Processo n.º 515/2018
(Autos de recurso contencioso)
Relator: Fong Man Chong
Data: 28/Fevereiro/2019
Assuntos:
- Pedido de fixação de residência em Macau com antecedentes criminais
- Fundamentação da decisão administrativa negatória
- Poder discricionário de decidir o pedido da fixação de residência em Macau
SUMÁRIO:
I – Perante 4 registos de antecedente criminal do Requerente que solicitou a autorização da fixação da residência em Macau por motivo de reunião familiar - 23.11.1984 – Receptação de bens de proveniência criminal, pena de prisão de 18 meses; 27.02.1985 – Extorsão, pena de prisão de 9 meses; Furto, pena de prisão de 9 meses; Obstrução à justiça, pena de prisão de 9 meses -, a Entidade Recorrida concluiu pela ideia de que os crimes cometidos pelo Requerente constituem uma ameaça potencial à segurança pública e ordem social de Macau. Há, por isso, falta de confiança na capacidade do Requerente para o cumprimento da lei de Macau, motivos que determinaram, ao abrigo da alínea 1) do n.º 2 do artigo 9.º da Lei n.º 4/2003, de 17 de Março, a Entidade referida a indeferir o respectivo pedido, o que não merece censura, visto que um destinatário normal fica a saber as razões de facto e de direito subjacente à decisão ora posta em crise. Mostra-se, portanto, fundamentada a decisão, julgando-se improcedente o argumento do vício de forma por falta de fundamentação.
II - Em matéria da concessão (ou não concessão) de autorização de residência, no caso do artigo 9º da Lei nº 4/2003, de 17 de Março, o legislador atribui, propositadamente, ao Chefe do Executivo o poder discricionário (delegável) de decisão nesta matéria, pois, o legislador proclama mediante a forma de “pode conceder” ( norma interpretada a contrário significa “pode não conceder”).
III - No caso sub judice, poderá discutir-se se a decisão ora recorrida viola ou não os princípios gerais de Direito Administrativo, nomeadamente o princípio de justiça e de proporcionalidade, já que os antecedentes criminais do Recorrente se reportam aos factos ocorridos mais de 30 anos antes, e o condenado/Recorrente não está já reabilitado? Mas como estes factos não foram invocados pelo Recorrente, ficamos dispensados de tecer mais considerações nesta ordem.
O Relator,
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Fong Man Chong
Processo n.º 515/2018
(Recurso Contencioso)
Data : 28/Fevereiro/2019
Recorrente : A
Entidade Recorrida : Secretário para a Segurança
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ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA RAEM:
I – RELATÓRIO
A, Recorrente, devidamente identificado nos autos, discordando do despacho do Secretário para a Segurança, datado de 29/03/2018, que lhe negou a autorização de residência para efeitos de reunião familiar, veio em 07/06/2018 interpor o competente recurso contencioso para este TSI, com os fundamentos constantes de fls. 2 a 8, tendo formulado as seguintes conclusões:
(1) O acto recorrido enferma de ilegalidades que, conforme se demonstrará, o tornam inválido e anulável;
(2) O regime jurídico geral da fundamentação dos actos administrativos consta actualmente dos artºs 114°. e 115°. do Código do Procedimento Administrativo.
(3) A fundamentação deve proporcionar ao administrado (destinatário normal) a reconstituição do denominado iter cognoscitivo e valorativo do autor do acto para que este fique a conhecer o motivo por que se decidiu naquele sentido; para que conscientemente o aceite ou o impugne, ao mesmo tempo que se deseja que aquele decida com ponderação o que, em princípio se conseguirá com a externação dos respectivos fundamentos, prática que, normalmente, conduz à sua reflexão.
(4) Trata-se, em suma, de exigir motivação adequadamente compreensível.
(5) Do exposto flui, que o ora Recorrente tinha o direito de conhecer a respectiva e verdadeira fundamentação, para os fins legalmente previstos. Era necessária uma exposição dos fundamentos de facto e de direito que se apresentasse clara, congruente e suficiente, ainda que sucinta, e esclarecesse concretamente a motivação da decisão, o que não se verifica no acto impugnado, que por isso é ilegal.
(6) Com efeito, do acto ora recorrido apenas constam factos ocorridos em Hong Kong e não factos ocorridos em Macau onde o ora Recorrente tem um registo criminal sem qualquer ocorrência.
(7) Daí que se possa concluir, que no que respeita à fundamentação do acto recorrido, há manifesta insuficiência de fundamentos, pois não é esclarecida de forma conveniente a motivação do acto.
(8) O acto ora recorrido enferma, assim, do vício de forma, por falta de fundamentação. O Recorrente, enquanto destinatário do acto administrativo impugnado, não ficou em condições de saber a verdadeira motivação da decisão.
(9) Em consonância com o exposto, acrescentar-se-á que sofrendo a fundamentação de insuficiência determina a lei a falta da mesma ‒ cfr. artigo 107.°, n.º 2 do Código do Procedimento Administrativo. Falta de fundamentação que determina a anulabilidade do despacho.
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Citada a Entidade Recorrida, o Senhor Secretário para a Segurança veio contestar o recurso com os fundamentos constantes de fls. 18 a 22, tendo formulado as seguintes conclusões:
1. O despacho de indeferimento baseou-se, e incorporou, a Informação n.º 300032/CESMFR/2018P, a qual contém, de forma clara, expressa, suficiente e congruente, as razões de facto e de direito que presidiram à decisão, a saber, a circunstância de o interessado não ser merecedor do estatuto de residente da RAEM,
2. por ter antecedentes criminais em Hong Kong, o que acarreta uma ameaça potencial para a ordem e segurança públicas da RAEM e geram na Administração a desconfiança de que o Recorrente será pessoa genuinamente cumpridora da lei, constituindo potencial ameaça para a segurança pública,
3. sustentando-se o indeferimento, juridicamente, com base no disposto no art. 9°, n.º 2, al. 1) da Lei 4/2003.
4. Assim, o acto administrativo impugnado, manifestamente, não padece do vício formal invocado pelo Recorrente.
5. De resto, o Recorrente compreendeu os fundamentos e os motivos da Administração e, na sua Petição de Recurso, enunciou argumentos, pelos quais, substancialmente, não concorda com a decisão de indeferimento: os antecedentes criminais considerados reportam-se apenas a Hong Kong, e não a Macau, e esses factos ocorreram há longos anos.
6. Só que, sabendo que esses argumentos não têm cobertura na Lei nem adesão na Jurisprudência,
7. invocou, dilatória e contraditoriamente, o argumento formal da falta de fundamentação.
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O Digno. Magistrado do Ministério Público junto do TSI emitiu o seguinte douto parecer (fls. 30 a 31):
A impugna o acto administrativo de 29 de Março de 2018, da autoria do Exm.º Secretário para a Segurança, que lhe indeferiu requerimento de autorização de fixação de residência em Macau, com vista a reunião familiar com a mulher, que é detentora de Bilhete de Identidade de Residente Permanente de Macau.
Imputa ao acto o vício de forma por falta de fundamentação.
É este o teor essencial da decisão impugnada, proferida por concordância com o parecer que a antecedeu, que, por sua vez, apropriara proposta do Serviço de Migração:
O requerente, de 57 anos, nascido na China continental, titular de bilhete de identidade de residente permanente de Hong Kong, vem requerer autorização para a fixação de residência em Macau, com vista à reunião familiar com o cônjuge detentor de bilhete de identidade de residente permanente de Macau.
De acordo com o ofício da Polícia de Hong Kong, confirma-se que o requerente tem o seguinte registo criminal:
23.11.1984 – Receptação de bens de proveniência criminal, pena de prisão de 18 meses;
27.02.1985 – Extorsão, pena de prisão de 9 meses
Furto, pena de prisão de 9 meses
Obstrução à justiça, pena de prisão de 9 meses.
Os crimes cometidos pelo requerente constituem uma ameaça potencial à segurança pública e ordem social de Macau. Há falta de confiança na capacidade do requerente para o cumprimento da lei de Macau pelo que, ao abrigo do n.º 2 do artigo 9.º da Lei n.º 4/2003, particularmente o disposto na alínea 1), propõe-se o indeferimento do respectivo requerimento.
Ante o teor do acto, quid juris? Estará ele em consonância com as exigências de fundamentação legalmente prescritas, ou padecerá da alegada insuficiência que o recorrente lhe imputa?
Em matéria de fundamentação, o artigo 115.º do Código do Procedimento Administrativo prescreve que ela deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas que constituem neste caso parte integrante do respectivo acto, equivalendo à sua falta a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.
A partir deste inciso legal, a doutrina e a jurisprudência vêm apontando a relatividade do conceito e vincando que o que importa é que, perante o acto, um destinatário médio fique inteirado da motivação da decisão, das razões que levaram a Administração a decidir da forma como decidiu e não doutra.
Consideram, por isso, que não vale como fundamentação a adopção de proposições ou juízos conclusivos desacompanhados da concretização factual em que assentam, porquanto dessa forma não se logra esclarecer a motivação do acto, desiderato essencial do dever de fundamentação.
No caso vertente, e atendo-nos à matéria sobre que versou o acto e ao teor deste, estamos em crer que se mostra suficientemente cumprido aquele dever de fundamentação.
No tocante à motivação fáctica, constata-se que o acto arregimenta os fundamentos tidos em conta para denegar a pretendida autorização de residência. Enunciou, na verdade, os antecedentes criminais do recorrente e, a partir deles, ponderou o potencial de ameaça que o recorrente pode representar para a segurança pública e ordem social de Macau, pondo em dúvida a capacidade do recorrente para ajustar o seu comportamento às leis de Macau.
Em termos de motivação de direito, é expressamente invocado o artigo 9.º, n.º 2, e em especial a sua alínea 1), da lei 4/2003.
Perante tal arrazoado, crê-se que um destinatário normal fica perfeitamente inteirado dos motivos, de facto e de direito, que levaram a Administração a indeferir o pedido de autorização de residência. Tanto basta para que o acto se deva considerar suficientemente fundamentado.
Porém, o recorrente sustenta que é manifesta a insuficiência da fundamentação, dado que não esclarece de forma conveniente a motivação do acto, porquanto apenas invoca o cometimento de crimes em Hong Kong, praticados em 1984 e 1985, quando é certo que, desde então, o recorrente tem comportamento exemplar e possui um registo criminal limpo em Macau. Mas este é um raciocínio que já não tem propriamente a ver com a falta/insuficiência da fundamentação como questão de forma, mas que entra no mérito dos fundamentos. Ora, não é isso o que se exige e pretende acautelar com a fundamentação, a qual se cumpre desde que evidencie, como sucede e se viu, uma exposição das razões de facto e de direito que determinaram a prática do acto, independentemente da exactidão ou correcção dos fundamentos invocados.
Ante o exposto, improcede o invocado vício, pelo que o nosso parecer vai no sentido de ser negado provimento ao recurso.
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Foram colhidos os vistos legais.
Cumpre analisar e decidir.
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II – PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Este Tribunal é o competente em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária e são dotadas de legitimidade “ad causam”.
Não há excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa.
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III – FACTOS
São os seguintes elementos, extraídos do processo principal e do processo administrativo com interesse para a decisão da causa:
現將上述報告書之意見內容轉述如下：
1. 申請人，男性，已婚， 57歲，出生於中國廣東，持香港永久性居民身份證，現請求批准定居澳門，以便能與持澳門永久性居民身份證的配偶團聚。
2. 根據香港警務處簽發的函件編號CNCC17336/17，證實申請人在港存有以下刑事紀錄：
(非正式詮釋)
日期
罪名
結果
1984-11-23
處理贓物
監禁18個月
1985-02-27
A.-B.勒索
監禁9個月
每項控罪的刑罰同期執行
C.盜竊
監禁9個月
與A-B項控罪的刑罰同期執行
D.企圖妨礙 司法公正
監禁9個月
與A-C項控罪的刑罰同期執行
3. 根據上述第2點，考慮到申請人存有‘刑事犯罪前科’，故本定居申請應不予批准。
4. 在書面聽證程序中，申請人向本廳遞交書面陳情及附件。
5. 鑑於申請人於聽證階段所陳述的理由及提交的文件並不充分，申請人所犯的罪行對本地區的公共安全及秩序構成潛在威脅且對其今後遵守澳門法律缺乏信心，因此，經考慮第4/2003號法律第9條第2款所指各因素，尤其是同款1項的規定，建議不批准申請人所提出的居留申請。
上述行政行為可按照〔行政訴訟法典〕第25條之規定向中級法院提起司法上訴。
外國人事務警司處
2018年05月02日
- Tal proposta mereceu o despacho concordante do Senhor Secretário para a Segurança, datado de 29/03/2018 (fls. 101 a 102 do PA).
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IV – FUNDAMENTOS
A resolução do presente recurso passa pela análise e resolução da seguinte questão:
Vício de falta de fundamentação da decisão.
Em matéria de fundamentação da decisão administrativa, o artigo 115.º (Requisitos da fundamentação) do Código do Procedimento Administrativo (CPA) prescreve:
1. A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas que constituem neste caso parte integrante do respectivo acto.
2. Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.
3. Na resolução de assuntos da mesma natureza, pode utilizar-se qualquer meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que tal não envolva diminuição das garantias dos administrados
Nestes termos, a fundamentação deve ser contextual e integrada no próprio acto (ainda que o possa ser de forma remissiva), expressa e acessível (através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão), clara (de modo a permitir que, através dos seus termos, se apreendam com precisão os factos e o direito com base nos quais se decide), suficiente (permitindo ao destinatário do acto um conhecimento concreto da motivação deste) e congruente (a decisão deverá constituir a conclusão lógica e necessária dos motivos invocados como sua justificação), equivalendo à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.
A fundamentação formal distingue-se da fundamentação material. À fundamentação formal interessa a enunciação dos motivos que determinaram o autor a proferir a decisão com um concreto conteúdo; à fundamentação material interessa a correspondência dos motivos enunciados com a realidade, bem como a sua suficiência para legitimar a actuação administrativa no caso concreto.
Como ensina Vieira de Andrade (O dever de fundamentação expressa de actos administrativos, Almedina, 2003, p. 231.), o dever formal cumpre-se «... pela apresentação de pressupostos possíveis ou de motivos coerentes e credíveis; enquanto a fundamentação material exige a existência de pressupostos reais e de motivos correctos susceptíveis de suportarem uma decisão legítima quanto ao fundo».
Nesta matéria, a doutrina e a jurisprudência têm vindo a defender a relatividade do conceito da fundamentação da decisão administrativa, destacando que o que releva é que, perante o acto, um destinatário médio fique inteirado da motivação da decisão, das razões que levaram a Administração a decidir da forma como decidiu e não doutra.
No caso dos autos, atendendo à matéria sobre que versou o acto recorrido, de 29/03/2018, e ao teor do mesmo, referenciando-se inequívoca e expressamente o enquadramento legal em que se move, ou seja, o da Lei nº 4/2003, de 17 de Março, e os respectivos normativos dos artigos 9º/2-1), com o que fica satisfeita a exigência de fundamentação de direito, o acto também arregimenta os fundamentos fácticos essenciais levados em conta para denegar a pretendida autorização de residência.
Foram expressamente convocados 4 registos de antecedente criminal:
23.11.1984 – Receptação de bens de proveniência criminal, pena de prisão de 18 meses;
27.02.1985 – Extorsão, pena de prisão de 9 meses
Furto, pena de prisão de 9 meses
Obstrução à justiça, pena de prisão de 9 meses.
Perante estes dados, a entidade recorrida concluiu-se da seguinte forma:
Os crimes cometidos pelo requerente constituem uma ameaça potencial à segurança pública e ordem social de Macau. Há falta de confiança na capacidade do requerente para o cumprimento da lei de Macau pelo que, ao abrigo do n.º 2 do artigo 9.º da Lei n.º 4/2003, particularmente o disposto na alínea 1), decidiu indeferir o respectivo requerimento.
Quanto ao demais, consta do relatório do PA de fls. 101 a 102, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
Perante este quadro (mesmo sem necessidade de atender à mais pormenorizada fundamentação constante daquela aludida informação complementar), um destinatário normal fica a saber que a Entidade Recorrida não deferiu a autorização de residência, com base nas normas citadas e pelo facto de o Requerente ter 4 registos de precedentes criminais, o que espelha claramente as razões de facto e de direito subjacente à decisão ora posta em crise.
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Em matéria da concessão ou não concessão de autorização de residência, importa destacar as seguintes ideias:
a) – Ninguém pode afirmar que tem direito à fixação de residência na RAEM, salvo as pessoas que reúnem os pressupostos fixados no artigo 24º da Lei Básica da RAEM;
b) – O poder de decisão sobre esta matéria é normalmente reservado à Administração, concedendo-se-lhe uma grande margem de manobra, tendo em conta a variedade de situações e flexibilidade de posições em alguns casos particulares. É a Administração Pública, que melhor do que ninguém está numa posição privilegiada de tomar decisões acertadas nesta matéria tendo em conta as circunstâncias concretas rodeadas de caso a resolver, razão pela qual lhe é concedido tal poder discricionário.
c) – No caso de Macau, concretamente no do artigo 9º da Lei nº 4/2003, de 17 de Março, o legislador atribui, propositadamente ao Chefe do Executivo o poder discricionário de decisão nesta matéria, pois, o legislador proclama mediante a forma de “pode conceder” ( norma interpretada a contrário significa “pode não conceder”):
1. O Chefe do Executivo pode conceder autorização de residência na RAEM.
2. Para efeitos de concessão da autorização referida no número anterior deve atender-se, nomeadamente, aos seguintes aspectos:
1) Antecedentes criminais, comprovado incumprimento das leis da RAEM ou qualquer das circunstâncias referidas no artigo 4.º da presente lei;
2) Meios de subsistência de que o interessado dispõe;
3) Finalidades pretendidas com a residência na RAEM e respectiva viabilidade;
4) Actividade que o interessado exerce ou se propõe exercer na RAEM;
5) Laços familiares do interessado com residentes da RAEM;
6) Razões humanitárias, nomeadamente a falta de condições de vida ou de apoio familiar em outro país ou território.
3. A residência habitual do interessado na RAEM é condição da manutenção da autorização de residência.
Em matéria da concessão de discricionariedade aos agentes administrativos pelo legislador, ensina a doutrina:
(…)
40. Depois do que se disse, parece-nos legítimo sustentar que a discricionariedade pode ser atribuída por diversas vias:
a) Os poderes discricionários do administrador são eventualmente resultado duma remissão para conceitos-tipo, sem se curar de saber se a indeterminação reside na hipótese ou na estatuição.
b) A discricionariedade surgirá ainda porque se impôs ao agente o dever de utilizar padrões de valoração de qualidade de pessoas ou coisas dos quais tem o monopólio legal. É o que se passa com o funcionamento de júris de exame, que se apoia na suposição de que os seus membros usufruem dos conhecimentos técnicos suficientes – que poderiam ser também encontrados em outros órgãos equivalentes – mas, além disso, duma capacidade incontrolável de apreciação da importância relativa dos conhecimentos ou da habilidade demonstrada para o desempenho duma tarefa específica, da atribuição duma habilitação genérica ou de concessão dum status. Quer dizer: não se trata apenas de decidir se está certo ou errado, bem ou mal feito, mas se os resultados positivos são bastantes para preencher um estalão incontrolável ou alcançar um dos seus sucessivos degraus. Identicamente acontece com a classificação de coisas do ponto de vista artístico, histórico, paisagístico ou ecológico.
A estes casos deve somar-se o conjunto das situações caracterizadas por uma avaliação de circunstâncias futuras (“decisões de prognose”).
É isto que, sem o querer, a corrente do controlo total acabar por ter de aceitar quando se afasta duma revisão judicial nos casos de prerrogativa de avaliação.
c) E, naturalmente, por fim, a discricionariedade surge ainda nas situações em que o legislador directamente concede ao agente uma “faculdade de acção”, isto é, em que remete para duas ou mais soluções à escolha.
Chegarmos às conclusões anteriores não invalida contudo o trabalho de análise do material jurídico posto à disposição do administrador, que as várias correntes representam. É que compreender o sentido de cada grau de vinculação não satisfaz um desejo bizantino. Convém não esquecer que qualquer discricionariedade que se atribua não equivale à aceitação do arbítrio, não permite uma solução de moeda ao ar. Nem sequer vale como uma remissão para uma responsabilidade moral do agente. Ora, se há encargo jurídico que pesa sobre o agente, ele careceria de sentido caso não se previsse a existência de um controlo. (in Direito Administrativo, Rogério Soares, lições ao alunos do 2º ano da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, pág. 61 e seguintes).
No caso em análise, como está em causa o exercício de poder discricionário, poderá discutir-se se a decisão ora recorrida viola ou não os princípios gerais de Direito Administrativo, nomeadamente o princípio de justiça e de proporcionalidade, já que os antecedentes criminais do Recorrente se reportam aos factos ocorridos mais de 30 anos antes, e o condenado/Recorrente não está já reabilitado?
Mas como estes factos não foram invocados pelo Recorrente, ficamos dispensados de tecer mais considerações nesta ordem.
Pelo expendido, julga-se improcedente o argumento do vício da falta de fundamentação da decisão, matendo-se a decisão recorrida.
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Síntese conclusiva:
I – Perante 4 registos de antecedente criminal do Requerente que solicitou a autorização da fixação da residência em Macau por motivo de reunião familiar - 23.11.1984 – Receptação de bens de proveniência criminal, pena de prisão de 18 meses; 27.02.1985 – Extorsão, pena de prisão de 9 meses; Furto, pena de prisão de 9 meses; Obstrução à justiça, pena de prisão de 9 meses -, a Entidade Recorrida concluiu pela ideia de que os crimes cometidos pelo Requerente constituem uma ameaça potencial à segurança pública e ordem social de Macau. Há, por isso, falta de confiança na capacidade do Requerente para o cumprimento da lei de Macau, motivos que determinaram, ao abrigo da alínea 1) do n.º 2 do artigo 9.º da Lei n.º 4/2003, de 17 de Março, a Entidade referida a indeferir o respectivo pedido, o que não merece censura, visto que um destinatário normal fica a saber as razões de facto e de direito subjacente à decisão ora posta em crise. Mostra-se, portanto, fundamentada a decisão, julgando-se improcedente o argumento do vício de forma por falta de fundamentação.
II - Em matéria da concessão (ou não concessão) de autorização de residência, no caso do artigo 9º da Lei nº 4/2003, de 17 de Março, o legislador atribui, propositadamente, ao Chefe do Executivo o poder discricionário (delegável) de decisão nesta matéria, pois, o legislador proclama mediante a forma de “pode conceder” ( norma interpretada a contrário significa “pode não conceder”).
III - No caso sub judice, poderá discutir-se se a decisão ora recorrida viola ou não os princípios gerais de Direito Administrativo, nomeadamente o princípio de justiça e de proporcionalidade, já que os antecedentes criminais do Recorrente se reportam aos factos ocorridos mais de 30 anos antes, e o condenado/Recorrente não está já reabilitado? Mas como estes factos não foram invocados pelo Recorrente, ficamos dispensados de tecer mais considerações nesta ordem.
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Tudo visto, resta decidir.
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V - DECISÃO
Em face de todo o que fica exposto e justificado, os juízes do TSI acordam em julgar improcedente o presente recurso, mantendo-se o despacho recorrido.
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Custas pelo Recorrente que se fixa em 5 UCs.
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Notifique e Registe.
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RAEM, 28 de Fevereiro de 2019.
Fong Man Chong
Ho Wai Neng
José Cândido de Pinho
Fui presente
Joaquim Teixeira de Sousa
2018-515-pedir-residência-negar 2