Processo n.º 769/2016
(Recurso Contencioso)
Data : 18 de Outubro de 2018
Recorrente : B (B)
Entidade Recorrida : Secretário para a Economia e Finanças
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ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA RAEM:
I - RELATÓRIO
B (B), devidamente identificada nos autos, não se conformando com o despacho do Exmo. Senhor Secretário para a Economia e Finanças, proferido em 29/07/2016 (lançado na Informação nº016/NIF/2016, de 20 de Junho), que indeferiu o recurso hierárquico necessário em tempo apresentado, veio, em 24/10/2016, interpor para este TSI o presente recurso contencioso, com os fundamentos constantes de fls. 2 a 11 dos autos:
I. Factos
1. Em 1 de Novembro de 2009, a recorrente e C celebraram um contrato de trabalho (vide o doc. 2).
2. A recorrente desempenhou o papel de empregada e trabalhadora externa em “Sucesso Agente Imobiliário” aberto por C, dedicando-se ao planeamento de projectos imobiliários e compra e venda de prédios (vide o doc. 2: art.º 2.º do contrato de trabalho).
3. A recorrente trabalhava 8 horas por dia, 48 horas por semana, porém, em vista do cargo e natureza de trabalho da recorrente, o horário não foi restritivamente fixo (vide o doc. 2: art.º 4.º e 5.º do contrato de trabalho).
4. No contrato de trabalho celebrado pela recorrente e empregadora, não se prevê que deve fazer registo de trabalho.
5. A remuneração básica mensal da recorrente foi no valor de MOP$1.500,00, se o volume de negócios anual seja igual ou superior ao valor de MOP$300.000,00, a recorrente poderia receber 20% como remuneração flutuante. (vide o doc. 2: art.º 3 do contrato de trabalho)
6. O estabelecimento registado de “Sucesso Agente Imobiliário” situa-se em Rua de ......, n.º ..., Edf. ......, ...º andar, apartamento ..., fez-se registo de início de actividade em 20 de Outubro de 2009 perante a DSF, iniciou-se actividade em 1 de Novembro de 2009. (vide o doc. 3)
7. O apartamento referido foi tomado de arrendamento pelo marido da recorrente D, que também foi empregado de C.
8. A empregadora C disse ao marido da recorrente que, esperava que a recorrente (sic.) pudesse fornecer por gratuito o estabelecimento referido a C para exercício de actividades de “Sucesso Agente Imobiliário”. Considerando que não havia qualquer lucro no início de actividade, o marido concordou com o pedido.
9. C é residente do Interior da China, em face da necessidade de exploração, em 20 de Outubro de 2009 celebrou uma procuração, que foi autenticada em 21 de Outubro de 2009, e depois deu-a ao marido da recorrente (vide o doc. 4).
10. No mesmo dia da celebração da procuração, a empregadora C registou a recorrente como sua empregada perante a DSF. (vide o doc. 5)
11. A recorrente pediu à DSF o subsídio de remuneração do 4º trimestre de 2009 ao 2º trimestre de 2010 e do 3º ao 4º trimestre de 2010.
12. O respectivo requerimento foi preenchido pelo marido da recorrente e verificado com assinatura pela empregadora.
13. Em 28 de Abril de 2011, o Director da DSF decidiu rejeitar o pedido sobre o 3º ao 4º trimestre de 2010 e solicitou a devolução do subsídio do 4º trimestre de 2009 ao 2º trimestre de 2010, no montante total de MOP$20.000,00.
14. A recorrente interpôs recurso hierárquico necessário à entidade recorrida.
15. Em 13 de Outubro de 2011, a entidade recorrida proferiu despacho e indeferiu o recurso hierárquico necessário, por conseguinte, a recorrente recorreu para o TSI em Proc. n.º 30/2012 (vide o doc. 6).
16. Em 29 de Maio de 2014, o TSI decidiu anular o despacho objecto do recurso judicial.
17. Em 4 de Agosto de 2016, a entidade recorrida proferiu despacho sobre o recurso hierárquico necessário, decidiu manter a decisão de 28 de Abril de 2011 do Director da DSF (vide o doc. 1).
II. Fundamentos Jurídicos
Não há informações de horário e calendário confirmado pela empregadora e empregada com assinatura
18. A recorrente desempenhou o papel de empregada e trabalhadora externa, dedicando-se ao planeamento de projectos imobiliários e compra e venda de prédios, daqui se vê que a recorrente não permanecia no estabelecimento, mas sim frequentemente exercia actividade externa, para procurar oportunidade comercial para a empregadora.
19. Deste modo, no contrato celebrado pela recorrente e empregadora prevê-se expressamente que, a recorrente trabalha 8 horas por dia, 48 horas por semana, o horário não é restritivamente fixo.
20. Ao abrigo do art.º 14.º n.º 1 da Lei n.º 7/2008 (•Lei das relações de trabalho), “Os empregadores e trabalhadores podem celebrar livremente contratos de trabalho reguladores das condições de trabalho, sem prejuízo do disposto nos números seguintes.”
21. Ao abrigo do art.º 33.º n.º 1 da mesma Lei, “O período normal de trabalho não pode exceder oito horas por dia e quarenta e oito horas por semana.”
22. Ao abrigo do art.º 35.º da mesma Lei, “1. O trabalhador não está sujeito a horário de trabalho sempre que exerça: 1) Cargos de direcção, chefia e fiscalização externa; 2) Trabalho em locais fora do estabelecimento de trabalho, sem controlo imediato de superior hierárquico; 3) Trabalho académico ou de estudo, sem supervisão de superior hierárquico; 4) Trabalho doméstico. 2. A isenção de horário de trabalho consta, obrigatoriamente, de acordo celebrado por escrito. 3. A isenção de horário pode afastar a observância dos períodos normais de trabalho mas não prejudica o direito do trabalhador ao gozo do intervalo para descanso, descanso semanal, feriados obrigatórios, férias e demais garantias.”
23. Termos em que o contrato de trabalho foi celebrado pela recorrente e empregadora com observância da lei, sem violação de qualquer norma imperativa.
24. Assim, o horário da recorrente satisfaz o art.º 4.º n.º 3 alínea 1 do Regulamento Administrativo n.º 6/2008.
25. No despacho, a entidade recorrida afirmou que: “A queixosa pugna que cada marca significa trabalho de 8 horas, mas a DSF não consegue verificar com base na marca se realmente trabalhou naquele dia por 8 horas, tampouco confirmar se houve trabalho extraordinário ou insuficiência de trabalho. E mais, a queixosa já admite que foi por ela própria que marcou o calendário, no qual não há assinatura da empregadora e da empregada (queixosa), assim, são geradas dúvidas sobre se há omissão ou se a empregadora já confirma a duração de trabalho da empregada (queixosa). Os documentos não podem esclarecer as questões da DSF, ao contrário, conduzem a demais dúvidas…”
26. Não assiste razão à entidade recorrida quando questiona a duração de trabalho da recorrente.
27. Actualmente, por vários motivos (como negócio pequeno, confiança em pregados, natureza de trabalho, etc.), muitos empregadores de Macau não exigem aos empregados marcar as horas de trabalho para julgar se eles cumprem a duração de trabalho e o horário fixados no trabalho de contrato.
28. Além disso, só quando as partes chegam a acordo a pedido do empregador, vai o empregador registar as horas de trabalho dos empregados. Não existe esse acordo entre a recorrente e a empregadora.
29. Na lei vigente de Macau não há norma imperativa sobre isso, nem o dispõe o contrato de trabalho entre a recorrente e a empregadora.
30. No despacho, a entidade recorrida indica que o calendário não pode provar o tempo de trabalho, contudo, cumpre salientar que, o registo de calendário foi feito voluntariamente pela recorrente por causa da paixão e responsabilidade pelo trabalho. Quando a entidade questionou o tempo de trabalho, a recorrente entregou voluntariamente todas as informações comprovativas, incluindo o calendário.
31. Outrossim, no requerimento de subsídio de remuneração assinado e selado pela empregadora, são expostas explicitamente a duração mensal de trabalhos da recorrente, sendo assim facto inequívoco.
32. O art.º 4.º n.º 3 alínea 1 do Regulamento Administrativo não dispõe a apresentação obrigatória da prova de duração de trabalhos.
33. Pelo que, é insuficiente e injusto que a entidade recorrida negue o tempo confirmado pela empregadora constante do requerimento de subsídio de remuneração apenas com fundamento em que o calendário não pode provar a duração de trabalhos.
34. Ao abrigo do art.º 115.º n.º 2 do Código de Procedimento Administrativo, “Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.”
A procuração não concede ao marido o poder de preencher o requerimento em representação da empregadora
35. No despacho, a entidade recorrida indica que, “A DSF entende que é violado o art.º 5.º n.º 1 do Regulamento Administrativo quando o marido D preencheu o requerimento de subsídio de remuneração da queixosa…”, “o subsídio de remuneração não é qualquer imposto, nem actividade comercial, a procuração não concede com certeza o poder de preencher o requerimento em representação da empregadora, de resto, na 1ª parte do requerimento indica-se expressamente que deve ser preenchido pelo empregador, quando a empregadora permitiu a D preencher por ele próprio o requerimento, ela não podia cumprir a função de fiscalização, é também violado o espírito de legislação.” No fim, a entidade recorrida entende que a procuração detida pela recorrente não concede o poder de preencher o requerimento em representação da empregadora.
36. A entidade indica expressamente que o requerimento deve ser preenchido pelo empregador, a fim de fiscalização. Pode-se concluir que a entidade recorrida considera o preenchimento como acto pessoal, que não pode ser feito por outrem.
37. Além disso, a entidade recorrida ainda indica que, a procuração não concede à recorrente (sic.) o poder de preencher o requerimento.
38. A procuração não concede o poder de preencher o requerimento, ou o requerimento não pode ser preenchido por outrem em representação mesmo havendo uma procuração legítima?
39. Obviamente há uma contradição aqui.
40. Ao abrigo do art.º 115.º n.º 2 do Código de Procedimento Administrativo,
“Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.”
41. Todavia, nos termos do art.º 5.º n.º 1 do Regulamento Administrativo, “Cabe ao trabalhador que reúna os requisitos definidos no presente regulamento administrativo preencher e entregar o impresso próprio para pedido de atribuição do subsídio, devendo este ser devidamente preenchido e certificado pela entidade patronal, em relação aos dados que a esta diz respeito.”
42. O Regulamento Administrativo dispõe o preenchimento e a verificação pelo empregador, com o fim de fiscalização, como diz a entidade recorrida.
43. Se seja preenchido por outrem, é violado superficialmente a respectiva lei.
44. Mas não podemos prosseguir excessivamente a formalidade e esquecer a finalidade, como acima dito, o fim consiste em fiscalização.
45. Cabe analisar se a empregadora C deixou arbitrariamente outrem preencher o requerimento?
46. Na verdade, não se consegue encontrar qualquer indício, porque todos os impressos são assinados e selados por C para confirmação.
47. Permite-se ver que o acto da empregadora já exerceu a função de fiscalização.
48. A justiça administrativa consiste em princípio fundamental da lei administrativa. Os órgãos administrativos devem cumprir esse princípio quando fazem acto administrativo.
49. Quando fazem acto administrativo, os órgãos administrativos devem ponderar os factos como as condições previstas pela lei, o espírito de legislação, a justiça social e a situação pessoal dos interessados.
50. A entidade recorrida só prossegue a formalidade e esquece-se da finalidade fundamental, viola o espírito de legislação e a justiça, pelo que viola o princípio de justiça administrativa.
Quando a queixosa estava empregada por “Sucesso Agente Imobiliário”, a titular já concedeu por procuração o direito de exploração ao seu marido D
51. No despacho a entidade recorrida indica que “a procuração fornecida pelo marido D foi formulada em 20 de Outubro de 2009, conforme o sistema de imposto de exploração e imposto profissional da DSF, “Sucesso Agente Imobiliário” foi registado no mesmo dia perante o centro de imposto de exploração, o estabelecimento foi um apartamento de habitação tomado de arrendamento por D, e depois a queixosa foi registada para trabalho em 1 de Novembro de 2009.”
52. A entidade recorrida entende que há contradição entre a data de procuração e o dia de início de actividade de “Sucesso Agente Imobiliário” registado na DSF.~
53. Quando abre uma empresa comercial, o comerciante previamente tem com certeza um plano e prepara para as necessidades de exploração.
54. Além disso, no mesmo dia da celebração da procuração, a empregadora C registou na DSF a recorrente como sua empregada, portanto, não há a contradição alegada pela entidade recorrida.
55. C residia principalmente no Interior da China, para as necessidades de exploração concedeu os direitos ao empregado. É comum esse acto de delegação de direitos para necessidades de exploração, é valor de existência de procuração.
O marido D ofereceu por gratuito à empregadora o apartamento tomado de arrendamento por ele para registar como estabelecimento e forneceu acordo de arrendamento para declaração de imposto complementar de rendimentos
56. No despacho a entidade recorrida indica que “obviamente a empregadora já concedeu completamente o seu direito de exploração a D, ele também admitiu que ofereceu por gratuito à empregadora o apartamento tomado de arrendamento por ele para registar como estabelecimento e forneceu acordo de arrendamento para declaração de imposto complementar de rendimentos, essas provas verificam suficientemente que a empregadora e D já estabeleceram relação de cooperação antes da relação laboral, pelo que não se exclui a possibilidade de que, C fez registo de estabelecimento comercial na DSF, D tratou completamente os negócios, no fim, para satisfazer as condições de pedido de subsídio de remuneração, registou B como empregada…”
57. A recorrente e a empregadora celebraram um contrato de trabalho em 1 de Novembro de 2009, a recorrente estava empregada pela empregadora, pelo que há relação laboral entre estas.
58. O marido da recorrente ofereceu por gratuito à empregadora o seu apartamento para registo só porque considerou que no início de actividade a empresa não tinha qualquer lucro.
59. Faltando critérios objectivos e fundamentos fácticos, a entidade recorrida conclui que “verificam suficientemente que a empregadora e D já estabeleceram relação de cooperação antes da relação laboral, pelo que não se exclui a possibilidade de que, C fez registo de estabelecimento comercial na DSF, D tratou completamente os negócios, no fim, para satisfazer as condições de pedido de subsídio de remuneração, registou B como empregada”.
60. Pelo que a entidade recorrida viola a justiça e a imparcialidade e o princípio da boa fé.
61. De acordo com os 37º, 43º, 53º e 62º pontos, na decisão da entidade recorrida falta fundamentação, é violado a justiça e a imparcialidade e o princípio da boa fé.
62. Nos termos do art.º 124.º do Código de Procedimento Administrativo, “São anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção.” A respectiva decisão padece de vícios e deve ser anulada.
III. Conclusão
63. De acordo com os 17º a 39º pontos, a fundamentação da entidade recorrida é contraditória e insuficiente, equivale assim à falta de fundamentação nos termos da lei.
64. Ao abrigo do art.º 115.º n.º 2 do Código de Procedimento Administrativo, “Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.”
65. Conforme os 40º a 58º pontos, há erro notório no exercício do poder discricionário pela entidade recorrida, são violados a justiça e a imparcialidade administrativas previstas pelo art.º 7.º e o princípio da boa fé previsto pelo art.º 8.º do Código de Procedimento Administrativo.
66. Nos termos do art.º 124.º do Código de Procedimento Administrativo, são anuláveis os actos administrativos que violem o princípio da justiça administrativa.
67. Nos termos do art.º 124.º do Código de Procedimento Administrativo, “São anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção.” A respectiva decisão padece de vícios e deve ser anulada.
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Regularmente citada, a Entidade Recorrida, Senhor Secretário para a Economia e Finanças, veio apresentar a sua contestação constante de fls. 87 a 107, tendo formulado as seguintes conclusões:
1. O presente recurso tem por objecto o despacho do SEF de 29 de Julho de 2016, exardo na Proposta n.º 016/NIF/2016, que decidiu manter a decisão de indeferimento dos pedidos de atribuição de subsídio complementar aos rendimentos de trabalho relativamente ao 4.° trimestre de 2009 e aos quatro trimestres de 2010 e a decisão de restituição dos montantes de subsídio entretanto recebidos pela Recorrente durante o 4.° trimestre de 2009 e os primeiros dois trimestres de 2010, com o fundamento de esta não conseguir apresentar provas concretas para verificar e confirmar o número de horas de trabalho prestado e os montantes de remunerações percebidas, e de não conseguir explicar suficiente e razoavelmente a natureza do seu trabalho.
2. A Recorrente invocou a insuficiência de fundamentação do acto de indeferimento dos pedidos de subsídio em causa, o que violou o n.º 2 do art. 115.° do CPA, uma vez que a entidade recorrida negou o número de horas de trabalho declarado nesses pedidos que tinha sido confirmado pela entidade por assinatura e carimbo de empresa, por razão de o calendário apresentado pela Recorrente não constituir prova concreta para comprovar o número de horas de trabalho prestado.
3. Encontrando-se, na notificação do acto recorrido, explicitadas as razões de facto e de direito que levaram a autoridade administrativa a indeferir os pedidos em causa.
4. Está explicado nesse acto que a DSF, consoante as marcas feitas pela Recorrente no calendário apresentado pela mesma não conseguir calcular se ele tem trabalhado 8 horas ou não num determinado dia, nem conseguiu verificar se existir situações de trabalho extraordinário como o alegado pelo Recorrente ou de facto o número de horas de trabalho é insuficiente, pelo que na falta da prova concreta para comprovar que o Recorrente tem preenchido o requisito previsto na subalínea (1) da alínea 1) do n.º 3 do art. 4.° do Reg. Admin. n.º 6/2008.
5. A exigência de fundamentação visa permitir os interessados o conhecimento de razões que levaram a Administração a agir, por forma a possibilitar-lhes uma opção consciente entre a aceitação de legalidade do acto e a sua impugnação.
6. Portanto, a Recorrente apresentou o presente recurso em moldes tais que dúvidas não restam quanto à clareza dos fundamentos apresentados pelo acto do SEF com os quais discorda.
7. A Recorrente confundiu fundamentação com fundamentos, a primeira refere-se à forma do acto e a segunda ao seu conteúdo.
8. De facto, o que a Recorrente não concorda são os fundamentos da decisão do acto de indeferimento por alegar que, quer a previsão contratual de 8 horas de trabalho diário e 48 horas de trabalho semanal, quer a assinatura da entidade patronal no impresso, demonstram que ela tem preenchido o requisito respeitante ao número de horas de trabalho prestado mensalmente.
9. A disposição contratual que impõe ao empregado trabalhar 8 horas por dia e 48 horas por semana constitui um dever para cumprir, não tendo por função a demonstração da realidade de factos.
10. Ao contrário do alegado, o contrato de trabalho serve apenas de prova para demonstrar a existência das relações laborais estabelecidas entre a Recorrente e a entidade patronal, em vez de constituir prova do cumprimento das disposições nele estipuladas.
11. Por outro lado, a assinatura e o carimbo da empresa apostos nos impressos indicam só o autor da declaração, cujo conteúdo está sempre sujeito à fiscalização da entidade executante.
12. Não se vislumbra no acto recorrido o vício de forma de insuficiência de fundamentação, nem os fundamentos para o sustentar são incorrectos.
13. No entendimento da Recorrente, a DSF considerou a formalidade prevista no n.º 1º do art. 5° do Reg. Admin. n.º 6/2008 como um acto pessoal que tem de ser necessariamente praticado pela entidade patronal, porém, a mesma indeferiu os pedidos com o fundamento de o marido da Recorrente não ter a procuração passada pela entidade patronal que lhe confira poderes para preencher o impresso, o que levou o acto a sofrer do vício de contraditoriedade de fundamentação.
14. De facto, o acto previsto na norma acima referida que diz respeito à entidade patronal é composto por dois sub-actos: actos de preencher e de certificar.
15. Ao nosso ver, o acto de preencher pode ser praticado por quem seja facultado os dados pela entidade patronal e como representante desta enquanto o acto de certificar tem que ser praticado pessoalmente pela entidade patronal, que desempenha função de controlo e fiscalizadora, tendo em vista assegurar que os dados declarados no impresso correspondem à verdade.
16. Está referido na notificação do acto ora recorrido que a parte do impresso destinada à entidade patronal for preenchido pelo marido da Recorrente na ausência da procuração que lhe confere este poder específico, este acto violará o disposto no n.º 1 do art. 5.° do referido regulamento.
17. O fundamento de não ter a procuração que confere poder para preencher o impresso não é contraditório uma vez que a DSF não considera o acto de preencher como um acto absolutamente pessoal, pelo que
18. o acto recorrido não enferma do alegado vício da contraditoriedade de fundamentação.
19. Diz a Recorrente que ao praticar o acto recorrido a entidade recorrida se limita a cumprir as formalidades prescritas na lei sem tomar em conta "as condições previstas na lei", "o espírito da lei", "a justiça social" e "a situação pessoal do destinatário" viola assim o princípio de justiça consagrado no art. 7.° do CPA, e que o acto de a entidade patronal assinar e apor o carimbo no impresso já implica que a mesma tem fiscalizado e confirmado os dados preenchidos pelo marido da Recorrente.
20. A entidade patronal da Recorrente tem afirmado, na sua audiência, que "apenas deu uma vista de olho aos impressos, não tendo confirmado pormenorizadamente os dados sobre as horas de trabalho".
21. Isto mostrou bem que a assinatura da entidade patronal e o carimbo da empresa apostos no impresso não significam que os dados preenchidos foram necessariamente confirmados e certificados.
22. E o facto de a entidade patronal residir habitualmente em GuangZhou e só poder vir a Macau o mais rapidamente possível uma vez por dois meses leva a Administração a duvidar como ela consegue confirmar o número de horas de trabalho prestado pela Recorrente que trabalha frequentemente à distância.
23. Ao contrário do alegado pela Recorrente, é a entidade patronal que cumpre cegamente a formalidade - assinar sem cumprir o dever legalmente imposto de certificar os dados preenchidos.
24. Pelo exposto, pode ver-se que a entidade recorrida já tomou em conta a razão de ser da norma, a audiência dos interessados em causa e a falta da procuração que confere ao marido da Recorrente o poder de preencher a parte do impresso reservada à entidade patronal.
25. No fim, diz a Recorrente que a conclusão de existir uma relação de colaboração entre o marido dela e a entidade patronal para obterem os subsídios em causa antes do estabelecimento da relação laboral, tirada pela administração na falta de critérios objectivos e de fundamento de factos, viola os princípios de justiça e de boa fé, consagrados respectivamente nos artigos 7.° e 8.° do CPA.
26. Na parte final da notificação do acto ora recorrido, está mencionado que ainda restam dúvidas à Administração quanto à procuração que a entidade patronal confere ao marido da Recorrente antes de este se tomar empregado todos os poderes de exercer a empresa "Sucesso Agente Imobiliário" (incluindo poderes para recrutar e despedir pessoal), e ao acto de o marido da Recorrente facultar gratuitamente por sua iniciativa à entidade patronal a fracção arrendada pelo mesmo para registar como estabelecimento e o respectivo contrato de arrendamento para efeitos de declaração do Imposto Complementar de Rendimentos.
27. É baseado nesses dois factos acima referidos que a Administração conclui que existe uma relação de "colaboração" entre o marido da Recorrente e a Entidade patronal, em vez de uma verdadeira relação laboral em que o trabalhador trabalhe sob a autoridade e direcção do empregador.
28. É raro que o trabalhador facilita ao empregador uma fracção arrendada por si próprio para registar como estabelecimento sem exigir nenhuma contrapartida, na medida em que não existe nenhuma relação familiar ou de amizade entre a Recorrente e a entidade patronal.
29. Mais, importa salientar que a retribuição da Recorrente, no valor de MOP1,500, é muito irrazoável porquanto a prestação pecuniária percebida pela Recorrente é desproporcional ao alegado número de horas de trabalho diário prestado.
30. Outra anomalia reside-se em que a empregadora não consegue indicar qual a empresa com que está a negociar nem que tipo de negócios é que está em causa, assim, conduzindo a duvidar-se da alegada relação laboral entre eles.
31. Por tudo o que foi exposto, é irrazoável dizer que a conclusão da Administração é injusta, uma vez que as provas documentais e testemunhais são apreciadas de uma maneira objectiva, segundo o critério de se colocar na posição de um homem normal e razoável.
32. No que diz respeito à violação do princípio de boa fé, o Recorrente não alega e concretiza de que modo o acto da Administração desrespeitou os ditames deste princípio.
33. Nesta circunstância, essa alegação deve ser equiparada à falta da alegação, pelo que não deverá prestar nenhuma atenção à parte respeitante à violação do princípio de boa fé.
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O Exmo. Magistrado do MP junto do TSI oferece o seguinte douto parecer, pugnando pelo não provimento do recurso (fls. 205 a 207).
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Foram colhidos os vistos legais.
Cumpre analisar e decidir.
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II - PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Este Tribunal é o competente em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária e são dotadas de legitimidade “ad causam”.
Não há outras excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito.
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III - FACTOS
Ponderando o teor dos documentos juntos aos autos e os elementos constantes do processo administrativo, têm-se por assentes os factos seguintes com interesse para a decisão da causa:
B於2009年第四季度至2010年度申請｢工作收入補貼｣並已領取2009年第四季度至2010年第二季度之補貼款項。其填報受僱於｢XX物業代理(學業檔案編號:1*****)｣，登記之商號地址為氹仔......街...號......軒...樓...座。工作性質為項目策劃，主要協助內地人投資本澳，並收取服務費用。惟財政局對該工作的性質、時數、收入及地點存疑，故進行對外調查。
據財政局對外調查報告所述，該商號地址當時為B住所，借出予｢XX物業代理｣之持牌人C作商號登記地址，現場並無招牌且大門緊閉，而財政局對外調查時B表示未能提供任何出勤紀錄及支薪紀錄資料，故不獲批准2010年第三季度至第四季度之申請，並需返還2009年第四季度至2010年第二季度之補貼款項共$20,000元。
2011年2月18日財政局邀請B進行聽證，進一步了解「XX物業代理」之運作情況及其工作狀況。B當時表示與僱主並沒有訂立任何僱傭合約，僅為口頭協議，僱主亦沒有為其制定出勤及支薪記錄，當日B同意筆錄內容並即場於筆錄上簽署確定。
2011年2月23日另一申請人D曾親臨財政局，表示可交回B於筆錄中未能提供之文件，當中包括合約、工時及支薪之記錄等，當時財政局職員表示將會按筆錄內容作主要考慮，若有文件提交亦只能作補充說明之用，且財政局稅務諮詢並沒有收發文件之權限，如需提交文件可經由其僱主以書面形式，附同相關文件交予財政局文件收發處。當時D亦表示同意並主動離開，惟最後財政局稅務諮詢於2011年4月25日完成報告並呈交局長作出審批前，也沒有收到任何由D、B 或其僱主所遞交之補充文件。
2011年5月6日財政局透過第2002/NIF/2011號公函向B作出通知，惟其不同意有關決定並提起聲明異議。經審閱有關聲明異議所提交之資料，B仍未能就其工作之性質、時數、收入、地點等相關疑點提出進一步解釋，故駁回其聲明異議，並維持局長於2011年4月28日所作之決定。2011年7月27日財政局透過第4092/NIF/2011號公函，要求B返還不當獲取之工作收入補貼款項。
2011年7月15日財政局曾與僱主C進行筆錄，C承認過往所有工作收入補貼申請表內之工作時數及工資記錄均由僱員D自行填寫後交其簽署，並沒有詳細核對申報表內所申報之資料，僱主C亦不能即場解釋如何計算所申報之工作時數。另外於筆錄過程中財政局職員曾多次詢問「XX物業代理」之業務狀況，C均不能提供任何有關業務資料，並多次表示不清楚或不記得了。
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IV - FUNDAMENTOS
A decisão do presente recurso passa pela análise e resolução das seguintes questões :
1) – Vício de forma por falta de fundamentação da decisão;
2) – Violação de normas do Regulamento Administrativo nº 6/2008, de 28 de Abril (vício de ilegalidade);
3) – Violação dos princípios da justiça, imparcialidade e boa-fé.
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Constitui objecto do presente recurso contencioso o despacho de, do Exmo. Secretário para a Economia e Finanças, datado de 29/07/2016, que indeferiu o recurso hierárquico necessário interposto pela Recorrente contra a decisão da Directora do Serviço de Finanças que indeferira o pedido de concessão de subsídio complementar dos rendimentos de trabalho e determinara a devolução de montantes já recebidos relativamente aos seguintes períodos:
- 2º trimestre do ano 2009;
- 1º e 2º trimestre do ano 2010.
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Comecemos pela primeira questão.
1) - Vício de forma por falta de fundamentação da decisão
A Recorrente suscita a falta de fundamentação, ou insuficiência de fundamentação, a propósito da questão da assiduidade ou das horas de trabalho e a respeito da certificação, pela entidade patronal, dos dados a esta respeitantes.
A falta ou a insuficiência da fundamentação radicariam na circunstância de a Entidade Recorrida haver, por um lado, questionado a duração do trabalho da Recorrente, e ter considerado, por outro, que o requerimento não estava firmado pela entidade empregadora.
O dever legal de fundamentar cumpre uma dupla função: endógena, ao exigir ao decisor a expressão dos motivos e critérios determinantes da decisão, assim contribuindo para a sua ponderação e transparência; exógena, ao permitir ao destinatário do acto uma opção esclarecida entre a conformação e a impugnação graciosa ou contenciosa.
Em matéria de fundamentação da decisão administrativa, o artigo 115.º (Requisitos da fundamentação) do Código do Procedimento Administrativo (CPA) prescreve:
1. A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas que constituem neste caso parte integrante do respectivo acto.
2. Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.
3. Na resolução de assuntos da mesma natureza, pode utilizar-se qualquer meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que tal não envolva diminuição das garantias dos administrados.
Neste ponto observa o Digno. Magistrado do MP:
O acto explicita que, perante os dados oferecidos pela requerente do subsídio e ora recorrente, não tem elementos para aferir, com um mínimo de segurança, sobre o horário de trabalho efectivamente cumprido pela requerente, pois esta, limitando-se a exibir um calendário, com umas marcas por si própria apostas, não oferece quaisquer dados ou suporte, do tipo registo de ponto, livro de ponto, ou outro, para documentar a assiduidade e as horas de trabalho prestadas. Este arrazoado e a essencialidade da prova do tempo de trabalho, que a Administração diz ser imprescindível, à face da lei, para conceder o subsídio, constituem suficiente motivação, de facto e de direito, para se compreender a razão que levou a Administração a não aceitar a assiduidade e as horas de trabalho indicadas pela recorrente.
Também se mostra suficientemente claro e perceptível para o comum dos cidadãos o motivo que levou a que a Administração não aceitasse a certificação de dados realizada pelo próprio marido da recorrente, em representação da entidade patronal. Ele não é entidade patronal, nem possui os necessários poderes para representar, nessa matéria, a entidade patronal – foi o que, em síntese, a Administração invocou e que se revela suficientemente esclarecedor das razões da não aceitação da certificação efectuada pelo marido da recorrente.
Crê-se que, em qualquer das hipóteses, um destinatário médio fica inteirado das razões de facto e de direito por que se decidiu naquele sentido e não noutro. Tanto basta para que o acto se deva ter por suficientemente fundamentado à luz do artigo 115.º do Código do Procedimento Administrativo.
Observações estas que subscrevemos inteiramente. Além disso, acrescentamos ainda os seguintes pontos:
1) – O artigo 4º (Requisitos) do Regulamento Administrativo nº 6/2008, de 28 de Abril, estipula:
1. Podem requerer a atribuição do subsídio os indivíduos que preencham, cumulativamente, os seguintes requisitos:
1) Tenham adquirido o estatuto de residente permanente da RAEM;
2) Tenham completado 40 anos de idade no trimestre objecto da prestação do subsídio solicitado, excepto os trabalhadores referidos na subalínea (3) da alínea 1) do n.º 3;*****
3) Tenham efectuado a inscrição no Fundo de Segurança Social como trabalhadores por conta de outrem no trimestre a que se reporta o pedido do subsídio;******
4) Aufiram um rendimento total do trabalho inferior a 15 000 patacas no trimestre em que solicitam a atribuição do subsídio. *, ***
2. O estatuto referido na alínea 1) do número anterior deve ter sido adquirido até 31 de Dezembro de 2017. *, **, ***, ****, *****, ******
3. Para efeitos da alínea 4) do n.º 1, entende-se por:*
1) «Trabalhadores», indivíduos que são empregados, trabalhando em uma das seguintes situações, ainda que em mais do que uma entidade patronal:*
(1) Indivíduos que trabalham, no mínimo e cumulativamente, 152 horas mensais;*
(2) Indivíduos que trabalham, no mínimo e cumulativamente, 128 horas mensais, desde que abrangidos pelo n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 43/95/M, de 21 de Agosto, e exerçam actividades referidas no quadro das indústrias têxteis, do vestuário e do couro, constante da Tabela Geral de Actividades que integra o mapa I anexo ao Regulamento da Contribuição Industrial, aprovado pela Lei n.º 15/77/M, de 31 de Dezembro;*
2) «Rendimentos do trabalho», os rendimentos provenientes do trabalho dependente previstos no n.º 1 do artigo 3.º do Regulamento do Imposto Profissional, aprovado pela Lei n.º 2/78/M, de 25 de Fevereiro, exceptuando-se do cômputo dos rendimentos as indemnizações pagas ao trabalhador pela cessação da relação de trabalho, ao abrigo do artigo 77.º da Lei n.º 7/2008.*
(3) Indivíduos que são portadores do cartão de registo de avaliação da deficiência previsto no n.º 2 do artigo 2.º da Lei n.º 9/2011 (Regime do Subsídio de invalidez e dos cuidados de saúde prestados em regime de gratuitidade), e que trabalham, no mínimo e cumulativamente, 128 horas mensais;*****
4. Para efeitos da alínea 1) do número anterior, na determinação do número de horas de trabalho, são calculadas como efectivamente prestadas oito horas diárias de trabalho nas seguintes situações:*
1) Quando o trabalhador esteja de férias ou em faltas, de acordo com o n.º 1 do artigo 44.º, o n.º 1 do artigo 46.º, o n.º 2 do artigo 53.º e o artigo 54.º, todos da Lei n.º 7/2008;*
2) Quando o trabalhador referido na subalínea (2) da alínea 1) do número anterior esteja em regime de compensação no prazo de suspensão temporária do contrato de trabalho, de acordo com o artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 43/95/M, de 21 de Agosto.*1
É de ver que um dos requisitos é que o número de horas de trabalho deve atingir 152 horas efectivas, e não o número fixado no respectivo contrato.
Compreende-se que assim seja, porque o subsídio a conceder-se diz sempre ao trimestre anterior, portanto, ao tempo passado, o que permite ver e certificar que no período em causa, quantas horas de trabalho que o/a Requerente efectivamente laborou! É assim que compreende a finalidade de conceder aos trabalhadores que tem um rendimento relativamente baixo, compreende-se também a razão pela qual o Governo ajuda esta classe de trabalhadores mediante este mecanismo de subsídio de emprego especial.
Na avaliação do pedido da Recorrente/Requerente, a DSF afirma expressamente em contestação (e bem a nosso ver) :
4. Está explicado nesse acto que a DSF, consoante as marcas feitas pela Recorrente no calendário apresentado pela mesma não conseguir calcular se ele tem trabalhado 8 horas ou não num determinado dia, nem conseguiu verificar se existir situações de trabalho extraordinário como o alegado pelo Recorrente ou de facto o número de horas de trabalho é insuficiente, pelo que na falta da prova concreta para comprovar que o Recorrente tem preenchido o requisito previsto na subalínea (1) da alínea 1) do n.º 3 do art. 4.° do Reg. Admin. n.º 6/2008.
(…)
11. Por outro lado, a assinatura e o carimbo da empresa apostos nos impressos indicam só o autor da declaração, cujo conteúdo está sempre sujeito à fiscalização da entidade executante.
(…)
14. De facto, o acto previsto na norma acima referida que diz respeito à entidade patronal é composto por dois sub-actos: actos de preencher e de certificar.
15. Ao nosso ver, o acto de preencher pode ser praticado por quem seja facultado os dados pela entidade patronal e como representante desta enquanto o acto de certificar tem que ser praticado pessoalmente pela entidade patronal, que desempenha função de controlo e fiscalizadora, tendo em vista assegurar que os dados declarados no impresso correspondem à verdade.
20. A entidade patronal da Recorrente tem afirmado, na sua audiência, que "apenas deu uma vista de olho aos impressos, não tendo confirmado pormenorizadamente os dados sobre as horas de trabalho".
21. Isto mostrou bem que a assinatura da entidade patronal e o carimbo da empresa apostos no impresso não significam que os dados preenchidos foram necessariamente confirmados e certificados.
22. E o facto de a entidade patronal residir habitualmente em GuangZhou e só poder vir a Macau o mais rapidamente possível uma vez por dois meses leva a Administração a duvidar como ela consegue confirmar o número de horas de trabalho prestado pela Recorrente que trabalha frequentemente à distância.
(…)
25. No fim, diz a Recorrente que a conclusão de existir uma relação de colaboração entre o marido dela e a entidade patronal para obterem os subsídios em causa antes do estabelecimento da relação laboral, tirada pela administração na falta de critérios objectivos e de fundamento de factos, viola os princípios de justiça e de boa fé, consagrados respectivamente nos artigos 7.° e 8.° do CPA.
26. Na parte final da notificação do acto ora recorrido, está mencionado que ainda restam dúvidas à Administração quanto à procuração que a entidade patronal confere ao marido da Recorrente antes de este se tomar empregado todos os poderes de exercer a empresa "Sucesso Agente Imobiliário" (incluindo poderes para recrutar e despedir pessoal), e ao acto de o marido da Recorrente facultar gratuitamente por sua iniciativa à entidade patronal a fracção arrendada pelo mesmo para registar como estabelecimento e o respectivo contrato de arrendamento para efeitos de declaração do Imposto Complementar de Rendimentos.
27. É baseado nesses dois factos acima referidos que a Administração conclui que existe uma relação de "colaboração" entre o marido da Recorrente e a Entidade patronal, em vez de uma verdadeira relação laboral em que o trabalhador trabalhe sob a autoridade e direcção do empregador.
28. É raro que o trabalhador facilita ao empregador uma fracção arrendada por si próprio para registar como estabelecimento sem exigir nenhuma contrapartida, na medida em que não existe nenhuma relação familiar ou de amizade entre a Recorrente e a entidade patronal.
29. Mais, importa salientar que a retribuição da Recorrente, no valor de MOP1,500, é muito irrazoável porquanto a prestação pecuniária percebida pela Recorrente é desproporcional ao alegado número de horas de trabalho diário prestado.
30. Outra anomalia reside-se em que a empregadora não consegue indicar qual a empresa com que está a negociar nem que tipo de negócios é que está em causa, assim, conduzindo a duvidar-se da alegada relação laboral entre eles.
Tudo isto é bastante para mostrar que a Entidade Recorrida com que base fáctica e jurídica é que indeferira o pedido da Recorrente/Requerente.
Se a Recorrente/Requerente pretende obter o respectivo subsídio, ela há-de observar os requisitos legalmente fixados, os documentos por ela apresentados suscitam, mesmo hoje, nesta fase de contencioso, várias dúvidas, quer quanto à razoabilidade do seu conteúdo, quer quanto ao seu aspecto formal. Citemos um exemplo, que é o registo de horas de trabalho, a Recorrente apresentou a seguinte cópia para tentar mostrar os dias e horas de trabalho. Pela experiência de vida, alguma entidade patronal aceita esta forma de comprovar os dias de trabalho dos seus empregados???
O mesmo se diga em relação ao conteúdo do alegado contrato de trabalho apresentado pela Recorrente/Requerente, que contem um conteúdo vago e abstracto (ex. objecto pouco preciso de prestações pela trabalhadora; local de trabalho fora de Macau (não se sabe onde?), salário mensal era de MOP$1,500.00?? …), perante este quadro, é-nos legítimo questionar se a Recorrente mantinha relação de trabalho com a alegada entidade patronal!!!
Face às dúvidas (que são legítimas a nosso ver), a DSF chegou a realizar diligências tendentes a obter esclarecimentos, mas em vão. Agora, para o Tribunal, a situação é igual, duvidosa!
Cabe à Requerente apresentar dados concretos, com força persuasiva para comprovar que ela satisfaça os requisitos legalmente exigidos, e não elementos abstractos e duvidosos!
Pelo que, entendemos que a Entidade Recorrida fundamentou bem a sua decisão e como tal é de julgar improcedente o argumento da Recorrente nesta parte do recurso.
*
1) - Violação de normas do Regulamento Administrativo nº 6/2008, de 28 de Abril (vício de ilegalidade)
Esta alegação de violação do citado Regulamento está ligado à matéria de fundamentação.
Sem dúvida que a atribuição de subsídio está dependente da verificação de determinados requisitos e formalidades que a Requerente tem de demonstrar. Entre eles avultam, nomeadamente, o cômputo do rendimento trimestral, que deve ser avaliado de harmonia com determinados factores, entre os quais um número mínimo mensal de horas efectivamente prestadas.
Se a Recorrente/Requerente diz que trabalha subordinadamente e até apresenta um contrato de trabalho, mas não sabe o número de horas que trabalhou em cada mês, não oferece qualquer registo de dados (entrada e saída) colhidos por parte da entidade patronal, e apenas exibe um calendário onde ela própria riscou os dias em que alega ter trabalhado, é óbvio que isso não dá satisfação às exigências do artigo 4.º daquele Regulamento Administrativo.
É ao trabalhador Requerente que, nos termos do artigo 5.º do mesmo Regulamento, incumbe oferecer os necessários elementos, sendo que os dados respeitantes à entidade patronal devem ser por esta certificados. Acontece que a Requerente, para além de não oferecer os elementos exigíveis, não apresentou qualquer certificação efectuada pela entidade patronal.
Os dados alusivos à entidade patronal foram certificados pelo seu marido, aliás também interessado no procedimento, também ele na qualidade de trabalhador, quando é certo que a procuração exibida não lhe conferia poderes especiais para esta finalidade.
No exercício das suas atribuições, a Administração que tem competência nesta matéria, não só um poder, mas um dever de fiscalizar todos os dados que lhe sejam submetidos para apreciar, sob pena de abrir a porta a fraudes, pois a Administração está vinculada a observar estritamente as regras legais, quer para evitar potenciais fraudes, quer por uma questão de paridade de tratamento dos requerentes.
Pelo que, na sequência da análise acima feita, não se verifica qualquer violação do Regulamento Administrativo citado, pelo que improcede igualmente este vício.
*
2) - Violação dos princípios da justiça, imparcialidade e boa-fé
Finalmente, a Recorrente imputa ainda à decisão ora posta em crise o vício da violação dos princípios da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.
Neste ponto, é da opinião do Digno. Magistrado do MP quando procedeu à análise desta questão:
“Não vem, salvo melhor juízo, devidamente caracterizada e explicitada a violação daqueles princípios. Se porventura essa alegada violação radica na reserva que a Administração terá colocado à circunstância de o marido da requerente ser, ao mesmo tempo, procurador e trabalhador subordinado da entidade patronal, é de afastar a violação daqueles princípios. Desde logo porque essa reserva não foi esgrimida como motivo da decisão.
Depois, porque é natural e consentâneo com a postura que é exigida de um funcionário ou agente administrativo típico que questione, em defesa da legalidade e do interesse público, situações de aparente mancomunação visando defraudar o erário público. Ora, haverá que convir que a relação estabelecida entre entidade patronal e trabalhadores, marido e mulher, retratada no processo instrutor, suscita, de imediato, reservas a qualquer cidadão médio. Só a título exemplificativo: será normal que a entidade patronal instale gratuitamente a sede da sua empresa na casa dos dois únicos trabalhadores que lhe são conhecidos e que, depois, declare ao fisco, como despesa, as rendas que os trabalhadores pagam pela sua habitação?
Temos para nós que a reserva e a cautela com que a Administração encarou aquela relação não configura qualquer violação dos princípios da justiça, imparcialidade e boa-fé, antes releva de uma diligente postura na salvaguarda do interesse público.”
É uma análise lógica e pertinente, relativamente à qual votamos favoravelmente. Além disso, entendemos que a Recorrente podia agir de forma melhor, mas pelos elementos fornecidos, ela não é capaz de convencer o órgão decisor da veracidade dos factos e dados alegados (mesmo hoje em dia), pelo que, não pode vir a dizer que a decisão administrativa atacada viola os princípios por ela indicadas.
Nestes termos, é de julgar improcedente também o argumento nesta parte produzida pela Recorrente.
*
Síntese conclusiva:
I - A atribuição de subsídio de emprego, regulado pelo Regulamento Administrativo nº 6/2008, de 28 de Abril, está dependente da verificação de determinados requisitos e formalidades que a Requerente tem de demonstrar. Entre eles avultam, nomeadamente, o cômputo do rendimento trimestral, que deve ser avaliado de harmonia com determinados factores, entre os quais um número mínimo mensal de horas efectivamente prestadas.
II - Se a Recorrente/Requerente diz que trabalha subordinadamente e até apresenta um contrato de trabalho, mas não sabe o número de horas que trabalhou em cada mês, não oferece qualquer registo de dados (entrada e saída) colhidos por parte da entidade patronal, e apenas exibe um calendário onde ela própria riscou os dias em que alega ter trabalhado, é óbvio que não satisfaz as exigências do artigo 4.º do citado Regulamento Administrativo.
III - É ao trabalhador Requerente que, nos termos do artigo 5.º do mesmo Regulamento, incumbe oferecer os necessários elementos, sendo que os dados respeitantes à entidade patronal devem ser por esta certificados, quando tais foram certificados pelo seu marido, aliás também interessado no procedimento (também ele na qualidade de trabalhador). Sendo certo que ele assim o fez porque tinha uma procuração na mão, só que esta não lhe conferia poderes especiais para esta finalidade, e consequentemente tais dados não foram aceites pela Administração Pública, decisão esta que não merece censura.
*
Tudo visto, resta decidir.
* * *
V - DECISÃO
Em face de todo o que fica exposto e justificado, os juízes deste TSI acordam em julgar improcedente o presente recurso, mantendo-se o despacho recorrido.
*
Custas pela Recorrente que se fixa em 5 UCs, sem prejuízo de apoio judiciário concedido.
*
Registe e Notifique.
Macau, 18 de Outubro de 2018.
Fong Man Chong
(Relator)
Ho Wai Neng
(Primeiro Juiz-Adjunto)
Fui presente José Cândido de Pinho
Joaquim Teixeira de Sousa (Segundo Juiz-Adjunto)
1 * Alterado - Consulte também: Regulamento Administrativo n.º 6/2009
** Alterado - Consulte também: Regulamento Administrativo n.º 6/2010
*** Alterado - Consulte também: Regulamento Administrativo n.º 7/2011, Regulamento Administrativo n.º 10/2013, Regulamento Administrativo n.º 7/2014
**** Alterado - Consulte também: Regulamento Administrativo n.º 9/2012, Regulamento Administrativo n.º 5/2015, Regulamento Administrativo n.º 7/2016
***** Alterado - Consulte também: Regulamento Administrativo n.º 12/2017
****** Alterado - Consulte também: Regulamento Administrativo n.º 9/2018
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2016-769-subsídio-emprego 16