Processo nº 240/2017
(Autos de recurso cível)
Data: 14/Fevereiro/2019
Assunto: Utilização séria da marca
SUMÁRIO
O registo de marca caduca pela falta de utilização séria durante 3 anos consecutivos, salvo justo motivo.
Provado o envio para a RAEM, pela sociedade de que o recorrido é sócio e único administrador, de óleos medicinais e outros produtos assinalados com a marca sob escrutínio, e não obstante ser de pequena quantidade o fornecimento daqueles produtos, mas há-de ter em consideração que foram várias as farmácias destinatárias, sendo os produtos importados colocados à venda em estabelecimentos de farmácia da Região.
Nesta medida, não se pode dizer que o recorrido não usou a marca durante 3 anos consecutivos anteriores ao pedido de declaração de caducidade do registo da marca. Antes pelo contrário, provado está que antes de terminar o prazo de 3 anos consecutivos a contar da data da concessão do registo, ficou demonstrado o uso sério da marca pelo recorrido, qual seja, ter estabelecido relações comerciais com as farmácias da RAEM, fornecendo os seus produtos a essas retalhistas permitindo que as mesmas, por sua vez, os colocassem à venda no mercado.
O Relator,
________________
Tong Hio Fong
Processo nº 240/2017
(Autos de recurso cível)
Data: 14/Fevereiro/2019
Recorrente:
- XXX Manufactory Limited
Recorrido:
- B
Acordam os Juízes do Tribunal de Segunda Instância da RAEM:
I) RELATÓRIO
XXX Manufactory Limited, sociedade comercial com sede em Hong Kong, melhor identificada nos autos (doravante designada por “recorrente”), interpôs recurso da decisão do Chefe do Departamento da Propriedade Intelectual dos Serviços de Economia, que indeferiu o pedido de declaração de caducidade do registo da marca N/4**** concedido a favor de B, melhor identificado nos autos (doravante designada por “recorrido”) com fundamento na falta de utilização séria da mesma na RAEM.
Por sentença do Tribunal Judicial de Base, foi julgado improcedente o recurso e, em consequência, mantido o despacho administrativo impugnado.
Inconformada, recorreu a recorrente jurisdicionalmente para este TSI, em cujas alegações formulou as seguintes conclusões:
“1. O presente recurso tem como fundamento os erros de facto e de direito em que incorre a sentença impugnada, bem como a nulidade da mesma por excesso de pronúncia.
2. Decorre do princípio “tempus regit actum” que o Tribunal está limitado a apreciar as questões fácticas e de direito existentes à data da prática do acto administrativo, pelo que não podia o Mm.º Tribunal a quo tomar em consideração factos relativos ao uso da marca ocorridos após o período de três anos imediatamente anteriores ao pedido de declaração de caducidade.
3. Ao considerar relevantes os documentos apresentados em sede de contestação ao presente recurso judicial e que reportam factos ocorridos posteriormente ao pedido de declaração de caducidade, de modo a concluir que esse suposto “reforço de utilização” demonstra que a primeira utilização era “séria”, o Mm.º Tribunal recorrido incorreu em excesso de pronúncia, razão pela qual a sentença impugnada é nula nos termos do artigo 571º, n.º 1, alínea a) do CPC.
4. Sem prescindir, sempre se dirá que o Mm.º Tribunal a quo também incorreu em erro de facto, designadamente no que consta da alínea g) da matéria de facto dada por assente, que não corresponde manifestamente à verdade nem se consegue retirar dos elementos probatórios juntos aos autos.
5. Desde logo, a redacção da alínea g) induz em erro, porquanto perpassa uma ideia de reiteração da comercialização de produtos assinalados com a marca n.º N/4**** desde o dia 24 de Setembro de 2013, o que só foi possível ao Tribunal concluir com base em elementos de facto de que não podia tomar conhecimento por força do princípio “tempus regit actum”.
6. Assim, tomando por referência os documentos apresentados no âmbito do procedimento administrativo, verifica-se que nenhuma relevância pode ser atribuída às supostas “cartas de intenções”, desde logo porque as mesmas não demonstram qualquer uso perante o público relevante, não estão assinadas (afectando a respectiva validade e eficácia, conforme cláusula 4ª), a respectiva selagem só ocorreu no dia 29 de Janeiro de 2014 (já depois do pedido de declaração de caducidade ter sido apresentado pela ora Recorrente) e, acima de tudo, porque a Parte Contrária, titular do registo de marca posto em crise, não é parte naqueles “acordos”.
7. Por outro lado, os únicos documentos para prova da comercialização de produtos assinalados com a marca “”, que tomou o n.º N/4****, reportam-se a facturas de exportação para Macau emitidas por uma companhia de Taiwan relativas ao envio de medicamentos para quatro farmácias no dia 23 de Setembro de 2013.
8. No entanto, do confronto entre os Docs. n.º 2 e 3 (numeração indicada em sede de recurso judicial para os documentos apresentados pela Parte Contrária no âmbito do procedimento administrativo de caducidade de marca desencadeado pela Recorrente), resulta que a marca “” apenas foi aposta em dois dos itens referidos nas citadas facturas, ambos referentes a duas versões do mesmo óleo medicinal, uma de 50ml e outra de 25ml, num total de quatro embalagens para cada uma das quatro farmácias de Macau.
9. Não tendo sido enviados quaisquer outros produtos assinalados com a marca n.º N/4****, e considerando que aqueles produtos foram enviados num único dia, o Mm.º Tribunal a quo apenas poderia dar como provado que “No dia 23/09/2013, foram enviadas para quatro farmácias de Macau quatro embalagens (duas de 50ml e duas de 25ml) referentes ao óleo medicinal assinalado com a marca n.º N/4****”.
10. Finalmente, a sentença recorrida padece de um erro de direito, ao assentar num raciocínio tautológico que parte de uma premissa conclusiva incorrecta quanto ao uso da marca pela Parte Contrária, já que confundiu elementos de facto com o preenchimento do conceito legal de uso.
11. Não havendo dúvidas que apurar o uso de uma marca se reconduz a uma questão de direito, tanto a doutrina relevante como a jurisprudência da RAEM têm entendido que há uso (sério) de uma marca quando a mesma seja usada através de actos concretos, reiterados e públicos, manifestados no âmbito do mercado de produtos ou serviços.
12. Ora, como se viu, das provas apresentadas pela Parte Contrária, apenas indicam o envio para Macau de quatro embalagens (duas de 50ml e duas de 25ml) para cada uma de quatro farmácias referidas nas facturas de exportação.
13. Nada nos autos permite concluir qualquer uso por parte do titular ou licenciado (devidamente inscrito) do registo de marca n.º N/4****, já que as embalagens foram enviadas por uma sociedade de Taiwan e as farmácias de Macau não têm qualquer relação ou contrato de licenciamento relativo à marca posta em crise.
14. Pelo que ainda que nada fosse alterado quanto à redacção da alínea g) dos factos dados como provados, a verdade é que nada está demonstrado nos autos quanto a uma eventual comercialização de produtos efectuada pelo titular do registo de marca em causa na RAEM ou por seu licenciado devidamente inscrito.
15. Por tudo o exposto, a Parte Contrária não logrou ilidir a presunção de não utilização da marca estabelecida pelo artigo 232º, n.º 5, do RJPI, razão pela qual a sentença impugnada deverá ser revogada e substituída por outra que declare a caducidade do registo de marca n.º N/4****.
Nestes termos, e no mais de Direito, deverá o presente recurso jurisdicional ser considerado procedente e, por conseguinte, deverão V. Ex.as, Venerandos Juízes:
A) Declarar a nulidade da sentença proferida pelo Mm.º Tribunal Judicial de Base, por excesso de pronúncia, nos termos do artigo 571º, n.º 1, alínea d), in fine;
B) Modificar a decisão de facto no que concerne à alínea g) da matéria dada como provada, nos termos do artigo 629º do CPC; e,
C) Revogar a sentença proferida pelo Mm.º Tribunal Judicial de Base e substituí-la por outra que declare a caducidade do registo de marca n.º N/4****, para assinalar produtos da classe 5a.
Assim se fazendo a habitual JUSTIÇA!”
*
Ao recurso respondeu a recorrida, formulando as seguintes conclusões alegatórias:
“I. Dos documentos juntos às alegações de recurso – Os dois documentos datados de 20/7/2016 com que a Recorrente instruiu as suas alegações de recurso não se inscrevem em nenhuma das hipóteses de junção previstas no artigo 616º do CPC, pelo que devem ser desentranhados, com as legais consequências.
II. Da nulidade da sentença por excesso de pronúncia – Nas alíneas 2) e 3) das conclusões das suas alegações de recurso a Recorrente imputa à decisão recorrida o vício da nulidade por excesso de pronúncia.
III. Mas, sem razão. Isto porque a questão de fundo é saber se a utilização que o Recorrido fez da sua marca se inscreve no conceito legal ou normativo de utilização séria.
IV. E foi essa a questão dirimida pelo Tribunal a quo, o qual, para o efeito e face aos artigos 436, 558/1 e 562/3 do CPC, apreciou livremente todas as provas realizadas no processo, tendo ainda tido em consideração os factos provados por documentos por força do disposto no artigo 562/3 todos do mesmo diploma.
V. Sendo por isso evidente que o Tribunal a quo não estava impedido de tomar em consideração todos os factos contrapostos pelo Recorrido na resposta de fls. 36 a 40 oferecida no processo n.º N/4**** da Direcção dos Serviços de Economia relativos ao uso da marca ocorridos após o período de três anos imediatamente anteriores ao pedido de declaração de caducidade, por tais factos serem instrumentais à aferição da seriedade do uso da marca durante esse período.
VI. Por outro lado, entende a Recorrente nas alíneas 4) a 9) das conclusões das suas alegações de recurso que o ponto g) da matéria de facto foi incorrectamente julgado.
VII. Isto, por na sua perspectiva, não se poder dar nenhuma relevância à documentação apresentada para o efeito pelo Recorrido.
VIII. Mas sem razão por a sindicância ao trabalho do julgador, no tocante à matéria de facto só ser admissível nos casos e moldes restritos dos arts. 599º e 629º do CPC.
IX. E, in casu, o certo é que da análise e exame crítico de toda a prova produzida, não resulta que os elementos de prova de que se serve a Recorrente apontem no sentido por ela pretendido, nem que, muito menos, imponham decisão diversa da ora recorrida.
X. Sendo assim, a impugnação da matéria de facto se não é despropositada, também não contribui para o remédio, na medida em o Tribunal “a quo”, no exercício do “munus” de julgar, seguiu o resultado que melhor pareceu ajustado de acordo com a sua livre convicção num quadro de imediação da prova holística produzida.
XI. Nada havendo por isso a censurar à avaliação da matéria de facto, tal como a fez o Tribunal “a quo” na alínea g) dos Factos Assentes.
XII. Do erro de direito – Nas alíneas 11) a 15) das conclusões das suas alegações de recurso diz a Recorrente que o Tribunal a quo também incorreu em erro de direito por, supostamente, ter confundido elementos de factos com o preenchimento do conceito legal de uso.
XII. Mas também aqui sem razão, conforme, desde logo, resulta do conjunto de argumentos expendidos pela Direcção dos Serviços de Economia, máxime nos artigos 14 e 15 da contestação (fls. 54 a 61).
XIV. Depois, porque segundo as 出口報單 de fls. 56 e 57, 62, 63, 65 a 68 do processo n.º N/4**** da Direcção dos Serviços de Economia, o Recorrido em nome da sociedade “YYY工廠有限公司” cumpriu os contratos de fls. 45, 47 e 49 desse procedimento administrativo através do envio dos produtos da marca em causa em 24/09/2013.
XV. O que demonstra que o fornecimento dos produtos se inscreveu na execução da estratégia de implantação da marca em Macau, logo do seu uso sério, o qual implicou o estabelecimento de relações comerciais estáveis com as farmácias de Macau.
XVI. Não se verifica, pois, o apontado vício à sentença recorrida.
XVII. Do preenchimento do conceito da utilização séria – Por último, na alínea 15) das conclusões das suas alegações de recurso diz a Recorrente que o Recorrido não logrou ilidir a presunção de não utilização da marca estabelecida pelo artigo 232º, n.º 5, do RJPI, razão pela qual a sentença impugnada deverá ser revogada e substituída por outra que declare a caducidade do registo de marca n.º N/4****.
XVIII. Contudo, nenhum dos argumentos da Recorrente expendidos nas alíneas 12), 13) e 14) das suas alegações de recurso consegue demonstrar o desacerto da decisão recorrida.
XIX. Desde logo por, como se sabe a utilização séria implicar uma utilização real para fins de comercialização dos produtos ou serviços em questão a fim de gerar um valor acrescentado, ao contrário da utilização artificial unicamente destinada a manter a marca no registo.
XX. Ora, tal utilização real da marca para fins de comercialização dos produtos ocorreu, in casu, dentro do prazo de caducidade de três anos previsto no n.º 1, al. b) do artigo 231º do RJPI conforme resulta da documentação junta aos autos.
XXI. Acresce que a comercialização da marca pela primeira vez na RAEM pressupôs a participação prévia de em certames, feiras, exposições, contactos com potenciais clientes, fornecimento de amostras as grossistas e retalhistas, negociação com os clientes e realização dos necessários estudos de mercado necessários à elaboração de uma estratégia séria de negócio.
XXII. Por isso, em 15/08/2013, o Recorrido, em nome da sociedade YYY工廠有限公司 de que é sócio e único administrador da sociedade (fls. 75 a 84) celebrou as cartas de intenção cooperativa com várias farmácias de Macau.
XXIII. Sendo inquestionável que a sociedade YYY工廠有限公司 celebrou os contratos referidos com o consentimento do Recorrido e que tais contratos foram cumpridos, conforme resulta de o facto de os produtos da marca em questão se encontrarem comercializados nas farmácias de Macau muito antes do decurso do prazo de caducidade previsto no n.º 1, al. b) do artigo 231º do RJPI.
XXIV. Foi assim feita uma utilização real da marca para fins de comercialização dos produtos em questão e que tal estratégia comercial se revelou acertada, como revelam os documentos de fls. 92 a 101.
XXV. Daí se pode ver que antes do termo do prazo de caducidade do registo da marca se verificou o seu uso efectivo e real em Macau através de actos concretos, reiterados e públicos manifestados no mercado, de modo estável, para fins de comercialização dos produtos em questão e obtenção de valor acrescentado, o que preenche aos requisitos do conceito de uso sério.
XXVI. Pelo que, como a marca ora em causa não se encontrava na situação de não utilização durante três anos consecutivos à data do termo do prazo de caducidade previsto no n.º 1, al. b) do artigo 231º do RJPI, nada há a censurar à sentença recorrida.
Nestes termos e com o mais que V. Exas., muito doutamente, não deixarão de suprir, deve ser negado provimento ao recurso interposto, com as legais consequências.
Assim, mais uma vez, farão V. Exas.
JUSTICA!”
*
Enquanto a Direcção dos Serviços de Economia ofereceu o merecimento dos autos.
Corridos os vistos, cumpre decidir.
***
II) FUNDAMENTAÇÃO
A sentença recorrida deu por assente a seguinte factualidade com relevância para a decisão da causa:
Em 07/05/2010 B requereu o registo de um determinado sinal como marca para assinalar produtos da classe 5ª (óleos e pomadas medicinais, emplastros medicinais e líquidos repelentes de mosquitos). (alínea a))
O pedido recebeu o nº N/4**** e o registo foi concedido por despacho do Chefe do Departamento da Propriedade Industrial da Direcção dos Serviços de Economia de 25/10/2010, o qual foi publicado no Boletim Oficial de 17/11/2010. (alínea b))
Em 13/12/2013, XXX Manufactory Limited, sociedade comercial com sede em Hong Kong, requereu ao Director dos Serviços de Economia que declarasse a caducidade do registo da referida marca por falta de utilização séria da mesma na RAEM por um período superior a três anos consecutivos. (alínea c))
O pedido de declaração de caducidade foi indeferido por despacho do Chefe do Departamento da Propriedade Industrial da Direcção dos Serviços de Economia de 16/04/2014. (alínea d))
Tal despacho foi publicado no Boletim Oficial da RAEM, nº 23, II Série, de 21/05/2014. (alínea e))
Em 23/06/2014 foi apresentado recurso judicial no TJB. (alínea f))
Desde 24/09/2013 (até, pelo menos, 20/10/2014) que se encontram à venda em estabelecimentos de farmácia da REAM óleos medicinais e outros produtos assinalados com a marca nº N/4****, na sequência da celebração, em 15/08/2013, de contratos escritos, nos quais consta impressa a marca nº N/4****, dos quais se mostra junta cópia a fls. 45, 47 e 49 do processo administrativo apenso. (alínea g))
*
Está em causa a seguinte decisão:
“Dispõe o art. 231º, nº 1, al. b) do RJPI que “o registo de marca caduca pela falta de utilização séria durante 3 anos consecutivos, salvo justo motivo”.
O recorrido provou que utilizou a marca e que não esteve três anos consecutivos sem a utilizar. A recorrente aceita isso e não se vêm razões para despender ociosas considerações quanto a este aspecto, pois que, entre a data da concessão do registo (25/10/2010) e a data da utilização da marca nos contratos escritos (15/08/2013) não decorreram três anos (als. b) e g) dos factos provados).
A divergência entre recorrente, por um lado, e o recorrido e a recorrida entidade administrativa, por outro, reside apenas no facto de a recorrente entender que tal utilização não é de molde a evitar a caducidade do registo e as recorridas (parte e entidade administrativa) entenderem que é. Dito de outro modo, a recorrente entende que a utilização feita não consubstancia o conceito legal de utilização séria e as recorridas têm entendimento oposto.
Consubstanciará a utilização que o recorrido fez da sua marca o conceito legal ou normativo de utilização séria?
A utilização séria das marcas é uma utilização verdadeira, real, consistente, empenhada e genuína com o objectivo de cumprir as funções das marcas na actividade comercial e não apenas simulada, fingida, enganosa ou artificial e com objectivos desviados.
O conceito de utilização séria é mais de ordem qualitativa que quantitativa. É a seriedade da utilização que está em causa, não a frequência da utilização, embora a utilização frequente possa ser indiciadora da seriedade e a utilização esporádica ou acidental possa ser indiciadora da falta de tal seriedade.
A nosso ver, o conceito normativo de utilização séria recorta-se a partir da consideração da natureza do direito do titular do registo sobre a marca. É primordial o disposto no art. 219º do RJPI. É um direito de exclusivo sobre um sinal, que reserva ao titular a faculdade de o utilizar para assinalar os seus bens de comércio e de impedir terceiros de o utilizarem na sua actividade comercial para assinalarem bens idênticos e afins. A utilização mais nobre da marca é marcar bens para os distinguir (arts. 197º e 219º, nº 1 do RJPI). Mas também releva a utilização “menos nobre” da marca em papéis, impressos, páginas informáticas, publicidade e documentos relativos à actividade empresarial do titular (nº 2 do art. 219º). O uso da marca é sério se for feito em conformidade com a função essencial da marca, que é distinguir bens de comércio e criar-lhes uma identidade de origem comercial, sempre perante o público relevante. E não será sério se for feito com outro objectivo, ainda que dissimulado, designadamente de conservar o registo apenas para afastar terceiros do uso do sinal que compõe a marca. O registo concede um exclusivo de utilização para distinguir, promover, publicitar, mas não concede um instrumento para apenas manter os concorrentes afastados do sinal registado ou um instrumento meramente especulativo. Por isso o uso da marca é um ónus do seu titular. Se quer garantir a exclusividade que o direito de propriedade industrial lhe proporciona sobre a utilização do sinal distintivo, tem de o usar efectivamente no exercício do exclusivo e não apenas na sua aparência. De outra forma, o sinal deve ficar livre e disponível para assinalar bens e não “preso” ou “ocupado” para que ninguém o use. De facto, os sinais distintivos do comércio têm de estar ao serviço do comércio, a exercer a sua função distintiva, não podendo o registo servir de cemitério ou prisão de sinais ou de reserva táctica de “trunfos” de especulação. Se o titular do registo não der cumprimento ao ónus que sobre si impende, sofre as legais consequências, deixa de ter a protecção do registo porque este caduca para que o sinal se liberte, em rigor, o uso do sinal não está na livre disposição do titular do registo respectivo.
O uso sério da marca é aquele que é feito para que a marca desempenhe a sua função que justifica a sua protecção através de um direito de exclusivo: distinguir origens comerciais. É, portanto, uma utilização perante o público consumidor da RAEM, perante o qual a marca se exibe e publicita para assinalar os bens para que foi pedido o registo e não outros e numa utilização da marca íntegra e sem alteração essencial dos seus elementos (art. 232º, nº 1, als. a) e b) do RJPI).
Provou-se que, dentro do período de três anos posteriores à concessão do registo, o titular da marca em causa colocou à venda no mercado da RAEM os produtos que a marca se destina a assinalar, estando os mesmos assinalados com tal marca. E provou-se que vem reforçando a oferta igualmente assinalada. Embora este reforço de utilização da marca surja já depois do referido período de três anos, é indiciador de que aquela primeira utilização era séria, pois “teve seguimento” porque visava implantar os produtos no mercado da RAEM e não apenas evitar o cancelamento do registo por falta de utilização.
Crê-se que o titular da marca em crise demonstrou que a utilizou para o exercício do seu comércio e para distinguir os seus bens dos dos demais concorrentes e não apenas para evitar que a recorrente possa utilizar sinais idênticos. Crê-se, pois, que o titular fez utilização séria da sua marca e que não ocorre a causa de caducidade do registo em análise.
Pelo que fica exposto, conclui-se que não merece censura o despacho recorrido, nem mesmo parcialmente nos termos do nº 4 do art. 231º do RJPI.”
São três as questões suscitadas pela recorrente:
- da nulidade da sentença por excesso de pronúncia;
- da impugnação da matéria de facto; e
- do erro na aplicação do direito.
Vejamos.
Da nulidade da sentença por excesso de pronúncia
Invoca a recorrente a nulidade da sentença recorrida por excesso de pronúncia, alegando que, sendo o Tribunal recorrido chamado para se pronunciar sobre o acto administrativo decisório praticado pela Direcção dos Serviços de Economia, essa pronúncia devia estar limitada ao mesmo período temporal, isto é, os três anos imediatamente anteriores ao pedido de declaração de caducidade por falta de uso da marca, sob pena de o Tribunal tomar conhecimento de questões inexistentes à data da prática do acto administrativo.
De acordo com a alínea d) do n.º 1 do artigo 571.º do Código de Processo Civil, quando o juiz conheça de questões de que não podia tomar conhecimento, a sentença padece de nulidade.
É fora de dúvida que o juiz não pode conhecer, sob pena de nulidade, de pedidos e causas de pedir não invocadas, nem excepções que não sejam de conhecimento oficioso.
Como observa Viriato Lima: “Há excesso de pronúncia e, por conseguinte, nulidade da sentença, se o juiz fundamenta a decisão com base em factos não articulados pelas partes, violando também o disposto no n.º 2 do artigo 5.º.”1
Ora bem, face aos elementos carreados aos autos, não se descortina a alegada nulidade de sentença por excesso de pronúncia, considerando que o Tribunal a quo fundamentou a sua decisão, entre outros, nos factos alegados pelo recorrido.
Em boa verdade, o que a recorrente pretende é que o Tribunal dê relevância apenas à matéria de facto ocorrida nos três anos imediatamente anteriores ao pedido de declaração de caducidade por falta de uso da marca, ou seja, que desconsidere os factos ocorridos após o pedido de declaração de caducidade.
A nosso ver, não se vislumbra a suposta nulidade de sentença por excesso de pronúncia, pois o juiz a quo limitou-se a apreciar as questões (de facto) que lhe foram submetidas por uma das partes, e quanto à questão de saber se os factos ocorridos após o pedido de declaração de caducidade relevam, ou não, para o pedido de declaração de caducidade por falta de uso da marca, é uma questão jurídica.
Improcede, pois, a alegada nulidade de sentença.
*
Da impugnação da matéria de facto
Em seguida, a recorrente vem impugnar a matéria constante da alínea G) dos factos assentes, alegando que os elementos probatórios juntos pelo recorrido durante o procedimento administrativo relativo à declaração de caducidade da marca não permitam dar como provado aquele facto, por entender que os contratos escritos juntos no procedimento administrativo não passam de meras “cartas de intenções”, as quais não se encontram assinados nem permitem demonstrar qualquer uso perante o público relevante.
Ora bem, o Tribunal recorrido deu por provado o seguinte facto:
“Desde 24/9/2013 (até, pelo menos, 20/10/2014) que se encontram à venda em estabelecimentos de farmácia da RAEM óleos medicinais e outros produtos assinalados com a marca n.º N/4****, na sequência da celebração, em 15/08/2013, de contratos escritos, nos quais consta impressa a marca n.º N/4****, dos quais se mostra junta cópia a fls. 45, 47 e 49 do processo administrativo apenso.” – alínea G)
Estatui-se nos termos do artigo 558º do CPC que:
“1. O tribunal aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.
2. Mas quando a lei exija, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial, não pode esta ser dispensada.”
A jurisprudência da RAEM2 é quase unânime no entendimento de que quando a primeira instância forma a sua convicção com base num conjunto de elementos probatórios, o tribunal “ad quem”, salvo erro grosseiro e visível que logo detecte na análise da prova, não deve interferir nela, sob pena de se transformar a instância de recurso, numa nova instância de prova.
Em boa verdade, com excepção daqueles meios de prova que possuem força probatória plena, os restantes têm idêntico valor, cometendo-se ao julgador a liberdade da sua valoração e decidir segundo a sua prudente convicção acerca dos factos controvertidos, em função das regras da lógica e da experiência comum.
A convicção do Tribunal alicerça-se no conjunto de provas produzidas nos autos e na audiência, se a houver, competindo-lhe atribuir o valor probatório que melhor entender, nada impedindo que se confira, salvo raras excepções, maior relevância ou valor a determinadas provas em detrimento de outras.
No caso vertente, dúvidas não restam de que a recorrente pretende sindicar a íntima convicção do Tribunal recorrido formada a partir da apreciação e valoração global da prova documental junta aos autos.
Na verdade, estando no âmbito da livre valoração e convicção do julgador, a alteração da resposta dada pelo Tribunal recorrido à matéria de facto só será viável se conseguir lograr de que houve erro grosseiro e manifesto na apreciação das provas.
No caso vertente, para além de ter sido juntas no procedimento administrativo cartas de intenções cooperativas entre a sociedade, de que o recorrido é sócio e único administrador, e diversas farmácias da RAEM, também há prova de que foram enviados para Macau óleos medicinais e outros produtos relacionados, marcados com sinais iguais ou quase idênticos à marca n.º N/4**** do recorrido, os quais se destinavam à venda nas farmácias da RAEM.
Na medida que os elementos probatórios constantes dos autos não permitem impor decisão diversa insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas, nem se vislumbra, a nosso ver, erro manifesto na apreciação daquela matéria de facto impugnada, improcede o recurso nesta parte.
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Do erro na aplicação do direito
Entende a recorrente que não ficou demonstrado o uso sério da marca pelo recorrido durante o período de três anos imediatamente anterior ao pedido de declaração de caducidade.
Preceitua-se na alínea b) do n.º 1 do artigo 231.º do Regime Jurídico da Propriedade Industrial que o registo de marca caduca pela falta de utilização séria durante 3 anos consecutivos, salvo justo motivo.
Ao abrigo do n.º 1 do artigo 232.º do mesmo diploma legal, é considerada utilização séria da marca:
- a utilização da marca tal como está registada ou que dela não difira senão em elementos que não alterem o seu carácter distintivo, feita pelo titular do registo ou por seu licenciado devidamente inscrito;
- a utilização da marca para produtos ou serviços destinados apenas a exportação; ou
- a utilização da marca por um terceiro, desde que sob o controlo do titular e para efeitos da manutenção do registo.
Conforme se decidiu no Acórdão do Processo n.º 39/2014, deste TSI: “O conceito “utilização séria” é composto de dois vocábulos: “utilização” e “séria”. Isto significa que o qualificativo “séria” só faz sentido quando apendiculado ao substantivo que pretende qualificar. A discussão em torno do conceito carece, portanto, e em primeiro lugar de uma situação de facto que revele uma utilização da marca (elemento a montante do conceito) e só depois se indagará se ela é séria (elemento a jusante). E a utilização deve ser feita “através de actos concretos, reiterados e públicos, manifestados no âmbito do mercado de produtos ou serviços e da finalidade distintiva e um uso meramente simbólico, esporádico ou em quantidades irrelevantes não parece preencher o referido requisito de uso efectivo, muito menos uma abstenção de uso”. Evidentemente, se o titular de uma marca não fizer dela qualquer utilização, então o problema acaba por ser muito mais grave e nem sequer precisa de apuramento sobre os elementos que possam densificar a seriedade.”
No caso dos autos, provado o envio para a RAEM, pela sociedade de que o recorrido é sócio e único administrador, de óleos medicinais e outros produtos assinalados com a marca sob escrutínio, e não obstante ser de pequena quantidade o fornecimento daqueles produtos, mas há-de ter em consideração que foram várias as farmácias destinatárias (......藥房、......集團的Z、......藥行、......藥房), sendo os produtos importados colocados à venda em estabelecimentos de farmácia da Região desde finais de Setembro de 2013.
Nesta medida, não se pode dizer que o recorrido não usou a marca durante 3 anos consecutivos anteriores ao pedido de declaração de caducidade do registo da marca. Antes pelo contrário, provado está que antes de terminar o prazo de 3 anos consecutivos a contar da data da concessão do registo (i.e., até 25/10/2013), ficou demonstrado o uso sério da marca pelo recorrido, qual seja, ter estabelecido relações comerciais com as farmácias da RAEM, fornecendo os seus produtos a essas retalhistas permitindo que as mesmas, por sua vez, os colocassem à venda no mercado.
Por tudo o que se disse, temos que negar provimento ao recurso.
***
III) DECISÃO
Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Custas pela recorrente, fixando-se o valor da causa, para efeito de custas, em 500 U.C.
Registe e notifique.
***
RAEM, 14 de Fevereiro de 2019
Relator
Tong Hio Fong
Primeiro Juiz-Adjunto
Lai Kin Hong
Segundo Juiz-Adjunto
Fong Man Chong
1 Manual de Direito Processual Civil, Acção Declarativa Comum, 3.ª edição, 2018, pág. 569
2 No TSI, entre outros, Acórdãos nos Processos n.º 551/2012, 332/2015, 670/2016
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Recurso cível 240/2017 Página 1