferimento das Prorrogações, quer na vertente da aplicação da Multa, porquanto o deferimento das Prorrogações conduziria à não aplicação da Multa, ou à sua redução substancial.
5. O Acto Recorrido foi proferido na sequência da missiva do Consórcio com a Ref. No. C360-1408D085, datada de 8 de Agosto de 2014 e dos seus anexos, que foi emitida em resposta ao projecto de decisão relativo à Multa que lhe foi notificado pelo GIT através da missiva No. GIT-O-14-01382, de 31 de Julho de 2014.
6. No referido Documento No. 2, o Consórcio invocou, inter alia, sete eventos de facto causadores de atrasos na execução das obras, que já haviam sido levados em diversas ocasiões ao conhecimento do GIT, e que não foram causados pelo Consórcio, mas antes pela dona de obra nos termos do Contrato (a RAEM), e que levaram, a final, aos atrasos que impediram o cumprimento do Prazo Parcelar No. 8, atrasos esses que redundaram na aplicação da Multa.
7. A posição do Consórcio é que os referidos eventos constituem situações de facto que, nos termos do Contrato e das normas do DL 74/99/M, que regulam o Contrato na medida em que este versa sobre empreitada de obra pública, dão direito à Prorrogação do Prazo Parcelar No. 8.
8. A concessão – mesmo que parcial – da Prorrogação teria efeitos claros ao nível da Multa, porquanto, sendo esta calculada em função do atraso verificado, e sendo o atraso menor quanto maior for a Prorrogação, o deferimento da pretensão do Consórcio tem como efeito que a Multa não lhe seja aplicada, ou, pelo menos, seja substancialmente reduzida.
9. O Acto Recorrido pronunciou-se erradamente pelo indeferimento de todos os referidos eventos idóneos a ditarem a Prorrogação, concluindo, a final, pela aplicação da Multa.
10. Os argumentos aduzidos nos pontos 1 a 7 do Acto Recorrido representam a fundamentação de facto e de direito apresentada pela Entidade Recorrida para a aplicação da Multa.
11. O indeferimento das Prorrogações e consequente aplicação da Multa consubstanciam vício de violação de lei, que constitui fundamento de anulação do Acto nos termos e para os efeitos do disposto no Artigo 21º, No. 1, d) do CPAC.
12. O Consórcio não pode deixar de pugnar pela anulação do Acto Recorrido por este padecer não de um, mas de vários vícios de violação de lei, cada um deles apto, por si só, a justificar a anulação do Acto Recorrido.
13. A respeito do Ponto 1 do Acto Recorrido ponto, o desvio da Conduta D300 causou grande atraso na execução e conclusão dos trabalhos relativos ao Prazo Parcelar No. 8.
14. O atraso relativo a este evento não deveria ter sido assacado ao Consórcio, e deveria antes ditar a Prorrogação do prazo de execução do Prazo Parcelar No. 8.
15. O próprio Acto Recorrido nota e confirma, a Conduta D300 só foi desviada para fora do local onde as obras relativas ao Prazo Parcelar No. 8 deveriam ser executadas em 15 de Março 2013, i.e., apenas 45 dias antes do termo do referido Prazo Parcelar No. 8 (29 de Abril de 2013), desvio esse realizado pela entidade prestadora de serviços, a saber, a Sociedade de Abastecimento de Águas de Macau, S.A. (“SAAM”).
16. O Acto Recorrido limita-se a remeter para a Cláusula 1.4 das Cláusulas Especiais do Contrato.
17. É um facto que o Consórcio, nos termos da referida Cláusula, tem efectivamente responsabilidades de coordenação com as entidades prestadoras dos serviços.
18. No entanto, estas obrigações são apenas de meios, impondo ao Consórcio que este efectivamente coordene o desvio, trocando toda a informação que seja necessária para o efeito e aplicando os seus melhores esforços nesses sentido, e não de resultado.
19. O não é uma entidade pública dotada de ius imperium, de poder, ou sequer de direito para impor seja o que for a terceiros relativamente a bens que sejam propriedade desses terceiros ou que a eles estejam concessionados.
20. As prestadoras de serviços não são subcontratadas ou comissárias do Consórcio a qualquer título, inexistindo assim qualquer fundamento legal ou contratual que projecte os efeitos dos actos destes terceiros (porque o são) sobre o Consórcio.
21. A interpretação que o Acto Recorrido faz da Cláusula 1.4 é manifestamente abusiva.
22. O Acto Recorrido, ao aplicar incorrectamente a Cláusula 1.4 das Condições Especiais do Contrato, incorreu em ilegalidade idónea a sustentar a sua anulação, o que desde já se requer.
23. A respeito do Ponto 2 do Acto Recorrido, durante os trabalhos de desvio das Condutas D1650 e D600, verificou-se a necessidade de trabalhos de protecção adicionais devido às características geológicas e profundidade daquelas, que estavam na realidade 70 centímetros abaixo da profundidade indicada nos documentos de projecto fornecidos pela dona de obra nos termos do Contrato.
24. As condutas em causa estavam colocadas a profundidade bastante maior do que a indicada nos desenhos do Contrato, facto que exigiu que lhe fossem dadas maior suporte, e que implicou (i) escavações a maior profundidade; e (ii) maior dispêndio de tempo no seu desvio em relação ao que poderia ter sido previsto, factos que o GIT não nega e que a Entidade Recorrida não refuta no Acto Recorrido, dando-os como correctos.
25. Resulta do Acto Recorrido que o fundamento para o indeferimento da Prorrogação invocada pelo Consórcio nesta sede foi o previsto na Cláusula 1.4 das Cláusulas Especiais do Contrato.
26. O segmento da referida Cláusula 1.4 que estipula que “Serão rejeitadas quaisquer indemnizações ou prorrogações do prazo de obra devidas à não correspondência das condições actuais dos serviços subterrâneos com as estimadas na proposta para o concurso” indicado é nulo, por contrário a lei expressa, nomeadamente o Artigo 38, No. 2 do DL 74/99/M.
27. Os únicos casos em que a dona de obra poderá não ser responsabilizada por erros ou imprecisões nos elementos patenteados para efeito do concurso ocorrem quando (i) o projecto seja realizado pelo empreiteiro; e (ii) a dona de obra ofereça os elementos com reservas.
28. Foi dona de obra quem preparou e desenhou todas as peças apresentadas a concurso para efeitos de execução Contrato, pelo que não pode oferecer informação sobre elas sob reserva.
29. No caso do Contrato, foi a dona de obra que preparou todo o projecto, sendo como tal responsável pelas suas inexactidões.
30. As normas do DL 74/99/M têm natureza tendencialmente imperativa e apenas poderão ser contrariadas por estipulação contratual onde o próprio DL 74/99/M o permita expressamente.
31. Ao aplicar norma contratual nula como fundamento de indeferimento de Prorrogação, o Acto Recorrido incorre em nova ilegalidade, também ela idónea a ditar a sua anulação, o que se volta a requerer, também com este fundamento.
32. O Acto Recorrido invoca ainda as normas do Decreto-Lei No. 44/91/M, nos termos do qual, de acordo com a Entidade Recorrida, devem ser realizados trabalhos de protecção para escavações entre 3 a 5 metros, pelo que o Consórcio sempre teria a obrigação de realizar esses trabalhos, aparentemente sem direito a qualquer prorrogação.
33. O Consórcio não enjeita a aplicabilidade destas normas ao Contrato ou procurou com os argumentos expendidos no Documento No. 2 furtar-se ao seu cumprimento.
34. No entanto a profundidade adicional a que se encontravam as condutas em apreço exigiu trabalho adicional, que por sua vez demorou tempo adicional a realizar, e que estes direitos a compensação (in casu, Prorrogação) pela sua execução deveriam ter sido deferidos, por inexistir fundamento legal ou contratual para o seu indeferimento, e por resultar de disposição legal que a responsabilidade por eles é da dona de obra.
35. A Prorrogação de tempo de execução dos trabalhos relativos ao Prazo Parcelar No. 8, quando estes tenham sido atrasados por motivo imputável à dona de obra, inclui-se na previsão do Artigo 39º do DL 74/99/M.
36. Na medida em que indefere a Prorrogação invocada e requerida pelo Consórcio devido ao atraso no desvio das condutas ora em análise ao arrepio de normas legais que impunham o deferimento da referida Prorrogação, o Acto Recorrido está novamente ferido de ilegalidade.
37. Quanto ao Ponto 3 do Acto Recorrido, o Consórcio detectou, durante as escavações, a presença de um cabo de alta voltagem em actividade, que não figurava em nenhuma da informação do projecto, o que conduziu à paralisação dos trabalhos e levou a que o Consórcio tivesse que aguardar pela aprovação das medidas de protecção necessárias para assegurar a segurança.
38. A Entidade Recorrida salienta no Acto Recorrido que quedou demonstrado, através de registos do local de obra, que a presença deste cabo interferiu efectivamente com os trabalhos na zona onde se encontrava, e que essa zona era precisamente aquela em que o Consórcio tinha que executar as obras relativas ao Prazo Parcelar No. 8
39. O Acto Recorrido volta a indeferir a Prorrogação ao Consórcio, estribando-se novamente na referida Cláusula 1.4 das Condições Especiais do Contrato.
40. Sendo a Cláusula 1.4 nula por contrária a norma legal imperativa, o Acto Recorrido incorreu em ilegalidade ao indeferir uma Prorrogação que está legalmente obrigada a deferir.
41. O Acto Recorrido alega ainda que, nos termos da Cláusula 5.1.3 das Cláusulas Gerais do Contrato, o Consórcio estava, de todo o modo, obrigado a incluir no tempo para a execução da obra – e, por extensão, do Prazo Parcelar No. 8 – o tempo necessário para a avaliação e aprovação de todas as soluções de execução, nas quais se incluiriam as medidas de segurança definidas para fazer face ao aparecimento imprevisto de um cabo de alta voltagem, o que também resultaria no indeferimento da Prorrogação.
42. A Cláusula 5.1.3 apenas pode ser lida como obrigando o Consórcio a incluir no tempo para a execução da obra as aprovações relativas a matérias que constem dos elementos do projecto.
43. O Acto recorrido, ao aplicar uma norma contratual manifestamente nula, incorre também por esta via em ilegalidade idónea a determinar a sua anulação do Acto Recorrido.
44. Quanto ao Ponto 4 do Acto Recorrido como invocado junto da Entidade Recorrida, a existência de várias alterações ao desenho da Estação 20 – que era o objecto dos trabalhos do Prazo Parcelar No. 8 – afectaram o progresso destes trabalhos e conduziram, em última análise ao atraso verificado na sua conclusão.
45. A Entidade Recorrida confirma no Acto Recorrido que foram efectivamente feitas algumas alterações de desenho dos trabalhos estruturais, mas afirma que tais alterações se verificaram simplesmente ao nível das coordenadas, pelo que tais alterações não influíram na sequência dos trabalhos, não podendo como tal ser consideradas como idóneas a causarem atrasos na conclusão dos trabalhos relativos ao Prazo Parcelar No. 8.
46. Os desenhos alterados para a Estação 20 foram fornecidos a 16 de Janeiro de 2013, i.e., apenas 103 dias antes do termo do prazo para a conclusão dos trabalhos relativos ao Prazo Parcelar No. 8.
47. Até receber estes desenhos revistos, é o Consórcio não tinha qualquer conhecimento da extensão e impacto das alterações, pelo que não podia planear antecipadamente nenhum dos trabalhos a realizar em face dessas alterações.
48. Os desenhos deviam estar prontos à data da outorga do Contrato e a sua emissão tardia teve um impacto real na conclusão dos trabalhos do Prazo Parcelar No. 8.
49. O Acto Recorrido salienta que, de acordo com o programa aprovado, os trabalhos relativos ao Prazo Parcelar No. 8 deviam ter começado a 18 de Agosto de 2012 e sido concluídos a 29 Abril de 2013, quando na realidade os mesmos só começaram 18 de Agosto de 2013 e foram concluídos em 12 de Dezembro de 2013, i.e., 254 dias.
50. Esta análise mais confirma a posição do Consórcio a este respeito, dado que o próprio Acto Recorrido reconhece que os desenhos foram fornecidos apenas 108 dias antes do termo de um prazo que era originalmente de 254 dias, o que demonstra de forma cabal o relevo que estas alterações de desenho tiveram na execução dos trabalhos.
51. O Acto Recorrido alega que o Consórcio não expressou qualquer preocupação relativamente às alterações de desenho até à conclusão dos trabalhos relativos ao Prazo Parcelar No. 8.
52. O Consórcio informou imediatamente o GIT, tendo manifestado a sua preocupação em face das alterações a realizar aos desenhos e quanto ao impacto que estas alterações teriam no prazo de execução.
53. A Entidade Recorrida afirma que o Consórcio optou por esperar até 18 de Agosto de 2013 para começar a trabalhar, alegando ainda que o facto de as questões suscitadas pelas alterações de desenho terem sido resolvidas antes do começo dos trabalhos em causa significaria que as referidas alterações não tiveram qualquer efeito na execução dos trabalhos.
54. Os eventos idóneos a suportar as Prorrogações, tal como invocados pelo Consórcio à Entidade Recorrida, representam uma miríade de acontecimentos que causaram atraso na execução dos trabalhos, sendo que nenhum deles foi da responsabilidade do Consórcio.
55. O Acto Recorrido incorre em erro de apreciação ao considerar apenas um facto de forma isolada, optando por o excluir do conjunto maior de factos que o coloca em contexto.
56. No Consórcio tange, a emissão manifestamente tardia dos desenhos alterados representa um verdadeiro atraso, que não é imputável ao Consórcio, e que não pode pura e simplesmente ser posto de lado ou desconsiderado, como pretende fazer a Entidade Recorrida no segmento do Acto Recorrido ora em apreço.
57. O Acto Recorrido afirma que o Consórcio não levantou quaisquer questões quanto às coordenadas indicadas nos desenhos, pelo que, nos termos da Cláusula 1.4.2 das Cláusulas Gerais do Contrato, o Consórcio se tornou responsável pelas consequências daí resultantes.
58. As actas das reuniões de projecto, bem como diversa correspondência, demonstram que o Consórcio suscitou esta questão repetidamente durante a execução dos trabalhos, tendo como tal cumprido escrupulosamente com o previsto na Cláusula 1.4.1 das Cláusulas Gerais do Contrato, cuja cópia se protesta juntar como Documento No. 8.
59. Ao indeferir a Prorrogação ora em apreço com base em pressupostos de facto equivocados, o Acto Recorrido incorreu em vício de violação de lei, idóneo a ditar a sua anulação nos termos do Artigo 21 do CPAC, o que novamente se requer.
60. A respeito do Ponto 5 do Acto Recorrido o facto de o Consórcio não ter poderes de direcção sobre terceiros, nomeadamente sobre concessionárias de serviços públicos, resultou em atrasos na execução dos trabalhos relativos ao Prazo Parcelar No. 8.
61. O Acto Recorrido rejeitou liminarmente que tal facto pudesse justificar qualquer prorrogação, indicando simplesmente que o Consórcio é responsável por todos os trabalhos de entrega e interface.
62. As normas do Contrato têm que ser entendidas numa lógica de bom senso e equidade, e não é aceitável que o Consórcio sofra consequências adversas como as resultantes do Acto Recorrido (i.e., a aplicação da Multa) devido a actos de terceiros fora do controlo do Consórcio.
63. Relativamente ao Ponto 6 do Acto Recorrido, os procedimentos de inspecção e teste utilizados pelos agentes nomeados pelo GIT obstaculizaram indevidamente a conclusão dos trabalhos relativos ao Prazo Parcelar No. 8, causando assim atrasos que o Consórcio considera idóneos a justificarem Prorrogação, por não serem imputáveis ao Consórcio.
64. O Acto Recorrido limita-se a invocar a Cláusula Geral 7.7.1 do Contrato.
65. Conforme aliás se apreende do teor literal desta cláusula, esta apenas impõe os encargos destes testes ao empreiteiro, o que não inclui o suportar dos atrasos causados pela inadequação dos procedimentos de teste utilizados por agentes nomeados pelo GIT.
66. O Acto Recorrido, ao aplicar erradamente a Cláusula 7.7.1, incorreu em novo vício de violação de lei, que deverá ditar a sua anulação também quanto a este segmento.
67. Quanto ao Ponto 7 do Acto Recorrido, o processo de análise e aprovação da Direcção dos Serviços para os Assuntos de Tráfego (“DSAT”) relativamente aos desvios temporários de tráfego foi absolutamente excessivo e imprevisível – e este atraso, não sendo imputável ao Consórcio, tem, necessariamente, que justificar uma Prorrogação.
68. O Acto Recorrido, estribado no teor da cláusula 5.1.3 invoca apenas que o tempo das aprovações se considera incluído no prazo de execução.
69. A Cláusula 5.1.3 tem que ser interpretada dentro de parâmetros de razoabilidade, normalidade e equidade, e não pode ser lida como impondo ao empreiteiro o ónus de suportar atrasos indefinidos por parte de terceiros.
70. A única leitura útil e equilibrada desta cláusula é que o Consórcio é obrigado a cabimentar tempo para a obtenção de aprovações, no quadro daquilo que é a actuação administrativa normal e os prazos expectáveis, que se acharam em muito ultrapassados, não podendo o Consórcio arcar com o peso da multa por, inter alia, terem existido delongas nas aprovações que não podiam ter sido razoavelmente previstas.
71. Ao interpretar e aplicar de forma manifestamente abusiva a cláusula 5.1.3 das Condições Gerais do Contrato, o Acto Recorrido incorreu, uma vez mais, em vício de violação de lei idóneo a ditar a sua anulação, o que novamente se requer.
72. O facto de a estrutura do Acto Recorrido se alicerçar no indeferimento dos argumentos do Consórcio quando ao deferimento das Prorrogações, para se concluir pela aplicação da Multa, resulta em o itero positivo a seguir pelo Consórcio implicar necessariamente a demonstração da procedência dos argumentos do Consórcio relativamente ao deferimento das Prorrogações.
73. A efectiva verificação dos eventos de facto que suportam as Prorrogações e pela procedência dos argumentos invocados pelo Consórcio, leva à conclusão necessária que, existindo estes eventos e tendo o Acto Recorrido incorrido em vício de violação de lei ao não conceder Prorrogações em função deles, acabou também por incorrer em igual vício ao aplicar a Multa.
74. Os eventos descritos supra, quando considerados no seu conjunto, e quando contabilizadas as Prorrogações que deviam ter sido concedidas, consomem por completo o alegado período de atraso de 172 dias, porquanto perfazem 292 dias de calendário.
75. Caso o Acto Recorrido tivesse deferido, como devia, as Prorrogações, o prazo de conclusão dos trabalhos relativos ao Prazo Parcelar No. 8 seria 15 de Fevereiro de 2014, i.e., data posterior à da conclusão efectiva dos trabalhos, pelo que inexistiria qualquer fundamento legal ou contratual para a aplicação da Multa.
76. A anulação dos segmentos do Acto Recorrido que indeferem indevidamente os fundamentos invocados pelo Consórcio para que fossem deferidas Prorrogações – conduz necessariamente à anulação do segmento que calcula e aplica a Multa.
77. Relativamente ao ponto 10 do Acto Recorrido, o Consórcio já havia dado repetidamente a conhecer todos os fundamentos das Prorrogações que o Acto Recorrido indeferiu.
78. Com efeito, é importante salientar que os eventos descritos supra e a sua configuração como eventos não imputáveis ao Consórcio e causadores de atrasos idóneos a justificarem o deferimento das Prorrogações foram repetida e explicitamente veiculados ao GIT, que pura e simplesmente não tomou posição sobre eles, conforme Documentos 13 a 27.
79. Pelo menos desde 9 de Novembro de 2012 que a capacidade do Consórcio para prosseguir com os trabalhos relativos ao Prazo Parcelar No. 8 estava absolutamente comprometida por motivos que eram ou imprevisíveis ou discrepantes com a informação fornecida pela dona de obra, ou ainda da exclusiva responsabilidade da dona de obra ou de terceiros.
80. Os eventos em que o Consórcio fundou as Prorrogações indeferidas pelo Acto Recorrido foram sistematicamente identificados ao GIT, que esteve sempre a par de todos os incidentes.
81. A este respeito, o Consórcio não pode deixar de manifestar a sua perplexidade com a asserção vertida no Ponto 10 do Acto Recorrido, porquanto sempre deu conta ao GIT de todos os eventos descritos supra, de maneira a deixar bem claro que pretendia obter Prorrogações.
82. Uma dona de obra de boa-fé, quando deparada com esta informação, teria imediatamente obtido informação adicional, solicitando que a empreiteira apresentasse elementos adicionais, por forma a quantificar as Prorrogações.
83. O GIT absteve-se de fazer quaisquer comentários relativamente aos eventos que lhe iam sendo comunicados como factos não imputáveis ao consórcio, até à data de termo do prazo do Prazo Parcelar No. 8.
84. O GIT nunca pôs em causa que estes eventos tivessem causado atrasos susceptíveis de suportarem Prorrogações, e muito menos insinuou que eles eram da responsabilidade do Consórcio, e esperou até muito mais tarde para expressar esta sua posição ao Consórcio.
85. Confrontado com uma dona de obra que recebia informação sobre os atrasos e não punha em causa o seu efeito ou o facto de não serem da responsabilidade do Consórcio, este, movido por esta actuação, confiou que o GIT tinha informação bastante sobre as Prorrogações e as estava a avaliar em conformidade, apenas para agora descobrir que tal não aconteceu.
86. Estamos então perante conduta que é claramente violadora dos deveres de boa-fé da Administração para com os particulares, e, como tal, violadora do Artigo 8, No. 2, alínea a) do Código de Procedimento Administrativo.
87. Queda demonstrado que os eventos indicados supra (i) efectivamente ocorreram; (ii) não foram causados pelo Consórcio; (iii) foram repetidamente transmitidos ao GIT; e (iv) devem conduzir ao deferimento das Prorrogações, num total de 292 dias.
88. Ao indeferir as Prorrogações a aplicar a Multa, o Acto Recorrido incorre em dupla ilegalidade, posto que indefere direitos do Consórcio sem fundamento legal ou contratual e, em consequência, aplica multa contratual sem fundamento legal ou contratual para o fazer, termos em que o Acto Recorrido deverá ser anulado, com a legal consequência de anulação da Multa.
Nestes termos e nos melhores termos de Direito que V. Exas. Doutamente suprirão, deverá o Acto Recorrido ser anulado, na sua dúplice vertente de indeferimento de Prorrogações e aplicação da Multa, com todas as legais consequências, e, bem assim, deverá ser ordenada a restituição dos valores de Multa que venham a ser indevidamente descontados pela Administração nos termos do Contrato, acrescidos de juros legais desde a data de liquidação indevida da Multa pela Administração até data do seu integral reembolso.”
*
Regularmente citada, ao recurso respondeu a entidade recorrida, formulando as seguintes conclusões:
“1. A Recorrente foi multada por atrasos na conclusão da chave 8, a qual tinha um prazo parcelar vinculativo, já que, por razões que unicamente lhe podem ser imputáveis, não respeitou aquele prazo.
2. Entende a Recorrente que ao indeferir os pedidos de prorrogação que apresentou logo que teve conhecimento da intenção da Entidade Recorrida a multar pelos atrasos, esta última agiu contrariando a lei.
3. Desde logo porque lhe indeferiu o pedido de prorrogação de prazo por atrasos da SAAM no desvio de uma conduta, o que não é verdade porquanto o atraso no desvio se ficou a dever a atrasos na comunicação da Recorrente com a Concessionária, o que impediu que esta procedesse ao desvio em momento anterior, já que desconhecia tal necessidade.
4. Alegou ainda que a Entidade Recorrida violou a lei quando indeferiu o seu pedido de prorrogação do prazo por umas condutas se encontrarem a maior profundidade do que o estimado no projecto.
5. Conforme se alcança do parecer da Fiscalização e do Caderno de Encargos a profundidade a mais de 70 cm não teve qualquer implicação no prazo da obra, sendo certo que o próprio Caderno de Encargo lhe imputava a obrigatoriedade de confirmar as medidas que ali apenas eram indicadas como estimativa.
6. Considera que a Entidade Recorrida também violou a lei quando lhe indeferiu a prorrogação de prazo por força dos atrasos provocados por um cabo da CEM, o qual, como se viu, não teve qualquer impacto na obra, como afirma a Fiscalização, sendo que, ao contrário do que alega, o cabo encontrava-se indicado no projecto.
7. Considera que a alteração de alguns desenhos do projecto implicaram atrasos nas obras, o que não é verdade porquanto, como se viu e afirmou a Fiscalização, foram entregues antes do começo dos trabalhos e não tiveram qualquer implicação no seu decurso.
8. Invocou que os trabalhos de interface foram prejudicados pelo facto de não ter poderes de direcção sobre as concessionárias, sendo que o motivo dos atrasos não foi a falta de poderes de direcção, mas antes a não comunicação prévia atempada com aquelas e outros empreiteiros, o que aconteceu por razões unicamente imputáveis à Recorrente.
9. Considera que foi mal indeferido o seu pedido de prorrogação do prazo por atrasos na execução de testes, o que não demonstra nem justifica, sendo que todos os encargos com a realização daqueles lhe são imputáveis, nos termos do caderno de Encargos.
10. Considera que a Entidade recorrida violou a lei ao indeferir o seu pedido de prorrogação de prazo por atraso na aprovação dos desvios de tráfego, o que não demonstra, nem o poderia fazer, porque tal nunca aconteceu, sendo certo que o fundamento que indica como tendo sido aquele que sustentou o indeferimento da Entidade Recorrida não é o que alega.”
*
Notificadas para querendo apresentarem alegações facultativas, ambas as partes reiteraram, no essencial, as suas posições anteriormente assumidas.
*
Aberta vista inicial ao Digno Magistrado do Ministério Público, foi emitido o seguinte douto parecer:
“Na petição inicial e nas suas alegações, o recorrente assacou vários vícios de violação de lei ao despacho lançado em 28/10/2014 pelo então STOP na Informação n.º 135/ET/GIT/2014 (vide. documento no Vol. II do P.A.), onde decide peremptoriamente: «Aplico a multa proposta com os fundamentos de facto e de direito invocados.»
Note-se que o recorrente bem como a Administração analisaram os assuntos segundo os seguintes itens: i)- conduta de águas domésticas subterrâneas (地下供水管事宜), ii)- conduta subterrânea da água de chuva (地下雨水管事宜), iii)- cabo subterrâneo da CEM (地下電纜事宜), iv)- alteração de projecto relativamente à Estação 20 (第20號車站的設計變更事宜), v)- trabalhos de interface (介面工作事宜), vi)- testes (檢驗測試事宜), vii)- desvios temporários de tráfico (臨時交通措施申請事宜).
*
1. Ónus de prova
É objectivamente inegável que se verificam atrasos, na totalidade de 227 dias, da execução do contrato de empreitada outorgado entre a RAEM e o recorrente como empreiteiro (vide. o Anexo I (附件一) no Vol. I do P.A.), de entre os quais sendo 55 dias aceites como justificados.
Com efeito, o recorrente não pôs em dúvida os atrasos na totalidade de 227 dias, o que ele tentou alcançar, no fundo, consiste em tais atrasos lhe serem imputáveis. Por isso, o que importa apurar é que se lhe tiverem sido os atrasos de 172 dias que são base para o cálculo da multa aplicada.
Interpretando o disposto nos arts. 169º e 174º do D.L. n.º 74/999/M em coerência com o prescrito no n.º 1 do art. 788º do C.C., colhemos que incumbe a empreiteiro o ónus de prova para excluir convincentemente a imputabilidade de atraso da execução de contrato de empreitada, sob pena de lhe vir a ser aplicada multa por violação dos prazos contratuais.
De acordo com o critério definido no n.º 2 do art. 480º do C.C., com o preceituado nos n.º 3 e n.º 4 do art. 169 do D.L n.º 74/99/M, e com o princípio de boa fé, opinamos que a exclusão da imputabilidade depende da constatação, por empreiteiro e mediante suficiente prova, que ele tenha empenhado todas as diligências e providências para evitar atrasos e para reduzir os atrasos/retardamentos já verificados.
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2. Imputabilidade do recorrente
Votando ao caso sub iudice, ressalvado o muito elevado respeito pela opinião diferente, parece-nos que o recorrente não apresentou provas virtuosas que possa concludentemente demonstrar a inimputabilidade de todos os 172 dias de atrasos ou alguma parte destes e, pelo contrário, há factos que revelam a imputabilidade dos apontados atrasos
2.1- Ora, o Ponto n.º 4 da Informação n.º 065/ET/GIT/2012 menciona com clareza (vide. Anexo V (附件五) do Vol. II do P.A., sublinha nossa): «本辦遂於2012年4月17日透過第GIT-0-12-00707號公函（見附件5）送交A/B/C合作經營就有關合同擬本表明意見，該合作經營體於2012年4月23日透過信函（見附件6）回覆，表示同意該合同擬本的內容。»
Desde a sobredita data 23/04/2012 até a 18/06/2012 em que ocorreu a consignação da obra (cfr. Anexo II (附件二) do Vol. I do P.A.), o recorrente podia e devia recolher dados e informações pertinentes à conduta de águas domésticas subterrâneas (地下供水管事宜), à conduta subterrânea da água de chuva (地下雨水管事宜) e ao cabo subterrâneo da CEM (地下電纜事宜), bem como proceder aos estudos preparatórios no que respeita aos desvios temporários de tráfico (臨時交通措施申請事宜). Porém, não se descortina prova alguma de o recorrente ter aproveitado este período.
2.2- O auto de consignação constata que os representantes do recorrente declararam, naquela altura, que o local se encontrava em condição de dar início à obra (承批人已聲明具備動工條件). Na mesma ocasião, foram entregues as peças desenhadas aos representantes do recorrente.
2.3- Os análises uniformes do GIT e da sociedade «新域城市規劃暨工程顧問有限公司» fazem crer que a conduta de águas domésticas subterrâneas (地下供水管事宜), a conduta subterrânea da água de chuva (地下雨水管事宜) e o cabo subterrâneo (地下電纜事宜) – tudo não são causas legítimas para excluir a imputabilidade ao recorrente. (vide. a Informação n.º 135/ET/GIT/2014 e cujo Anexo IV (附件四), sendo ambos constantes do Volume II do P.A. apenso)
2.4- Em relação à alteração de projecto da Estação 20 (第20號車站的設計變更事宜), a sociedade fiscalizadora (新域城市規劃暨工程顧問有限公司) afirmou concludentemente, no Anexo IV (附件四) atrás referido, que «3. 根據敝司在信件……，敝司考慮當時該地段未開始對樁基礎進行工作，及其更改不涉及工序上增加或減少的改變，而只是在座標上的微調，因為承攬人在上述位置的實際施工時間大約為2013年8月18日，因此，該設計更改不會造成實際的工程延期的原因。（附件[8]C560現場監督人員）每日施工記錄。»
Na dita Informação n.º 135/ET/GIT/2014, o GIT desenvolveu a explanação «雖然……，承建商於收到圖紙後便有條件進行施工，但其直至2013年8月18日才開始施工，基於第8個里程碑實際開始施工之前有關設計變更事宜已獲解決，故設計變更不對承建商之工程進度產生影響。此外，承建商亦沒有於是次辯護意見中附上其未有在第8個里程碑施工原計劃開展的日期（2012年8月18日）之前提出圖則在座標上疑問的理由，因此，按題述工程公證合同組成文件承攬規則一般條款第1.4.2條的規定（見附件八(1)），所有因此而導致的後果概由承建商負責，故承建商就第20號車站的設計變更事宜所提出的主張不成立。»
Tudo isto implica que a alteração de projecto da Estação 20 (第20號車站的設計變更事宜) igualmente não pode justificar os atrasos da execução do referido contrato de empreitada, os seja, os apontados atrasos são imputáveis ao recorrente.
2.5- No que diz respeito aos últimos três itens que são os trabalhos de interface (介面工作事宜), testes (檢驗測試事宜) e desvios temporários de tráfico (臨時交通措施申請事宜), o recorrente não comprova que tenha esgotado todas as diligências e providências para evitar atrasos.
De outro lado, não se descortina, com efeito, qualquer prova capaz de mostrar que os trabalhos de interface (介面工作事宜), testes (檢驗測試事宜) e desvios temporários de tráfico (臨時交通措施申請事宜) demoraram tempo excessivo e desrazoável, ou que as entidades, públicas e/ou privadas, envolvidas para tais efeitos agiram de maneira intolerável.
2.6- Ressalvado respeito pela opinião diferente, parece-nos que o argumento do recorrente de faltar-lhe o poder de direcção sobre terceiros não é operante para excluir a imputabilidade dos atrasos supra aludidos reiteradamente. Pois, bastam a boa cooperação e a diligente preparação para resolver atempadamente os assuntos relacionados.
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3. Arguição da nulidade da Cláusula 1.4 do Caderno de Encargos
Para fundamentar a inimputabilidade dos ditos atrasos, o recorrente arguiu ainda a nulidade da Cláusula 1.4 do Caderno de Encargos, a qual estipula: «1.4.- Informações sobre os serviços subterrâneos servem apenas de referência para os concorrentes. A exactidão dessas informações e a sua aplicabilidade a todo o local da obra não são garantidas. Serão rejeitadas quaisquer indemnizações ou prorrogações do prazo da obra devida a não correspondência das condições actuais dos serviços subterrâneos com as estimadas na proposta para o concurso. Serão da responsabilidade do Empreiteiro, em coordenação com as entidades prestadoras dos serviços, todos os assuntos relacionados com o desvio de serviços subterrâneos.»
3.1- Como condição (da futura adjudicação) destinada a impor, a quaisquer pessoas interessadas ao concurso aludido na petição inicial, a diligência e a prudência na preparação e elaboração da proposta, a dita Cláusula 1.4 do Caderno de Encargos mostra-nos não padecer do vício determinante da sua nulidade.
E mesmo tal Cláusula fosse anulável – o que não se admite e só se concebe por mera hipótese, isto seria totalmente irrelevante, visto que são decerto imputáveis ao recorrente os atrasos relacionados com a conduta de águas domésticas subterrâneas (地下供水管事宜), a conduta subterrânea da água de chuva (地下雨水管事宜) e o cabo subterrâneo da CEM (地下電纜事宜).
3.2- Constante do Caderno de Encargos elaborado anteriormente ao início do identificado concurso, esta Cláusula 1.4 aplica-se igualmente a todos os potenciais concorrentes, daí que é necessariamente de natureza genérica e normativa, sendo-o também o próprio Caderno de Encargos.
Os princípios da igualdade, da imparcialidade, da objectividade e da estabilidade das regras não consentem à superveniente modificação da Cláusula 1.4 no caminho, e impõem que a mesma tenha de ser aplicada a todo o processo de execução do contrato até ao fim.
Deste modo, afigura-se-nos que a rigidez da Cláusula 1.4 e a sua anulabilidade meramente hipotética, não poderiam ser fundamento para excluir a imputabilidade dos atrasos acima referidos, isto é, não poderiam ser causas de justificação dos mencionados atrasos.
3.3- Repare-se que ao apresentar a proposta e celebrar o contrato de empreitada, o recorrente nunca, de todo em todo lado, manifestou reserva ou oposição à Cláusula 1.4 em discussão. Bem, a voluntária, inequívoca e integral aceitação desta Cláusula constitui, sem dúvida, a condição sine qua non e inegociável da adjudicação.
O que torna incontestável que o recorrente aceitou espontaneamente a Cláusula 1.4 na sua totalidade. Sendo assim, não é legítimo nem lícito que o recorrente venha a arguir a nulidade desta Cláusula para justificar os ditos atrasos e, em larga medida, tal arguição implica que o recorrente caiu em incensurável venire contra o factum proprium.
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Por todo o expendido acima, e acolhendo ainda as impugnações na contestação, propendemos pela improcedência do presente recurso.”
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Corridos os vistos, cumpre decidir.
O Tribunal é o competente e o processo o próprio.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias e são legítimas.
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II) FUNDAMENTAÇÃO
Resulta provada dos elementos constantes dos autos, designadamente do processo administrativo, a seguinte matéria de facto com pertinência para a decisão do recurso:
Por se verificar atrasos injustificados na execução da Empreitada de Construção do Segmento do Cotai da 1.ª Fase do Sistema de Metro Ligeiro – C360 e, para o efeito, tendo sido proposta a aplicação de multa, a entidade recorrida ordenou que se procedesse à audiência do recorrente. (fls. 119 a 122 e 194 do P.A.)
No uso dessa faculdade, o recorrente ofereceu a seguinte resposta: (fls. 197 do P.A.)
“貴辦2014年7月31日編號GIT-O-14-01382函收悉。我司已於2014年8月8日C360-1408D085信函回覆在案，茲再次回覆僅將我司C360-1408D085信函以中文予以撰述。
針對主旨事宜，我司辯護如下:
1. 我司2014年7月24日C360-TAPA2-ADM-LTR-00935信函，已向貴辦申訴至發文(7/24)日止，從未收到貴辦發給我司對合約工期的延期的任何書面批復通知。由於源於未獲貴辦明確指示延長工期，致使我司為完成工程的日期及各里程碑的日期亦因此無法得以明確。
2. 由於貴辦沒有對我司有關合約工期的展延權益事宜作出書面回應，因此合約所訂的每個里程碑及其完工日期亦不再沿用，合約上所述的逾期處分安排也因此自動成為不能執行。
3. 除前述第1及2點，我司一直受到眾多非歸責我司的對第8個里程碑的施工阻礙，這些障礙已告知貴辦，參見如下:
a. 20車站水管施工障礙，見我司2012年12月31日C360-TAPA2-ADM-LTR-00066;
b. 18到20車站間管線施工障礙現況，見我司2013年4月16日C360-TAPA2-CWS-LTR-00174;
c. 合約第8個里程碑的提醒，見我司2013年5月8日C360-TAPA2-CWS-LTR-00213;
d. 於ST20-PA的CEM高壓電纜線施工障礙，見我司2013年5月13日C360-TAPA2-CWS-LTR-00226;
e. 合約第8個里程碑，見我司2013年7月13日C360-TAPA2-CWS-LTR-00331;
f. 提交C360-TAPA2-INT-LTR-00610。
4. 綜前第1、2及3點所述，我司深信貴辦指陳「承攬人未能遵守合同訂定第8個里程碑工期」是不成立的，請明鑒。
5. 貴辦來函附件所列罰款計算，貴辦並未列明充分的資料，所引用的延誤天數以及後續所得之罰款金額均屬於貴辦單方的認定。
6. 在我司不同意貴辦的罰款通知前提下，我司嘗試依貴司來函罰款計算的邏輯和引用的相關74/99法令，我司的試算數額遠低於貴辦單方面認定的罰款金額。”
Posteriormente, a Gestora do Projecto, D LTD, elaborou em 8.10.2014 o seguinte relatório: (fls. 200 e 201 do P.A.)
“承攬人C360在2014年8月9日發出之信函C360-1408D085就有關『C360-輕軌一期路氹城段建造工程』承攬人未能遵守合同訂定第8個里程碑工期之辯護通知，敝司經分析合約、信函及信函內提及資料後，提供意見如下:
1. 在任何未經批核或待批核之延期申請，所有有關合約之工期計算，根據最後批准之版本為基準，即原合約所定之日期為基準，相關申請不會納入考慮因素之內。
2. 意見同上，敝司絕對不同意承攬人於信函內第二點的意見，所有合約內有關里程碑日期計算，必須根據最後批准之版本為基準，所有未經批核或待批核之延期申請不會納入考慮因素之內。
3. 根據敝司在信件C560-TAPA2-CWS-LTR-20137提及設計單位在2013年1月16日對20號車站之結構發出設計更改，敝司考慮當時該地段未開始對樁基礎進行工作，及其更改不涉及工序上增加或減少的改變，而只是在座標上的微調，因為承攬人在上述位置的事實施工時間大約為2013年8月18日，因此該設計更改不會造成實際的工程延期的原因。(附件[8]C560現場監督人員每日施工記錄。)
4. 至於第8個里程碑施工期間曾經進行的地下管線工作，主要分為3點；
* 地下供水管遷改 – 根據合約文件記錄，於IS19-P17路段至20號車站IS20PA進行D300地下水管遷改，由澳門自來水股份有限公司執行，工作期為2013年1月16日至2013年3月15日(附件[5] MOM C560-TAIPA-CUG-MOM-30009A，[6] C560-TAIPA-CUG-MOM-30014A)。
根據設計提供之投標圖則(附件[1] C260-TAPA2-CUW-TDD-00010)，明確標示地下管線存在此路段內。再根據合約文件之攬規則特別條款第1.4條的規定，任何因工地實際地下管線的資料與投標時所估計的不符而引致之索償或工期延長的申請，將不獲接納。一切有關與專營公司協調地下管線改道之事宜由承攬人負責。
* 地下雨水管遷改 – 承建商報稱在遷改D1650及D600水管時，基於地質環境及該水管的實際深度大於圖則所顯示的深度，故其需實施額外保護及擋土工序，導致遷改工作發生延誤。根據設計提供之投標圖則(附件[2] C260-TAPA2-CUD-TDD-00010)，明確標示該條地下管線存在此路段內。根據合約文件內的數量第一部份(開辦工作)第14點之規定，任何因工地實際地下管線的資料與投標時所估不符而引致之索償或工期延長的申請，將不被接納。至於承攬人信函報稱因該位置之原有D1650水管實際位置比原有圖則(附件[4] C260-TAPA2-CUD-TDD-00110-B)的深度增加了約70厘米，因此要花費額外時間在額外支撐。敝司認為不合理，因為現場的D1650水管實際深度雖大於原有圖則，但也不會造成延誤，按照《建築安全與衞生章程》第66條第3款的規定，當處理挖掘深度為三至五米之露天坑道時，為確保必需的安全，防止倒塌，應設置有足夠抗力的材料以確保支撐功能的連續性，而所採用的支撐材料已足以使第8個里程碑的施工不受現場地質環境所影響，故認為並不至於導致增加抗力支撐的施工時間或工序。
* 地下電纜保護 – 於20號車站IS20PA墩柱位置，據設計提供之投標圖則(附件[3] C260-TAPA2-CUE-TDD-00010)，圖內標示的地下電纜並沒有明確與車站有衝突。但根據現場記錄在20號車站確實有地下電纜和樁位置發生衝突(附件[7] C560-TAIPA-CUG-MOM-30017A)，並經由澳門電力股份有限公司到場瞭解後，指出其電纜位置與本工程作業相距比較接近並表示其電纜不用遷改，並指出承攬人在施工之前需要對其電纜進行輕微保護並由澳門電力股份有限公司在場確認後便可施工，根據合約文件內的數量清單第一部份(開辦工作項目)第2點之規定，承攬人有責任確保原有的公共設施得到良好的保護及維持其良好的運作，因此保護電纜可視為合約內開辦工作之要求，以及14點之規定，任何因工地實際地下管線的資料與投標時所估計的不符而引致之索償或工期延長的申請，將不被接納。
按照承攬規則III.1一般條款，第5.1.3條規定，承攬人提交的所有施工詳圖和施工方案需由定作人和官方實體評估及批准，而有關時間已當作包含在承攬規則定明的竣工時間之內。
綜合以上各點，承攬人所提出之理據屬於合約範圍之內，故並不同意承攬人作出之申辯。”
A 9.10.2014, foi elaborado for funcionários do Gabinete para as Infra-estruturas de Transportes (abaixo designado por “GIT”) a seguinte proposta: (fls. 105 a 117 do P.A.)
“事由: 就「C360-輕軌一期路氹城段建造工程」之承攬人違反第8個里程碑之處罰決定
建議書編號: 135/ET/GIT/2014
日期: 09/10/2014
根據運輸工務司司長於本年7月29日就本辦同年7月21日第104/ET/GIT/2014號建議書所作的批示(見附件一)，就「C360-輕軌一期路氹城段建造工程」之承攬人A/B/C合作經營(下稱“承建商”)未能遵守合同訂定強制性工作節點第8個里程碑的工期展開處罰程序，並向承建商發出有關指控筆錄，以便其可在十日內提出辯護。本辦於2014年7月31日透過第GIT-O-14-01382號公函向承建商發出辯護通知並附上該筆錄副本，要求承建商自接獲該通知之日起計十天內提出辯護，該公函由承建商於同年8月4日收悉(見附件二)。其後本辦分別於2014年8月8日及同月12日收到承建商透過第C360-1408D085號及第C360-1408D085(bis)號函件提交的辯護意見(見附件三)。
1. 現將上述辯護意見的內容撮錄如下:
1.1 承建商稱透過於2014年7月24日發出的第C360-TAPA2-ADM-LTR-00935號信函，已指出直至該日為止從未收到本辦對合約工期延期的任何書面批復通知；由於未獲本辦明確指延長工期，致使工程的完成日期及各里程碑的日期無法得以明確；
1.2 承建商稱由於本辦沒有對承建商有關合約工期的延長權益事宜作出書面回應，因此，合約所定的每個里程碑及其完工日期亦不再沿用，合約的逾期處分安排亦自動成為不能執行；
1.3 承建商稱除上述第1.1及1.2點外，其一直受到眾多非歸責於自身的第8個里程碑的施工阻礙，其已將該等障礙告知本辦，參見承建商的如下信函:
a. 於2012年12月31日發出的第C360-TAPA2-ADM-LTR-00066號信函，題目為20號車站水管施工障礙；
b. 於2013年4月16日發出的第C360-TAPA2-CWS-LTR-00174號信函，題目為18到20號車站間管線施工障礙現況；
c. 於2013年5月8日發出的第C360-TAPA2-CWS-LTR-00213號信函，題目為合約第8個里程碑的提醒；
d. 於2013年5月13日發出的第C360-TAPA2-ADM-LTR-00226號信函，題目為於St20-Pc05的澳門電力股份有限公司(下稱“CEM”)高壓電纜線施工障礙；
e. 於2013年7月13日發出的第C360-TAPA2-CWS-LTR-00331號信函，題目為合約第8個里程碑；
f. 於2013年12月23日發出的第C360-TAPA2-INT-LTR-00610號信函，題目為提交ST20-PC05予C370及第8個里程碑的完成；
1.4 承建商認為綜合第1.1、1.2及1.3點所述，本辦所指的“承攬人未能遵守合同訂定第8個里程碑工期”是不成立的；
1.5 承建商稱本辦並未就第GIT-O-14-01382號公函附件，即違反合同所定期間筆錄的罰款計算列明充分的資料，所引用的延誤天數以及後續所得之罰款金額均屬於本辦單方的認定;
1.6 承建商表示在不同意本辦第GIT-O-14-01382號公函的前提下，嘗試依照該公函所載罰款計算的邏輯和引用的11月8日第74/99/M號法令(下稱“法令”)的相關規定，其試算數額遠低於本辦單方面認定的罰款金額，所計算出的罰款總金額為$10,010.00。
2. 新域城巿規劃暨工程顧問有限公司(下稱“新域”)作為“C360-輕軌一期路氹城段建造工程”的監理公司，於2014年10月8日透過提交第C560-TAPA2-ACO-LTR-20407號函件，就承建商的辯護意見函件提供意見，並隨函附上有關會議紀錄及圖則(見附件四)。
3. 事實及法律分析:
3.1 根據法令第174條第5款的規定，科處罰款前，須由定作人繕立筆錄，將副本送予承攬人，並通知其得在十日內提出辯護。本辦於2014年7月31日透過第GIT-O-14-01382號公函向承建商發出辯護通知並附上該筆錄副本，要求承建商自接獲該通知之日起計十天內提出辯護，該公函由承建商於同年8月4日收悉(見附件二)。根據法令第222條的規定，對本法規未作特別規範之事宜，適用《行政程序法典》(下稱“《法典》”)內不引致減少對私人之保障之規定。根據《法典》第74條a)及b)項的規定，期間自某事件發生之日起開始進行者，該日不計算在內；期間連續進行，且不論有否任何手續，期間均開始進行。由於承建商收悉公函當日不計算在十日的期間之內，故自2014年8月5日開始計算，同年8月14日為期間屆滿之日，當日為星期四。本辦分別於2014年8月8日及同月12日收到承建商提交的辯護意見，基此，承建商之辯護意見是於限定的時間向本辦提交。
3.2 承建商於是次辯護意見中僅附入有關罰款計算的文件，除此之外並沒有遞交任何的證據以證明有關情況。
3.3 根據運輸工務司司長於2013年1月24日就本辦同月22日第006/ET/GIT/2013號建議書所作之批示，核准由承建商就題述工程所提交之工作計劃，按該計劃內容所示，第8個里程碑施工原計劃於2012年8月18日開展至2013年4月29日完成(見附件五)。然而，實際上該里程碑於2013年8月18日才開始施工(見附件六)至2013年12月12日完成。承建商於是次辯護意見中沒有為其延誤開始實施里程碑工作提供任何證據作出證明及解釋。
3.4 根據《法典》第94條的規定，如負責調查之機關選擇書面聽證，須通知利害關係人表明意見，而為此定出之期間不得少於十日；通知利害關係人時，須提供必須之資料，以便其知悉所有對作出決定屬重要之事實上或法律上之事宜，並須指出可查閱卷宗之時間及地點；在答覆時，利害關係人得對構成有關程序之標的之問題表明意見，亦得申請採取補足措施，並附具文件。
3.5 施工阻礙事宜
針對承建商於辯護意見(見附件三)中就施工阻礙所作的陳述，僅包括相關阻礙並非歸責於承建商、已將相關障礙告知本辦及參見六份具有相應題目的信函，除此之外，承建商沒有提出其他主張，尤其沒有具體解釋清楚該等障礙的內容及範圍、對施工的影響及結果、障礙導致里程碑工期受到延誤的日數以及相關論據及理由；且有關的施工障礙可以適用及有可能發生於不同的公共工程，例如在金額較高或較低的工程，或施工場地較大或較小的工程。由此可見，承建商只提出了一般性和結論性的陳述，而沒有提供任何具體事實，亦沒有表明其他任何意見。承建商於是次辯護意見中應以適合讓負責調查之機關理解其意見及意思的方式，就其有意提出的事宜、主題、理據及見解表明意見及表達意思，以便有權限實體為是次處罰程序作出最終決定。然而，根據《法典》第86條第1款的規定，如知悉某些事實有助於對程序作出公正及迅速之決定，則有權限之機關應設法調查所有此等事實；為調查該等事實，得使用法律容許之一切證據方法。鑑於本辦確有收到承建商所提及的六份信函(見附件七)，故於是次處罰程序中亦有需要一併考慮該等信函內容，但由於承建商於是次辯護意見中沒有就該等信函表明意見，故本辦僅可從該等信函中主要歸納出涉及是次處罰程序的事宜及承建商因此而提出之主張以作審查，如下所列:
3.5.1 地下供水管
承建商於信函中稱澳門自來水股份有限公司延誤遷改D300水管，導致第8個里程碑的施工受到阻礙。根據新域的意見(見附件四)，澳門自來水股份有限公司於2013年1月16日至2013年3月15日在IS19-P17路段至20號車站IS20PA進行D300地下水管遷改，且投標案卷圖則已標示涉及第20號車站的路段存在上述地下水管管線(見附件九(2))。
按照合同組成文件之承攬規則特別條款第1.4條的規定(見附件八(2))，一切有關與專營公司協調地下管線改道之事宜由承攬人負責。基此，承建商有充足的時間處理地下供水管以免影響第8個里程碑工期，故承建商就地下供水管事宜所提出的主張不成立。
3.5.2 地下雨水管
承建商於信函中稱其在遷改D1650及D600水管時，基於地質環境及水管的實際深度較圖則所顯示的深度多出70厘米，故其需實施額外保護及擋土工序，導致遷改工作發生延誤。根據新域的意見(見附件四)，投標案卷圖則已標示涉及第20號車站的路段存在上述地下水管管線(見附件九(1))，此外，新域認為雖然D1650水管的實際位置較投標案卷圖則(附件九(4))所顯示的深度多出70厘米，但承建商所稱的花費額外時間在額外支撐的主張是不合理的，因為承建商應按照《建築安全與衞生章程》第66條第3款的規定設置有足夠抗力的材料以確保支撐功能，以便處理挖掘露天坑道、確保安全及防止倒塌，而承建商所採用的支撐材料已足以使第8個里程碑的施工不受現場地質環境影響，故認為並不導致增加抗力支撐的施工時間或工序。
按照合同組成文件之數量清單(BQ)中開辦工作第14項(見附件十)的規定以及承攬規則特別條款第1.4條的規定(見附件八(2))，任何地下管線資料之提供，只作為供投標者之參考，其資料之準確性及是否適用於整個工地則不予保證。任何因工地實際地下管線的資料與投標書所估計的不符而引致之索償或工期延長的申請，將不獲接納。再者，根據7月19日第44/91/M號法令核准的《建築安全與衞生章程》第66條第3款的規定，當處理挖掘深度為三至五米之露天坑道時，為確保必需的安全，防止倒塌，應設置有足夠抗力的金屬板或厚度不少於八厘米之木板以確保支撐功能的連續性。承建商有責任在開挖時實施支撐工序，且承建商所採用的支撐材料已足以使第8個里程碑的施工不受現場地質環境所影響。綜上所述，承建商有充足的時間處理地下雨水管以免影響第8個里程碑工期，故承建商就地下雨水管事宜所提出的主張不成立。
3.5.3 地下電纜
承建商於信函中稱進行挖掘工序期間發現一條高壓電纜，導致暫停施工，直至管線保護施工方案獲批准後才可恢復施工，因此第8個里程碑工作受到阻礙。根據新域的意見(見附件四)，投標案卷圖則內所標示的地下電纜並沒有明確與車站發生衝突(附件九(3))，但根據現場記錄在20號車站確實有地下電纜和樁位置發生衝突，並經由澳門電力股份有限公司到場瞭解後，指出其電纜位置與題述工程作業相距比較接近並表示其電纜不用遷改，並指出承攬人在施工之前需要對其電纜進行輕微保護並由澳門電力股份有限公司在場確認後便可施工。
按照合同組成文件之數量清單(BQ)中開辦工作第14項(見附件十)的規定以及承攬規則特別條款第1.4條的規定(見附件八(2))，任何地下管線資料之提供，只作為供投標者之參考，其資料之準確性及是否適用於整個工地則不保證。任何因工地實際地下管線的資料與投標書所估計的不符而引致之索償或工期延長的申請，將不獲接納。一切有關與專營公司協調地下管線改道之事宜由承攬人負責，亦按照同一清單第2項的規定，承建商有責任確認所有地下公共設施對工程之影響、作出相應之工程措施及確保原有的公共設施得到良好的保護及維持其良好的運作。基此，承建商有責任因應工程的實際情況，與管線專營公司就地下電纜的保護作出協調並實行保護措施。此外，根據承攬規則一般條款第5.1.3條的規定(見附件八(1))，承攬人就管線保護措施所提交的施工方案需預先受到評估及批准，而有關時間已當作包含在承攬規則定明的竣工時間之內。綜上所述，承建商有責任處理地下電纜以免影響第8個里程碑工期，故承建商就地下電纜事宜所提出的主張不成立。
3.5.4 第20號車站的設計變更
承建商於信函中稱第20號車站的設計變更影響第8個里程碑的施工。根據新域的意見(見附件四)，設計公司在2013年1月16日對20號車站之結構發出設計更改，該更改不涉及工序上增加或減少的改變，只是座標上的微調，因此設計更改不是造成實際的工程延期的原因。
雖然根據已獲核准之由承建商提交之工作計劃，第8個里程碑施工原計劃於2012年8月18日開展至2013年4月29日完成(見附件五)，但實際上該里程碑於2013年8月18日才開始施工(見附件六)至2013年12月12日完成。由於投標案卷圖則之間的座標出現不符(見附件四)，設計公司於2013年1月15日發出更新的圖紙予新域以便進行審查，新域於翌日便將該等圖紙發送予承建商以便其提供倘有的意見(見附件十一)，但承建商直至第8個里程碑實際完成之時仍沒有提出任何意見。由此可見，承建商於收到圖紙後便有條件進行施工，但其直至2013年8月18日才開始施工，基於第8個里程碑實際開始施工之前有關設計變更事宜已獲解決，故設計變更不對承建商之工作進度產生影響。此外，承建商亦沒有於是次辯護意見中附上其未有在第8個里程碑施工原計劃開展的日期(2012年8月18日)之前提出圖則在座標上的疑問的理由，因此，按題述工程公證合同組成文件承攬規則一般條款第1.4.2條的規定(見附件八(1))，所有因此而導致的後果概由承建商負責，故承建商就第20號車站的設計變更事宜所提出的主張不成立。
3.5.5 介面工作
承建商於信函中稱因應第8個里程碑所需進行的介面工作阻礙其進行該里程碑施工。承攬規則補充條款第14條列表(見附件八(3))訂定上述里程碑的具體內容為交出20號車站施工縫予C370-輕軌一期氹仔口岸段建造工程承攬人，根據合同組成文件之數量清單(BQ)中開辦工作第19項(見附件十)的規定，承建商需完成一切在圖紙上、交接介面清單及技術規範內之一切交接介面工作。由此可見，承建商須承擔實施為完成該里程碑所需的交接及介面工作的責任。因此，承建商就介面工作事實所提出的主張不成立。
3.5.6 檢驗測試
承建商於信函中稱有關施工的檢驗測試阻礙其進行第8個里程碑施工，根據承攬規則一般條款第7.7.1條的規定(見附件八(1))，承攬人應承擔題述工程承攬規則及現行規範所定的為証實工程特性及品質而需在工程中或工程其一部份進行的試驗。基此，承建商就檢驗測試事宜所提出的主張不成立。
3.5.7 臨時交通措施申請
承建商於信函中稱交通事務局對臨時交通措施申請所進行之審批造成阻礙其進行第8個里程碑施工。根據合同組成文件之數量清單(BQ)中開辦工作第13項(o)點及第17點的規定(見附件十)，數量清單內的單價需包含進行臨時工作的費用，包括取得有關許可，此外，承建商需提交臨時交通安排圖則供業主代表審批，所有不被接納的改道及/或封路建議都不能佔用路面，承建商需考慮所有臨時交通道及/或封閉於施工計劃內。由此可見，承建商須承擔為臨時交通措施申請取得准許的責任以便進行第8個里程碑施工。基此，承建商就臨時交通措施申請事宜所提出的主張不成立。
3.6 “違反合同所定期間筆錄”所列資料
承建商稱本辦發出的“違反合同所定期間筆錄”的罰款計算未有列明充分的資料，所引用延誤天數以及後續所得之罰款金額均屬於本辦單方的認定。
經查閱承建商所收到的“違反合同所定期間筆錄”，其內列出的資料尤其包括合同所定第8個里程碑的完成日期、實際完成日期、獲准許的延期總日數、扣除後之延誤日數以及科處罰款有關的事實依據所適用的法律依據，故並非如承建商所稱延誤天數以及罰款金額均屬於本辦單方的認定。此外，本辦於2014年7月31日透過第GIT-O-14-01382號公函(見附件二(1))向承建商發出辯護通知，且隨函附入上述筆錄副本，要求承建商自接獲該通知之日起計十天內提出辯護，亦指出其可於辦公時間內前來澳門羅保博士街1-3號國際銀行大廈26樓，即本辦公室之地址查閱有關卷宗。倘若承建商認為有需要獲悉第GIT-O-14-01382號公函及“違反合同所定期間筆錄”以外的資料以便其提出答辯，其可依照該公函所指出之時間及地點查閱卷宗，但本辦於承建商收到該公函之日直至其提出辯護期限屆滿之日，即2014年8月4日至14日期間，從來沒有收到任何由承建商提出查閱卷宗的相關申請或請求。基此，承建商以“違反合同所定期間筆錄”所列資料不充分為由所提出的主張完全不成立。
3.7 罰款金額的計算
針對承建商就上述事宜所提交的罰款計算及其主張(詳見本建議書第1.6點)，按照第GIT-O-14-01382號公函及其附件“違反合同所定期間筆錄”之副本內容所示，其中僅列出法令第174條第5款的規定，該款規定原文為“按上數款之規定科處罰款前，須由定作人繕立筆錄，將副本送予承攬人，並通知其得在十日內提出辯護。”由此可見，該款規定完全不涉及罰款的計算。此外，承建商於是次辯護意見中沒有就罰款計算所涉及的各項資料及其計算方法作出解釋、提交證據及理據。基此，承建商所提交的罰款計算及其主張完全不成立。
3.8 承建商提出的第8個里程碑工期的延期申請
題述工程公證合同(見附件十三)第4條及合同組成文件投標案卷承攬規則補充條款(見附件八(3))第14條訂定題述工程及各個強制性工作節點(里程碑)的完成期限。承建商有責任正確及準時履行因訂立承攬合同而承擔之義務。根據法令第169條第1款及第171條第1款的規定，如承攬人因不可抗力之情況或不可歸責於其之其他事實而未履行合同，則無須承擔有關責任。發生應視作不可抗力之情況，或發生不可歸責於承攬人之其他事實時，承攬人應在知悉該等事實發生後五日內，要求定作人證實該等事實並決定其後果。由此可知，承攬人提出阻礙其施工的事實須經定作人證實及作出決定，故承建商提出的延期申請不會必然及自動導致合同及投標案卷所訂定的相關工作完成期限的規定的有效性及效力受到影響。基此，承建商以其所提出的第8個里程碑工期的延期申請為由所提出的主張不成立。
3.9 根據C360合同組成文件之承攬規則補充條款第14條列表的規定(見附件八(3))，承建商須自簽署工程委託筆錄日起計三百一十六日(即截至2013年4月29日)完成第8個工作節點(里程碑)，該里程碑的具體內容為交出20號車站施工縫予C370-輕軌一期氹仔口岸段建造工程承攬人。倘若未能遵守第8個里程碑的工期，則按承攬規則一般條款第5.3條處理。
3.10 結合上述承攬規則一般條款第5.3.1條及第5.3.2條的規定(見附件八(1))，由於至合同原定第8個里程碑的完成日(即2013年4月29日)止，承建商尚餘未完成的此一里程碑工作價款為$3,208,997.81，故以該延誤價款為基數計算($3,000,000至$10,000,000)，可對其科處每日$15,000的罰款，直至完成該里程碑為止。
3.11 根據法令第159條第2款的規定，因定作人之命令、許可或不可抗力等情況，承攬人得將全部或部分工作之實施連續中止十日以上，或間斷中止十五日以上。
3.12 根據法令第168條的規定，如工作中止，但中止不可歸責於承攬人，亦非由工作本身性質所造成，則視合同及工作計劃所定之期間按與中止期間相同之期間獲延長。
3.13 此外，根據承攬規則一般條款第5.2.1及5.2.2條的規定，應承攬人有理據的申請，僱主可以對承攬工程施工之總工期或分段工期給予延長。上述理據若因自然現象產生，以下為可考慮延長工期之自然現象限值: (1) 風暴訊號為三號以上之颱風；(2) 每日總降雨量為20毫米或以上。(上述限值只作為延長工期的參考理據，延長工期將取決於上述自然現象發生的時段及對工程延誤造成的確實影響)。
3.14 根據運輸工務司司長於2014年2月25日就本辦同年2月21日第029/ET/GIT/2014號建議書所作之批示，第8個里程碑工期實際獲批准延長共55(57-2)天。基此，雖然承建商在2013年12月12日才完成第8個里程碑工作，距原定日期延誤了227天，但由於該里程碑的完成期間已獲准延長55天，故實際只剩下172天的延誤是可歸責於承建商。按照上述第3.10點所述，可對承建商科處合共$2,580,000.00的罰款。
3.15 由於題述地盤工人長期不足，按現時施工進度，現時地盤實際施工人員數目較承建商應安排的人員數目為低，故存在多個工作面無人施工。有關施工管理亦有待加強，且地盤曾於2014年第2季發生幾起勞工糾紛。新域及本辦多次發函提醒其工程進度嚴重延誤，要求承攬人加大人力及機械設備投入，加強工程管理，以追趕落後的工期。惟工程進度延誤情況一直未有明顯改善。倘繼續如此發展，特區政府作出輕軌系統在2016年營運通車的承諾可能導致無法落實，以致公共利益將會受到嚴重影響。
4 總結及建議:
4.1 綜上所述，承建商作為「C360-輕軌一期路氹城段建造工程」的承攬人，有義務投放足夠的人力及機械設備資源確保強制性工作節點(里程碑)按合約所定日期或之前完成。新域及本辦亦多次出函提醒承建商上述之責任及義務。然而，承建商卻沒有採取適當措施避免延誤工期，其未盡應有責任確保第8個里程碑按時完成。
4.2 承建商於是次辯護意見中並無否認延誤工期，但其提出的主張完全不成立，經本辦分析後，針對承建商未能遵守合同訂定第8個里程碑的工期，根據題述工程公證合同第9條第1款c)項的規定、合同組成文件之投標案卷承攬規則補充條款第14條及第15條與一般條款第5.3.1條第5.3.2條的規定，雖然第8個里程碑的完工期間獲批准延長55天(見附件十二)，但對於仍可歸責於承建商的172天的延誤期間，建議司長閣下向承建商科處合共$2,580,000.00的罰款。
4.3 至於承建商就上述科處罰款決定的申訴方式和期間，根據《法典》第145條第2款a)項及b)項、第149條及第155條之規定，承建商可自該決定通知作出的翌日起計十五日內及三十日內分別向運輸工務司司長及行政長官提出聲明異議及/或提起任意訴願；此外，根據《行政訴訟法典》第25條第2款a)項之規定，自該決定通知作出的翌日起計三十日內，承建商亦可逕行提起司法上訴，建議依法作出通知。
4.4 同時，根據法令第207條第1款的規定，在施工期間直至臨時接收前向承建商科處之罰款，須從嗣後之由合同定出之首次支付中作出扣除。因此，上述罰款將在本辦隨後支付其工程款項中扣除，建議將有關情況向承建商作出通知。
耑此，謹呈上級審議及批示。”
Submetida a proposta sucessivamente a vários órgãos superiores na hierarquia administrativa, foi proferido, a final, pelo Secretário para os Transportes e das Obras Públicas, a 28.10.2014, o seguinte despacho:
“Aplico a multa proposta com os fundamentos de facto e de direito invocados. Notifique-se o empreiteiro.” (fls. 105 do P.A.)
*
Antes de tudo, convém apreciar algumas questões suscitadas nas alegações facultativas.
1. Tendo a entidade recorrida apresentado alegações facultativas mas nelas não formulou conclusões, entende o recorrente que deve a entidade recorrida ser convidada para suprir tal falta, sob pena de as mesmas não serem atendidas.
Salvo o devido respeito, somos a entender que o ónus de formular conclusões apenas vale para o recorrente, enquanto os demais interessados, tais como a entidade recorrida e os contra-interessados, podem optar por apresentar ou não.
Viriato de Lima perfilha o mesmo entendimento1, referindo que relativamente ao recorrido, não tem propriamente um ónus de apresentar alegação, pois não sofre qualquer consequência directa da sua omissão, mas se apresentar alegação, o mesmo não tem o ónus de formular conclusões.
Nestes termos, indefere-se o solicitado pelo recorrente.
Custas do incidente em 1,5 U.C. a cargo do recorrente.

2. Insurge-se ainda o recorrente contra a junção do documento n.º 1 apresentado pela entidade recorrida, pedindo o seu desentranhamento.
Tem razão o recorrente.
Em boa verdade, se a entidade recorrida pretende juntar documento aos autos, deveria justificar a sua pertinência e tê-lo juntado aquando da sua notificação para alteração do requerimento de prova.
Não tendo apresentado o documento em altura própria, sem necessidade de delongas considerações, há-de ordenar o seu desentranhamento.
Sem custas por beneficiar da isenção subjectiva.

3. Entende o recorrente que o Tribunal deve ordenar oficiosamente a junção do documento n.º 33.
Ora bem, uma vez que, por despacho de 29.7.2015, foi ordenada a restituição do mesmo documento ao recorrente, o qual fez caso julgado formal, pelo que outra alternativa não resta senão indeferir o pedido.
*
O recorrente recorre do despacho do Exm.º Senhor Secretário para os Transportes e Obras Públicas, exarado na Informação n.º 135/ET/GIT/2014, de 9/10/2014, relativa à Empreitada de Construção do Segmento do Cotai da 1.ª Fase do Sistema de Metro Ligeiro – C360, no qual foi decidido aplicar ao recorrente, em virtude do atraso injustificado do prazo de 172 dias na execução das obras, por motivo imputável ao referido consórcio, com o valor de MOP$2.580.000,00, nos termos do n.º 1 do artigo 207.º do Decreto-Lei n.º 74/99/M.
É bom de ver que, objectivamente, verificado está o atraso na execução do contrato de empreitada outorgado entre a RAEM e o recorrente, mas na perspectiva do recorrente, não entende ter culpa nos respectivos 172 dias de atraso.
Preceitua—se no artigo 169.º do Decreto-Lei n.º 74/99/M que quando o incumprimento resulta de caso de força maior ou de qualquer outro facto não imputável ao empreiteiro, cessa a responsabilidade do empreiteiro por falta, deficiência ou atraso na execução do contrato.
É considerado caso de força maior aquele facto natural ou situação, imprevisível e irresistível, cujos efeitos se produzam independentemente da vontade ou das circunstâncias pessoais do empreiteiro, tais como actos de guerra ou subversão, epidemias, tufões, tremores de terra, raio, inundações, greves gerais ou sectoriais e quaisquer outros eventos que afectem os trabalhos da empreitada (artigo 169º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 74/99/M).
Por outro lado, considera-se facto não imputável ao empreiteiro o acto de terceiro por que o empreiteiro não seja responsável e para o qual não haja contribuído, sob qualquer forma (artigo 169º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 74/99/M).
Como observa Arnaldo Gonçalves, “há factos que sendo estranhos à vontade dos contraentes e imprevistos no momento da celebração do contrato não impedem a sua execução, mas tornam-na, quiçá, tão onerosa que o devedor só o poderá cumprir à custa de um sacrifício extraordinário e, porventura, da ruína. É o que se chama o caso imprevisto, nas palavras de Marcello Caetano «o facto estranho à vontade dos contraentes que, determinando a modificação das circunstâncias económicas gerais, torna a execução do contrato muito mais onerosa para uma das partes do que caberia no risco normalmente considerado». Quando se verifique o caso imprevisto, o devedor não fica exonerado da obrigação de cumprir, apenas, conforme as hipóteses, lhe será facultado rescindir o contrato, pedir a revisão das cláusulas de remuneração ou ser indemnizado.”2
Desta forma, para poder ver excluída a sua responsabilidade por atraso na execução do contrato de empreitada, compete ao recorrente alegar e provar que as diversas circunstâncias com base nas quais se fundamentaram a decisão de aplicação da multa se reportavam a casos de força maior ou de quaisquer outros factos que não lhe sejam imputáveis, e não situações meramente imprevistas.
Vejamos cada uma das situações invocadas pelo recorrente.
1) Conduta subterrânea de águas domésticas
Diz o recorrente que o desvio da conduta de águas domésticas devia ser efectuada pela SAAM, e tendo a tal conduta sido desviada para fora do local apenas 45 dias antes do termo do prazo, não lhe pode ser imputado o atraso provocado pela deslocação da conduta subterrânea de águas domésticas.
Preceitua-se na cláusula 1.4 das Cláusulas Especiais do Caderno de Encargos que é da responsabilidade do empreiteiro coordenar com as entidades prestadoras dos serviços, em todos os assuntos relacionados com o desvio de serviços subterrâneos.
Conforme o auto de consignação constante do anexo II do Volume I do P.A., datado de 18.6.2012, foi o recorrente avisado de que estava em condições de dar início à obra, e no mesmo acto foram entregues aos representantes do recorrente as respectivas peças desenhadas, isso significa que a partir dessa altura o recorrente já tinha condições de dar início aos trabalhos preparatórios, com vista a verificar se havia necessidade de efectuar o desvio da respectiva conduta de águas e, em caso afirmativo, solicitando apoio junto da SAAM.
Entretanto, segundo o alegado pelo recorrente na sua petição de recurso, só em 9 de Novembro de 2012 é que o mesmo suscitou a questão do eventual conflito entre a conduta da SAAM e os trabalhos que lhe competia executar.
E a SAAM, depois de ser contactada, procedeu ao desvio da conduta no período compreendido entre 16.1.2013 e 15.3.2013.
Ora bem, face ao acima exposto, somos a entender que se o recorrente tivesse contactado mais cedo a SAAM, por exemplo logo que lhe foi consignada a obra, em Junho de 2012, para que esta tomasse providências para assegurar o desvio da conduta de águas, muito provavelmente não teria surgido a situação agora invocada pelo recorrente.
E mesmo que tivesse contactado a empresa concessionária de água, também não bastaria um mero contacto, pois seria necessário que tomasse diligências úteis para promover a resolução do problema, para além de ter que fazer prova de falta de colaboração persistente por parte da empresa concessionária.
Não logrando a prova desse aspecto, improcedem as razões invocadas pelo recorrente.
*
2) Conduta subterrânea de água da chuva
Alega o recorrente que por causa da divergência de profundidade verificada no projecto em 70 cm, implicou um maior dispêndio de tempo no desvio da referida conduta subterrânea.
Mais defende o recorrente que a cláusula 1.4 das Cláusulas Especiais do Caderno de Encargos está ferida de nulidade por violar o disposto no artigo 38º do Decreto-Lei 74/99/M.
Salvo o devido respeito, julgamos não assistir razão ao recorrente.
Repara-se novamente a cláusula 1.4 das Cláusulas Especiais do Caderno de Encargos, devidamente aceite pelo recorrente, onde consta expressamente que as “informações sobre os serviços subterrâneos servem apenas de referência para os concorrentes. A exactidão dessa informação e a sua aplicabilidade a todo o local da obra não são garantidas. Serão rejeitadas quaisquer indemnizações ou prorrogações do prazo da obra devidas à não correspondência das condições actuais dos serviços subterrâneos com as estimadas na proposta para o concurso. Serão da responsabilidade do Empreiteiro, em coordenação com as entidades prestadores dos serviços, todos os assuntos relacionados com o desvio de serviços subterrâneos”.
Isto para dizer que o dono da obra desde o início admitiu a existência de informações que não correspondiam inteiramente à situação real, e por isso alertou todos os concorrentes da possibilidade dessa discrepância, chamando a atenção do recorrente para confirmar a localização exacta das respectivas condutas subterrâneas.
Uma vez que o recorrente foi avisado da existência de eventuais discrepâncias nas informações fornecidas pelo GIT sobre as condutas subterrâneas, o atraso na execução das mesmas não pode deixar de ser imputável ao recorrente.

Por outro lado, diz o recorrente que a cláusula 1.4 das Cláusulas Especiais do Caderno de Encargos está ferida de nulidade por violar o disposto no artigo 38º do Decreto-Lei 74/99/M.
Estatui-se no artigo 38.º daquele diploma legal o seguinte:
“1. Pelas deficiências técnicas e erros de concepção dos projectos e dos restantes elementos patenteados no concurso ou em que posteriormente se definam os trabalhos a executar, respondem o dono da obra ou o empreiteiro, conforme aquelas peças sejam apresentadas pelo primeiro ou pelo segundo.
2. Quando o projecto ou variante for da autoria do empreiteiro, mas se baseie em dados de campo, estudos ou previsões fornecidos, sem reservas, pelo dono da obra, é este responsável pelas deficiências e erros do projecto ou variante que derivem da inexactidão dos referidos dados, estudos ou previsões.”
Salvo o devido respeito por opinião contrária, entendemos que a cláusula 1.4 não contraria o disposto no artigo 38.º, antes vem complementar as regras do concurso.
No fundo, o artigo em questão visa regular situações em que, verificando-se deficiências técnicas e erros de concepção de projectos, não se deve assacar qualquer responsabilidade àquele outorgante que não tenha culpa das respectivas deficiências e erros.
　　　　　E no caso dos autos, pese embora o conteúdo da cláusula 1.4 não corresponda exactamente às situações previstas no artigo 38.º, mas nada impede que sejam estipuladas cláusulas que se destinam a regular situações diferentes e que, integrando-se no Caderno de Encargos, passam a ser aplicadas a todos os concorrentes.
　　　　　
Por outro lado, segundo o relatório elaborado pela D LTD (Gestora de Projecto), entendeu que a diferença de profundidade em 70 cm não constituía razão suficiente para qualquer pedido de prorrogação, uma vez que numa obra daquela dimensão, os trabalhos de protecção teriam sempre de ser feitos, pelo que não havia necessidade de realizar, por causa disso, outros trabalhos adicionais que reclamariam prazos mais longos.
　　　　　
　　　　　E não podemos deixar de salientar que, bem visto pelo Digno Magistrado do Ministério Público, o entendimento do recorrente traduz-se num acto venire contra o factum proprium, nos seguintes termos que se transcreve:
　　　　　“Repare-se que ao apresentar a proposta e celebrar o contrato de empreitada, o recorrente nunca, de todo em todo lado, manifestou reserva ou oposição à cláusula 1.4 em discussão. Bem, a voluntária, inequívoca e integral aceitação desta cláusula constitui, sem dúvida, a condição sine qua non e inegociável da adjudicação.
O que torna incontestável que o recorrente aceitou espontaneamente a cláusula 1.4 na sua totalidade. Sendo assim, não é legítimo nem lícito que o recorrente venha a arguir a nulidade desta cláusula para justificar os ditos atrasos e, em larga medida, tal arguição implica que o recorrente caiu em censurável venire contra o factum proprium.”
Pelo exposto, improcedem as razões aduzidas pelo recorrente, no referente à deslocação da conduta subterrânea de água da chuva.
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3) Cabo subterrâneo da Companhia de Electricidade de Macau
Alega o recorrente que durante as escavações, detectou a presença de um cabo de alta voltagem em actividade, que não figurava em nenhuma da informação do projecto, facto esse que conduziu à paralisação dos trabalhos e, consequentemente, atrasos na conclusão dos trabalhos relativos ao prazo parcelar n.º 8.
No que toca à questão em apreço, sem necessidade de delongas considerações, dá-se aqui por reproduzido o que foi decidido sobre os serviços subterrâneos de águas domésticas e água da chuva, no sentido de que, tendo sido devidamente informado pelo dono da obra da existência de eventuais discrepâncias nos serviços subterrâneos, não sendo garantida a exactidão das informações sobre o local, devendo o empreiteiro, em coordenação com as entidades prestadores dos serviços, proceder a diligências que entender necessárias para resolver os problemas.
Posto isto, não tendo logrado a prova de falta de colaboração por parte de entidades terceiras, o atraso na execução dos respectivos serviços não pode deixar de ser imputável ao recorrente.
*
4) Alteração de Projecto relativamente à estação 20
Invoca o recorrente que a existência de várias alterações ao desenho da estação 20, objecto dos trabalhos do prazo parcelar n.º 8, afectaram o progresso desses trabalhos e conduziram ao atraso na sua conclusão.
Conforme os elementos constantes dos autos, verifica-se que, não obstante os trabalhos relativos ao prazo parcelar n.º 8 deviam ter começado em Agosto de 2012, na realidade só começaram em Agosto de 2013.
Segundo se apurou pela Gestora do Projecto, apenas foram pedidas pequenas alterações dos desenhos referentes ao projecto da estação 20, relacionadas com as coordenadas indicadas nos desenhos, e que foram entregues ao recorrente em Janeiro de 2013, altura em que ainda não começou a execução dos trabalhos, pelo que não se vislumbra que tais alterações podiam gerar atrasos significativos na execução da obra.
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5) Trabalhos de interface
Entende o recorrente que os atrasos na execução dos trabalhos de interface foram devidos a actos de terceiro fora do seu controlo.
Conforme dito acima, já em Junho de 2012 o recorrente foi notificado de que estava em condições de dar início à obra, e no mesmo acto foram entregues aos representantes do recorrente as respectivas peças desenhadas, ou seja, a partir dessa altura o recorrente tinha condições de verificar se havia necessidade de efectuar alguma diligência com vista a resolver os problemas relacionados com os trabalhos de interface.
Não o tendo feito em devido tempo, nem se provou ter os atrasos sido causados por terceiros, improcedem as razões invocadas pelo recorrente.
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6) Testes
Diz o recorrente que os procedimentos de inspecção e testes utilizados pelos agentes nomeados pelo GIT causaram obstáculos à conclusão dos trabalhos relativos ao prazo parcelar n.º 8.
No fundo, vem dizer o recorrente que os procedimentos de inspecção e testes adoptados pelo GIT foram inadequados e que causaram atrasos.
Ora bem, não se demostrou de forma nenhuma que os procedimentos de inspecção e testes aplicados pelo GIT foram inadequados e que por isso demandaram muito mais tempo para finalizar a obra.
Pelo que improcedem as razões invocadas.
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7) Desvios temporários de tráfego
Alega ainda o recorrente que por causa de o processo de análise e aprovação da Direcção dos Serviços para os Assuntos de Tráfego relativamente aos desvios temporários de tráfego ser absolutamente excessivo e imprevisível, o atraso assim causado não lhe devia ser imputável.
Mais uma vez, o recorrente não provou em que termos os desvios de tráfego tiveram impacto no decurso da obra, nomeadamente que os pedidos de tráfego não foram aprovados atempadamente ou que demandaram longo tempo para serem aprovados.
Daí que, há-de julgar improcedentes as razões invocadas.
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Com efeito, não se comprovando que o atraso na execução das obras se ficou a dever a caso de força maior ou a outro facto não imputável ao empreiteiro que impedisse a sua realização, mantém-se a responsabilidade do recorrente no tocante ao pagamento da multa.
Já em relação à suposta questão de indeferimento de prorrogações, é de verificar que o acto recorrido apenas se limitou a analisar os atrasos verificados na execução das obras, culminando com a aplicação ao recorrente de uma multa, e não se pronunciou sobre pedidos de prorrogações de prazos formulados pelo recorrente, daí que o Tribunal não se vai pronunciar sobre tal questão.
Aqui chegados, há-de julgar improcedente o recurso, mantendo o acto recorrido.
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III) DECISÃO
Face ao exposto, acordam em julgar improcedente o recurso contencioso, mantendo o acto administrativo impugnado.
Custas pelo recorrido, fixando a taxa de justiça em 12 U.C.
Registe e notifique.
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RAEM, 14 de Dezembro de 2017
Tong Hio Fong
Lai Kin Hong
Fong Man Chong

Mai Man Ieng
1 Viriato de Lima, Manual de Direito Processual Civil, 2.ª edição, CFJJ, 2008, pág. 684 e 685
2 Arnando Manuel Abrantes Gonçalves, Manual de Formação sobre Contratos Públicos, CFJJ, 2012, pág. 364
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Recurso Contencioso 818/2014 Página 56