Processo n.º 70/2018. Recurso jurisdicional em matéria administrativa.
Recorrente: Secretário para a Segurança.
Recorrido: A.
Assunto: Fundamentação de facto.
Data da Sessão: 19 de Dezembro de 2018.
Juízes: Viriato Manuel Pinheiro de Lima (Relator), Song Man Lei e Sam Hou Fai.
SUMÁRIO:
Não servem como fundamentação de facto do acto do Secretário para a Segurança - que, em recurso hierárquico, manteve a decisão do Comandante Substituto do Corpo de Polícia de Segurança Pública (CPSP), que manteve acto dos Serviços de Migração, que revogou a autorização de permanência do recorrente na qualidade de trabalhador não-residente e lhe fixou um período de 5 anos de interdição de entrada na Região Administrativa Especial de Macau, com fundamento em que havia fortes indícios de o recorrente ter praticado um crime de abuso de confiança, invocando o disposto na alínea 3) do n.º 1 do artigo 11.º da Lei n.º 6/2004, por força do n.º 1 do artigo 15.º do Regulamento Administrativo n.º 8/2010 - os factos descritos num ofício da Polícia Judiciária, constante do processo instrutor, a comunicar a prática do crime pelo indivíduo em questão ao mencionado Comandante, sem que haja qualquer remissão para o mesmo ofício.
O Relator,
Viriato Manuel Pinheiro de Lima
ACORDAM NO TRIBUNAL DE ÚLTIMA INSTÂNCIA DA REGIÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MACAU:
I – Relatório
A interpôs recurso contencioso de anulação do despacho de 19 de Novembro de 2015, do Secretário para a Segurança, que, em recurso hierárquico, manteve a decisão do Comandante Substituto do Corpo de Polícia de Segurança Pública (CPSP), que manteve acto dos Serviços de Migração, que revogou a autorização de permanência do recorrente na qualidade de trabalhador não-residente e lhe fixou um período de 5 anos de interdição de entrada na Região Administrativa Especial de Macau, com fundamento em que havia fortes indícios de o recorrente ter praticado um crime de abuso de confiança, invocando o disposto na alínea 3) do n.º 1 do artigo 11.º da Lei n.º 6/2004, por força do n.º 1 do artigo 15.º do Regulamento Administrativo n.º 8/2010.
O Tribunal de Segunda Instância (TSI), por acórdão de 19 de Abril de 2018, concedeu provimento ao recurso e anulou o acto recorrido, por falta de fundamentação do acto recorrido.
Inconformado, interpõe o Secretário para a Segurança recurso jurisdicional para o Tribunal de Última Instância (TUI), sustentando a fundamentação do acto recorrido.
O Ex.mo Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, em virtude o acto administrativo não conter fundamentação directa ou por remissão, suficiente.
II – Os factos
O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:
O recorrente A é residente do China interior;
Na sequência de uma queixa-crime contra o recorrente apresentada por um residente da China interior, foi aberto o inquérito no âmbito do qual o recorrente foi detido e constituído como arguido;
No âmbito do inquérito e após o interrogatório judicial, a Exmª Juiz da Instrução Criminal determinou, com base no juízo da existência dos fortes indícios da prática pelo ora recorrente dos factos susceptíveis de integrar o tipo do crime de abuso de confiança, p. e p. pelo artº 199º do CP, que o mesmo ficasse sujeito ao termo de identidade e residência, à prestação de caução carcerária no valor MOP$100.000,00 e à medida de proibição de entrada nos casinos;
Após o que, o recorrente foi entregue à PSP onde, por despacho datado de 20MAIO2015 do Chefe substituto do Departamento de Migração, foi-lhe revogada a autorização de permanência e foi aberto o procedimento com vista à aplicação da medida de interdição de entrada na RAEM;
Na mesma data o recorrente foi notificado do despacho que lhe revogou a autorização de permanência e ordenou o abandono imediato da RAEM, do seguinte teor:
“Interessado: A, do sexo masculino, titular do salvo-conduto para deslocação a Hong Kong e Macau nº XXXXXXXXX
Assunto: Revogação da autorização de permanência
No dia 19 de Maio de 2015, o pessoal da Polícia Judiciária interceptou o interessado nesta Região. Da investigação efectuada pela Polícia Judiciária resultou que existem fortes indícios de que o interessado praticou no dia 06 de Maio de 2015 o “crime de abuso de confiança”, p.p. pelo artº 199º, nº 4, al. b) do Código Penal, e foi transferido, na qualidade de arguido, ao Ministério Público para inquérito. Atendendo-se a que a conduta em causa pôs em perigo a segurança ou ordem pública desta Região, por despacho do Chefe, Substituto, do Serviço de Migração, de 20 de Maio de 2015, foi revogada a autorização de permanência do interessado, ao abrigo do artº 11º, nº 1, al. 3) da Lei nº 6/2004, determinando-se o seu abandono imediato da Região Administrativa Especial de Macau.
Caso o interessado não cumpra a ordem supra referida, será considerado em situação de imigração ilegal, podendo ser expulso do território, conforme dispõem o artº 2º, nº 2 e artº 8º, nº 1 da Lei nº 6/2004, de 2 de Agosto de 2004.
Além disso, dado que existem fortes indícios de o interessado ter praticado ou de se preparar para a prática do referido crime, aplica-se, nos termos do artº 4º. nº 2, al. 3) da Lei nº 4/2003, a medida de recusa de entrada ao interessado, até à decisão final do Comandante do Corpo de Polícia de Segurança Pública”.
No procedimento aberto para o efeito, cumprido o contraditório, foi determinada a interdição do recorrente de entrada na RAEM por cinco anos por despacho datado de 21JUL2015 do Comandante da PSP, lançado sobre a informação ora constante das fls. 20 do 1º vol. dos autos de procedimento administrativo, cujo teor é o seguinte:
“DESPACHO
ASSUNTO: Recurso Hierárquico. Medida de interdição de entrada INTERESSADO/RECORRENTE: A
1. Analisados os presentes autos verifica-se o seguinte:
2. Que, A, foi notificado da revogação da sua autorização de permanência;
3. E, à saída da Região, foi-lhe entregue a notificação para exercício do direito de audiência nos termos dos artºs 93º e 94º do CPA, da intenção de aplicação de medida de interdição de entrada, pelo período de cinco anos;
4. O recorrente interpôs recurso hierárquico do acto de revogação de autorização de permanência.
5. Considera-se este, salvo melhor qualificação, um acto de execução instantânea, e executado em termos materialmente irreversíveis, o que torna inútil o recurso, até porque dele também não subsistem efeitos.
6. Ainda assim, considera-se que não procedem os vícios invocados de ilegalidade e incompetência; De ilegalidade, porque para revogar a autorização de permanência - um visto, por prática de crimes, é necessário uma condenação penal a provar a prática desses crimes; e que, tal decisão, uma revogação de visto, é da competência (exclusiva) do Chefe do Executivo.
7. Por outro lado, o interessado respondeu à audiência escrita, sobre a intenção de aplicação de medida de interdição de entrada. No entanto, os fundamentos descritos na audiência, não chegam a afectar a necessidade da medida, bem como da sua legalidade.
8. Pelos factos participados pela Polícia Judiciária, sobre os fortes indícios da prática do crime de abuso de confiança, por A, ao ter prometido a entrega de avultada quantia ganha ao jogo pelo ofendido no Casino, no passado mês de Maio, e não o ter efectuado até à data, e ainda ter entregue a outros dois indivíduos, essa importância que sabia não ser sua, nem ter autorização para tal.
9. Assim, pelos fortes indícios recolhidos nas investigações da Polícia Judiciária, da prática do crime de abuso de confiança - 199º do CP, considera-se necessária a aplicação de uma medida de interdição de entrada para defesa da ordem e segurança públicas, pelo receio que continuando o interessado a estar autorizado a permanecer na RAEM, volte a praticar actos semelhantes, e assim a colocar em risco os bens jurídicos referidos;
10. Para a qual considero proporcional e adequado àqueles fins, um período de interdição de 5 (cinco) anos, o qual faço ao abrigo do artº 12º nºs 2 alínea 1), e 3 e 4, da Lei nº 6/2004.
11. Notifique-se o interessado nos termos do CPA, e de que a sua entrada na RAEM, será autorizada quando as autoridades judiciais requererem a obrigatoriedade da sua presença.
CPSP, aos de 21 de Julho de 2015”.
Inconformado com ambos os despachos, o recorrente interpôs recurso hierárquico necessário para o Secretário para a Segurança;
Em sede do recurso hierárquico necessário, foram julgados improcedentes os recursos hierárquicos necessários e mantidas a revogação da autorização de permanência e a interdição de entrada, por despacho datado de 19NOV2015 do Secretário para a Segurança, lançado sobre o parecer que tem o seguinte teor:
PARECER
Assunto : Recurso hierárquico necessário
Revogação da autorização de permanência
Interdição de entrada
Recorrente: A
Considerando o teor do despacho do Cmdt. Do CPSP de 21/07/2015, e da petição de recurso hierárquico, que aqui se dão por reproduzidos;
Questão prévia,
……
Questão de mérito
O recorrente não apresenta razões de molde a fazer ponderar a revogação da decisão impugnada, pois, contrariamente ao que alega:
As medidas aplicadas não possuem qualquer carácter sancionatório se bem que, mas tão-somente, se revistam de uma natureza ablatória;
O princípio penal da presunção de inocência não tem aplicabilidade no processo administrativo que é de natureza preventiva-securitária (não punitiva) cuja decisão, nos moldes em que vem proferida no presente processo, é expressa e claramente abrigada nas disposições conjugadas dos art.os 12.º, da Lei n.º 6/2004, e 4.º, n.º 2, 3), da Lei n.º 4/2003 (Existirem fortes indícios de terem praticado... quaisquer crimes), conquanto a interdição se sustente, como sucede in casu, na existência de perigo efectivo para a segurança ou ordem públicas da RAEM, sendo que a tal não se opõem quaisquer normas ou princípios de direito interno ou internacional a que a RAEM se encontre vinculada;
São visíveis, e fortes, nos autos, os indícios da prática, pelo recorrente, do crime (abuso de confiança) que lhe vem imputado;
Indícios esses consubstanciados nas imagens de vídeo (cópias fotográficas juntas ao p.i.), que mostram claramente a apropriação ilegítima do dinheiro que ao recorrente fora confiado, conjugadamente com a atitude do mesmo (de fuga, ou pelo menos de injustificada falta, ao cumprimento dos seus deveres/obrigações);
Pelo que os actos impugnados, tendo em vista a sua natureza preventiva-securitária, se mostram legítimos, adequados e proporcionais (em qualquer das vertentes deste princípio), e por isso não feridos de qualquer vício susceptível de abalar a sua legalidade.
Razões pelas quais, sufragando V. Ex.a, Senhor Secretário para a Segurança, este nosso parecer, sugerimos que ao abrigo do art.º 161.º, n.º 1, do Código do procedimento Administrativo, se determine por confirmar o acto impugnado, negando provimento ao presente recurso.
Notificado do despacho por carta registada expedida em 12DEZ2015 e inconformado com o mesmo, o recorrente interpôs o presente recurso contencioso mediante o requerimento que deu entrada na Secretaria do TSI em 04FEV2016.
II – O Direito
1. Questão a apreciar
Há que conhecer da questão de saber se o acórdão recorrido julgou bem que o acto recorrido enferma de vício de forma por falta de fundamentação.
2. Falta de fundamentação
Relativamente ao enquadramento legal da fundamentação dos actos administrativos, remetemos para os nossos acórdãos de 10 de Outubro de 2018 e 22 de Novembro de 2017, respectivamente, nos Processos n.os 42/2017 e 56/2017.
O acórdão recorrido anulou o acto recorrido sobretudo por falta de fundamentação de facto dos actos administrativos em causa, parecendo a mera referência final a falta de fundamentação de direito mero obter dictum.
O despacho do Chefe Substituto do Serviço de Migração, que revogou a autorização de permanência do interessado, atrás transcrito a partir da sua notificação, invoca o disposto na alínea 3) do n.º 1 do artigo 11.º da Lei n.º 6/2004, que refere que a autorização de permanência na RAEM pode ser revogada quando constitua perigo para a segurança ou ordem públicas, nomeadamente pela prática de crimes, ou sua preparação, na RAEM.
E o despacho de 21 de Julho de 2015, do Comandante do CPSP, que fixou o período de 5 anos de interdição de entrada em Macau, fundamenta-se no disposto nas alíneas 1) do n.º 2 e n.os 3 e 4 do artigo 12.º da Lei n.º 6/2004.)
Por conseguinte, temos fundamentação jurídica mínima.
Não temos fundamentação de facto porque o despacho do Chefe Substituto do Serviço de Migração se limita a referir ter o interessado praticado um crime de abuso de confiança no dia 6 de Maio de 2015 e ter sido constituído arguido pelo Ministério Público, sem discriminar os factos que, alegadamente, integrariam o mencionado crime, não permitindo ao destinatário do acto saber que factos concretos lhe imputam.
E o despacho de 21 de Julho de 2015, do Comandante do CPSP, que fixou o período de 5 anos de interdição de entrada em Macau, descrevem-se tais factos “ … por A, ao ter prometido a entrega de avultada quantia ganha ao jogo pelo ofendido no Casino, no passado mês de Maio, e não o ter efectuado até à data, e ainda ter entregue a outros dois indivíduos, essa importância que sabia não ser sua, nem ter autorização para tal”.
A questão é que os factos, tão imprecisamente descritos, não constituem a prática de um crime de abuso de confiança, tal como os define o Código Penal.
Quanto ao acto recorrido que, em recurso hierárquico, manteve a decisão do Comandante Substituto do Corpo de Polícia de Segurança Pública, que revogou a autorização de permanência do recorrente na qualidade de trabalhador não-residente e lhe fixou um período de 5 anos de interdição de entrada na Região Administrativa Especial de Macau, e manteve o despacho do Chefe Substituto do Serviço de Migração, ainda é mais vago que os despachos hierarquicamente recorridos, falando, por remissão para parecer, em “apropriação ilegítima do dinheiro que ao recorrente fora confiado, conjugadamente com a atitude do mesmo (de fuga, ou pelo menos de injustificada falta, ao cumprimento dos seus deveres/obrigações)”.
Afigura-se-nos que tais descrições (que deveres/obrigações se referiam no acto recorrido?) não permitem aos destinatários dos actos perceber, se as alegadas condutas do alvo das medidas, constituem, indiciariamente, qualquer crime.
Alega a entidade recorrida que a fundamentação de facto do acto de revogação de autorização de permanência e do acto de interdição de entrada em Macau, por 5 anos, consta a fls. 7 do dossier 2, do Processo Instrutor.
O que aí consta é o seguinte:
“POLÍCIA JUDICIÁRIA
Exmo. Comandante do CPSP da
RAEM,
Divisão de Investigação de Crimes relacionados com o Jogo
Secção de Operação de Combate aos Crimes relacionados com o Jogo
Investigador criminal: B
Proc. n.º INQ.XXXX/2015
Nossa referência XXXXX/X/2015
Av. Da Amizade, n.º 823, Macau
20 de Maio de 2015
Assunto: entrega de indivíduo
A, do sexo masculino, não residente da RAEM, arguido do processo de inquérito n.º XXXX/2015 da PJ, instaurado por motivo de “abuso de confiança”.
Segundo as provas produzidas na nossa investigação, mostra-se que:
Em 6 de Maio de 2015, pelas 20H00, um residente masculino da China (ofendido), que tinha depositado no Interior da China, através da apresentação de amigo, uma quantia de HKD500.000,00 na conta bancária do arguido A, foi jogar ao Casino de Macau, A ofereceu-lhe uma quantia de HKD$1.000.000,00 para jogo. No fim, o ofendido ganhou um montante de HKD$1.300.000,00 e deu-o ao arguido A para o depositar na conta de troca de fichas, A disse que iria depositar no dia seguinte, o montante de HKD$1.300.000,00 e o capital em quantia de HKD$500.000,00, no valor total de HKD$1.800.000,00 na conta bancária do ofendido. Porém, depois de voltar ao Interior da China, o ofendido nunca recebeu o dinheiro, até não conseguiu contactar com o arguido A, portanto, suspeitou que o arguido A defraudasse o dinheiro e veio à Macau fazer denúncia.
Em 19 de Maio de 2015, às 16H15, o CPSP interceptou o arguido A no Posto Fronteiriço das Portas do Cerco e entregou-o à PJ para proceder. O arguido A admitiu que, 2 horas depois de depositar o montante de HKD$1.300.000,00, ganhado pelo ofendido, na conta de troca de fichas, mandou um homem e uma mulher levantar da conta o montante referido. O vídeo gravado em causa também demonstra que o arguido depositou as fichas ganhadas pelo ofendido na sala de jogos VIP, por conseguinte, um homem e uma mulher chegou lá e levantou o dinheiro da conta.
Há fortes indícios da prática pelo arguido A da conduta p. e p. pelo art.º 199.º (abuso de confiança) n.º 4 alínea b) do Código Penal.
Em 20 de Maio de 2015, a PJ deteve o arguido A fora de flagrante delito e remeteu-o no mesmo dia ao Ministério Público para proceder.
O arguido A praticou o crime na qualidade de visitante à Macau, a sua conduta prejudicou gravemente a estabilidade e a segurança da RAEM e a ordem de casinos, lesou materialmente os interesses públicos de Macau. Pelo que, para prevenir os danos à segurança social e ordem pública de Macau, venho entregar o arguido A ao vosso CPSP para proceder, nos termos da Lei n.º 6/2004 e do art.º 17.º n.º 1 alínea 4) da Lei n.º 9/2002.
A, do sexo masculino, nascido em X de X de 19XX, titular do Salvo-conduto da RPC para as Deslocações a HK e Macau n.º XXXXXXXXX (prazo de permanência até 26 de Maio de 2015).
Com os melhores cumprimentos.
Chefe substituto
Ass. vide o original
B”
E, na verdade, nesse ofício da Polícia Judiciária, estão descritos factos que integram a prática de um crime de abuso de confiança.
O problema é que não basta que exista matéria de facto descrita em qualquer lugar no processo administrativo ou instrutor. O que é necessário é que ela conste do acto administrativo, mesmo que por remissão deste para outro texto, porque se assim não for, não se sabe se a autoridade administrativa competente para proferir o acto administrativo, decidiu adoptar tal matéria como fundamentação de facto do acto administrativo ablativo.
Ou seja, não tendo nenhum dos actos administrativos dos autos, seja em 1.º grau, seja em 2.º grau, remetido, por qualquer forma, para os factos do dito ofício, este não serve para constituir a fundamentação de facto dos actos recorridos.
Carece, por conseguinte, o acto recorrido de fundamentação de facto.
IV – Decisão
Face ao expendido, concedem provimento ao recurso jurisdicional na parte em que o acórdão recorrido concluiu pela falta de fundamentação de direito, mas negam-no na parte em que o mesmo acórdão anulou o acto recorrido por falta de fundamentação de facto.
Sem custas.
Macau, 19 de Dezembro de 2018.
Juízes: Viriato Manuel Pinheiro de Lima (Relator) – Song Man Lei – Sam Hou Fai
O Magistrado do Ministério Público
presente na conferência: Mai Man Ieng
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Processo n.º 70/2018