Processo n.º 1140/2017
(Recurso em matéria cível)
Data: 7 de Junho de 2018
ASSUNTOS:
- Compensação de crédito inválida
- Violação do dever de colaboração com o Tribunal (artigo 442º do CPC)
SUMÁRIO:
I - É de declarar que a compensação feita pela Recorrente com a comissão (“rolling”) como crédito que a Executada tinha sobre a Recorrida, é ineficaz em relação ao Exequente, uma vez que o crédito do exequente é muito anterior ao da Recorrida/compensante.
II - É de revogar o despacho recorrido que declarou como litigioso o crédito (compensado) em causa (comissão), uma vez que o Tribunal a quo reconheceu ilegalmente que tal compensação feita pela Recorrida fosse válida, pois tal despacho judicial violou o artigo 844º/2 do CCM.
II - Face a todo o circunstancialismo concreto do caso, é de condenar, ao abrigo do artigo 442º do CPC, conjugado com o artigo 101º/1 do RCT, aprovado pelo DL nº63/99/M, 25 de Outubro, a Recorrida na multa de 10 UCs por não acatar, de forma correcta e rigorosa, a ordem do Tribunal (TJB), à luz da qual a Recorrida foi intimada para informar o Tribunal se existiam bens ou créditos pertencentes à executada, e, no caso afirmativo, proceder à respectiva penhora.
O Relator,
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Fong Man Chong
Processo n.º 1140/2017
(Recurso em matéria cível)
Data : 7/Junho/2018
Recorrente : B(B) (Exequente)
Objecto do Recurso : Despacho que julgou o crédito como litigioso (execução)
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ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA RAEM:
I - RELATÓRIO
上訴人B(B)，案中之請求執行人，其身份資料詳載於卷宗內(執行案編號為CV2-14-0063-CEO)，對原審法院於2017年7月25日作出、載於卷宗第256頁的批示不服，於2017年10月12日向本中級法院提起平常上訴，並根據《民事訴訟法典》第613條之規定適時提交上訴陳述，其結論如下:
1) 本上訴所針對的標的為原審法院於2017年7月25日所作出的載於卷宗256頁的批示，該批示視被執行人針對XXYY(澳門)股份有限公司所享有的港幣2,334,000元債權為受爭議的債權;
2) 在對原審法院作出的決定給予應有尊重的前提下，上訴人認為被訴批示存有適用法律之錯誤;
3) 於2017年5月15日，上訴人請求原審法院命令XXYY(澳門)股份有限公司將被執行人應得的港幣2,324,000元佣金交到卷宗內，原因在於，當XXYY(澳門)股份有限公司於2014年9月18日收到澳門博彩監察協調局要求進行查封的信件時，被執行人有權以佣金名義從XXYY(澳門)股份有限公司收取一筆港幣2,324,000元的債權，XXYY(澳門)股份有限公司在收到法院的查封命令後，不得再自行處分該筆債權，應將有關款項存入卷宗交由法庭處置;
4) 原審法院為此定於2017年7月25日上午9時30分聽取上訴人、被執行人及XXYY(澳門)股份有限公司的聲明;
5) 於2017年7月25日的會議上，XXYY(澳門)股份有限公司根據《民事訴訟法典》第744條第1款之規定作出聲明，有關聲明內容載於卷宗第255頁及背面，其內容在此視為完全轉錄;
6) 原審法院認為XXYY(澳門)股份有限公司明示爭執有關債權並根據《民事訴訟法典》第744條第3款規定視該債權為受爭議債權;
7) 首先，該份博彩中介合同載於卷宗第172至187頁，根據該合同第1.1條規定佣金的定義為 “Comissão”significa a contrapartida calculada e pagável ou paga ao Promotor de Jogo pela XX YY Jogos, nos termos da cláusula 7 (見卷宗第173頁背面);
8) 博彩中介合同第7.2條規定: O cálculo da Comissão em relação aos Jogadores Angariados terá por base unicamente os registos mantidos pela XX YY Jogos em relação às Receitas geradas pelos Jogadores Angariados e confirmadas na principal Foha de Pagamentos do Promotor de Jogo.(見卷宗第179頁背面) ;
9) “Jogador Angariado” 及“Folha de Pagamentos do Promotor de Jogo”的定義均載於博彩中介合同第1.1條，分別見卷宗第174頁及第173頁背面，其內容在此視為完全轉錄；
10) 從以上合同條款可見，被執行人所享有的佣金的計算方法並非如XXYY(澳門)股份有限公司所指般計算，按照上述合同條款規定，只要被執行人成功向客人推廣博彩並兌換泥碼，XXYY(澳門)股份有限公司便會按照被執行人所推廣的客人所兌換的泥碼數額計算相關佣金予被執行人;
11) 換言之，只要被執行人成功兌換泥碼，其立刻有權收取相應的佣金(即碼佣);
12) XXYY(澳門)股份有限公司所指的在每月月底進行結算及對帳後方產生真正的債權的權利，其應該是指博彩中介合同第9.3條所規定的權利，該合同條款見卷宗第180頁背面，其內容在此視為完全轉錄；
13) 可見，倘執行人對XXYY(澳門)股份有限公司存有欠款時，XXYY(澳門)股份有限公司可根據該條款的權利自行將其對被執行人所享有的債權與支付予被執行人的佣金(即對被執行人的債務)進行抵銷；
14) 然而，正如尊敬的中級法院法官 閣下在本案中於2017年3月23日所作岀的裁判中的精僻見解:被上訴人(即XXYY(澳門)股份有限公司)在收到查封通知後，不可直接根據合同規定針對涉案碼佣自行作出債權抵銷，理由在於當被執行人的“碼佣”被查封後，其已失去了對相關“碼佣”的處置權，故先前所簽署的債權抵銷協議也因查封而失去了效力(見第89/2017號審判);
15) 類似見解可見終審法院第29/2006號裁判，當中提到:作為保障債權人的債權獲得履行，免受債務人的財產消失的風險影響的手段，假扣押剝奪了假扣押的被申請人對財產的用益權，並且使處分相應權利的行為變成相對不產生效力;
16) 根據《民法典》第618條、第809條及第810條規定，處分被查封之財產或在其上設定負擔之行為，對執行人不產生法律效力。
17) 按照以上司法裁判及法律規定可得出，XXYY(澳門)股份有限公司收到法院透過澳門博彩監察協調局發出的查封命令通知後，便不能再自行按照博彩中介合同第9.3條的規定對被執行人所享有的港幣2,324,000元的佣金自行作出抵銷，而該抵銷亦不會對上訴人(請求執行人)產生效力，XXYY(澳門)股份有限公司理應將該港幣2,324,000元的佣金存入卷宗交由法庭處置;
18) 事實上，XXYY(澳門)股份有限公司並沒有爭執該債權的存在，從其聲明內容可見，其承認在收到法院透過澳門博彩監察協調局發出的查封命令通知時，被執行人確實存有一筆港幣2,324,000元的佣金，只不過XXYY(澳門)股份有限公司其後自行將該佣金與被執行人對其的欠款進行抵銷;
19) 正如上述，XXYY(澳門)股份有限公司在收到查封通知後是不可直接根據合同規定針對涉案碼佣自行作出債權抵銷，該抵銷是對上訴人不產生效力的;
20) 換言之，該債權根本不屬《民事訴訟法典》第744條第3款的受爭議的債權;
21) 基於此，被訴批示明顯錯誤解釋及適用《民事訴訟法典》第744條第3款之規定。
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XX RESORTS (MACAU) S.A., Recorrida, notificada do teor das alegações de recurso do Exequente, veio a apresentar as suas CONTRA-ALEGAÇÕES, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 613º do CPC, tendo formulado as seguintes conclusões:
1. No âmbito dos autos de execução que o Recorrente intentou contra o Executado, foi a Recorrida notificada para informar se o Executado era titular de créditos, e, em caso afirmativo, proceder à sua penhora, tendo a Recorrida respondido ao ilustre Tribunal, declarando a inexistência de qualquer crédito.
2. Na posse dessa informação, o Exequente voltou a requerer ao Tribunal que notificasse a Recorrida, ordenando-lhe que penhorasse o montante de HKD8.715.000,00, relativo à média das comissões que o Executado teria direito ao abrigo do contrato de promoção de jogo celebrado com a Recorrida.
3. Notificada para o efeito, a Recorrida explicou ao ilustre tribunal que aquele montante não consubstanciava o direito a qualquer comissão ou crédito, e forneceu todas as informações e documentos que regulam a sua relação contratual com o Executado (entretanto finda), explicando, através de uma testemunha que foi ouvida em tribunal, o modo de funcionamento dos contratos e comissões, tendo o ilustre Tribunal a quo decidido pela inexistência de crédito susceptível de penhora, entendimento que foi corroborado pelo Ilustre Tribunal ad quem em instâncias do recurso que o Recorrente intentou contra aquela decisão.
4. Inconformado, voltou o Recorrente a lançar mão de um novo expediente com vista à obtenção de pagamentos por parte da Recorrida, requerendo, desta feita, a sua notificação para depositar à ordem dos autos o montante de HKD2.324.000,00, alegando tratar-se do valor de comissões que a Recorrida se fez compensar, quando já não o podia fazer.
5. Notificada para o efeito, a Recorrida impugnou directamente a existência daquele crédito, pelo que, face à posição adoptada pelas partes, o Ilustre Tribunal a quo mandou notifica-las para comparecerem em tribunal, o que fez ao abrigo do disposto no artigo 744.º do Código de Processo Civil, que determina que as partes sejam ouvidas quando o devedor impugne a existência do crédito invocado pelo Exequente.
6. Mantendo ambas as partes as supra descritas posições, o Ilustre Tribunal o quo proferiu o despacho de fls. 255, objecto do presente recurso, em que determinou que o crédito passa a considerar-se litigioso, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 744.º do Código de Processo Civil.
7. Interpõe o Recorrente o presente recurso com fundamento em erro na aplicação da lei, entendendo que o Ilustre Tribunal a quo não podia ter aplicado o disposto no artigo 744.º n.º 3 do Código de Processo Civil, mas sem esclarecer em que se consubstancia o erro, ou qual o dispositivo legal que seria de aplicar, ao que estava obrigado nos termos do disposto pelo n.º 2 do artigo 598.º do Código de Processo Civil, o que determina, nos termos do n.º 3 do mesmo dispositivo legal, que o presente recurso seja julgado deserto, o que se requer.
8. Salvo o devido respeito por melhor entendimento, tem de concluir-se que o presente recurso não é admissível e deve ser, por isso, liminarmente rejeitado, o que se pede também ao abrigo do disposto no artigo 584.º do Código de Processo Civil, que determina que não são susceptíveis de recurso os despachos de mero expediente, e aqueles que sejam proferidos no âmbito de um poder discricionário.
9. Por outro lado, sendo o erro na aplicação de direito o fundamento do recurso apresentado, e sendo o objecto de recurso delimitado pelas conclusões das alegações formuladas, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 589.º do Código de Processo Civil, deve o presente recurso ser liminarmente indeferido, nos termos do previsto pelos artigos 619.º e 621.º do Código de Processo Civil, o que se requer.
10. Ao Invés de justificar o erro de direito que invoca, e quais as normas concretamente aplicáveis, nas suas alegações e conclusões o Recorrente limita-se a insistir em qualificar aquele montante de comissão hipoteca como um direito de crédito do Executado, não obstante o teor dos documentos e depoimentos prestados nos autos, que demonstram exactamente o contrário.
11. Conforme resulta do sumário dos facto, o Exequente mantem o seu requerimento de penhora, e a Recorrida, enquanto devedora, mantem a impugnação da existência daquele crédito, pelo que ao Ilustre Tribunal a quo não restava outra alternativa que não a aplicação directa do disposto no n.º 3 do artigo 744.º do Código de Processo Civil, classificando aquele crédito como litigioso.
12. O despacho sob recurso resulta da aplicação directa da lei, que determina que, quando o Exequente mantenha o requerimento de penhora de um crédito e o devedor mantenha a impugnação daquele crédito, o mesmo passe a considerar-se litigioso.
13. Entende a Recorrida que o recurso em causa carece de fundamento e deve ser liminarmente rejeitado nos termos expostos, porém, por mera defesa de patrocínio, vem a Recorrida impugnar a argumentação (uma vez mais) apresentada pelo Recorrente relativamente à não existência do crédito que ele invoca.
14. Na diligência que deu azo ao despacho sob recurso, a representante da Recorrida defendeu que existem nos autos elementos suficientes para se verificar que o montante que o Recorrente reclama a título de crédito sobre comissões não tem aquela natureza uma vez que se reporta a uma comissão hipotética, calculada com base nas fichas requisitadas pelo Executado naquele momento, mas que não é definitiva, e que, como tal, não existia o direito do Executado a recebe-la. O direito a comissões depende de outras circunstâncias e condições, que são apuradas apenas aquando do fecho de contas mensal, e só há direito a qualquer montante a título de comissões se as fichas em causa naquela requisição não fossem devolvidas, e se se verificassem as demais condições contratuais, designadamente, se aquando do fecho de contas o saldo fosse favorável ao Executado.
15. Isso mesmo resulta do contrato de promoção de jogo que se encontra a fls. 172 a 187 dos presentes autos, que define acordo de promoção de jogo como "um acordo nos termos do qual: (i) Um ou mais Jogador(es) Angariado(s) seja(m) apresentado(s) pelo Promotor de Jogo à XX YY; (ii) Seja pago ou deva ser pago ao Promotor de Jogo um montante especificado neste Contrato por realizar tal apresentação; (iii) O Promotor de Jogo ou o Colaborador devam acompanhar o(s) Jogador(es) Angariado(s) ao Complexo ###; e (iv) O Cálculo de Transacções ocorre dentro de 30 dias após a compra inicial ou em qualquer outra data mutuamente acordada pelas Partes."
16. De onde resulta clara a origem das comissões a ser pagas ao promotor de jogo, e demonstra que as mesmas não tem origem nos documentos que justificam a pretensão do Recorrente nestes autos.
17. No mesmo sentido, cálculo de transacções é definido naquele contrato como "a operação levada a cabo pela XX YY, nos termos da qual são calculados os ganhos e/ou perdas de jogo da XX YY e/ou a Comissão"
18. Já a comissão é definida contratualmente como significa “a contrapartida calculada e pagável ou paga ao Promotor de Jogo pela XX YY, nos termos da cláusula 7” deixando claro que pode ser pagável mas não paga.
19. As receitas Brutas de Jogo VIP são definidas como "o valor líquido da compra inicial de fichas de jogo calculado da seguinte forma:
(i) vouchers de fichas não negociáveis ou fichas não negociáveis emitidas pela XX YY e entregues ao Promotor de Jogo Complexo ###;
MENOS
(ii) vouchers de fichas não negociáveis ou fichas não negociáveis devolvidas pelo Promotor de Jogo à XX YY."
20. Deixando claro que, a simples emissão de fichas não negociáveis - que estão na base dos montantes reclamados pelo Exequente - não serve sequer para quantificar por si só o montante das receitas, e como tal, não servem para quantificar as eventuais comissões.
21. Das cláusulas referentes ao cálculo das comissões resulta expresso que "pelos serviços prestados pelo Promotor de Jogo nos termos deste Contrato e sujeito ao clausulado do mesmo, a XX YY concorda em pagar ao Promotor de Jogo pelos serviços por este prestados em relação a cada Acordo de Promoção de Jogo uma Comissão em relação a cada Acordo de Promoção de Jogo que será a seguinte percentagem das Receitas dos Jogadores Angariados ou um seu derivado, conforme for acordado entre as partes (…)” e "O cálculo da Comissão em relação aos Jogadores Angariados terá por base unicamente os registos mantidos pela XX YY em relação às Receitas geradas pelos Jogadores Angariados e confirmadas na principal Folha de Pagamentos do Promotor de Jogo".
22. Resulta ainda que a comissão resulta de cada acordo de promoção de jogo, após o cálculo de transacções e da emissão na Folha de Pagamentos do Promotor de Jogo, mas sujeito ao cumprimento da obrigação do promotor de jogo de obter um montante médio mínimo de receitas em relação a cada acordo de promoção de jogos em HKD3.000.000,00, sob pena de a comissão não ser aplicável.
23. Resulta ainda do contrato que, "Para evitar qualquer dúvida, a XX YY não terá qualquer obrigação de pagar qualquer Comissão ao Promotor de Jogo até que todos e quaisquer montantes devidos pela Promotor de Jogo à XX YY, no âmbito deste Contrato, facilidades de crédito ou de qualquer outro acordo estejam integralmente realizados e pagos."
24. Ora, conforme decorre expressamente destas cláusulas contratuais, a comissão do promotor de jogo não é um direito que nasça de per si, e o facto de o Executado ter requerido junto da Requeria fichas não negociáveis a que corresponderia a comissão hipotética no montante de HKD2.324.000,00 que está em causa nestes autos não significa que o direito a essa comissão já existisse ou viesse a existir.
25. A comissão invocada pelo Recorrente era somente uma comissão hipotética, calculada no momento em que o Executado requereu as fichas de jogo não negociáveis.
26. A comissão que efectivamente viesse a ser devida ao Executado teria de ser calculada pela Recorrida na folha de pagamentos de promotor de jogo, tendo por base todas as requisições de fichas assinada pelo Executado nesse mês, deduzido das fichas negociáveis que viessem a ser devolvidas, considerando ainda os ganhos e/ou perdas da Recorrida, o montante efectivamente jogado pelos jogadores angariados ou um seu derivado, eventuais despesas ou bónus, e o cumprimento das restantes obrigações contratuais, designadamente, o montante mínimo de receitas geradas e o cumprimento de todos e quaisquer obrigações assumidas pelo promotor de jogo perante a Recorrida, sem os quais não existe o direito a receber qualquer montante a título de comissões.
27. Pelo que deve improceder a argumentação apresentada pelo Recorrente nestes autos, que faz uma interpretação errada das cláusulas do contrato que seleccionou ao seu critério sem respeitar aquela que é a integridade e intensão contratual, e deve considerar-se que o direito de crédito reclamado nunca existiu na esfera do Executado porquanto as restantes condições estabelecidas contratualmente para que aquele direito existisse nunca se verificaram.
28. A Recorrida não se fez compensar em momento em que não o podia ter feito, porquanto o direito de crédito do Executado nunca existiu, porque não estão preenchidas as restantes condições contratuais.
29. Assim, não há uma penhora efectiva, nem qualquer acto da Recorrida que tenha de ser considerado ineficaz nos termos do disposto nos artigos 618.º, 809.º e 810.º do Código Civil.
30. Não correspondendo o montante reclamado pelo Recorrente a um valor que fosse efectivamente devido, não há qualquer crédito que fosse susceptível de penhora, não há qualquer incumprimento por parte da Recorrida, e não há o direito de reclamar da Recorrida o depósito daqueles montantes, que o Recorrente insiste em reclamar, ainda que sem fundamento, simplesmente porque não consegue fazer-se pagar à custa do património do Executado, tentando, ao invés, que seja a Recorrida a reembolsa-lo por uma dívida que não é sua e pela qual não tem responsabilidade.
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Foram colhidos os vistos legais.
Cumpre analisar e decidir.
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II - PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Este Tribunal é o competente em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária e são dotadas de legitimidade “ad causam”.
Não há excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa.
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III - FACTOS
Com pertinência, têm-se por assentes os factos seguintes, conforme o que está consignado no despacho:
被根據卷宗內的資料，本院認定以下對案件審判屬重要的事實：
1. 2014年8月5日，請求執行人請求法庭透過博彩監察協調局通知本澳所有經營娛樂場幸運博彩的承批人，提供被執行人所收取的碼糧資料，並在倘查得被執行人存有可收取的碼糧數目時，命令查封該等碼糧。
2. 2014年9月2日，透過卷宗第27頁的批示，本院命令去函博彩監察協調局要求其協助向本澳所有經營娛樂場幸運博彩的承批人查詢被執行人是否有收取碼糧，倘有則要求有關承批人立刻查封有關碼糧數目，直至滿足被請求之款項及本案之訴訟費用，並由本卷宗處置。
3. 2014年9月25日，XXYY(澳門)股份有限公司作出了卷宗第54至55頁的回覆，當中內容在此視為全部轉錄。
4. 2014年10月8日，被執行人提交了卷宗第74至76頁的書狀，對查封其在###娛樂場有權收取的佣金提出反對，並作為附件提交了載於卷宗第77頁題為“###......貴賓廳2014年9月份損益表”及載於第78頁由XXYY(澳門)股份有限公司所發出的文件。
5. 透過卷宗第102頁的批示，本院決定通知XXYY(澳門)股份有限公司澄清到底有否查封任何屬於被執行人的金額，並說明被查封的金額是屬於被執行人有權以何種名義收取的款項。
6. 2014年11月11日，XXYY(澳門)股份有限公司提交了卷宗第109頁的回覆，指出自2014年9月25日直至當日為止，被執行人並沒有任何可從XXYY(澳門)股份有限公司收取的債權，因此並沒有就任何屬被執行人的款項作出查封。
7. 2014年12月4日，被執行人於卷宗第118頁捨棄其在2014年10月8日提出的對查封的反對。
8. XXYY(澳門)股份有限公司與被執行人於2014年12月18日終止相關的博彩中介合約。
9. 被執行人在2014年12月18日之前仍在###娛樂場內營運。
10. Foi a 18 de Setembro de 2014 que, através do recebimento de um ofício da DICJ, a XX YY (MACAU), S.A. foi notificada de um ofício do Tribunal, no âmbito do presente processo, e datado de 10 de Setembro de 2014, que a inquiria se a Executada ...... *** Limitada era credora relativamente a comissão auferida por força da exploração da actividade de promoção de jogos.
11. Depois de efectuar as diligências a XX YY (MACAU), S.A. conclui que naquele data, vigorava um contrato de promoção de jogo entre a XX YY (MACAU), S.A., como subconcessionária de casinos, e a Executada, como promotor de jogo, assinado em 21 de Julho de 2010 (fls. 172 a 190), sendo que apesar disso à data não existia qualquer comissão a pagar à Executada.
12. Tendo no dia seguinte, 26 de Setembro de 2014 informado a DICJ que tinha prestado as informações solicitadas directamente ao tribunal.
13. Entre a XX YY (MACAU), S.A., na qualidade de subconcessionária de casinos, e a Executada, como promotor de jogo, vigorava desde 21 de Julho de 2010, o Contrato de Promoção de Jogo.
14. Vigorava ainda entre as partes um contrato de concessão de credito para jogo designado em língua inglesa "Application for Gaming Credit Facilitly - Gaming Promotor'', cuja última versão foi assinada em 1 de Janeiro de 2014, nos termos do qual a XX YY (MACAU), S.A., na qualidade de concedente de crédito, concedera à Executada, na qualidade de parte creditada, a quantia de Hk$15,000,000.00.
15. À data do recebimento do ofício do Tribunal a Executada devia à XX YY (MACAU), S.A. a quantia de HK$10,000,000.00, no âmbito do dito contrato de concessão de crédito para jogo.
16. No âmbito do clausulado do Contrato de Promoção de Jogo, designadamente no vertido na cláusula 9.3, as partes tinham acordado que a XX YY (MACAU), S.A. tinha o direito de "compensar qualquer Comissão a ser paga ao Promotor de Jogo, se alguma, contra qualquer saldo em divida pelo Promotor de Jogo, incluindo mas não limitado a qualquer facilidades concedidas através da emissão de cheques bancários, ou facilidade de crédito concedidas pela XX YY, moedas estrangeiras (dinheiro ou cheques), transferências telegráficas, cheques bancários, Dispêndio Obrigatório Mensal ou outro qualquer outro valor na posse da XX YY a título de Montante Adiantado ou outros quaisquer custos ou despesas incorridos pelo Promotor de Jogo ou um Jogador Angariado".
17. As partes acordaram que a executada autoriza a XX YY ou qualquer outra empresa ou outra entidade directa ou indirectamente detida pelo XX International Development Limited ou pela YY Limited, a levantar de todas as contas do requerente, todas e quaisquer fichas de jogo e/ou quaisquer outros fundos detidos por aquelas sociedade /entidades, para redução de qualquer montante devido no âmbito da facilidades de crédito concedidas a favor da executada. (fls. 193, artº 21º a)
18. O documento de fls. 78 dos autos é apenas um recibo de troca de fichas do tipo "non-negotiable" no valor de HK$800,000.00 por fichas do tipo "commission based play'', conforme consta expressamente no respectivo documento.
19. Relativamente ao montante de HK$2,324,000.00 ali mencionado, este refere-se a uma eventual comissão - aquilo que no jargão do jogo se denomina por theo comission, ou comissão teórica - que seria devida à Executada caso esta tivesse cumprido com os termos e condições do Contrato de Promoção de Jogo e contrato de concessão de credito, facto a apurar apenas no final do mês na operação que se denomina Settlement.
20. Na operação de Settlement ocorrida no final de Setembro de 2014, confirmou-se que a aqui Executada era devedora da XX YY (MACAU), S.A. em HKD10,000,000.00, e como tal, a comissão pagável e a theo comission que seria pagável não foi paga mas foi antes imputada ao pagamento parcial da divida.
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IV - FUNDAMENTOS
Como o recurso tem por objecto a sentença proferida pelo tribunal de 1ª instância, importa ver o que o Tribunal a quo decidiu. Este afirmou na sua douta decisão:
“請求執行人要求法庭根據«民事訴訟法典»第742條第4款規定，判處XXYY(澳門)股份有限公司須承擔惡意訴訟人的責任，因為該公司從博彩監察協調局收到法庭的查封命令後，分別於2014年9月25日及2014年11月11日兩次有意識地作出不實聲明。
基於此，請求執行人要求根據«民事訴訟法典»第385及386條規定，判處該公司罰款、償還請求執行人的訴訟代理人開支費用，以及承擔損害賠償金額澳門幣8,976,450元。
經通知，XXYY(澳門)股份有限公司提交了卷宗第167至169頁背頁的回覆，請求判處上述聲請理由不成立。
本院以附隨事項的方式處理請求執行人提出的聲請，並聽取了XXYY(澳門)股份有限公司所提交的證人。
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法庭根據載於卷宗內的書證、XXYY(澳門)股份有限公司所提供的證人證言，以及雙方當事人在庭審開始前就書狀中某些事實所達成的共識(見筆錄)進行上述事實的認定。
具體而言，本院相信在收到法庭命令該刻，被執行人確實沒有任何可從XXYY(澳門)股份有限公司收取的債權(尤其是卷宗第77及78頁文件上所指的金額)。另外，法庭亦相信在收到法庭命令後直至現時為止，XXYY(澳門)股份有限公司沒有向被執行人發放任何佣金。
事實上，透過XXYY(澳門)股份有限公司所提交的文件及第一名證人(該公司的帳房及借貸部副總裁)的證言顯示，該公司與被執行人之間存在協議。根據該協議，每當被執行人成功替該公司推廣不可退換碼(俗稱“泥碼”)，被執行人有權從XXYY(澳門)股份有限公司處收取相應於“泥碼”的1%作為佣金。就佣金的結算，只會在每個月的最後一日結算，因為被執行人在向該公司提取“泥碼”後，不代表其立刻有權收取佣金，因為被執行人在提取“泥碼”後，其仍然可以選擇將“泥碼”退回該公司，而退回“泥碼”的後果是被執行人最終在月底能夠收取的實際佣金數減少。透過第一證人清楚的解釋，可以得知，卷宗第78頁的文件上只能顯示至2014年9月22日為止，被執行人在理論上或帳面上可在該月月底收到港幣2,324,000元的佣金，但其在月底最終是否有權收到該筆佣金，取決於在月底結算前被執行人有沒有將“泥碼”退還，倘有，則被執行人只會收到較少的佣金。正如該文件上的“賺得佣金 HKD8000.00-”中的減號正正是由於被執行人退還了80萬元的“泥碼”而導致減少佣金港幣8,000元。
另外，透過卷宗第195頁的文件結合兩名證人的證言並結合XXYY(澳門)股份有限公司與被執行人之間的合同條款，足以顯示被執行人在2014年8月31日欠下XXYY(澳門)股份有限公司港幣1千萬元，且被執行人必須在30日內歸還有關欠款，否則XXYY(澳門)股份有限公司有權扣除任何由該公司所持有但屬於被執行人的款項，以用於減少信用便利內一切所欠款項(卷宗第193頁條款第15條及第21條a項)。由於被執行人在2014年9月結尾沒有償還該港幣1千萬元欠款，所以XXYY(澳門)股份有限公司最終沒有將被執行人在該月有權收取的佣金向其發放，而是用於清還該筆港幣1千萬元的欠款。
另一方面，卷宗第77頁的文件不過是被執行人單方製作的文件，其不能約束XXYY(澳門)股份有限公司。即使根據該文件，也不過顯示被執行人一方認為其在2014年9月份有權收取港幣2,905,000元，但根本不能證明XXYY(澳門)股份有限公司在該月月底確確實實有向其發放該筆款項，亦不足以顯示被執行人在9月份結算時有權收取的確實便是港幣2,905,000元的佣金。
綜合以上理由，由於法庭相信XXYY(澳門)股份有限公司將2014年9月結算的佣金用於清還被執行人拖欠的款項，且請求執行人無法提供足夠的證據，本院認為無法證明被執行人在2014年9月18日接納法庭的查封命令後，曾支付被執行人任何佣金，所以請求執行人書狀第7條第二句、第15條第二句以及第23條的事實均無法獲得證實。
最後，載於雙方當事人書狀中的結論性陳述、法律性陳述、當事人的邏輯推論、當事人對各項證據的分析及評價，各種不能被視之為證據證明的對象，也不能被歸類為事實的眾多陳述，並沒有在上方被法庭視作事實並予以認定。此外，當事人書狀中的那些對解決本案待決問題不具重要性的事實陳述、輔助性或補充性事實，以及由於證據不足而無法獲得證實的事實，均沒有在上方事實部份獲得考慮又或視之為既證。
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請求執行人要求法庭根據«民事訴訟法典»第742條第4款規定，判處XXYY(澳門)股份有限公司須承擔惡意訴訟人的責任，因為該公司從博彩監察協調局收到法庭的查封命令後，分別於2014年9月25日及2014年11月11日兩次有意識地作出不實聲明。基於此，請求執行人要求根據«民事訴訟法典»第385及386條規定，判處該公司罰款、償還請求執行人的訴訟代理人開支費用，以及承擔損害賠償金額澳門幣8,976,450元。
除應有尊重及更佳見解外，本院認為請求執行人並沒有道理。
已證事實顯示，根據被執行人與XXYY(澳門)股份有限公司之間的協議，佣金的結算只會在每個月的最後一日結算，因為被執行人在向該公司提取“泥碼”後，不代表其立刻有權收取佣金，因為被執行人在提取“泥碼”後，其仍然可以選擇將“泥碼”退回該公司，而退回“泥碼”的後果是被執行人最終在月底能夠收取的實際佣金數減少。
事實上，請求執行人賴以支持其聲請的載於卷宗第77及78頁的文件並不能夠支持其主張，因為卷宗第77頁的文件不過是由被執行人製作的文件，其不能約束XXYY(澳門)股份有限公司，而卷宗第78頁的文件上只能顯示至2014年9月22日為止，被執行人在理論上或帳面上可在該月的月底收到港幣2,324,000元的佣金，但其在月底最終是否有權收到該筆佣金，取決於在月底結算前被執行人有沒有將“泥碼”退還，倘有，則被執行人只會收到較少的佣金。
所以，由於XXYY(澳門)股份有限公司在2014年9月18日得悉法庭的查封命令及在2014年9月25日作出了卷宗第54至55頁的回覆時，該公司尚未就被執行人有權收取的佣金進行結算(此代表，在該月月底前，該公司仍未得悉被執行人會否有“泥碼”退回，也未得悉雙方之間會否有債務的抵銷)，因為佣金的結算及發放只會在月底進行。
另外，已證事實亦顯示，被執行人在2014年8月31日欠下XXYY(澳門)股份有限公司港幣1千萬元，且根據雙方的合同條款，XXYY(澳門)股份有限公司有權扣除任何由該公司所持有但屬於被執行人的款項，以用於減少信用便利內一切所欠款項(卷宗第193頁條款第21條a項)。
由於被執行人在2014年9月結尾沒有償還該港幣1千萬元欠款，所以XXYY(澳門)股份有限公司最終沒有將被執行人在該月有權收取的佣金向其發放，而是用於清還該筆港幣1千萬元的欠款。
基於雙方當事人之間所存在的合同約定，本院未能發現任何妨礙XXYY(澳門)股份有限公司根據«民法典»第838及839條就雙方的債務進行抵銷的理由。
透過在2014年9月底所進行的抵銷，XXYY(澳門)股份有限公司已無任何佣金需要向被執行人發放，所以不能視其於2014年9月25日及11月11日向法庭作出的回覆有任何惡意及不實的意圖。
本院反問請求執行人，難道XXYY(澳門)股份有限公司在被執行人對其仍有欠債，且合同條款容許其作出抵銷的情況下，必須不先作抵銷而將被執行人有權收取的佣金交出，使請求執行人的債權得到滿足而令自己的1千萬元債權落空？本院認為此一解讀並不合理。另外，請求執行人所引用的«民法典»第599條第1款也無助於證明XXYY(澳門)股份有限公司的惡意，因為被執行人並沒有被證實不具備足夠的財產以滿足各項債務，也沒有被宣告破產。
基於此，必須裁定請求執行人在卷宗第147頁所提出的四項請求理由不成立。
另外，就律師費的損害賠償方面，由於XXYY(澳門)股份有限公司沒有被視為惡意訴訟人，請求執行人的請求並不可能成立。另外，本院強調，就«民事訴訟法典»第386條第1款所指的賠償，並非所有的惡意訴訟行為均能立即導致賠償義務的出現。 而在本案中，假設XXYY(澳門)股份有限公司確曾作出惡意訴訟行為，但請求執行人根本無理由要求該公司賠償請求執行人一方因提出執行程序而需要承擔的律師費。相反，請求執行人充其量有權獲得賠償的，僅是由於XXYY(澳門)股份有限公司的惡意訴訟行為而額外地引致請求執行人需要負擔的律師費。但其要求整個執行程序所引致的律師費，明顯並沒有道理。
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綜上所述，本院裁定請求執行人在卷宗第147頁所提出的四項請求理由不成立。
訴訟費用由請求執行人承擔，司法費定為4個計算單位。
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2016年7月21日。”
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Ora, neste recurso são levantadas essencialmente as seguintes 4 questões que nos cabe analisar e resolver:
1) – Ser recorrível ou não o despacho ora posto em crise? Trata-se de um despacho de mero expediente, na tese da Recorrida!
2) – A Recorrida, XX RESORTS (MACAU) S.A.(XXYY(澳門)股份有限公司),cumpriu ou não rigorosamente a ordem do Tribunal a quo quando foi notificada para declarar e proceder à penhora de bens/direitos pertencentes à executada (a sociedade comercial ...... *** LIMITADA ) ?
3) – Ser legal ou não a compensação feita pela Recorrida, XX RESORTS (MACAU) S.A. (XXYY(澳門)股份有限公司), com a comissão (“rolling”) que a executada tinha sobre a Recorrida? Tal visa saldar uma dívida que a executada tinha com a Recorrida.
4) – Actuou ou não de má fé a Recorrida XX RESORTS (MACAU) S.A. (XXYY(澳門)股份有限公司), ao não dar informaões globais e completas ao Tribunal quando este lhe dirigiu uma ordem?
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I – Relativamente à 1ª questão:
Relativamente a esta questão, obviamente improcede a argumentação da Recorrida, o despacho recorrido é uma decisão que contem valor valorativo sobre os factos apresentados ao Tribunal e que toca ao estatuto substantivo e processual das partes, afectando os direitos das mesmas, logo não pode ser algo de mero expediente (artigo 584º do CPC).
É do entendimento quase uniforme que “são despachos de mero expediente os que, não decidindo de qualquer questão de forma ou de fundo, se destinam principalmente a regular o andamento do processo. Despachos proferidos no uso legal de um poder discricionário são os que dependem da livre determinação do juíz” (Ac. RL de 28/03/1979, Col. Jur. 1979, 2º-585).
Seguido este raciocínio, improcede esta parte do recurso.
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II – Relativamente à 2ª questão:
A Recorrida, XX RESORTS (MACAU) S.A. (XXYY(澳門)股份有限公司), quando foi intimada pelo Tribunal mediante ofício da DSIJ, deu a seguinte resposta mediante o seu ilustre mandatário:
“XX YY (Macau), S.A., sociedade comercial com sede em Macau, na Alameda ......, nºs. ...-..., Edifício ......, ....º andar ..., ..., matriculada na Conservatória dos Registos Comercial e de Bens Móveis com o n.º ----- (SO), subconcessionária para a exploração de jogos de fortuna ou azar ou outros jogos em casino na RAEM, ora representada pelo seu Secretário C, que usa o nome profissional de C1, notificada pelo douto Tribunal para (i) vir informar se a sociedade comercial ...... *** LIMITADA (“a Executada") tem a haver da XX YY (Macau), S.A. alguma Comissão e, (ii) em caso afirmativo, proceder à penhora da Comissão até ao limite de MOP11,000,000.00 (Onze Milhões de Patacas), vem informar que, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 24.º do Regulamento Administrativo n.º 6/2002, de 1 de Abril, a XX YY (Macau), SA e a Executada celebraram um Contrato de Promoção de Jogo, o qual prevê o pagamento, pela XX YY (Macau), S.A., de uma Comissão eventual à Executada.
Mais informa que, a esta data, e ao abrigo do referido Contrato de Promoção de Jogo, a Executada não é titular de qualquer direito de crédito sobre a XX YY (Macau), S.A..
Mais confirma que, em cumprimento do ordenado, caso venha a ser devido pela XX YY (Macau), S.A. o pagamento de uma Comissão à Executada, procederá ao depósito da mesma junto do Banco da China, disso enviando comprovativo ao processo, nos termos legais”.(destaque nosso)
Nitidamente a Recorrida não prestava a sua colaboração na forma mais correcta, não tendo fornecido informações globais e exactas.
O artigo 742º (penhora de créditos) do CPC estipula:
1. A penhora de créditos consiste na notificação ao devedor de que o crédito fica à ordem do tribunal da execução.
2. Cumpre ao devedor declarar se o crédito existe, quais as garantias que o acompanham, em que data se vence e quaisquer outras circunstâncias que possam interessar à execução; não podendo ser feitas no acto da notificação, são as declarações prestadas posteriormente, por meio de termo ou de simples requerimento.
3. Na falta de declaração, entende-se que o devedor reconhece a existência da obrigação nos termos constantes da nomeação do crédito à penhora.
4. Se faltar conscientemente à verdade, o devedor incorre na responsabilidade do litigante de má fé.
5. O juiz pode autorizar ou convidar o exequente, o executado ou qualquer credor reclamante a praticar os actos que se afigurem indispensáveis à conservação do crédito penhorado.
6. Se o crédito estiver garantido por penhor, faz-se apreensão do objecto deste, aplicando-se as disposições relativas à penhora de coisas móveis, ou faz-se a transferência do crédito para a execução; se estiver garantido por hipoteca, faz-se no registo o averbamento da penhora.
É de verificar que o legislador prevê que o crédito reclamado pode ainda não estar vencido, por isso aí fala de “ … em que data se vence….”. Importa distinguir duas coisas diferentes: uma é a existência do crédito, outra será a exigibilidade do mesmo, por isso o artigo citado fala “… em que data se vence….”, o ilustre mandatário da Recorrida sabe tão bem como nós essa distinção, sabe igualmente que a “comissão” não nasce de um dia para outro.
Na altura a Recorrida devia informar que, até ao momento, existia uma comissão (“rolling”) no valor de X, a que a executada tinha direito, só que o valor poderia vir a ser alterado, por, nos termos do acordo celebrado, no início de cada mês é que o crédito pode ser exigido e pago. Mas não foi isto que a Recorrida fez, tendo encoberto a informação útil e importante (para o processo que corre termos no TJB). O que não deixa de indiciar a inexactidão da conduta da Recorrida.
Por isso, toda a responsabilidade daí decorrente devia ser suportada pela Recorrida.
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III – Relativamente à 3ª questão:
Importa alinhar a passagem dos momentos relevantes ligados à questão:
- Em 10/09/2014, O TJB enviou ofício à DSIJ para notificar todos os casinos da RAEM para saber se tinha a haver comissão pertencente à executada (a sociedade comercial ...... *** LIMITADA ), no caso afirmativo, procederia à penhora da comissão até ao limite de MOP$11,000,000.00 (fls. 28/v);
- Em 25/09/2014, a Recorrida veio a dar a resposta constante de fls. 54 que contém o seguinte conteúdo:
“(...) notificada pelo douto Tribunal para (i) vir informar se a sociedade comercial ...... *** LIMITADA (“a Executada") tem a haver da XX YY (Macau), S.A. alguma Comissão e, (ii) em caso afirmativo, proceder à penhora da Comissão até ao limite de MOP11,000,000.00 (Onze Milhões de Patacas), vem informar que, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 24.º do Regulamento Administrativo n.º 6/2002, de 1 de Abril, a XX YY (Macau), SA e a Executada celebraram um Contrato de Promoção de Jogo, o qual prevê o pagamento, pela XX YY (Macau), S.A., de uma Comissão eventual à Executada.
Mais informa que, a esta data, e ao abrigo do referido Contrato de Promoção de Jogo, a Executada não é titular de qualquer direito de crédito sobre a XX YY (Macau), S.A..
Mais confirma que, em cumprimento do ordenado, caso venha a ser devido pela XX YY (Macau), S.A. o pagamento de uma Comissão à Executada, procederá ao depósito da mesma junto do Banco da China, disso enviando comprovativo ao processo, nos termos legais”.(destaque nosso)
- Em 11/11/2015, a Recorrida veio a enviar ao TJB um outro ofício (fls. 109), em que informou o seguinte:
“XX YY (Macau), S.A., sociedade comercial com sede em Macau, nestes autos melhor identificada, ora representada pelo seu Secretário C, que usa o nome profissional de C1, notificada pelo douto Tribunal para vir informar “se chegou a ser penhorado qualquer montante de que a executada ...... *** Limitada é titular, caso afirmativo, especificando a que título a mesma receberia o montante que se encontra penhorado”, vem informar que, desde 25 de Setembro do corrente até à presente data, a Executada não teve qualquer direito de crédito sobre a XX YY (Macau), S.A., pelo que não se procedeu à penhora de quaisquer montantes.
Mais reitera que, caso venha a ser devido o pagamento de qualquer montante à Executada pela XX YY (Macau), S.A., esta procederá à respectiva penhora e depósito do Banco da China, disso enviando comprovativo ao processo, nos termos legais.”
- Em 14/01/2015, foi feita a penhora de vários objectos, incluindo fichas e “cash” (fls. 123);
- 23/05/2014, veio a Recorrida a tentar justificar a sua conduta mediante o requerimento de fls. 167 a 169 dos autos, mormente os argumentos constantes do artigo 15º a 22º da peça em causa. Pergunta-se, porque no primeiro ofício, pelo qual a Recorrida respondeu ao Tribunal não deu toda esta informação completa?
Quid Juris?
A recorrida procedeu à compensação correcta e de forma legal?
É uma questão que importa analisar.
O Tribunal a quo na sua douta decisão afirmou:
“另外，透過卷宗第195頁的文件結合兩名證人的證言並結合XXYY(澳門)股份有限公司與被執行人之間的合同條款，足以顯示被執行人在2014年8月31日欠下XXYY(澳門)股份有限公司港幣1千萬元，且被執行人必須在30日內歸還有關欠款，否則XXYY(澳門)股份有限公司有權扣除任何由該公司所持有但屬於被執行人的款項，以用於減少信用便利內一切所欠款項(卷宗第193頁條款第15條及第21條a項)。由於被執行人在2014年9月結尾沒有償還該港幣1千萬元欠款，所以XXYY(澳門)股份有限公司最終沒有將被執行人在該月有權收取的佣金向其發放，而是用於清還該筆港幣1千萬元的欠款。
另一方面，卷宗第77頁的文件不過是被執行人單方製作的文件，其不能約束XXYY(澳門)股份有限公司。即使根據該文件，也不過顯示被執行人一方認為其在2014年9月份有權收取港幣2,905,000元，但根本不能證明XXYY(澳門)股份有限公司在該月月底確確實實有向其發放該筆款項，亦不足以顯示被執行人在9月份結算時有權收取的確實便是港幣2,905,000元的佣金。
綜合以上理由，由於法庭相信XXYY(澳門)股份有限公司將2014年9月結算的佣金用於清還被執行人拖欠的款項，且請求執行人無法提供足夠的證據，本院認為無法證明被執行人在2014年9月18日接納法庭的查封命令後，曾支付被執行人任何佣金，所以請求執行人書狀第7條第二句、第15條第二句以及第23條的事實均無法獲得證實。
(…)
由於被執行人在2014年9月結尾沒有償還該港幣1千萬元欠款，所以XXYY(澳門)股份有限公司最終沒有將被執行人在該月有權收取的佣金向其發放，而是用於清還該筆港幣1千萬元的欠款。
基於雙方當事人之間所存在的合同約定，本院未能發現任何妨礙XXYY(澳門)股份有限公司根據«民法典»第838及839條就雙方的債務進行抵銷的理由。
透過在2014年9月底所進行的抵銷，XXYY(澳門)股份有限公司已無任何佣金需要向被執行人發放，所以不能視其於2014年9月25日及11月11日向法庭作出的回覆有任何惡意及不實的意圖。
本院反問請求執行人，難道XXYY(澳門)股份有限公司在被執行人對其仍有欠債，且合同條款容許其作出抵銷的情況下，必須不先作抵銷而將被執行人有權收取的佣金交出，使請求執行人的債權得到滿足而令自己的1千萬元債權落空？本院認為此一解讀並不合理。另外，請求執行人所引用的«民法典»第599條第1款也無助於證明XXYY(澳門)股份有限公司的惡意，因為被執行人並沒有被證實不具備足夠的財產以滿足各項債務，也沒有被宣告破產。
基於此，必須裁定請求執行人在卷宗第147頁所提出的四項請求理由不成立。
另外，就律師費的損害賠償方面，由於XXYY(澳門)股份有限公司沒有被視為惡意訴訟人，請求執行人的請求並不可能成立。另外，本院強調，就«民事訴訟法典»第386條第1款所指的賠償，並非所有的惡意訴訟行為均能立即導致賠償義務的出現。 而在本案中，假設XXYY(澳門)股份有限公司確曾作出惡意訴訟行為，但請求執行人根本無理由要求該公司賠償請求執行人一方因提出執行程序而需要承擔的律師費。相反，請求執行人充其量有權獲得賠償的，僅是由於XXYY(澳門)股份有限公司的惡意訴訟行為而額外地引致請求執行人需要負擔的律師費。但其要求整個執行程序所引致的律師費，明顯並沒有道理。”
Salvo o devido respeito, esta argumentação não pode aceite! Porquê? Por razões seguintes:
1) – A partir do momento em que existe um processo judicial, quer o credor do exequente, quer os devedores do mesmo, ou até terceiros, quando eles recebem ordem do tribunal, têm o dever de colaborar e prestar fielmente todas as informações pertinentes, não podem nem devem omiti-las.
2) – No caso dos autos, por acaso o exequente ser um particular, e com base num crédito civil instaurar a execução, caso contrário, se o exequente fosse um banco hipotecário, ou fosse o trabalhador por crédito laboral, a Recorrida podia ainda proceder à compensação na forma como feita? Obviamente não! Porque existe uma graduação legalmente estabelecida para pagar as dívidas. A partir desse momento em que está a correr um processo executivo, ao Tribunal cabe decidir como será satisfeito o crédito nos termos legais, e não por quem tem crédito ou direito que decide sozinho e unilateralmente.
3) – A partir da emissão da ordem da penhora e daí para frente, ao Tribunal cabe dirigir toda a tramitação processual nos termos legais e decidirá finalmente como serão satisfeitos os créditos, o mesmo se diga se pode ou não haver lugar à compensação.
4) – Importa atender o conteúdo do artigo 853º/2-d) do CCM (que corresponde ao artigo 853º do CC de 1966) (exclusão da compensação) do CCM, que tem o seguinte conteúdo:
1. Não podem extinguir-se por compensação:
a) Os créditos provenientes de factos ilícitos dolosos;
b) Os créditos impenhoráveis, excepto se ambos forem da mesma natureza;
c) Os créditos do território de Macau, excepto quando a lei autorize a compensação ou quando a prestação haja de ser realizada a favor da mesma instituição que deva satisfazer o crédito do declarante.
2. Também não é admitida a compensação, se houver prejuízo de direitos de terceiro, constituídos antes de os créditos se tornarem compensáveis, ou se o devedor a ela tiver renunciado.
5) – O Tribunal a quo afirmou peremptoriamente que tal compensação foi feita legalmente. Obviamente que não, salvo o melhor respeito, bastando atender aos seguintes 4 pontos:
a) – 1º ponto: Quando existe tal direito da comissão e quando esta pode ser exigida? O direito de comissão (crédito) da executada não nasce de um dia para outro. O despacho Recorrido diz que em 31/08/2014 a executada era devedor de MOP$10,000,000.00 à Recorrente e esta dívida devia ser paga dentro de um mês. E, em 11/09/2014 e 25/09/2014, quando a Recorrida dirigiu os ofícios ao TJB, ainda dizia que a Executada não tinha nenhum crédito sobre a Recorrida. Mas de repente, em 30/09/2014, a Recorrente procedeu à compensação!
b) – 2º ponto: quando é que existe o crédito do Exequente? Seguramente muito antes do crédito da Recorrida. Conforme o teor de fls. 16, acordo de investimento (Oceanus Macau Investment Agreement) pelo qual o Exequente investiu nos negócios da Executada, assinado em 17/08/2012! É de ver que o crédito do Exequente nasce com a participação na sociedade executada, ou seja, antes de esta começar a desenvolver a sua actividade.
c) – 3º ponto: Quando é que a Recorrida procedeu à compensação do crédito? O despacho recorrido disse que foi finais de Setembro de 2014.
d) – 4º ponto: Porque é que a Recorrida não deu informações completas e globais ao Tribunal nos 2 ofícios dirigidos ao TJB? É do conhecimento geral que, hoje em dia, nos casinos todos registos e todas as contas estão computadorizados! Para ter informações certas e actualizadas é facílimo!
6) Pelo exposto, conjugados todos os elementos acima elencados, nos termos do disposto no artigo 844º/2-d) do CC, a compensação feita pela Recorrida deveria ser considerada inválida, pelo menos, ineficácia em relação ao Exequente.
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IV – Relativamente à 4ª questão:
Conforme o quadro fáctico acima desenhado e provado, não nos resta dúvida que a Recorrida não adoptou uma atitude correcta perante a ordem judicial, comportamento este que merece censura.
A questão de litigância de má fé suscitada, lateralmente pelo Recorrente, já foi objecto de decisão no âmbito do processo 89/2017 do TSI, motivo pelo qual aqui não tecemos mais considerações nesta ordem.
Uma coisa é litigância de má fé, outra é não colaborar com o Tribunal. São duas situações distintas.
A conclusão da inverificação de litigância de má fé no acórdão acima citado não compromete a possibilidade de subsumir, neste processo, os factos na figura de falta de colaboração com o Tribunal, já que, à luz da doutrina dominante, a aplicação de multa e a condenação da litigância de má fé não depende das alegações das partes, desde que seja assegurado o direito contraditório, o que foi feito neste processo, pois a Recorrida veio a pronunciar-se mediante o documento de fls. 349 sobre a possibilidade de lhe aplicar uma multa por factos que lhe sejam imputados.
Como dissemos anteriormente, a conduta da Recorrida não cai na figura de litigância de má fé, mas sim numa outra figura: não colaboração com o Tribunal.
Vejamos esta questão de imediato.
Não é por acaso que o legislador manda no artigo 722º do CPC:
“1. (…)
2. Pode ainda o juiz determinar que o executado preste ao tribunal todas as informações que se mostrem necessárias à realização da penhora, sob pena de ser considerado litigante de má fé.”
Depois, o mesmo proclama também no artigo 442º/1e 2 (dever de cooperação para a descoberta da verdade) do CPC:
1. Todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspecções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os actos que forem determinados.
2. Aqueles que não prestem a colaboração devida são condenados em multa, sem prejuízo dos meios coercitivos que sejam legalmente possíveis; se a colaboração não for prestada pela parte, o tribunal aprecia livremente o valor da respectiva conduta para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do disposto no n.º 2 do artigo 337.º do Código Civil.
3. (…)
A conduta da Recorrida, XX RESORTS (MACAU) S.A. (XXYY(澳門)股份有限公司), merece sinceramente censura! Aqui já não precisamos de repetir tudo o que fica atrás mencionado. Litigar de má fé é uma figura essencialmente reservada para as partes, ora a Recorrida, em bom rigor, não é parte no processo executivo, mas ela cai na alçada do artigo 442º do CPC onde fala “… todas as pessoas … têm o dever de prestar….”.
Exemplos semelhantes podem consultar-se os seguintes arestos proferidos por tribunais de Portugal: versão oposta à realidade conhecida – ac. da Rel. de Évora, de 22/06/1995, in CJ, tomo III, pág. 294 e segs; afirmação de factos inverídicos: ac. do STJ, de 9/02/1993, in BMJ, 424º/615.
Não é difícil verificar-se que toda a querela travada e que deu origme a este recurso reside no facto de a Recorrida não ter adoptado, ao receber a ordem judicial, uma atitude correcta, por não ter prestado informações completas e exactas. Todos estes factos estão ligados ao objecto deste recurso, motivo pelo qual somos obrigados a analisá-los e formar a respectiva convicção.
*
Síntese conclusiva:
I - É de declarar que a compensação feita pela Recorrente com a comissão (“rolling”) como crédito que a Executada tinha sobre a Recorrida, é ineficaz em relação ao Exequente, uma vez que o crédito do exequente é muito anterior ao da Recorrida/compensante.
II - É de revogar o despacho recorrido que declarou como litigioso o crédito (compensado) em causa (comissão), uma vez que o Tribunal a quo reconheceu ilegalmente que tal compensação feita pela Recorrida fosse válida, pois o despacho violou o artigo 844º/2 do CCM.
II - Face a todo o circunstancialismo concreto do caso, é condenar, ao abrigo do artigo 442º do CPC, conjugado com o artigo 101º/1 do RCT, aprovado pelo DL nº63/99/M, 25 de Outubro, a Recorrida na multa de 10 UCs por não acatar, de forma correcta e rigorosa, a ordem do Tribunal (TJB), à luz da qual a Recorrida foi intimada para informar o Tribunal se existiam bens ou créditos pertencentes à executada, e, no caso afirmativo, proceder à respectiva penhora.
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V - DECISÃO
Em face de todo o que fica exposto e justificado, os juízes do TSI acordam em conceder provimento ao recurso, decidindo:
1) – Revogar o despacho recorrido que declarou como litigioso o crédito penhorado em causa.
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2) - Declarar ineficaz em relação ao Exequente/Recorrente a compensação do crédito feita pela Recorrida XX RESORTS (MACAU) S.A. (XXYY(澳門)股份有限公司) com a Executada (a sociedade comercial ...... *** LIMITADA).
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3) - Condenar a Recorrida XX RESORTS (MACAU) S.A. (XXYY(澳門)股份有限公司) na multa de 10 UCs por não prestar informações completas e globais ao Tribunal, nos termos do disposto no artigo 442º do CPC, no artigo 101º/1 do RCT, aprovado pelo DL nº63/99/M, 25 de Outubro.
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Custas pela Recorrida.
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Registe e Notifique.
RAEM, 7 de Junho de 2018.
(Relator)
Fong Man Chong
(Primeiro Juiz-Adjunto)
Ho Wai Neng
(Segundo Juiz-Adjunto)
José Cândido de Pinho
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