Processo nº 1107/2018 Data: 31.01.2019
(Autos de recurso penal)
Assuntos : Crime de “tráfico de estupefacientes”.
”Agente provocador”.
Meio de (obtenção de) prova proibido.
Diligências de prova.
Pena.
SUMÁRIO
1. Se as diligências pelo arguido requeridas em sede da sua contestação – para prova de uma alegada intervenção de um “agente provocador” – foram objecto de decisão de indeferimento sem oportuno recurso, adequado não é, em recurso da decisão final questionar a falta de realização das ditas diligências, pois que transitada em julgado (já) está a decisão do seu indeferimento.
2. Assim, nenhuma censura merece a decisão de se dar como “não provada” a alegada intervenção de um “agente provocador”, até porque, não obstante o referido indeferimento, em sede de audiência de julgamento, teve o arguido total liberdade e possibilidade de defender a sua – ou outra – versão dos factos.
O relator,
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José Maria Dias Azedo
Processo nº 1107/2018
(Autos de recurso penal)
ACORDAM NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
Relatório
1. Por Acórdão do T.J.B. de 12.10.2018 decidiu-se condenar A e B, (1° e 2°) arguidos com os sinais dos autos, como co-autores da prática de 1 crime de “tráfico de estupefacientes”, p. e p. pelo art. 8°, n.° 1 da Lei n.° 17/2009, na pena individual de 8 anos e 6 meses de prisão, condenando-se, também, o (1°) arguido A, como autor da prática em concurso real de 1 outro crime de “detenção de utensilagem”, p. e p. pelo art. 15° da Lei n.° 17/2009, na pena de 5 meses de prisão, e em cúmulo jurídico, na pena única de 8 anos e 9 meses de prisão; (cfr., fls. 251 a 262-v que como as que se vierem a referir, dão-se aqui como reproduzidas para todos os efeitos legais).
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Inconformados, os arguidos recorreram, imputando – em síntese – à decisão recorrida vícios vários a que apelidam de “utilização de meio de prova proibido” e “omissão de diligências”, considerando ainda que a decisão recorrida padece igualmente de “vícios da decisão da matéria de facto e de direito”; (cfr., fls. 341 a 365 e 366 a 390).
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Respondendo, diz o Ministério Público que os recursos não merecem provimento; (cfr., fls. 394 a 401 e 402 a 408-v).
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Neste T.S.I., e em sede de vista, juntou o Exmo. Representante do Ministério Público o seguinte douto Parecer:
“A e B, mais bem identificados nos autos, recorrem do acórdão condenatório de 12 de Outubro de 2018, do 3.° juízo criminal, que condenou o primeiro na pena global de 8 anos e 9 meses de prisão, resultante do cúmulo jurídico das penas parcelares de 8 anos e 6 meses pela prática de um crime de tráfico ilícito de droga da previsão do artigo 8.°, .n.° 1, da Lei 17/2009, e de 5 meses pela prática de um crime de detenção indevida de utensílio, e condenou o segundo na pena de 8 anos e 6 meses pela prática de um crime de tráfico ilícito de droga da previsão do refendo artigo 8.°, n.° 1, da Lei 17/2009.
Nas motivações e respectivas conclusões imputam àquele acórdão erros de direito, vícios de insuficiência da matéria de facto para a decisão e erro notório na apreciação da prova, bem como excessividade das penas.
Na sua minuta de resposta, o Ministério Público na primeira instância pronuncia-se pela improcedência do recurso, rebatendo os argumentos avançados pelos recorrentes.
Vejamos.
A primeira questão que ambos os recorrentes suscitam prende-se com a eventual nulidade das provas que conduziram à sua detenção em flagrante.
Suspeitam que foram vítimas de uma armadilha, através da utilização de um agente provocador, pertencente à Polícia Judiciária ou actuando sob o seu controlo, que os instigou à prática do crime de tráfico, e alegam que o tribunal os impediu de produzirem prova sobre isso e se demitiu de procurar esclarecer o assunto. Daí que sustentem ter havido violação dos artigos 304.°, n.° 1, alínea a), e 321.°, n.° 1, do Código de Processo Penal, tendo o acórdão incorrido em autêntico venire contra factum proprium, e do que tudo resultou o vício de insuficiência da matéria de facto provada para a decisão.
Não creio que esteja em causa o aludido vício de insuficiência da matéria de facto. O tribunal abordou toda a matéria da acusação e toda a matéria relevante da defesa apresentada, tal como se pode ver do confronto da acusação e da contestação com a matéria tida por provada e não provada. E a decisão foi proferida em função de toda essa matéria, provada e não provada, conforme o que se apurou em julgamento. Portanto, não ficou por abordar matéria fáctica que fosse necessária à prolação da decisão de direito.
Coisa diversa é a questão de saber se o tribunal permitiu ou não a realização de todas as diligências adequadas à descoberta da verdade material, ou mesmo se deveria ter realizado oficiosamente diligências indispensáveis para essa descoberta, nomeadamente no tocante à suposta utilização de um agente provocador. O que, por sua vez, também suscita a questão de saber se houve, da parte dos interessados, a adequada reacção perante a postura do tribunal.
Pois bem, é um dado adquirido que, no caso sujeito a julgamento, não houve recurso formal, por parte da Polícia Judiciária, ao procedimento de intervenção de agente encoberto nos moldes previstos no artigo 31.° da Lei 17/2009. Não se impunha, por isso, ao tribunal fazer o que quer que fosse no sentido de fiscalizar a correcção desse inexistente procedimento formal, nomeadamente apurar se resvalara para uma actuação do tipo agente provocador e se a prova recolhida padecia, por esse facto, de nulidade. O que se colocou ao tribunal foi uma mera suspeita veiculada por um dos arguidos, baseada num raciocínio especulativo assente em indícios circunstanciais não directos, de que possa ter sido usado um agente provocador para instigar o recorrente A à prática do crime de tráfico por que viria a ser condenado. Neste contexto de mera suspeita alicerçada nesse raciocínio especulativo, crê-se que também não se impunha ao tribunal proceder oficiosamente a diligências para aquilatar sobre eventuais vicissitudes na recolha de provas realizada pela Polícia Judiciária, em vista de tentar apurar se houve recurso a um agente provocador. E sendo assim, cabia aos arguidos, ora recorrentes, requerer as diligências que tivessem por pertinentes e sustentar a sua utilidade e indispensabilidade, se necessário impugnando as decisões que não lhes fossem favoráveis nessa matéria. Sucede que o pedido de certidão de peças do Inquérito n.° 2916/2018, formulado no ponto 25 da contestação foi rejeitado pelo despacho de fls. 226, que não foi impugnado. E também o indeferimento do requerimento de prova complementar, destinada a examinar o telemóvel apreendido ao recorrente A, que se alega ter ocorrido em audiência, não foi objecto de impugnação. Crê-se, por isso, que a falta de realização de tais diligências não pode servir de fundamento ao recurso interposto do acórdão condenatório, mesmo que, em tese, se possa considerar que a omissão daquelas diligências influiu na descoberta da verdade e na decisão da causa.
Além disso, quanto à não valoração de uma certidão de um processo em segredo de justiça, que fora passada para fins diversos, que não para ser usada no presente processo, além de não estar alegado e demonstrado que a utilização desse meio de prova impunha decisão diversa em matéria de facto ou de direito, certo é que a pessoa a que se reportam os elementos contidos na certidão (C) foi ouvida em audiência, onde pôde ser instada sobre os factos que interessavam à defesa dos recorrentes.
Ante o exposto, improcede este primeiro conjunto de fundamentos dos recursos.
Depois, os recorrentes imputam ao acórdão recorrido o vício de erro notório na apreciação da prova.
Fá-lo o recorrente A porque foi condenado por detenção indevida de utensílio, sendo que o objecto (vidro rosa) que lhe foi apreendido não revelou, em exame pericial, quaisquer vestígios de substâncias abrangidas pela Lei 17/2009, e trata-se de um objecto banal não destinado em exclusivo ao consumo de droga.
Por seu turno, o recorrente B diz que foi condenado por um crime de tráfico de estupefacientes apenas com base nos depoimentos prestados pelo co-arguido A, os quais são contraditórios, pelo que deveria ter sido absolvido.
Crê-se que nenhum dos recorrentes tem razão, não padecendo o acórdão do apontado vício de erro notório na apreciação da prova.
A circunstância de não haverem sido detectados vestígios de droga no vidro rosa apreendido ao primeiro recorrente não permite a conclusão de que tal utensílio não estava destinado a proporcionar a utilização de substâncias e preparados previstos no artigo 15.° da Lei 17/2009. Pelo contrário, afigura-se lícita, à luz das máximas das regras da experiência, a conclusão de que um assumido consumidor de droga, como é o caso do primeiro recorrente, que, além de droga, transporta consigo um objecto com as características do vidro rosa apreendido – que, não tendo qualquer função específica para o quotidiano da vida, é particularmente adequado ao consumo de certas drogas – o destine ao consumo de drogas. Não se vislumbra qualquer erro.
E, no tocante ao erro imputado ao acórdão pelo segundo recorrente, há que considerar, desde logo, que ele não foi apenas condenado com base nas declarações do primeiro recorrente. Ele acompanhou o primeiro recorrente em todo o percurso por este efectuado, para o que se deslocou propositadamente de Hong Kong, noite adentro. Foi encontrado e detido junto do primeiro recorrente. Não se dirigiu para qualquer casino, o que contraria a sua versão de que costumava acompanhar o primeiro recorrente, mas para ir aos casinos. E foi apontado, pelo primeiro recorrente, perante o juiz de instrução criminal, como estando a par da actividade de tráfico que vieram empreender em Macau. É natural que, havendo uma relação de parentesco entre ambos e as evidências da actividade de tráfico sejam menos intensas quanto ao arguido B, que o seu primo procure ilibá-lo em audiência de julgamento, prestando declarações não consentâneas com as que espontaneamente prestara ao juiz de instrução criminal. É compreensível e lógico que o acórdão tenha atribuído primazia às declarações prestadas perante o Juiz de Instrução Criminal. Também aqui não se detecta qualquer erro na apreciação da prova.
Improcede também este fundamento dos recursos.
Finalmente, ambos os recorrentes verberam a medida concreta das penas, pugnando por penas de 6 anos quanto ao tráfico e defendendo ainda o primeiro recorrente que não deve ser punido com pena superior a três meses pela detenção de utensílio.
Importa notar que as penas se quedaram bastante abaixo do meio da moldura abstracta e não apresentam desfasamentos assinaláveis com a bitola habitualmente usada nos tribunais da Região Administrativa Especial de Macau. Perante esta constatação, tendo em conta o âmbito transfronteiriço do tráfico e a acrescida censurabilidade que esse facto empresta à conduta, e tendo presente as finalidades de prevenção que presidem à determinação das penas, sendo certo que, no campo do tráfico, a finalidade de prevenção geral de integração tem especial acuidade em Macau, crê-se que a crítica apontada não tem fundamento ponderoso. De resto, e como temos dito variadas vezes, os parâmetros em que se move a determinação das penas, adentro da chamada teoria da margem de liberdade, não são matemáticos, devendo aceitar-se a solução encontrada pelo tribunal do julgamento, a menos que o resultado se apresente ostensivamente intolerável, por desajustado aos fins das penas e à culpa que as delimita, o que não é o caso.
Soçobra igualmente este fundamento dos recursos.
Ante quanto se deixa dito, improcedem as motivações dos recursos, não se vislumbrando reparos a apontar ao acórdão recorrido, pelo que o nosso parecer vai no sentido de ser negado provimento aos recursos”; (cfr., fls. 526 a 529).
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Passa-se a decidir.
Fundamentação
Dos factos
2. Estão “provados” e “não provados” os factos como tal elencados no Acórdão recorrido a fls. 254-v a 257, e que aqui se dão como integralmente reproduzidos.
Do direito
3. Vem os (1° e 2°) arguidos A e B recorrer do Acórdão do T.J.B. que os condenou nos termos atrás já referidos.
E como salienta o Exmo. Magistrado do Ministério Público no seu douto Parecer – que dá cabal e clara resposta aos recursos pelos arguidos trazidos a este T.S.I., e que aqui, por economia processual, se dá também como reproduzido para efeitos de solução a adoptar – não tem os recorrentes razão, pouco havendo a acrescentar.
Seja como for, não se deixa de consignar o que segue.
–– Vejamos, começando pelo “recurso do (1°) arguido A”.
Diz o ora recorrente que em sede da sua contestação invocou a utilização pelo órgão de polícia criminal de meio de obtenção de prova proibido consubstanciado na intervenção de um “agente provocador”, e que na sequência desta alegação requereu a realização de diligências de prova que lhe foram (indevidamente) indeferidas, e que, desta forma, errada está a decisão no sentido de que não se provaram os factos alegados em sede da sua contestação, padecendo por isso a mesma do vício de “insuficiência da matéria de facto provada para a decisão”.
Pois bem, sem prejuízo do muito respeito por entendimento em sentido diverso, e como já se deixou relatado, não se nos apresenta de acolher o pelo recorrente alegado.
Com efeito, as referidas “diligências de prova” foram indeferidas por “decisão judicial” – cfr., fls. 226 – que, por falta de oportuna impugnação, se terá de ter como “transitada em julgado”, não sendo o presente recurso (ordinário) o meio processual próprio para se questionar o então decidido.
E, nesta conformidade, certo sendo que com excepção do que se referiu, teve o ora recorrente total liberdade de, em audiência de julgamento, exercer o contraditório assim como o seu legítimo direito de defesa, (pugnando pela “sua ou qualquer outra, versão dos factos”), não se vislumbra como considerar que incorreu o Tribunal a quo em qualquer “erro” ou (qualquer) outro vício na decisão que proferiu.
Na verdade, importa também ter presente que o Colectivo a quo emitiu pronúncia sobre toda a matéria objecto do processo e em relação à qual lhe competia decidir, identificando-a e, pronunciando-se, expressamente, sobre a matéria pelo recorrente alegada em sede da sua contestação, dando-a como “não provada”, não deixando de fundamentar, (pormenorizada e), em nossa opinião, acertadamente, a sua decisão; (cfr., fls. 254 a 259).
Dest’arte, e constatando-se que a alegada utilização de um suposto “agente provocador” não passa de uma mera “alegação”, e que – embora “legítima” – não resultou provada, não se divisa o alegado uso de “meio de obtenção de prova proibido ou de método proibitivo de prova”, havendo, face a factualidade dada como provada, que se confirmar, a condenação do ora recorrente como autor material da prática de um crime de “tráfico de estupefacientes”, como condenado foi.
Por fim, e seja como for, sempre se mostra de consignar que como em douto Acórdão do Vdo T.U.I. de 09.10.2002, Proc. n.° 10/2002, se deixou considerado:
“Quando a intenção do arguido de praticar continuamente a actividade de tráfico de droga se forma com a total liberdade e a compra simulada de droga montada pela polícia não provoca a actividade criminosa que tem realizado ou a intenção do arguido de praticar crime, mas apenas as revelou, não constitui a recolha de prova mediante meio enganoso prevista na al. a) do n.° 2 do art.º 113.° do CPP, nem excede o âmbito permitido pelo art.º 36.°, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 5/91/M”.
Apresentando-se-nos o assim decidido no âmbito do anterior Decreto-Lei n.° 5/91/M plenamente válido e aplicável à situação dos autos, e tendo-se presente o conceito de “agente provocador”, sem esforço se impõe concluir que a questão suscitada terá que improceder; (sobre a questão, pode-se também ver o Ac. deste T.S.I. de 20.06.2013, Proc. n.° 286/2013, onde se considerou que “Há que distinguir se a actuação da polícia teve como resultado “demonstrar a prática de um crime” que o agente cometeu ou vinha cometendo, sendo, neste caso, lícita, ou se, teve como resultado ou objectivo, “provocar” ou levar o agente a praticar um crime que apenas ocorre como consequência de tal actuação”, e que “Quando a intenção do arguido de praticar continuamente a actividade de tráfico de droga se forma com a total liberdade e a compra simulada de droga montada pela polícia não provoca a actividade criminosa que tem realizado ou a intenção do arguido de praticar crime, mas apenas as revelou, não constitui a recolha de prova mediante meio enganoso”).
Continuando, cremos que a mesma se apresenta dever ser a solução em relação à condenação do ora recorrente como autor da prática, em concurso real, de um crime de “utensilagem”, p. e p. pelo art. 15° da Lei n.° 17/2009, pois que face ao estatuído no dito preceito legal e ao que provado está – cfr., ponto 5° da “matéria de facto” – também aqui nenhum reparo merece o decidido; (aliás, basta ver a foto junta a fls. 102 para se concluir que o “instrumento utensílio” em questão constitui um “cachimbo para o consumo de estupefacientes”).
Por fim, diz também o ora recorrente que excessivas são as penas que lhe foram fixadas, pedindo a sua redução.
Ora, não vemos margem para qualquer redução.
Com efeito, tendo presente a factualidade dada como provada, (da qual se destaca a “quantidade” e “natureza” do estupefaciente em causa), as molduras penais aplicáveis – respectivamente, a pena de 3 a 15 anos de prisão e a de prisão até 1 ano – e muito fortes sendo as necessidades de prevenção deste tipo de criminalidade, não se nos apresenta de considerar inflaccionadas as penas parcelares decretadas, pois que integralmente respeitados foram os critérios legais dos art°s 40° e 65° do C.P.M. para a determinação da medida da pena, o mesmo sucedendo com a “pena única”, em resultado do seu cúmulo jurídico, visto que igualmente observado foi o art. 71° do mesmo código que regula tal matéria.
Mostrando-se-nos apreciadas todas as questões pelo recorrente colocadas, e outras, de conhecimento oficioso, não havendo, avancemos.
–– Do recurso do (2°) arguido B.
Como se viu, foi este arguido condenado pela prática de 1 crime de “tráfico de estupefacientes”, em co-autoria com o (1°) arguido A.
Analisada a sua motivação de recurso, verifica-se que suscita o ora recorrente as “mesmas questões” pelo referido (1°) arguido A colocadas e que foram objecto de apreciação nos termos que se deixaram relatados.
E, assim sendo, dando-se como reproduzido o que a propósito da apreciação do recurso do (1°) arguido A se consignou, cabe dizer que a mesma se nos apresenta que deva ser a solução, com a improcedência do presente recurso.
Com efeito, para além de não se vislumbrar a utilização de nenhum “agente provocador”, não se divisa nenhuma “utilização de prova proibida”, apresentando-se-nos isenta de reparo a “decisão da matéria de facto”, que não se mostra inquinada com nenhum dos vícios pelo recorrente imputados, correcta estando, igualmente, a “qualificação jurídico-penal” da conduta do ora recorrente, e inflacionada não se nos afigurando também a (mesma) pena de 8 anos e 6 meses de prisão que lhe foi decretada pela sua co-autoria na prática do crime de “tráfico de estupefacientes” pelo qual foi condenado.
Dest’arte, imperativa é a improcedência dos recursos.
Decisão
4. Nos termos e fundamentos expostos, em conferência, acordam negar provimento aos recursos.
Pagarão os arguidos a taxa de justiça individual de 8 UCs.
Registe e notifique.
Nada vindo de novo, e após trânsito, remetam-se os autos ao T.J.B. com as baixas e averbamentos necessários.
Macau, aos 31 de Janeiro de 2019
José Maria Dias Azedo
Chan Kuong Seng
Tam Hio Wa
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