Processo nº 76/2018
(Autos de Recurso Contencioso)
Data: 21 de Março de 2019
ASSUNTO:
- Fixação de residência
- Princípios da adequação, proporcionalidade e justiça
SUMÁRIO:
- O legislador prevê no nº 3 do artº 9º da Lei nº 4/2003 que “a residência habitual do interessado na RAEM é condição da manutenção da autorização de residência”.
- Os princípios da adequação, proporcionalidade e justiça só são operantes nas actividades administrativas discricionárias.
- Uma vez não verificada a condição legal para manutenção da autorização de residência, a Entidade Recorrida não tem qualquer margem de actuação senão do indeferimento do pedido da renovação da autorização de residência da Recorrente.
O Relator,
Processo nº 76/2018
(Autos de Recurso Contencioso)
Data: 21 de Março de 2019
Recorrente: A
Entidade Recorrida: Secretário para a Segurança
ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
I – Relatório
A, melhor identificada nos autos, vem interpor o presente Recurso Contencioso contra o despacho do Secretário para a Segurança, de 30/11/2017 que indeferiu o pedido da renovação de autorização de residência na RAEM, concluindo que:
a) O presente recurso contencioso de anulação é interposto do acto administrativo do Secretário para a Segurança de indeferimento do pedido de renovação de autorização de residência na RAEM, proferido em 30 de Novembro de 2017 na informação n.º 200012/CRSMD/2017P de 30 de Novembro de 2017, notificado a 8 de Janeiro de 2018, através do ofício do Corpo de Polícia de Segurança Pública com referência n.º 119229/CRSM/2017P.
b) A Recorrente é casada com um Residente Permanente de Macau desde 31 de Agosto de 1985.
c) Foi concedida à Recorrente autorização de residência em 10.09.2012 a qual foi sucessivamente renovada.
d) A Recorrente é membro do B, S.A., desde 1 de Junho de 2015 e aufere uma remuneração de MOP24.190,00, dispondo, portanto, de meios suficientes de subsistência na RAEM. Ora,
e) A Recorrente requereu a renovação da autorização de residência em 27.07.2017, a qual foi indeferida pelo despacho recorrido, com base no argumento de a mesma não possuir residência habitual na RAEM, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 9.° da Lei n.º 4/2003.
f) O acto administrativo impugnado é ilegal pois incorre em violação de lei, nomeadamente, violação do artigo 22.º do Regulamento Administrativo n.º 5/2003, do artigo 9.° da Lei n.º 4/2003 e do artigo 3.° do CPA. Vejamos,
g) Ocorre violação do artigo 22.º do Regulamento Administrativo n.º 5/2003 pois a "residência habitual na RAEM" não foi prevista nos pressupostos de concessão e renovação da autorização de residência.
h) A renovação da autorização depende apenas da verificação dos pressupostos e requisitos previstos na lei de princípios (i.e. Lei n.º 4/2003) e no citado Regulamento Administrativo n.º 5/2003.
i) A Lei n.º 4/2003 preceitua, no seu artigo 10.º, n.º 1, apenas como requisitos i) o pagamento de uma taxa de autorização de residência, de montante a fixar em diploma complementar e ii) a constituição de fiador ou de garantia bancária, requisitos este cumpridos in casu.
j) O artigo 20.º do Regulamento Administrativo n.º 5/2003 determina que a autorização de residência depende da apresentação do modelo n.º 4 e do cumprimento dos n.ºs 3 e 4 e, com as necessárias adaptações, os n.ºs 5, 6 e 7 do artigo 21.º, o que sucedeu no caso concreto.
k) A "residência habitual na RAEM", não vem por isso prevista como pressuposto ou requisito da concessão da autorização de residência nem da sua renovação.
l) Esta é apenas uma condição de manutenção da autorização de residência (cfr. artigo 9.º, n.º 3 da Lei n.º 4/2003) e uma causa de caducidade da autorização concedida (cfr. artigo 24.º, alínea 2) do Regulamento Administrativo n.º 5/2003).
Ora,
m) Nunca foi suscitada ou declarada pela Administração a caducidade da autorização de residência da Recorrente.
n) O entendimento de que o legislador nunca considerou a residência habitual como pressuposto, requisito ou condição da concessão e renovação da autorização de residência, mas sim da sua manutenção, decorre também do artigo 28.º do Regulamento Administrativo n.º 5/2003.
o) Este normativo consagra um procedimento administrativo para residentes que se ausentam temporariamente da RAEM podendo certificado a emitir para residentes não permanentes ter como prazo máximo de validade o prazo da respectiva autorização, não podendo exceder dois anos. Quer isto dizer que,
p) O próprio legislador prevê a possibilidade de os residentes não permanentes estarem ausentes da RAEM, sem que tal impacte a renovação da autorização de residência.
q) Assim, nunca tendo sido suscitada nem declarada a caducidade da autorização cuja renovação se requer, mantendo-se os pressupostos de atribuição de autorização de residência e tendo sido cumpridos todos os requisitos legais previstos e aplicáveis, então, com a devida vénia, a decisão impugnada é anulável por violar expressamente o artigo 22.º do Regulamento Administrativo n.º 5/2003, o artigo 9.º da Lei n.º 4/2003 e o artigo 3.º do CPA.
r) Mais cumpre dizer que há uma manifesta desproporção e inadequação da decisão da Entidade Recorrida, ofendendo assim o princípio da proporcionalidade previsto no artigo 5.º do CPA, e o princípio da justiça, previsto no artigo 7.º do mesmo diploma pois, o desempenho das referidas funções profissionais da Recorrente como administradora de empresa concessionária de um serviço público, não foram reflectidas na decisão ora em crise.
s) É manifestamente desproporcionado, desadequado e injusto o sacrifício que se pretende impor à Recorrente.
t) A prevalência dos interesses públicos da RAEM não pode ir até ao ponto de total detrimento dos interesses pessoais do não residente visado pelo indeferimento.
u) Ao não respeitar os preceitos legalmente prescritos e os princípios gerais do direito administrativo, incorre,' a decisão recorrida, em violação de lei, determinando assim a sua anulação e deve ser revogada, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 124.º,125.º e 130.º, todos do CPA.
*
Regularmente citada, a Entidade Recorrida contestou nos termos constantes a fls. 40 a 45 dos autos, cujo teor aqui se dá integralmente reproduzido, pugnando pelo não provimento do recurso.
*
A Recorrente apresentou as alegações facultativas, mantendo na sua essência, a posição assumida na petição inicial.
*
O Ministério Público é de parecer da improcedência do recurso, a saber:
“Na petição inicial, a recorrente solicitou a anulação do despacho em causa, invocando a violação das disposições nos art.22º do Regulamento Administrativo n.º5/2003, art.9º da Lei n.º4/2003, art.3º do CPA, bem como os princípios da proporcionalidade e da justiça.
*
No art.20º da petição, a recorrente reza: O pedido de autorização de residência, cuja renovação foi indeferida, motivou-se inicialmente na pretensão de acompanhar o cônjuge da Recorrente, residente permanente da RAEM e agora também no desempenho das funções de administradora da B.
Consultado o P.A., verifica-se que o “desempenho das funções de administradora da B” apenas foi alegado nas audiências escritas que a recorrente apresentou, sucessivamente em 2015 e 2017 (vide fls.125 a 128 e 160 a 163 do P.A.), para reforçar a sustentação dos correspondentes requerimentos de renovação da autorização de residência temporária.
O que patenteia que a recorrente estribou o seu pedido de renovação da autorização de residência temporária indeferido pelo despacho atacado nestes autos em dois fundamentos, quais são inicialmente acompanhar o seu cônjuge e, sendo acrescido, o sobredito desempenho.
Posto isto, e para efeitos de indagar se o despacho em escrutínio enfermar do vício de violação de lei assacado pela recorrente na petição inicial, impõe-se, em primeiro lugar, consignar aqui que a recorrente não pôs em dívida os “exíguos períodos de permanência na RAEM” referidos claramente pelo Exmo. Sr. Secretário para a Segurança nesse despacho.
Minuciosamente avaliados tais “exíguos períodos de permanência na RAEM”, e dado que a recorrente não invocou, tanto na audiência antecedente ao despacho recorrido como na petição inicial, qualquer causa que pudesse justificar estes “exíguos períodos”, afigura-se-nos irrefutável que desde a aquisição da autorização de residência adiante, a recorrente vem não ter residência habitual e centro da vida familiar em Macau.
Prescreve propositadamente o n.º3 do art.9º da Lei n.º4/2003: A residência habitual do interessado na RAEM é condição da manutenção da autorização de residência. Por sua vez, o n.º2 do art.22º do Regulamento Administrativo n.º5/2003 consagra: A renovação da autorização depende da verificação dos pressupostos e requisitos previstos na lei de princípios e no presente regulamento. Para além disso, impõem-se ter presente que de acordo com a alínea 8) do n.º1 do art.1º da Lei n.º8/1999, a aquisição de “residente permanente da RAEM” por portugueses não nascidos em Macau tem como pressuposto que tem residido habitualmente em Macau pelo menos em sete anos consecutivos antes ou depois do estabelecimento da RAEM e aqui tenham o seu domicílio permanente.
A interpretação sistemática e axiológica destes três normativos legais impende-nos a concluir que o despacho em questão não infringe as disposições nos arts.22º do Regulamento Administrativo n.º5/2003 e 9º da Lei n.º4/2003, bem pelo contrário, está em plena conformidade com estas, e os argumentos nos arts.23º a 26º e 29º da petição são sofisticados.
Sem embargo do elevado respeito pela opinião diferente, afigura-se-nos que o invocado “desempenho das funções de administradora da B” exige que a recorrente tenha residência habitual em Macau, e não tem a suficiente virtualidade de justificar os “exíguos períodos de permanência na RAEM” apontados pela entidade recorrida no despacho em causa.
*
Na nossa modesta óptica, os “exíguos períodos de permanência na RAEM” atrás aludidos implicam o decaimento do pressuposto da anterior concessão da autorização de residência temporária, pressuposto que traduz em permitir à recorrente acompanhar o seu cônjuge que é residente permanente da RAEM, nesta medida e nos termos do disposto na alínea 1) do arts.24º do Regulamento Administrativo n.º5/2003, aqueles “exíguos períodos de permanência na RAEM” provocam suficiente e necessariamente a caducidade da autorização de residência temporária à recorrente.
Bem, a apontada caducidade da autorização de residência temporária anteriormente concedida à recorrente conduz a que o indeferimento da pretensão de renovação titulado no despacho in questio não é discricionário, mas sim vinculado por constituir a única decisão legal.
Ora bem, no actual ordenamento jurídico de Macau encontram-se irreversivelmente consolidadas a doutrina e jurisprudência, no sentido de que os princípios de igualdade, de proporcionalidade, da justiça e de boa fé se circunscrevem apenas ao exercício de poderes discricionários, sendo inoperante aos actos administrativos vinculados. (a título exemplificativo, cfr. Acórdãos do TUI nos Processos n.º32/2016, n.º79/2015, n.º46/2015, n.º14/2014, n.º54/2011, n.º36/2009, n.º40/2007, n.º7/2007, n.º26/2003 e n.º9/2000, a jurisprudência do TSI vem andar no mesmo sentido).
Em homenagem da brilhante orientação supra referida, e na medida em que, segundo nos parece, o despacho recorrido assume a figura jurídica de acto vinculado, resta-nos concluir que o mesmo não pode infringir os princípios da proporcionalidade, adequação e justiça.
Por outra banda, convém não olvidar que de acordo com a jurisprudência mais autorizada e reputada na ordem jurídica de Macau, os actos administrativos praticados no exercício de poderes discricionários são, em princípio, judicialmente insindicáveis, salvo se padeçam de erro manifesto, total desrazoabilidade ou injustiça intolerável. (a título exemplificativo, Acórdãos do TUI nos Processos n.º38/2012 e n.º123/2014, do TSI nos n.º766/2011, n.º570/2012 e n.º356/2013)
No caso sub judice, acontece que os documentos de fls.26 e 28 dos autos comprovam indubitavelmente o facto que “Sendo certo, aliás, que interessada foi oportuna e claramente alertada para que esse facto, a manter-se, determinaria a impossibilidade de renovação”, referido no despacho em crise. Com efeito, a recorrente foi advertida duas vezes no sentido de que deveria ter residência habitual em Macau, sob pena da provável impossibilidade da renovação da autorização de residência.
Tudo isto leva-nos a colher, por cautela, que na hipótese de ser enquadrado em acto discricionário, o despacho recorrido não enfermam de erro manifesto, total desrazoabilidade ou injustiça intolerável, por isso não contende com os princípios da proporcionalidade e de justiça.
***
Por todo o expendido acima, propendemos pela improcedência do presente recurso contencioso.”
*
Foram colhidos os vistos legais dos Mmºs Juizes-Adjuntos.
*
O Tribunal é o competente.
As partes possuem a personalidade e a capacidade judiciárias.
Mostram-se legítimas e regularmente patrocinadas.
Não há questões prévias, nulidades ou outras excepções que obstam ao conhecimento do mérito da causa.
*
II – Factos
Com base nos elementos existentes nos autos e no respectivo P.A., é assente a seguinte factualidade com interesse à boa decisão da causa:
1. A Recorrente é casada com um Residente Permanente de Macau desde 31/08/1985.
2. A Recorrente requereu a autorização de residência em 27/06/2012, a qual foi deferida em 10/09/2012.
3. A Recorrente requereu a autorização de residência em 22/07/2013, a qual foi deferida em 11/10/2013.
4. A Recorrente é membro do B, S.A., doravante "B", desde 01/06/2015.
5. A Recorrente requereu a renovação da autorização de residência em 23/07/2015, a qual foi deferida em 04/11/2015.
6. A Recorrente requereu a renovação da autorização de residência em 27/07/2017.
7. Em 19/10/2017, foi elaborada a informação nº 200012/CRSMD/2017P, cujo teor é o seguinte:
“....
1. A, casada, nascida a 03/XX/19XX, titular do Passaporte Português nº P0XXXX5, válido até 03/02/2021 e do BIR n° 1XXXXX0(6), válido até 09/09/2017, requer renovação da Autorização de Residência na R.A.E.M., com o fundamento para continuar a viver junto do marido, residente permanente da R.A.E.M..
2. Apresentou os seguintes documentos:
2.1 Procuração Forense (Fls.l50-153);
2.2 Fot. da pública-forma do Passaporte Português nº P0XXXX5, válido até 03/02/2021 (Fls.148-149);
2.3 Fot. da pública-forma do BIR não permanente na 1XXXXX0(6), válido até 09/09/2017 (Fls.147);
2.4 Certificado de Registo Criminal da RAEM, emitido pela D.S.I. em 01/08/2017, do qual nada consta em seu desabono (Fls.146);
2.5 Certificação de Fotocópias do BIR permanente do marido nº 1XXXXX3(5), válido até 02/06/2025 (Fls.144-145);
2.6 Fot. do Assento de Casamento, emitido pela Conservatória do Registo Civil Lisboa, em 04/07/2017, donde consta que a interessada casou com C em 31/XX/19XX (Fls.141-143);
2.7 Declaração de Manutenção da Relação Conjugal, assinada pela requerente e pelo marido, a declarar que ainda mantêm a relação conjugal nos termos da Lei e coabitam juntos (Fls.140);
2.8 Fot. da declaração de trabalho do marido (Fls.139);
2.9 Fot. da declaração de trabalho da requerente (Fls.138);
3. Da análise aos movimentos fronteiriços, constatou-se que no período de 10/09/2015 a 30/06/2017, durante a vigência da autorização que lhe foi concedida, a requerente apenas permaneceu em Macau por um período de 61 dias, assim, verifica-se que deixou de ser este o local de residência habitual e obviamente deixou de haver enquadramento com a finalidade do pedido (junção ao marido na R.A.E.M.) (Fls.157).
4. Face a tal por entender haver decaimento do fundamento inicial (junção ao marido na R.A.E.M.), foi notificado em Audiência Escrita nos termos do artºs 93º e 94º do CPA, da intenção de indeferimento do pedido, tendo-lhe sido concedidos 10 dias para dizer o que se lhe oferecer (Fls. 158-159).
5. Dentro do concedido, e na sequência da notificação recebida, apresentou neste Serviço documento (Fls. 160-163), a discordar da decisão provável de indeferimento e a expôr as razões de tal entendimento, do qual consta em síntese:
- Exerce funções como administradora da B, S.A., para a qual foi designada. Ou seja, a "residência habitual na RAEM" não foi prevista nestes pressupostos e não foi tida em consideralão a nomeação da requerente com administradora da B;
- Verifica-se que a "residência habitual na RAEM" não foi prevista legalmente como um pressuposto ou requisito da autorização de residência, que se mantêm e não decaíram os pressuposto da autorização de residência e a Requerente cumpriu/cumprirá os requisitos previstos na Lei de Princípios;
- Nunca foi suscitada ou declarada pela Administração a caducidade da autorização de residência concedida durante o período da sua vigência;
- Finalmente volta-se a reforçar que neste caso concreto, conforme foi demonstrado pelos documentos juntos com o pedido, o pedido de renovação de residência se deveu também ao facto de a requerente desenvolver as funções de administradora da B, S.A. para a qual foi nomeada e de acompanhar o seu marido, Vice-presidente do C, S.A., Presidente dos D Limitada (anteriormente D Limitada) e da E Limitada em Macau e da F, S.A. em Portugal;
- O pedido de atribução e, agora, da renovação de autorização de autorização de residência deve-se principalmente ao desempenho das referidas funções profissionais de administradora de empresa concessionária de um serviço público e, por outro lado, ao facto de se procurar manter, na medida do possível, junto o agregado familiar de quem se vê forçado a repartir o seu tempo em vários territórios;
6. Foi analisado novamente os movimentos fronteiriços da requerente no período de 10/09/2015 a 09/09/2017, verificou-se que no período de A.R. a requerente permaneceu no total 73 dias e o marido 154 dias na R.A.E.M. (Fls.164-167);
7. Análise:
a) A autorização inicial foi concedida por Despacho do Ex.- Sec. Seg. de 10/09/2012, tendo por base a junção ao marido;
b) A requerente requer a renovação da A.R., com base na junção do marido e exercício de actividade profissional, pelos factos referidos nos pontos 3. 4. 5. da presente informação, sendo o sentido provável o indeferimento do seu pedido;
c) A anterior renovação da A.R. foi autorizada por Despacho do Exmº Sec. Seg. de 04/11/2015, devido a razões de idêntica natureza, com validade até 09/09/2017;
d) A requerente foi notificada do facto através da Notificação nº 200510/CRSMNOT/2015P, em 19/11/2015, e disse ter ficado bem ciente do seu conteúdo, tais como, de que a partir de 10/09/2015, tinham de considerar a R.A.E.M. como centro de vida devendo aqui permanecer pelo menos 183 dias em cada ano e não estarem ausentes, consecutivamente, por mais de 6 meses;
e) A requerente apenas permaneceu 73 dias em Macau no período de 10/09/2015 a 09/09/2017, durante o período da A.R. que lhe foi concedida;
f) O marido tornou residente permanente no dia 02/06/2016, constante no documento da Fls.144 da presente informação;
8. Atentos os facto e tendo em conta o referido no ponto 5, 6 e respectiva análise, julgo ser de remeter assunto à consideração superior…”.
8. Em 30/11/2017, o Secretário para a Segurança proferiu o seguinte despacho:
“Analisado o processo instrutor, verifico que, embora a Requerente demonstre algumas conexões com a RAEM (o vínculo de casamento com um residente permanente e um vínculo contratual para exercer funções num órgão social não executivo de uma sociedade comercial da RAEM), a mesma não tem aqui residência habitual.
Isso é comprovado, objectivamento, pelos exíguos períodos de permanência na RAEM sucessivamente referenciados no processo (29 dias, entre 10.09.2012 e 30.06.2013; 77 dias, entre 10.09.2013 e 30.06.2015; e 61 dias, entre 10.09.2015 e 09.09.2017).
Sendo certo, aliás, que a interessada foi oportuna e claramente alertada para que esse facto, a manter-se, determinaria a impossibilidade de renovação (fls.98 e 133).
Deste modo, atendendo a que o n.º 3 do art. 9° da Lei n.º 4/2003 expressamente determina que “a residência habitual do interessado na RAEM é condição da manutenção da autorização de residência,” decido indeferir o pedido de renovação”.
*
III – Fundamentação
1. Do erro nos pressupostos de direito:
Para a Recorrente, a Entidade Recorrida ao indeferir o seu pedido da renovação da autorização de residência com fundamento na falta de residência habitual na RAEM errou nos pressuposto de direito, uma vez que a exigência da residência habitual na RAEM prevista no nº 3 do artº 9º da Lei nº 4/2003 não é condição para renovação da autorização da residência, mas sim condição para manutenção da autorização da residência.
Adiantamos desde já que não lhe assiste mínima razão.
Ora, renovar uma autorização da residência visa justamente manter a autorização dada, daí que não se compreende como é que a Recorrente consegue chegar à tal conclusão.
Por outro lado, se uma pessoa não pretender fixar a sua residência habitual na RAEM, pergunta-se então qual a razão de ser para renovar a sua autorização de residência?
Repare-se, no momento da primeira autorização, nunca a Administração pode exigir o interessado ter já a residência habitual na RAEM, já que tal condição só é exigível após o interessado obter a autorização.
É justamente por esta razão, o legislador prevê no nº 3 do artº 9º da Lei nº 4/2003 que “a residência habitual do interessado na RAEM é condição da manutenção da autorização de residência”.
Improcede, assim, este argumento do recurso.
2. Da violação dos princípios da proporcionalidade, adequação e justiça:
Como é sabido, os alegados princípios só são operantes nas actividades administrativas discricionárias.
No caso em apreço, uma vez não verificada a condição legal para manutenção da autorização de residência, a Entidade Recorrida não tem qualquer margem de actuação senão do indeferimento do pedido da renovação da autorização de residência da Recorrente.
Trata-se de um acto vinculado da Administração, pelo que os alegados princípios são inoperantes.
*
Tudo visto, resta decidir.
*
IV – Decisão
Nos termos e fundamentos acima expostos, acordam em julgar improcedente o presente recurso contencioso, mantendo o acto recorrido.
*
Custas pela Recorrente, com 8UC de taxa de justiça.
Notifique e registe.
*
RAEM, aos 21 de Março de 2019.
_________________________ _________________________
Ho Wai Neng Mai Man Ieng
_________________________
José Cândido de Pinho
_________________________
Tong Hio Fong
1
17
76/2018