Processo n.º 1137/2017
(Autos de recurso contencioso)
Relator: Fong Man Chong
Data: 12/Setembro/2019
Assuntos:
- Reclamação e recurso hierárquico previstos no DL nº 63/85/M, de 6 de Julho, contra decisões das respectivas comissões
SUMÁRIO:
I – No âmbito do regime instituído pelo DL nº 63/85/M, de 6 de Julho, desde que os concorrentes reclamam junto da respectiva Comissão de Abertura de Propostas e não obtenham decisão favorável, podem optar a seguir por recurso hierárquico, que é facultativo, uma vez que a lei fala de “pode” recorrer administrativamente. Não optado este caminho, pode recorrer contenciosamente do acto final (adjudicatório), discutindo as mesmas questões levantadas em sede de reclamação e outras junto do juízo competente.
II – Uma vez apresentado recurso hierárquico junto da entidade que autorizou o respectivo concurso, este tem efeito suspensivo por força do disposto no nº 3 do artigo 35º do citado DL.
III - No caso, como o Recorrente chegou a reclamar perante a Comissão de Abertura, não tendo obtido uma decisão favorável, e agora veio a recorrer contenciosamente do acto final (adjudicatório), tal é permitido pelos artigos 6º e 35º do DL nº 63/85/M, de 6 de Julho.
IV – Na sequência da interpretação errada do critério do Programa pela Comissão de Avaliação, que aceitou e pontuou um concorrente que, em violação do critério fixado pelo Programa (no sentido de não poder apesentar documentos com número de folhas superior a 100 páginas), apresentou documentos em excesso de 93 páginas e veio a ganhar o concurso, verifica-se uma decisão ilegal da respectiva Comissão que contaminou a decisão final de adjudicação, razão pela qual é de proceder à anulação do acto administrativo adjudicatório.
O Relator,
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Fong Man Chong
Processo n.º 1137/2017
(Autos de Recurso Contencioso)
Data : 12 de Setembro de 2019
Recorrente : A
Entidade Recorrida: Chefe do Executivo
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ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA RAEM:
I - RELATÓRIO
A, (adiantemente designado por Recorrente) composto pelos seguintes membros:
- A1, LIMITADA (em chinês: A1有限公司, em inglês, A1, LIMITED);
- A2有限公司 (em inglês: A2 LTD); e
- A3, LDA. (em chinês: A3有限公司);
Com os sinais indentificativos nos autos, veio, em 11/12/2017, interpor para este TSI o recurso contencioso contra o Despacho do Chefe do Executivo, de 04/10/2017 (exarado na proposta da Direcção dos Serviços de Protecção Ambiental (DSPA) nº 217/301/CGIA/2017), que adjudicou ao consórcio “B, também designado “B” a prestação dos “Serviços de Operação e Manutenção para as Estações de Tratamento de Águas Residuais da Taipa e do Aeroporto Internacional de Macau”, com os fundamentos constantes de fls. 2 a 38 dos autos, tendo formulado as seguintes conclusõs:
1. O ora Recorrente, por não se conformar com a adjudicação feita ao consórcio "B e com a avaliação realizada pela DSPA que conduziu à adjudicação, interpõe o presente recurso para o qual está em tempo e tem legitimidade;
2. Não deveria ter sido admitida nem avaliada a proposta da B porque apresentou um Programa de Serviços que excede, em 93 folhas, o número limite de 100 folhas permitido no ponto 10.1 do Programa do Concurso;
3. Facto que viola o prescrito no ponto 10.1 do Programa do Concurso e o princípio da igualdade de tratamento dos Concorrentes, consagrado no artigo 5.º do CPA, pois foi permitida a admissão e foi feita a avaliação da proposta de um Concorrente que não ficou sujeito às limitações impostas no Programa do Concurso, que constitui a lei que rege o procedimento, e decidiu apresentar um Programa de Serviços com 193 folhas;
4. A admissão e avaliação de um Programa de Serviços que não respeita o Programa do Concurso, é ilegal, viola o princípio da igualdade e prejudica o Recorrente, que acredita que as regras do concurso existem para serem integralmente cumpridas por todos os envolvidos nesse procedimento, ou seja, pelos concorrentes e entidade adjudicante;
5. O Recorrente verificou também que a declaração do Concorrente consórcio C para a prestação da caução definitiva, incluída como Anexo V, mencionava o compromisso de prestar caução no Concurso para Prestação dos serviços de operação e manutenção da Estação de Tratamento de Águas Residuais da Península de Macau;
6. A admissão de uma proposta com uma declaração para prestação de caução num contrato para outra infraestrutura, não pode ser aceite, nem esse erro pode ser suprível mediante a apresentação de outra declaração, porque se trata de um elemento essencial dos incluídos no modelo do programa do concurso, conforme determina o artigo 24.º, al. a), do DL n.º 63/85/M, de 6 de Julho;
7. Só é possível a admissão condicional de propostas nos casos especificamente previstos no artigo 29.°, n.º 4 do DL n.º 63/85/M, pelo que lei não permitia a admissão condicional de propostas com falta de documentos ou com documentos em que faltem elementos essenciais, como foi o caso;
8. Mesmo nos casos previstos no citado artigo 29.º, n.º 4 do DL n.º 63/85/M, o prazo para os concorrentes sanarem irregularidades no selo ou no reconhecimento de assinaturas não pode ultrapassar o prazo de 24 horas, sob pena de ficar sem efeito a admissão e serem excluídos do concurso;
9. Como tal, alterar as condições previamente estabelecidas e admitir um documento essencial mais de 48 horas depois da data da sessão de abertura de propostas, implica, necessariamente, violação de lei e do princípio da igualdade, que é aferido pelo integral cumprimento, por todos os concorrentes, das regras estabelecidas no programa do concurso e no DL n.º 63/85/M, e note-se que a violação das regras de um concurso público equivalem a violação da lei;
10. Não é verdade que tenha sido lavrada, no dia 8 de Agosto de 2017, a acta sessão pública de abertura das propostas, e como tal também não é verdade que tenha sido feita a leitura em voz alta a todos os presentes, conforme obriga o artigo 33.º do DL n.º 63/85/M, facto que os presentes e os registos da gravação da sessão podem facilmente comprovar, pois face ao adiantado das horas de encerramento das sessões, é prática da Administração redigir as actas dias depois, sendo que estas só são assinadas pelos membros da Comissão;
11. Apesar de o Recorrente ter requerido, no acto público, a passagem da certidão da respectiva acta para instruir as alegações do recurso interposto, a acta que foi entregue no dia 11 de Agosto não faz menção a esse facto;
12. Foi com base no teor de uma acta redigida vários dias após a sessão de 8 de Agosto de 2017, que nunca foi lida na reunião aos presentes, para que dela pudessem reclamar, que foi negada a correcção requerida pelo Recorrente e indeferidas as alegações no recurso hierárquico;
13. Tanto assim é que a sessão do acto público de abertura de propostas foi suspensa pelas 18h57 e efectuada uma "2.ª sessão" da reunião de abertura de propostas, cuja realização não consta da acta da "1.ª sessão", nem foi comunicada aos Concorrentes, como deveria ter acontecido;
14. A "2.ª reunião" para continuação da apreciação e aceitação de documentos, teve lugar no dia 10 de Agosto de 2017, pelas 12h15 (mais de 48 horas após a data do início da reunião para o acto público de abertura das propostas) e decorreu de forma secreta, violando a regra da publicidade prescrita nos artigos 25.°,27.° e 33.º do DL n.º 63/85/M;
15. O Recorrente só tomou conhecimento da realização de uma 2.ª Sessão do acto público do Concurso em 11 de Agosto de 2017, quando finalmente recebeu cópia da acta da reunião de 8 de Agosto de 2017, que requerera para instruir o recurso hierárquico, juntamente com a acta da 2.ª Sessão da reunião de abertura de propostas;
16. O acto da aceitação definitiva da Proposta doCpela Comissão, na reunião privada da Comissão de Abertura de Propostas, em 2.ª Sessão, violou o princípio de publicidade que é um dos mais importantes em qualquer concurso público, perdendo-se, dessa forma, o sentido e propósito de serem realizados concursos públicos para adjudicação de serviços;
17. Nos termos do artigo 6.°, n.º 2 do DL n.º 63/85/M, de 6 de Julho, podem ser discutidos no recurso contencioso que resolve a final o concurso os vícios de forma contra os quais se haja reclamado ou recorrido hierarquicamente sem êxito, desde que a observância da formalidade fosse susceptível de influir na decisão tomada;
18. Portanto, o acto de aceitação definitiva da Proposta doC é anulável nos termos do artigo 124.º do CPA;
19. Os vícios apontados na reclamação do Recorrente em relação às propostas do consórcio B e do consórcio C, influenciaram a avaliação das propostas e o acto de adjudicação;
20. A aceitação definitiva da proposta do consórcioCé relevante para o concurso, pois da pontuação das Propostas do Recorrente e do Adjudicatário na parte de "Preço da Proposta" depende do preço concreto da proposta apresentado por aquele, como preço médio no Concurso - conforme consta do ponto 20.4 do Programa do Concurso;
21. Tendo a Comissão de Abertura das propostas relegado para a Comissão de Avaliação a decisão de aceitar ou não o Programa de Serviços apresentado pelo consórcio adjudicatário, esta decidiu aceitar todas 193 folhas em clara violação da regra do limite máximo de 100 folhas, estabelecida no ponto 10.1 do Programa do Concurso, como consta no relatório de avaliação da DSPA n.º 217/301/CGIA/2017, entendendo que o Programa de Serviços é avaliado e apreciado em termos de eficácia, praticabilidade e abrangência, pelo que o número de folhas não afecta a valorização do Programa de Serviços;
22. Nas 93 folhas do Programa de serviços do Adjudicatário, que ultrapassam o limite de 100 constam itens que não podiam ter sido avaliados pela Comissão de Avaliação, e envolvem 46% da pontuação dada ao dito Programa de Serviços, igual a 11.5% da pontuação final da Proposta do Adjudicatário, com base do critério de apreciação e avaliação previsto no ponto 20. do II.2 do Programa do Concurso;
23. O Adjudicatário obteve 90.27 na pontuação final e o Recorrente obteve 85.99, ou seja a diferença de 4.28 favorável ao adjudicatário não deveria ter ocorrido, pois 11.5% da pontuação final respeita a itens que não deviam ter sido valorados;
24. A avaliação do conteúdo que extravasa o limite de 100 folhas permitidas no Programa de Serviços do Adjudicatário, violou a lei do Concurso, nomeadamente a regra prevista no 10.1 do programa do Concurso, afectando a pontuação final e, subsequentemente, o resultado da Adjudicação;
25. O Adjudicatário não podia ter obtido as mencionadas pontuações mencionadas no Programa de Serviços, nem 90.27 na pontuação final;
26. No consórcio adjudicatário B, participa como membro de destaque a B1 Group, que se fundiu e sucedeu à B1 Global Water Tecnology N.V.;
27. A B1 Group apresentou os contratos de i) Concepção e Construção da 2.ª Fase da ETAR do Parque Industrial Transfronteiriço de Macau (澳門跨境工業區污水處理站身二期設計及建造), e de ii) Concepção/Construção, Operação e Manutenção da ETAR do Parque Industrial Transfronteiriço de Macau (澳門跨境工業區污水處理站設計/建造、營運及保養), para comprovar a experiência com os serviços de operação e manutenção de tratamento de águas residuais;
28. Ora, esses dois contratos foram objecto de discussão e censura no Acórdão proferido pelo TUI, em 31 de Maio de 2012, no Proc. n.º 37/2011, no Acórdão proferido pelo TJB, em 14 de Março de 2014, no Proc. n.º CR1-12-0131-PCC, e no Acórdão proferido pelo TSI, em 17 de Julho de 2015, no Proc. n.º 368/2014, em que foi dado como provado que o ex-Secretário D e o responsável máximo da B1, ou seja o fundador e accionista desta empresa multinacional, Luc A. Vriens, praticaram 2 crimes de corrupção respectivamente passiva e activa;
29. Não obstante, as experiências obtidas através de dois contratos viciados por crimes de corrupção foram apreciadas e valoradas pela Comissão de Avaliação;
30. A Comissão de Avaliação ignorou completamente o alcance e significado das decisões proferidas pelos Tribunais da RAEM e decidiu avaliar positivamente experiências derivadas de crimes de corrupção e, em consequência, valorou como critério de Adjudicação as experiências obtidas nos contratos viciados por actos de corrupção e atribuiu valor de 90 na parte de experiências do Adjudicatário, que ocupa 50% da pontuação da toda a proposta;
31. Sem as experiências obtidas por via das ilegalidades que os Tribunais de Macau censuraram, o Adjudicatário nunca poderia obter 90 pontos na parte de experiência, nem 90.27 como pontuação final;
32. De resto, a condenação do fundador e accionista do Grupo B1 e administrador da B1 Global Water Tecnology N.V. deveria ter sido objecto de especial atenção face as exigências de honestidade e integridade das concorrentes, nomeadamente face às condenações judiciais onde se consideraram provados os crimes de corrupção e às exigências da cláusula 22.1. das Cláusulas Gerais do Caderno de Encargos;
33. Salvo o devido respeito, o Recorrente entende que são absolutamente inaceitáveis os actos praticados pela Comissão de Abertura de Propostas e pela Comissão de Avaliação, fazendo com que o processo do Concurso Público desrespeitasse as regras estabelecidas, perdendo a sua imparcialidade perante os concorrentes, violando, como tal, o princípio da justiça e da imparcialidade previsto no artigo 7.º do CPA;
34. Acresce que a B1, como actual operadora da ETAR da Taipa e do Aeroporto Internacional de Macau, tem prestado um serviço de má qualidade no tratamento das águas residuais, pelo que não deveria ter sido adjudicado àquele consórcio o contrato de operação e manutenção da ETAR da Taipa e do Aeroporto Internacional de Macau;
35. Foi violado igualmente o princípio da boa-fé consagrado no artigo 8.º do CPA, no sentido em que a Administração fixou regras no Programa do Concurso, nomeadamente a da apresentação da declaração para prestação de caução definitiva e a do limite máximo de 100 do número de folhas, que foram ignoradas na abertura e na avaliação das propostas;
36. O Acto Recorrido tem subjacente a conclusão de que a proposta do Adjudicatário obteve a pontuação mais elevada à luz dos critérios no Programa do Concurso, contudo existe desconformidade entre o Acto Recorrido e as regras inscritas Programa do Concurso Público (que, como já se disse, é a lei do concurso), e no DL n.º 63/85/M;
37. O Acto Recorrido (que se baseia no relatório de avaliação de propostas elaborado pela Comissão de Avaliação) viola as normas do Programa do Concurso, designadamente o ponto 10.1, e os princípios da legalidade, da igualdade, da justiça, imparcialidade e da boa-fé consagrados respectivamente nos artigos 3.°, 5.°, 6.°, 7.º e 8.° do CPA, sofrendo o Acto Recorrido do vício de violação de lei, nos termos e para os efeitos do artigo do artigo 21.°, n.º 1 alínea d) e n.º 2 do CPAC, conjugando com o artigo 124.° do CPA, devendo por isso, ser anulado em conformidade.
Termos em que, e nos mais de Direito, deve o presente recurso ser julgado procedente, por o acto recorrido estar ferido de ilegalidade, devendo por isso ser anulado, com as consequências legais.
Concluindo, o Recorrente pede anulação do acto recorrido com as respectivas consequências legais, por este padecer de vícios de ilegalidade.
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Citada a Entidade Recorrida, o Chefe do Executivo veio a constestar o recurso nos termos constantes de fls. 422 a 431 dos autos, cujo teor se dá por reproduzido aqui para todos os efeitos legais.
Concluindo, pede que seja julgado improcedente o recurso e que seja mantido o acto recorrido.
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Citadas as contra-interessadas, vieram estas contestar o presente recurso conforme o teor de fls. 459 a 471 dos autos.
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Nos termos do disposto no artigo 68º do CPAC, o Recorrente apresenta as seguintes alegações facultativas e conclusões:
I. Do objecto do recurso e da Entidade Recorrida
É objecto do presente recurso contencioso o Despacho do Chefe do Executivo, de 4 de Outubro de 2017, exarado na Proposta da Direcção dos Serviços de Protecção Ambiental ("DSPA") n.º 217/301/CGIA/2017 (doravante designado apenas por "Acto Recorrido" ou "Adjudicação", que se junta como Doc. n.º 1), com as classificações das propostas dos concorrentes que conduziram à Adjudicação da prestação dos "Serviços de Operação e Manutenção para as Estações de Tratamento de Águas Residuais da Taipa e do Aeroporto Internacional de Macau" ao consórcio "B", também designado "B em Consórcio".
II. Questões a resolver
No julgamento e audiência realizada nos presentes autos, foram abordadas várias questões, de entre outras, a que teve mais relevância em particular, a saber o seguinte:
A) Relativamente às questões do número limite de 100 folhas permitido no ponto 10.1 do Programa do Concurso, qual foi o entendimento e a resposta da Comissão para abertura de propostas dada à reclamação feita pela ora recorrente?
B) Se a sessão de abertura das propostas foi respeitada todas as tramitações legalmente exigidas, especialmente, a que se refere no artigo 33.º do DL n.º 63/85/M?
VIOLAÇÃO DO PONTO 10.1 DO CADERNO DE ENCARGOS
No decurso da sessão pública, o Recorrente reclamou, desde logo, da admissão das Concorrentes: consórcio B e consórcio C。
O Recorrente, depois dos breves 15 minutos concedidos aos Concorrentes para consulta dos documentos, considerou que não deveria ser admitida a proposta da B porque, sem prejuízo de irregularidades noutros documentos, verificou que o Programa de Serviços excedia, em 93 folhas, o número limite de 100 folhas permitido no ponto 10.1 do Programa do Concurso.
Facto que viola o prescrito no ponto 10.1 do Programa do Concurso e o princípio da igualdade de tratamento dos Concorrentes, consagrado no artigo 5.º do CPA, pois foi permitida a admissão de um Concorrente que não ficou sujeito às limitações impostas no Programa do Concurso, que constitui a lei que rege o procedimento, e decidiu apresentar um Programa de Serviços com 193 folhas!
Todas as testemunhas apresentadas pela entidade recorrida, nomeadamente, o Sr. E, o Sr. F, a Sr.a G e a Sr.a H , não ignoraram o conhecimento da tal decisão feita pela Comissão de abertura.
Note-se que o Recorrente cumpriu o determinado no ponto 10.1 do Programa do Concurso, sendo certo que poderia ter desenvolvido o seu Programa de Serviços de forma mais detalhada e extensa.
Na audiência, foram questionadas as testemunhas Sr. E e o Sr. F, os quais participaram na elaboração do Caderno de Encargos do Concurso Público em causa, a intenção deste preceito legal do ponto 10.1 do Programa do Concurso.
Ambas as testemunhas responderam que tal exigência de não ultrapassar 100 folhas é uma mera recomendação com vista à protecção ambiente, evitando o abuso de papel, pelo que as mesmas ambas alegaram que o termo que foi empregado para tal preceito é "não deve" (不應), que no seu entender é um termo que expressa uma mera recomendação e não uma obrigação.
Este preceito é uma cláusula que consta num Caderno de Encargos sobre uma concessão de serviços públicos que envolve um valor de muitos de milhões de patacas.
Juridicamente, o termo "poder" e "dever" é interpretada com um mesmo sentido, ambos expressam uma ideia vinculativa, uma obrigação.
Ora, se o preceito do ponto 10.1 do Caderno de Encargos, se este "não deve" (不應) expressar uma mera recomendação, então a expressão "deve" também usada no Caderno de Encargos não tem valor vinculativo.
Se o termo "deve" é uma mera recomendação, no ponto 10.2 logo a seguir ao ponto 10.1 diz que "Os concorrentes devem fornecer um plano com descrição detalhada da operação ...", será que isto também é uma mera recomendação ou faculdade? Se não respeitar não sofre qualquer consequência? Poderá ter um significado no ponto 10.1 e ao mesmo tempo ter um significado diverso logo a seguir no ponto 10.2?
A testemunha Sr. F não ignorou que o mesmo termo "deve" empregando num outro preceito do Caderno de Encargos tinha o significado de uma obrigação.
Ora, não há fundamento ou explicação para o mesmo termo "deve" possa ter significados diferentes em vários preceitos constantes do mesmo Caderno de Encargos.
Isto só cria uma ideia de que a Administração é arbitrária na decisão tomada e na interpretação do termo usado naquele preceito do ponto 10.1.
A nosso ver, o termo "não deve" só pode ter uma única e possível interpretação que é a imposição de uma obrigação e não uma mera recomendação.
Como tal, a admissão daquela Proposta com um Programa de Serviços que não respeita o Programa do Concurso, é ilegal, viola o princípio da igualdade e prejudica o Recorrente, que acredita que as regras do concurso existem para serem integralmente cumpridas por todos os envolvidos nesse procedimento, ou seja, pelos concorrentes e entidade adjudicante
Face ao exposto, a decisão da Comissão para a abertura de propostas sobre a admissão de um Concorrente que não ficou sujeito às limitações impostas no Programa do Concurso, foi erradamente tomada.
VIOLAÇÃO DOS TRÂMITES DO PROCEDIMENTO DA SESSÃO DE ABERTURA DAS PROPOSTAS
Acresce que não é verdade que tenha sido lavrada, no dia 8 de Agosto de 2017, a acta sessão pública de abertura das propostas, e como tal também não é verdade que tenha sido feita a leitura em voz alta a todos os presentes, conforme obriga o artigo 33.º do DL n.º 63/85/M.
Quer as testemunhas apresentadas pela ora Recorrente, nomeadamente o Sr. I e o Sr. J, quer as referidas testemunhas apresentadas pela Entidade Recorrida, confirmaram que a Presidente da Comissão de abertura das propostas anunciaram que dada como encerrada a sessão de abertura das propostas no dia 8 de Agosto de 2017, sem que tenha referido qualquer continuação da mesma sessão.
Os mesmos confirmaram também que não houve qualquer leitura da acta daquela sessão porque não foi possível elaborar a mesma acta naquele momento.
Por outro lado, as testemunhas o Sr. I e o Sr. J, confirmaram que a ora Recorrente não foi notificada para a realização de qualquer outra sessão para leitura da acta nem para proceder a qualquer outra diligência.
Foi com base no teor de uma acta redigida vários dias após a sessão de 8 de Agosto de 2017, acta que nunca foi lida em voz alta aos presentes, que foi negada a correcção requerida pelo Recorrente e indeferidas as alegações no recurso hierárquico, conforme consta dos Docs. n.ºs 7 a 10.
Tanto assim é que a sessão do acto público de abertura de propostas foi suspensa pelas 18h57, e depois foi efectuada uma "2.ª sessão" da reunião de abertura de propostas, cuja realização não consta da acta da "1.ª sessão", nem foi comunicada aos Concorrentes, como deveria ter acontecido.
A "2.ª reunião" para continuação da apreciação de documentos das propostas, teve lugar no dia 10 de Agosto de 2017, pelas 12h15 (mais de 48 horas após a data do início da reunião para o acto público de abertura das propostas) e decorreu de forma secreta, ao contrário da regra da publicidade determinada os artigos 25.º e seguintes do DL n.º 63/85/M.
A Comissão decidiu, na "2.ª reunião", aceitar o documento apresentado mais de 48 horas após a abertura das propostas e acolher definitivamente a proposta doC, conforme consta do Doc. n.º 11, que juntou ao requerimento inicial.
Os proponentes no Concurso não foram notificados para comparecer nem tiveram sequer conhecimento da realização de uma 2.ª Sessão da Reunião do acto público do Concurso.
O ora Recorrente só tomou conhecimento da 2.ª Sessão do acto público do Concurso em 11 de Agosto de 2017, quando finalmente recebeu cópia da acta da reunião de 8 de Agosto de 2017, que requerera para instruir o recurso hierárquico, juntamente com uma acta da 2.ª Sessão da reunião de abertura de propostas, conforme consta do Doc. n.º 11 acima referido.
Determina o artigo 33.º do DL n.º 63/85/M, que cumpridas todas as formalidades do acto de abertura de propostas, a Comissão, mandará proceder à leitura da acta, decidirá quaisquer reclamações que sobre esta forem apresentadas, e dará em seguida por findo o acto público do concurso.
O que não sucedeu!
O acto da aceitação definitiva da Proposta do C pela Comissão, na reunião privada da Comissão de Abertura de Propostas, em 2.ª Sessão, violou o princípio de publicidade que é um dos mais importantes em qualquer concurso público, perdendo-se, dessa forma, o sentido e propósito de serem realizados concursos públicos para adjudicação de serviços.
Mais, foi ignorado o comando do artigo 27.º do DL n.º 63/85/M, também previsto no último parágrafo do ponto 14. do Anúncio do Concurso que diz "Para os efeitos previstos no artigo 27.º do DL n.º 63/85/M de 6 de Julho, os concorrentes ou seus representantes devem estar presentes no acto público de abertura das propostas, para esclarecer as eventuais dúvidas relativas aos documentos apresentados no concurso." - cfr. Doc. n.º 12 que juntou com o requerimento inicial.
Nos termos do artigo 6.°, n.º 2 do DL n.º 63/85/M, de 6 de Julho, podem ser discutidos no recurso contencioso que resolve a final o concurso os vícios de forma contra os quais se haja reclamado ou recorrido hierarquicamente sem êxito, desde que a observância da formalidade fosse susceptível de influir na decisão tomada.
Portanto, o acto de aceitação definitiva da Proposta do C é anulável nos termos do artigo 124.° do CPA.
Os vícios apontados na reclamação do Recorrente em relação às propostas do consórcio B e do consórcio C, influenciaram a avaliação das propostas e o acto de adjudicação.
Dos vícios do relatório de avaliação e do acto de adjudicação
Com efeito, após análise do relatório de avaliação das propostas dos Concorrentes, bem como da proposta do Adjudicatário e da proposta do C, (doravante designada apenas por "C1") no acto público do Concurso, o Recorrente detectou diversos erros objectivos de aplicação das regras do Programa do Concurso que, quando considerados em conjunto ou isoladamente inquinam o acto recorrido de ilegalidade, nos termos e para os efeitos do artigo 21.°, n.º 1, alínea d) do CPAC, e afectam decisivamente a pontuação quer do Recorrente, quer do Adjudicatário e do C1, nos termos que se passam a expor.
A aceitação da Proposta do C1 é relevante para o resultado do Concurso, pois a pontuação das Propostas do Recorrente e do Adjudicatário na parte de "Preço da Proposta" depende do preço concreto da proposta apresentado por aquele, como preço médio no Concurso - conforme consta do ponto 20.4 do Programa do Concurso.
No ponto 10.1 do Programa do Concurso, está previsto expressamente "Os concorrentes deve submeter um programa de serviços em termos dos serviços de "Operação e manutenção das Estações de Tratamento de Águas Residuais da Taipa e do Aeroporto Internacional de Macau", ( ... ). O número total de folhas do programa de serviços não deve ser superior a 100 (a frente e o verso da folha são considerados como uma folha), devendo a letra ser de tamanho 12 e a margem de 1,5 cm.".
O Recorrente verificou no acto público do Concurso que o Programa de Serviços do Adjudicatário ultrapassou, em quase o dobro de folhas, o limite máximo permitido no 10.1 do Programa do Concurso.
O Recorrente reclamou contra a aceitação, pela Comissão, da proposta, ou subsidiariamente, para que não fossem aceites as folhas que excediam o limite indicado de 100 folhas, e alegaram ainda que se não tivessem cumprido rigorosamente a referida regra prevista no Programa do Concurso, disporiam de mais informações e documentos para aperfeiçoar o seu Programa de serviços e obter melhor classificação, e como tal, a admissão era injusta para o Recorrente.
Ao contrário da regra prevista no 10.1 do Programa do Concurso, a Comissão indeferiu a reclamação, considerando que a regra de "O número total de folhas do programa de serviços não deve ser superior a 100" não constitui fundamento para recusar a admissão das propostas previstas no 12.3.1 do Programa do Concurso, e não cabe à Comissão decidir a aceitação ou não daquelas folhas no Programa de Serviços para além de 100 folhas, relegando essa decisão para a Comissão de Avaliação de propostas.
Contudo, a Comissão de Avaliação de propostas decidiu avaliar as 193 folhas do Programa de Serviços apresentado pelo consórcio B, em violação da regra do limite máximo de 100 folhas, estabelecida no ponto 10.1 do Programa do Concurso, como consta na Acta da 2.ª reunião da Comissão de Avaliação, que entendeu, o Programa de Serviços é avaliado e apreciado em termos de eficácia, praticabilidade e abrangência, pelo que o número de folhas não afecta a valorização do Programa de Serviços de cada concorrente - conforme conta do Doc. n.º 13.
Nas folhas do Programa de serviços do Adjudicatário, que ultrapassam o limite de 100 constam os seguintes itens, conforme do Programa de Serviços do Adjudicatário que se junta como Doc. n.º 14:
Anexo 3, Manual de Operação e Manutenção de ETAR da Taipa e do Aeroporto 附件3氹仔污水處理廠及澳門國際機場污水處理站運行與維護保養手冊
Anexo 4, Processo de Controlo de Sistema de Gestão de Operação e Manutenção de ETAR 附件4符合 ISO9001/ISO14001/OHSAS18001 管理體系之污水處理廠運行保養相關控制程序
B JV 001基礎設施(設備)控制程序
(…)
B JV 002事件事故控制程序
Anexo 5, Orientação de Tarefa de Sistema de Gestão de Operação e Manutenção de ETAR 附件5符合ISO9001/ISO14001/OHSAS18001管理體系之污水處理廠運行保養工作指導
B JV 201污水處理廠運行，維護及安全操作指導書
( ... )
B JV 213 Work Instruction for Generator
Anexo 6, Plano de contingência para Operação e Manutenção de ETAR 附件6 污水處理廠運行保養之應急預案
Os itens dos Anexos mencionados no Programa de Serviços do Adjudicatário, nas 93 folhas extravagantes, foram apreciados, avaliados e pontuados pela Comissão de Avaliação de Propostas, conforme consta do relatório de Avaliação das propostas que se junta como Doc. n.º 15, da seguinte forma:
Anexos supra utilizados
N.º de folhas no Programa de Serviços do Adjudicatário
Parte do Programa de Serviços em que são utilizados o(s) Anexo(s) referido(s) supra
% da valorização que ocupa no Programa de Serviços
Pontuação relativa obtida pelo Adjudicatário no Programa de Serviços
Anexos 3, 4 e 5
23, 27, 29 e 32
na 2.a parte 2.2 Operação e manutenção, Parte (A) Operação e manutenção de ETAR
16%
12.33
Anexos 3 e 4
33
na 2.a parte 2.2 Operação e manutenção, Parte (C) Identificação de perigos, riscos e potenciais problemas e as correspondentes medidas
6%
4.5
Anexos 3, 5 e 6
34
na 2.a parte 2.2 Operação e manutenção, Parte (D) Procedimento contingência contra incidentes
6%
3.33
Anexos 3, 4 e 5
34 e 35
na 2.a parte 2.2 Operação e manutenção, Parte (E) Gestão ambiental e garantia de qualidade
6%
3.67
Anexos 3, 4 e 5
36
na 2.a parte 2.2 Operação e manutenção, Parte (F) Segurança e saúde
6%
3.83
Anexo 4
39, 40, 41 e 45
na 2.a parte 2.3 Renovação de equipamentos e gestão de activos, Parte (A) Renovação e substituição de equipamentos designados pela entidade adjudicante – (A.1) Modificar a actual calha colectora do tanque de tratamento biológico da ETAR da Taipa e as suas barreiras periféricas
6%
5
Como se verifica agora do relatório de avaliação, os itens em causa, que não deviam ter sido avaliados pela Comissão de Avaliação, envolvem 46% da pontuação do Programa de serviços, igual a 11.5% da pontuação final da Proposta do Adjudicatário, com base do critério de apreciação e avaliação previsto no ponto 20. do 11.2 do Programa do Concurso.
O Adjudicatário obteve 90.27 na pontuação final e o Recorrente obteve 85.99, ou seja a diferença de 4.28 favorável ao adjudicatário não deveria ter ocorrido, pois 11.5% da pontuação final respeita a itens que não deviam ter sido valorados.
A avaliação dos itens que extravasam o limite de 100 folhas permitidas no Programa de Serviços do Adjudicatário, violou a lei do Concurso, nomeadamente a regra prevista no 10.1 do programa do Concurso, afectando a pontuação final e, subsequentemente, o resultado da Adjudicação.
O Adjudicatário não podia ter obtido as mencionadas pontuações mencionadas no Programa de Serviços, nem 90.27 na pontuação final.
Acresce que no consórcio adjudicatário B, participa como membro de destaque a B1 Group, que se fundiu e sucedeu à B1 Global Water Tecnology N.V., sociedade com sede na Bélgica, em XXX - dr. a própria informou na sua proposta e consta do Doc. n.º 16 que ora se junta.
O Adjudicatário apresentou na sua proposta, como elementos para verificação da sua capacidade e habilitação para contratar com o Governo da RAEM, prestações de serviços em Macau à B1 Global Water Tecnology N.V., nomeadamente os contratos de i) Concepção e Construção da 2.ª Fase da ETAR do Parque Industrial Transfronteiriço de Macau (澳門跨境工業污水處理站第二期設計及建造), e de ii) Concepção/Construção, Operação e Manutenção da ETAR do Parque Industrial Transfronteiriço de Macau (澳門跨境工業區污水處理站設計建造營運及保養), para comprovar as experiências relacionadas com os serviços de operação e manutenção de tratamento de águas residuais, conforme consta da lista de experiência e cópias dos referidos contratos apresentados pelo Adjudicatário que se junta como Docs. n.ºs 17 a 19.
Contudo, como é do conhecimento da entidade adjudicante (uma vez que foram mandadas extrair certidões para que o Governo diligenciasse em conformidade), os dois contratos indicados supra foram objecto de discussão e censura no Acórdão proferido pelo TUI, em 31 de Maio de 2012, no Proc. n.º 37/2011, no acórdão proferido pelo TJB, em 14 de Março de 2014, no Proc. n.º CRl-12-0131-PCC, e no Acórdão proferido pelo TSI, em 17 de Julho de 2015, no Proc. n.º 368/2014, em que foi dado como provado que o ex-Secretário D e o responsável máximo da B1, ou seja o fundador e accionista desta empresa multinacional, Luc A. Vriens, praticaram 2 crimes de corrupção respectivamente passiva e activa, para actos ilícitos nos dois contratos supra mencionados (doravante "contratos viciados por actos de corrupção") e ainda no contrato de "Concepção e Construção da 2.ª Fase da ETAR de Coloane".
Não obstante, as experiências obtidas através dos ditos contratos de "Concepção e Construção da 2.ª Fase da ETAR do Parque Industrial Transfronteiriço de Macau" e "Concepção/Construção, Operação e Manutenção da ETAR do Parque Industrial Transfronteiriço de Macau" (doravante "experiências ilegais") foram apreciadas e valoradas pela Comissão de Avaliação, conforme Docs. n.º 20 que ora se junta.
A Comissão de Avaliação ignorou completamente o alcance e significado das decisões proferidas pelos Tribunais da RAEM e decidiu avaliar positivamente experiências derivadas de crimes de corrupção e, em consequência, valorou como critério de Adjudicação as experiências obtidas nos contratos viciados por actos de corrupção e atribuiu valor de 90 na parte de experiências do Adjudicatário, que ocupa 50% da pontuação da toda a proposta - cfr. Doc. n.º 15.
Sem as experiências obtidas por via das ilegalidades que os Tribunais de Macau censuraram, o Adjudicatário nunca poderia obter 90 pontos na parte de experiência, nem 90.27 como pontuação final.
Ao ter valorado as folhas que excedem o limite permitido para o Programa de Servicos e ao ter pontuado as experiências da B1 Global Water Tecnology N.V. em contratos adjudicados por via de crimes de corrupcão, a Administração violou a lei e premiou a B1 com um novo contrato. independentemente da falta de idoneidade verificada.
E para que a DSPA não argumente que, independentemente da experiência apontada, se tratam de sociedades diferentes (o que não se crê que possa fazer) importa lembrar que foi a própria B1 Group que veio informar, na proposta, que se fundiu e sucedeu à B1 Global Water Tecnology N.V., ou seja, trata-se exactamente da sociedade a quem o ex-Secretário D adjudicou os contratos que os Tribunais consideram resultar de actos de corrupção activa e passiva!~
Mais, a sede do consórcio adjudicatário é na XXX, Estação de Tratamento de Águas Residuais da Taipa, Aterros de Pac On, Taipa, que é a sede de todas as sociedades envolvidas nos actos de corrupção, incluindo da Macau B1 Limitada, em que a RAEM é sócia depois de o Tribunal Judicial de Base ter ordenado, no Proc. n.º CR4-12-0125-PCC, a cessão da quota detida pela BEST CHOICE ASSETS LTD., sociedade controlada por D, conforme consta da certidão comercial que se junta como Doc. n.º 21.
De resto, a condenação do fundador e accionista do Grupo B1 e administrador da B1 Global Water Tecnology N.V. deveria ter sido objecto de especial atenção face as exigências de honestidade e integridade das concorrentes, nomeadamente face às condenações judiciais onde se consideraram provados os crimes de corrupção e às exigências da cláusula 22.1. das Cláusulas Gerais do Caderno de Encargos, conforme consta do Doc. n.º 22.
Para que exista coerência e respeito pela lei e jurisprudência e para que o passado não seja apagado da memória da Administração.
Acresce que a B1, como actual operadora da ETAR da Taipa e do Aeroporto Internacional de Macau, tem prestado um serviço de má qualidade.
Sendo, até esta data, incapaz de proceder ao tratamento de efluentes, de acordo com os padrões que foram exigidos no contrato de prestação de operação e manutenção que lhe foi adjudicado, conforme é do conhecimento da DSPA, e com qualidade inferior aos padrões praticados nas ETARs da República Popular da China, nomeadamente as que são operadas pela A2 LTD, membro do Consórcio Recorrente - conforme Doc. n.º 23 que protesta juntar.
Por tudo isto, não deveria ter sido adjudicado àquele consórcio o contrato de operação e manutenção da ETAR da Taipa e do Aeroporto Internacional de Macau.
Da ilegalidade do Acto Recorrido como acto consequente
Salvo o devido respeito, o Recorrente entende que são absolutamente inaceitáveis os actos praticados pela Comissão de Abertura de Propostas e pela Comissão de Avaliação, fazendo com que o processo do Concurso Público desrespeitasse as regras estabelecidas, perdendo a sua imparcialidade perante os concorrentes, violando, como tal, o princípio da justiça e da imparcialidade previsto no artigo 7.º do CPA.
Foi violado igualmente o princípio da boa-fé consagrado no artigo 8.º do CPA, no sentido em que a Administração fixou regras no Programa do Concurso, nomeadamente a da apresentação da declaração para prestação de caução definitiva e a do limite máximo de 100 do número de folhas, que foram ignoradas na abertura e na avaliação das propostas.
O Acto Recorrido tem subjacente a conclusão de que a proposta do Adjudicatário obteve a pontuação mais elevada à luz dos critérios no Programa do Concurso.
Verifica-se desconformidade entre o Acto Recorrido e as regras inscritas Programa do Concurso Público (que, como já se disse, é a lei do concurso), e no DL n.º 63/85/M.
A Comissão de Avaliação de Propostas estava obrigada, por força das regras pré-estabelecidas a excluir as folhas do Programa de Serviços que excediam o limite de 100 apresentadas pelo Adjudicatário e não as avaliar nos termos e com os fundamentos já expostos.
Bem como a respeitar as decisões dos Tribunais superiores e a não avaliar a experiência que o principal membro do consórcio Adjudicatário adquiriu por via da prática de crimes de corrupção, nem a pontuar essa experiência e, muito menos, a premiá-la com a adjudicação do contrato.
Não o tendo feito, o Acto Recorrido (que se baseia no relatório de avaliação de propostas elaborado pela Comissão de Avaliação) viola as normas do Programa do Concurso, designadamente o ponto 10.1, e os princípios da legalidade, da igualdade, da justiça, imparcialidade e da boa-fé consagrados respectivamente nos artigos 3.º, 5.º, 6.º, 7.º e 8.º do CPA, sofrendo o Acto Recorrido do vício de violação de lei, nos termos e para os efeitos do artigo do artigo 21.º, n.º 1 alínea d) e n.º 2 do CPAC, conjugando com o artigo 124.° do CPA, devendo por isso, ser anulado em conformidade.
Conclusões:
1. O ora Recorrente, por não se conformar com a adjudicação feita ao consórcio "B e com a avaliação realizada pela DSPA que conduziu à adjudicação, interpõe o presente recurso para o qual está em tempo e tem legitimidade;
2. Não deveria ter sido admitida nem avaliada a proposta da B porque apresentou um Programa de Serviços que excede, em 93 folhas, o número limite de 100 folhas permitido no ponto 10.1 do Programa do Concurso;
3. No ponto 10.1 do Programa do Concurso diz que " ... O número total do programa de serviços não deve ser superior a 100 ... ";
4. Esta regra é uma imposição legal vinculativa a todos os concorrentes que estes tem que respeitar, não é uma mera recomendação que tem a faculdade de cumprir ou não;
5. Facto que viola o prescrito no ponto 10.1 do Programa do Concurso e o princípio da igualdade de tratamento dos Concorrentes, consagrado no artigo 5.º do CPA, pois foi permitida a admissão e foi feita a avaliação da proposta de um Concorrente que não ficou sujeito às limitações impostas no Programa do Concurso, que constitui a lei que rege o procedimento, e decidiu apresentar um Programa de Serviços com 193 folhas;
6. A admissão e avaliação de um Programa de Serviços que não respeita o Programa do Concurso, é ilegal, viola o princípio da igualdade e prejudica o Recorrente, que acredita que as regras do concurso existem para serem integralmente cumpridas por todos os envolvidos nesse procedimento, ou seja, pelos concorrentes e entidade adjudicante;
7. Não é verdade que tenha sido lavrada, no dia 8 de Agosto de 2017, a acta sessão pública de abertura das propostas, e como tal também não é verdade que tenha sido feita a leitura em voz alta a todos os presentes, conforme obriga o artigo 33.º do DL n.º 63/85/M, facto que os presentes e os registos da gravação da sessão podem facilmente comprovar, pois face ao adiantado das horas de encerramento das sessões, é prática da Administração redigir as actas dias depois, sendo que estas só são assinadas pelos membros da Comissão;
8. Apesar de o Recorrente ter requerido, no acto público, a passagem da certidão da respectiva acta para instruir as alegações do recurso interposto, a acta que foi entregue no dia 11 de Agosto não faz menção a esse facto;
9. Foi com base no teor de uma acta redigida vários dias após a sessão de 8 de Agosto de 2017, que nunca foi lida na reunião aos presentes, para que dela pudessem reclamar, que foi negada a correcção requerida pelo Recorrente e indeferidas as alegações no recurso hierárquico;
10. Tanto assim é que a sessão do acto público de abertura de propostas foi suspensa pelas 18h57 e efectuada uma "2.ª sessão" da reunião de abertura de propostas, cuja realização não consta da acta da "1.ª sessão", nem foi comunicada aos Concorrentes, como deveria ter acontecido;
11. A "2.ª reunião" para continuação da apreciação e aceitação de documentos, teve lugar no dia 10 de Agosto de 2017, pelas 12h15 (mais de 48 horas após a data do início da reunião para o acto público de abertura das propostas) e decorreu de forma secreta, violando a regra da publicidade prescrita nos artigos 25.º, 27.º e 33.º do DL n.º 63/85/M;
12. O Recorrente só tomou conhecimento da realização de uma 2.ª Sessão do acto público do Concurso em 11 de Agosto de 2017, quando finalmente recebeu cópia da acta da reunião de 8 de Agosto de 2017, que requerera para instruir o recurso hierárquico, juntamente com a acta da 2.ª Sessão da reunião de abertura de propostas;
13. O acto da aceitação definitiva da Proposta do C pela Comissão, na reunião privada da Comissão de Abertura de Propostas, em 2.ª Sessão, violou o princípio de publicidade que é um dos mais importantes em qualquer concurso público, perdendo-se, dessa forma, o sentido e propósito de serem realizados concursos públicos para adjudicação de serviços;
14. Nos termos do artigo 6.º, n.º 2 do DL n.º 63/85/M, de 6 de Julho, podem ser discutidos no recurso contencioso que resolve a final o concurso os vícios de forma contra os quais se haja reclamado ou recorrido hierarquicamente sem êxito, desde que a observância da formalidade fosse susceptível de influir na decisão tomada;
15. Portanto, o acto de aceitação definitiva da Proposta do C, é anulável nos termos do artigo 124.° do CPA;
16. Os vícios apontados na reclamação do Recorrente em relação às propostas do consórcio B e do consórcio C, influenciaram a avaliação das propostas e o acto de adjudicação;
17. A aceitação definitiva da proposta do consórcio C é relevante para o concurso, pois da pontuação das Propostas do Recorrente e do Adjudicatário na parte de "Preço da Proposta" depende do preço concreto da proposta apresentado por aquele, como preço médio no Concurso - conforme consta do ponto 20.4 do Programa do Concurso;
18. Tendo a Comissão de Abertura das propostas relegado para a Comissão de Avaliação a decisão de aceitar ou não o Programa de Serviços apresentado pelo consórcio adjudicatário, esta decidiu aceitar todas 193 folhas em clara violação da regra do limite máximo de 100 folhas, estabelecida no ponto 10.1 do Programa do Concurso, como consta no relatório de avaliação da DSPA n.º 217/301/CGIA/2017, entendendo que o Programa de Serviços é avaliado e apreciado em termos de eficácia, praticabilidade e abrangência, pelo que o número de folhas não afecta a valorização do Programa de Serviços;
19. Nas 93 folhas do Programa de serviços do Adjudicatário, que ultrapassam o limite de 100 constam itens que não podiam ter sido avaliados pela Comissão de Avaliação, e envolvem 46% da pontuação dada ao dito Programa de Serviços, igual a 11.5% da pontuação final da Proposta do Adjudicatário, com base do critério de apreciação e avaliação previsto no ponto 20. do II.2 do Programa do Concurso;
20. O Adjudicatário obteve 90.27 na pontuação final e o Recorrente obteve 85.99, ou seja a diferença de 4.28 favorável ao adjudicatário não deveria ter ocorrido, pois 11.5% da pontuação final respeita a itens que não deviam ter sido valorados;
21. A avaliação do conteúdo que extravasa o limite de 100 folhas permitidas no Programa de Serviços do Adjudicatário, violou a lei do Concurso, nomeadamente a regra prevista no 10.1 do programa do Concurso, afectando a pontuação final e, subsequentemente, o resultado da Adjudicação;
22. O Adjudicatário não podia ter obtido as mencionadas pontuações mencionadas no Programa de Serviços, nem 90.27 na pontuação final;
23. No consórcio adjudicatário B, participa como membro de destaque a B1 Group, que se fundiu e sucedeu à B1 Global Water Tecnology N.V.;
24. A B1 Group apresentou os contratos de i) Concepção e Construção da 2.ª Fase da ETAR do Parque Industrial Transfronteiriço de Macau (澳門跨境工業污水處理站第二期設計及建造), e de ii) Concepção/Construção, Operação e Manutenção da ETAR do Parque Industrial Transfronteiriço de Macau (澳門跨境工業區污水處理站設計建造營運及保養), para comprovar a experiência com os serviços de operação e manutenção de tratamento de águas residuais;
25. Ora, esses dois contratos foram objecto de discussão e censura no Acórdão proferido pelo TUI, em 31 de Maio de 2012, no Proc. n.º 37/2011, no Acórdão proferido pelo TJB, em 14 de Março de 2014, no Proc. n.º CR1-12-0131-PCC, e no Acórdão proferido pelo TSI, em 17 de Julho de 2015, no Proc. n.º 368/2014, em que foi dado como provado que o ex-Secretário D e o responsável máximo da B1, ou seja o fundador e accionista desta empresa multinacional, Luc A. Vriens, praticaram 2 crimes de corrupção respectivamente passiva e activa;
26. Não obstante, as experiências obtidas através de dois contratos viciados por crimes de corrupção foram apreciadas e valoradas pela Comissão de Avaliação;
27. A Comissão de Avaliação ignorou completamente o alcance e significado das decisões proferidas pelos Tribunais da RAEM e decidiu avaliar positivamente experiências derivadas de crimes de corrupção e, em consequência, valorou como critério de Adjudicação as experiências obtidas nos contratos viciados por actos de corrupção e atribuiu valor de 90 na parte de experiências do Adjudicatário, que ocupa 50% da pontuação da toda a proposta;
28. Sem as experiências obtidas por via das ilegalidades que os Tribunais de Macau censuraram, o Adjudicatário nunca poderia obter 90 pontos na parte de experiência, nem 90.27 como pontuação final;
29. De resto, a condenação do fundador e accionista do Grupo B1 e administrador da B1 Global Water Tecnology N.V. deveria ter sido objecto de especial atenção face as exigências de honestidade e integridade das concorrentes, nomeadamente face às condenações judiciais onde se consideraram provados os crimes de corrupção e às exigências da cláusula 22.1. das Cláusulas Gerais do Caderno de Encargos;
30. Salvo o devido respeito, o Recorrente entende que são absolutamente inaceitáveis os actos praticados pela Comissão de Abertura de Propostas e pela Comissão de Avaliação, fazendo com que o processo do Concurso Público desrespeitasse as regras estabelecidas, perdendo a sua imparcialidade perante os concorrentes, violando, como tal, o princípio da justiça e da imparcialidade previsto no artigo 7.º do CPA;
31. Acresce que a B1, como actual operadora da ETAR da Taipa e do Aeroporto Internacional de Macau, tem prestado um serviço de má qualidade no tratamento das águas residuais, pelo que não deveria ter sido adjudicado àquele consórcio o contrato de operação e manutenção da ETAR da Taipa e do Aeroporto Internacional de Macau;
32. Foi violado igualmente o princípio da boa-fé consagrado no artigo 8.° do CPA, no sentido em que a Administração fixou regras no Programa do Concurso, nomeadamente a da apresentação da declaração para prestação de caução definitiva e a do limite máximo de 100 do número de folhas, que foram ignoradas na abertura e na avaliação das propostas;
33. O Acto Recorrido tem subjacente a conclusão de que a proposta do Adjudicatário obteve a pontuação mais elevada à luz dos critérios no Programa do Concurso, contudo existe desconformidade entre o Acto Recorrido e as regras inscritas Programa do Concurso Público (que, como já se disse, é a lei do concurso), e no DL n.º 63/85/M;
34. O Acto Recorrido (que se baseia no relatório de avaliação de propostas elaborado pela Comissão de Avaliação) viola as normas do Programa do Concurso, designadamente o ponto 10.1, e os princípios da legalidade, da igualdade, da justiça, imparcialidade e da boa-fé consagrados respectivamente nos artigos 3.°, 5.°, 6.°, 7.° e 8.° do CPA, sofrendo o Acto Recorrido do vício de violação de lei, nos termos e para os efeitos do artigo do artigo 21.°, n.º 1 alínea d) e n.º 2 do CPAC, conjugando com o artigo 124.° do CPA, devendo por isso, ser anulado em conformidade.
* * *
A Entidade Recorrida, o Chefe do Executivo, veio a apresentar as seguintes alegações facultativas:
DO ACTO PÚBLICO DO CONCURSO - ABERTURA DAS PROPOSTAS
O acto público de abertura das propostas para a prestação de serviços para a "Operação e Manutenção das Estações de Tratamento de Águas Residuais da Taipa e do Aeroporto Internacional de Macau" teve lugar no dia 8 de Agosto de 2017, terminou pelas 18 horas 57 minutos do mesmo dia e contou com a presença de um representante do Procurador da Região Administrativa Especial de Macau (RAEM) - acta da sessão do acto público, junta à petição inicial dos Recorrentes como documento n.º 6 e depoimentos das testemunhas arroladas quer pelas Recorrentes quer pela entidade Recorrida.
Aliás, as Recorrentes confirmam tais factos desde logo com o conteúdo dos documentos juntos à petição inicial de recurso, documentos n.ºs 7 e 8, respeitantes a correspondência dirigida à Direcção dos Serviços de Protecção Ambiental (DSPA), nos quais é referido que a sessão do acto público de abertura das propostas terminou no dia 8 de Agosto de 2017 (sublinhado nosso).
Na sessão do acto público de abertura das propostas, foram admitidas três propostas, entre as quais a das Recorrentes, sendo que a proposta do concorrente n.º 5 - C - foi admitida condicionalmente - conforme resulta da acta da sessão do acto público, junta à petição inicial como documento n.º 6, e dos depoimentos das testemunhas arroladas pelas partes, oportunamente inquiridas sobre tais factos.
Da acta da sessão pública de abertura das Propostas do dia 8 de Agosto de 2017, assinada pelos membros da Comissão de Abertura das Propostas e pelo representante do Procurador da RAEM, bem como dos depoimentos das testemunhas inquiridas pelo douto Tribunal, resulta claro:
1 - Que a sessão do acto público de abertura das propostas não foi suspensa;
2 - Que foram decididas todas as reclamações apresentadas;
2 - Que as Recorrentes pediram para que a questão do número de folhas relativas ao programa de serviços do concorrente n.º 3 - B - ficasse registado na acta;
3 - Que a presidente da Comissão, no final da sessão, perguntou aos presentes se tinham alguma coisa a reclamar e porque ninguém apresentou qualquer reclamação e estavam cumpridas as disposições legais considerou terminada a sessão;
4 - Que a reunião foi dada por finda e encerrada pelas 18 horas e 57 minutos do dia 8 de Agosto de 2017 “uma vez que ... foram cumpridas as formalidades previstas no Decreto-Lei n.º 63/85/M”;
5 - Que não foi ditado para a acta qualquer requerimento de recurso hierárquico, nem foi interposto qualquer recurso hierárquico.
Posteriormente, o concorrente n.º 5 - C- fez a entrega dentro do prazo concedido, na Direcção dos Serviços de Protecção Ambiental, dos documentos complementares ou clarificadores, na sequência da admissão condicional da sua proposta (5號投票者的 “文件” 部分有條件接納，就招標方案12.1 a)項、12.1 d)項、12.1 g)項、12.1 h)項及12.1 i)項所述文件須於會議結束後24小時內提交澄清文件，在會議結束前會說明具體提交時間 - acta da reunião de 10/08/2017, da Comissão de Abertura das Propostas (documento n.º 11 da petição inicial das Recorrentes) e depoimentos das testemunhas arroladas pela Recorrida (G) e pelas Recorrentes ( I e J).
Em 10 de Agosto de 2017 (às 12h15), a Comissão de Abertura das Propostas, igualmente com a presença do representante do Procurador da RAEM, confírmou que o concorrente n.º 5 - C - cumpriu o decidido na reunião do dia 8 de Agosto de 2017, relativamente aos documentos requeridos pelos números 12.1. a), 12.1. d), 12.l. g), 12.1. h) e 12.1. i) do Programa do Concurso, e deliberou admitir a proposta do concorrente - acta da sessão do acto público, junta à petição inicial das Recorrentes, documento n.º 11, e depoimentos das testemunhas arroladas pelas partes.
A Comissão de Abertura das Propostas reuniu tão só para confirmar que o concorrente n.º 5 entregou, efectiva e atempadamente, a documentação referida na sessão do dia 8 de Agosto de 2017, e, em consequência, transformou a admissão provisória em definitiva, uma vez que o concorrente sanou as irregularidades que ditaram a admissão provisória na sessão de 8 de Agosto de 2017.
A Comissão de Abertura das Propostas não realizou qualquer reunião "secreta". Esta reunião não tinha necessariamente de ser pública, face ao artigo 12.º do Código do Procedimento Administrativo, pois competia à Comissão da Abertura das Propostas assegurar a celeridade, a economia e a eficiência das suas decisões no procedimento.
Nem o Programa do Concurso na cláusula 12.3.2., onde refere que "Caso venha a ocorrer qualquer das seguintes situações a proposta só poderá ser admitida condicionalmente e os concorrentes devem sanar as irregularidades que os documentos contenham no prazo de 24 horas a seguir ao termo do acto público do concurso. Caso contrário, a proposta não será admitida:"), exigia que a reunião fosse pública,
Nem o exige a lei no n.º 4 do artigo 29.º do Decreto-Lei n.º 63/85/M, de 6 de Julho, ao dizer que" ... a comissão admitirá condicionalmente os concorrentes ... e prosseguirá nas operações do concurso, devendo porém, tais irregularidades ser sanadas no prazo de vinte e quatro horas, sob pena de ficar sem efeito a admissão e serem excluídos do concurso" .
Logo não foi violado qualquer princípio procedimental e nem sequer violado o princípio da publicidade estabelecido no artigo 27.° do Decreto-Lei n.º 63/85/M, de 6 de Julho, como pretendem as recorrentes.
Todos os concorrentes tiveram oportunidade de consultar os documentos e propostas uns dos outros (salvo dos não admitidos) na sessão pública do dia 8 de Agosto de 2017, ficando a saber quais as irregularidades que, relativamente ao concorrente admitido condicionalmente, poderia ser sanadas em 24 horas.
Tanto assim que as Recorrentes não invocam qualquer irregularidade que devesse ter levado à exclusão do concorrente e não à sua admissão.
Não existiram outros registos de gravação, de som ou vídeo, da sessão do acto público, salvo os registos escritos em acta como resulta da sua leitura e foi confirmado pelas testemunhas da Requerida oportunamente inquiridas pelo Tribunal.
DA VIOLAÇÃO DO PROGRAMA DO CONCURSO - CLÁUSULA 10.1 do PROGRAMA DO CONCURSO
O n.º 10.1 do Programa de serviços do Capítulo II. Programa do Concurso, do Processo do Concurso, versão portuguesa, refere:
"Os concorrentes devem submeter um programa de serviços em termos dos serviços de "Operação e Manutenção para as Estações de Tratamento de Águas Residuais da Taipa e do Aeroporto Internacional de Macau", discriminando detalhadamente o conteúdo e a descrição dos principais trabalhos a desenvolver, incluindo: plano de recursos humanos, programa de operação e manutenção, planos de gestão ambiental e de garantia de qualidade, plano de segurança e saúde, plano de renovação e substituição de equipamentos, plano de gestão de activos, planos de restituição e transição, etc. O número total de folhas do programa de serviços não deve ser superior a 100 (a frente e o verso da folha são considerados como uma folha), devendo a letra ser de tamanho 12 e a margem de 1,5 cm.".
E a versão em língua chinesa do mesmo n." 10.1 do Programa de serviços também diz:
"競投者須就 “氹仔污水處理廠及澳門國際機場污水處理站的營運及保養” 服務提交服務方案，詳細指出將進行的主要工作內容及說明，包括人力資源計劃、營運及保養計劃、環境管理計劃和質量計劃、安全和健康計劃、設備翻新及更換計劃、資產管理計劃、歸還及過渡計劃等。整份工作計劃的總頁數應不多於100頁紙 (正面連背面示作1頁紙) ，須採用字體大小為12及行距為1.5 ".
O "não deve" não significa "não pode" nem "tem de ser" !
Ou seja, o número total de folhas do programa de serviços "não deve ser superior a 100", numa apelação a poupança de recursos, nomeadamente a poupança de papel, de tinta de impressora, de horas de escrita, de tempo.
Mas não significa que "não possa ser" superior a 100 folhas.
Só assim se compreende a utilização dos caracteres chineses “應不” 多於100頁紙 em detrimento dos caracteres “須不” 多於100頁紙 , ou dos caracteres “不可” 多於100頁紙.
Se a intenção fosse a de obrigatoriamente limitar, no sentido de que "tem de ser igualou inferior a 100" ou "não pode ser superior a 100", teriam sido usados os caracteres chineses “須不” 多於100頁紙ou os caracteres “不可” 多於100頁紙.
Mas essa não foi a opção da Administração!
O que é corroborado pela circunstância de o Capitulo II. Programa do Concurso não prever qualquer sanção para a hipótese de o concorrente apresentar um programa de serviços com um total de folhas superior a 100, e foi confirmado pelos depoimentos das testemunhas arroladas pela Recorrida e não contraditado pelos das testemunhas das Recorrentes.
Donde que não tenham tido violados os princípios da legalidade (artigo 3.°), da igualdade (artigo 5.°), da imparcialidade (artigo 7.°) e da boa fé (artigo 8.°) no concurso público, até porque as Recorrentes também não estavam impedidas de apresentar um programa de serviços com um total de folhas superior a 100.
O princípio da igualdade estabelece que a Administração, nas suas relações com os particulares, não pode privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever nenhum administrado em razão de ascendência, sexo, raça língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social - artigo 5.° do CPA.
"Ao comando do princípio da igualdade, a Administração deve tratar igualmente as situações iguais e tratar desigualmente o que é diferente. Só há violação do princípio da igualdade se tratar de modo desigual as situações iguais. Se as situações forem diferentes, o tratamento desigual não viola o princípio da igualdade" (Acórdão de 4/03/2015, Proc. n.º 25/2014, do TUI).
Ora nem as Recorrentes conseguiram provar de que forma terá sido violado o princípio da igualdade nem qualquer acto da Comissão de Abertura das Propostas e da própria entidade Recorrida teve como objectivo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito das Recorrentes.
Até porque na fase de avaliação das propostas admitidas ao concurso, a Comissão de Avaliação solicitou aos concorrentes que prestassem esclarecimentos sobre o conteúdo das propostas (ao abrigo do n.º 15.3 e do n.º 15.2 do Capítulo II.2 Programa do Concurso do processo do Concurso), tendo as Recorrentes inclusivamente respondido, por escrito, aos pedidos de solicitados pelo oficio n.º 4185/648/CGIA/2017, de 18 de Agosto, da DSPA - anexo 1 à acta da 4.ª reunião da Comissão de Avaliação das Propostas, incluída no anexo 4 do Relatório de Avaliação das Propostas, que é o anexo 2 à Proposta n.º 217/301/CGIA/2017, constante do processo administrativo junto nos termos do artigo 55.º do CPA e os depoimentos das testemunhas da Recorrentes (J) e da Recorrida (E).
E não há, nem houve, violação dos princípios da imparcialidade e da boa-fé pois a Administração não foi parcial nem injusta, ou seja não beneficiou concorrentes em detrimento de outros quer na plena participação no concurso para "Operação e Manutenção das Estações de Tratamento de Águas Residuais da Taipa e do Aeroporto Internacional de Macau", quer na admissão das propostas, quer na avaliação das admitidas ao concurso.
Actuando em estrita obediência às regras previamente estabelecidas no processo do concurso (programa, caderno de encargos e demais documentação relevante), a Comissão de Abertura das Propostas admitiu as propostas de acordo com o estabelecido no Programa do Concurso e, posteriormente a Comissão de Avaliação das Propostas, analisou, avaliou e, fundamentadamente, valorou as propostas de acordo com os documentos e elementos providenciados por cada um dos concorrentes admitidos ao concurso.
DA AVALIAÇÃO E DA ADJUDICAÇÃO
Da leitura da acta do acto público de abertura das propostas resulta claro que o facto de o concorrente n.º 5 - C - ter declarado, no Anexo V, que se comprometia a prestar caução definitiva para prestação dos serviços de Operação e Manutenção da Estação de Tratamento de Águas Residuais da Península de Macau quando o concurso se destina a prestação de serviços para a "Operação e Manutenção das Estações de Tratamento de Águas Residuais da Taipa e do Aeroporto Internacional de Macau" não é uma das situações referidas no Programa do Concurso que impliquem a não admissão do concorrente. Mero lapso de escrita prontamente corrigido na presença de todos os elementos da Comissão, do representante do Procurador da RAEM e dos representantes dos concorrentes que assistiram às operações do acto público de abertura das propostas.
Na verdade, lendo os números 12.3.1 e 12.3.2 (Critérios para admissão das propostas) do Capítulo II. Programa do Concurso do Processo do Concurso, não se encontra justificação para excluir o concorrente do concurso, nem a encontramos quer nas alíneas do artigo 24.° e nos números do artigo 29.° do Decreto-Lei n.º 63/85/M, de 6 de Julho, quer no artigo 84.° ou n.º 2 do artigo 87.° do Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro.
Portanto a admissão da proposta do concorrente n.º 5 - C - depois de clarificado e corrigido o lapso, foi bem decidida e a sua relevância é, e foi, igual à relevância que a admissão da proposta das Recorrentes teve no concurso, nomeadamente na avaliação. Todas as propostas foram relevantes para o resultado do concurso.
E sobre a avaliação das propostas, a Comissão de Avaliação, logo na sua segunda reunião (acta de 14 de Agosto de 2017), clarificou e estabeleceu que o programa de serviços é avaliado e apreciado em termos de eficácia, praticabilidade e abrangência, pelo que se o número de folhas for superior a 100 folhas isso não afectará a valorização do programa de serviços de cada um dos concorrentes.
Na acta da quarta reunião da Comissão de Avaliação, ficou registado que a Comissão de Avaliação resumiu os resultados dos concorrentes números 2, 3 e 5 relativos ao programa de serviços e ao preço da proposta e calculou o valor total das propostas dos concorrentes, de acordo com os critérios fixados pelo n.º 20.3 do Programa do Concurso.
Ou seja, a Comissão de Avaliação procurou obter informação e clarificação sobre o programa de serviços (quando pediu esclarecimentos aos concorrentes, conforme consta do processo administrativo junto com a contestação da entidade Recorrida), sempre que este não fornecesse suficientes elementos que permitissem aferir da sua eficácia, praticabilidade e abrangência.
Pelo que não se descortina em que medida foram violados quaisquer princípios estruturantes do direito e do procedimento administrativo, nomeadamente os princípios da legalidade (artigo 3.°), da igualdade (artigo 5.°), da proporcionalidade (artigo 5.°), da justiça (artigo 7.°), da imparcialidade (artigo 7.°) e da boa fé (artigo 8.°), do Código do Procedimento Administrativo.
Ainda, e quanto à avaliação das experiências obtidas e comprovadas pelo concorrente n." 3 - B, os doutos acórdãos citados pelas Recorrentes não declaram nulos os contratos então executados para a RAEM.
Nem os contratos ("Concepção e Construção da 2.ª Fase da ETAR do Parque Industrial Transfronteiriço de Macau" e "Concepção/Construção, Operação e Manutenção da ETAR do Parque Industrial Transfronteiriço de Macau") foram anulados ou declarados nulos por nenhum órgão ou entidade administrativa da Região Administrativa Especial de Macau.
Os serviços foram prestados e experiência foi adquirida.
Experiência directamente relacionada com serviços de operação e manutenção de instalações de tratamento de águas residuais (n.º 6 Qualificação dos concorrentes do Capítulo II. Programa do Concurso, do Processo do Concurso), que deve ser objectivamente apreciada e valorada, de acordo com os critérios de avaliação fixados no referido Programa do Concurso.
No Programa do Concurso, a idoneidade não é requisito de admissão ao concurso, nem integra os critérios de avaliação das propostas admitidas, nem parece que o n.º 22.1. do Capítulo III - Cláusulas Gerais do Caderno de Encargos do Processo do Concurso tenha, no presente concurso, a aplicabilidade que as Recorrentes pretendem alcançar.
CONCLUSÕES
1 - Não há desconformidade entre o acto recorrido e as regras inscritas no Programa do Concurso ou no Decreto-Lei n.º 63/85/M, de 6 Julho e no Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro.
2 - O acto público de abertura das propostas para a prestação de serviços para a "Operação e Manutenção das Estações de Tratamento de Águas Residuais da Taipa e do Aeroporto Internacional de Macau" teve lugar no dia 8 de Agosto de 2017;
3 - O referido acto público terminou pelas 18 horas 57 minutos do mesmo dia;
4 - E um representante do Procurador da Região Administrativa Especial de Macau (RAEM) esteve sempre presente, quer no acto público do dia 8 de Agosto de 2017 quer na reunião da Comissão de Abertura das Propostas realizada no dia 10 de Agosto de 2017;
5 - As Recorrentes confirmam que a sessão do acto público de abertura das propostas, no dia 8 de Agosto de 2017, terminou pelas 17 horas e 57 minutos;
6 - Pelo que a sessão do acto público de abertura das propostas não ficou suspensa e foi dada por finda e encerrada tendo sido decididas todas as reclamações apresentadas;
7 - Não foi ditado para a acta qualquer requerimento de recurso hierárquico de decisão da Comissão sobre reclamação apresentada por qualquer concorrente, nem foi interposto recurso hierárquico, tal como o exige o Decreto-Lei n.º 63/85/M, de 6 de Julho.
8 - A sessão do acto público de abertura das propostas decorreu de forma legal e a Comissão de Abertura das Propostas cumpriu todos os procedimentos prescritos pelo Decreto-Lei n.º 63/85/M, de 6 de Julho.
9 - Em 10 de Agosto de 2017 (às 12h15), a Comissão de Abertura das Propostas reuniu tão só para confirmar que o concorrente n.° 5 entregou, efectiva e atempadamente, a documentação referida na sessão do dia 8 de Agosto de 2017, e, em consequência, admitiu definitivamente a sua proposta, uma vez que sanou as irregularidades que ditaram a admissão provisória na sessão de 8 de Agosto de 2017.
10 - A Comissão de Abertura das Propostas no dia 10 de Agosto de 2017 não realizou qualquer reunião "secreta".
11 - À Comissão da Abertura das Propostas, como a qualquer outro órgão da Administração, competia assegurar a celeridade, a economia e a eficiência das suas decisões no procedimento do concurso.
12 - O Programa do Concurso na cláusula 12.3.2., ('Caso venha a ocorrer qualquer das seguintes situações a proposta só poderá ser admitida condicionalmente e os concorrentes devem sanar as irregularidades que os documentos contenham no prazo de 24 horas a seguir ao termo do acto público do concurso. Caso contrário, a proposta não será admitida:''), não exige que esta reunião seja pública;
13 - Como também não é exigido pelo n.º 4 do artigo 29.° do Decreto-Lei n.º 63/85/M, de 6 de Julho, ao dizer que" ... a comissão admitirá condicionalmente os concorrentes ... e prosseguirá nas operações do concurso, devendo porém, tais irregularidades ser sanadas no prazo de vinte e quatro horas, sob pena de ficar sem efeito a admissão e serem excluídos do concurso".
14 - Não foram violados quaisquer princípios estruturantes do direito e do procedimento administrativo, nomeadamente os princípios da legalidade (artigo 3.°), da igualdade (artigo 5.°), da proporcionalidade (artigo 5.°), da justiça (artigo 7.°), da imparcialidade (artigo 7.°) e da boa fé (artigo 8.°), do Código do Procedimento Administrativo ou sequer o princípio da publicidade estabelecido no artigo 27.° do Decreto-Lei n.º 63/85/M.
15 - As únicas gravações das sessões da Comissão de Abertura das Propostas são as que constam das respectivas actas redigidas e assinadas nos termos da Lei.
16 - O "não deve" referido no n.º 10.1 do Programa de serviços do Capítulo II. Programa do Concurso, do Processo do Concurso, não significa "não pode" nem significa "tem de ser".
17 - O Capitulo II. Programa do Concurso não prevê qualquer sanção para a hipótese de o concorrente apresentar um programa de serviços com um total de folhas superior a 100.
18 - O princípio da igualdade estabelece que a Administração, nas suas relações com os particulares, não pode privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ou isentar de qualquer dever nenhum administrado em razão de ascendência, sexo, raça língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social - artigo 5.° do CPA.
19 - "Ao comando do princípio da igualdade, a Administração deve tratar igualmente as situações iguais e tratar desigualmente o que é diferente. Só há violação do princípio da igualdade se tratar de modo desigual as situações iguais. Se as situações forem diferentes, o tratamento desigual não viola o princípio da igualdade". (Acórdão de 4/0312015, Proc. n.º 25/2014, do TUI).
20 - Na fase de avaliação das propostas admitidas ao concurso, a Comissão de Avaliação solicitou aos concorrentes que prestassem esclarecimentos sobre o conteúdo das propostas (ao abrigo do n.º 15.3 e do n.º 15.2 do Capítulo II.2 Programa do Concurso do processo do Concurso), tendo as Recorrentes inclusivamente respondido, por escrito, aos pedidos de solicitados pelo oficio n.º 4185/648/CGIA/2017, de 18 de Agosto, da DSPA.
21 - Não se antevê de que forma terá sido violado o princípio da igualdade nem o acto da entidade Recorrida teve como objectivo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito das Recorrentes.
22 - E o mesmo tem de concluir-se relativamente à pretendida violação do princípio da proporcionalidade, na medida em que o despacho de adjudicação não colide com quaisquer direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos das Recorrentes.
23 - Também não foram violados os princípios da imparcialidade e da boa-fé pois a Administração não foi parcial nem injusta, ou seja não beneficiou concorrentes em detrimento de outros quer na admissão e plena participação no concurso para "Operação e Manutenção das Estações de Tratamento de Águas Residuais da Taipa e do Aeroporto Internacional de Macau", quer na avaliação de todas as propostas admitidas ao concurso.
24 - A Administração actuou em estrita obediência às regras previamente estabelecidas no processo do concurso (programa, caderno de encargos e demais documentação relevante), tendo a Comissão de Avaliação das Propostas, fundamentadamente, valorado as propostas de acordo com os documentos e elementos providenciados por cada um dos concorrentes.
25 - E o facto de a Comissão ter aceite a experiência da concorrente B em nada viola os princípios da imparcialidade e da boa-fé, pois a experiência foi adquirida comas prestações de serviços executadas por outras.
26 - Os contratos ("Concepção e Construção da 2.ª Fase da ETAR do Parque Industrial Transfronteiriço de Macau" e "Concepção/Construção, Operação e Manutenção da ETAR do Parque Industrial Transfronteiriço de Macau") não foram anulados ou declarados nulos por nenhum órgão ou entidade administrativa da Região Administrativa Especial de Macau. Os serviços foram prestados e experiência foi adquirida.
27 - A idoneidade não é requisito de admissão ao presente concurso, nem integra os critérios de avaliação das propostas admitidas, nem parece que o n.º 22.1. do Capítulo III - Cláusulas Gerais do Caderno de Encargos do Processo do Concurso tenha, no presente concurso, a aplicabilidade que as Recorrentes pretendem alcançar.
28 - O acto do Chefe do Executivo, de 22 de Setembro de 2016, não é ilegal e, sendo válido, deve manter-se na íntegra.
* * *
O Digno. Magistrado do MP junto deste TSI oferece o seguinte douto parecer, pugnando pela improcedência do recurso:
“A1, Limitada”, “A2 Ltd” e “A3, Lda”, que se apresentaram, em consórcio, ao concurso público para prestação de serviços de “Operação e Manutenção para as Estações de Tratamento de Águas Residuais da Taipa e do Aeroporto Internacional de Macau”, recorrem contenciosamente do despacho de 4 de Outubro de 2017, do Chefe do Executivo, que adjudicou ao consórcio formado por “B1 Group” e “B2 Ltd” aquela prestação de serviços posta a concurso.
Atribuem ao acto, entre outros vícios, a violação do ponto 10.1 do Programa do Concurso, uma vez que o acto público do concurso admitiu a proposta do consórcio formado por “B1 Group” e “B2 Ltd”, cujo “programa de serviços” excedia, em 93, o número limite de 100 páginas permitido por tal norma do Programa, e a violação do princípio da legalidade, dado que o consórcio formado “C1, Ltd” e “C2, Ltd”, apesar de não haver apresentado a necessária declaração de se obrigar a prestar caução definitiva para a adjudicação posta a concurso, tendo, pelo contrário, apresentado uma declaração que contemplava uma prestação de serviços diversa, não foi excluído do concurso.
Quanto a estas duas incidências e vícios conexos suscitaram as recorridas particulares “B1 Group” e “B2 Ltd” a questão da tempestividade do recurso, por não haverem sido observados os necessários mecanismos de impugnação graciosa.
Têm razão, posto que, a nosso ver, a inobservância desses necessários mecanismos de impugnação graciosa importe a irrecorribilidade contenciosa dos respectivos actos e não propriamente a extemporaneidade do recurso contencioso.
Vejamos.
Em qualquer dos casos estão em causa questões formais atinentes às propostas e documentos que as instruem. Nos termos dos artigos 29.º a 35.º do DL n.º 63/85/M, das deliberações adoptadas pela Comissão no acto público do concurso, sobre habilitação dos concorrentes, propostas e documentos que as instruem, cabe reclamação para a própria Comissão, de cuja deliberação cabe recurso hierárquico para a entidade adjudicante. Estes meios administrativos graciosos configuram um mecanismo de impugnação administrativa necessária. Na verdade, a forma como estão estruturados, os prazos curtos para a decisão, bem como o sustar do procedimento até haver decisão, apontam inegavelmente nesse sentido.
Pois bem, a partir dos documentos oferecidos pelos autos e pelo processo instrutor e da prova testemunhal produzida, não é lícito pôr em dúvida que as recorrentes hajam reclamado, no acto público do concurso, perante a respectiva Comissão, a existência daquelas falhas nas propostas dos concorrentes “B1 Group” e “B2 Ltd” e “C1, Ltd” e “C2, Ltd”. Mas igualmente se apura, a partir desses dados disponíveis, que as reclamantes e ora recorrentes não interpuseram, no acto, o necessário recurso hierárquico. Esse recurso tinha que ser interposto de imediato, embora pudesse ser objecto de alegação nos dez dias posteriores, como melhor resulta do artigo 35.º do DL 63/85/M.
Não tendo sido interposto o necessário recurso hierárquico, o acto de admissão daquelas propostas estabilizou e firmou-se no procedimento, não podendo agora ser alvo da incursão impugnatória das recorrentes.
Assim, na parte relativa às deliberações adoptadas pela Comissão, no acto público do concurso, quanto à admissão dos concorrentes, das propostas e dos documentos que as instruíram, formou-se caso decidido, por falta de impugnação graciosa necessária, pelo que a respectiva matéria se apresenta irrecorrível, sem que para o caso apresente qualquer relevância a questão do momento da disponibilização da acta do acto público do concurso.
Procede, pois, a suscitada excepção, geradora, a nosso ver, de irrecorribilidade, pelo que, nessa parte, deve rejeitar-se o recurso.
Posto isto, analisemos os demais vícios imputados ao acto.
As recorrentes falam de violação do princípio da publicidade, aludindo a uma reunião privada, não pública, que substanciaria uma 2.ª sessão ou continuação do acto público, destinada a aceitar definitivamente a proposta das concorrentes “C1, Ltd” e “C2, Ltd”.
Não se crê que tenham razão.
O que se apura, a partir do processo instrutor e das demais provas produzidas em inquirição contenciosa, é que o acto público teve lugar (iniciou-se e findou) no dia 8 de Agosto de 2017. Como a proposta do consórcio formado por “C1, Ltd” e “C2, Ltd” foi admitida condicionalmente, tendo sido fixado prazo para correcção de óbvio lapso existente na declaração de obrigação de prestação de caução definitiva, a Comissão reuniu, após o acto público, com finalidade meramente verificativa do cumprimento da condição, não tendo adoptado qualquer nova resolução.
Não estava já em causa o acto público, pelo que não tem aqui qualquer acuidade o princípio da publicidade, nem foi tomada qualquer decisão superveniente, que alterasse o que quer que fosse, em benefício ou prejuízo de qualquer dos concorrentes, nenhuma ofensa se divisando aqui também ao princípio da igualdade de tratamento dos concorrentes.
Improcede este vício.
No que tange ao trabalho e relatório da Comissão de Avaliação das propostas e sua repercussão no acto final de adjudicação, as recorrentes começam por se insurgir contra a avaliação e pontuação da proposta do consórcio constituído por “B1 Group” e “B2 Ltd”. Dizem que o respectivo programa de serviços excedia as 100 páginas permitidas pelo ponto 10.1 do Regulamento do Concurso, o que deveria ter levado à recusa de avaliação e à não atribuição da respectiva pontuação, pelo que, tendo a Comissão aceite a proposta e procedido à sua avaliação, ocorre violação daquele ponto 10.1 do Regulamento do Concurso e dos princípios reitores da actividade administrativa que apontam.
Como já referimos supra, a questão da admissibilidade da proposta deste consórcio, por via do alegado excesso de páginas do seu programa de serviços, foi discutida no âmbito do acto público de abertura das propostas, tendo a respectiva Comissão deliberado admitir a proposta e o consórcio apresentante. Essa deliberação firmou-se, por falta de adequada reacção impugnatória graciosa necessária, pelo que não podia a questão ser objecto de posterior discussão. Bem andou, pois, a Comissão de Avaliação, ao proceder à análise, avaliação e pontuação da proposta em causa, não resultando violados a norma do Regulamento do Concurso ou os princípios invocados pelas recorrentes. De resto, crê-se que, em face da prova produzida e das dúvidas que se suscitam quanto ao carácter de cogência daquela cláusula 10.1, para cuja violação nenhuma sanção concreta está prevista no Regulamento do Concurso, haverá que ter por boa a explicação da Administração, segundo a qual a referida norma pretendia assumir uma feição essencialmente pedagógica, de sensibilização dos concorrentes para o desígnio ambiental de não desperdício de papel.
Improcede igualmente este vício.
Finalmente, as recorrentes atacam também o acto por haver homologado a avaliação e valoração de experiências ilegais, invocadas pela “B1 Group”, relacionadas com serviços prestados a “B1 Global Water Tecnology N. V.” no âmbito de contratos relativos à ETAR do Parque Industrial Transfronteiriço de Macau. Isto porque a sociedade “B1 Group”, que integra o consórcio vencedor, resultou de uma fusão de sociedades entre as quais se conta a “B1 Global Water Tecnology N. V.”, que anteriormente vira condenado um seu sócio, em Macau, por corrupção, e que fora, ela própria, associada a práticas de corrupção, nomeadamente no âmbito daqueles aludidos contratos. Daí que imputem ao acto a violação da legalidade imposta pelo Regulamento do Concurso e pelo DL 63/85/M e pelos demais princípios conformadores da actividade administrativa.
É seguro que no concurso sob escrutínio não intervieram, quer a sociedade “B1 Global Water Tecnology N. V.”, quer o seu sócio que foi condenado em Macau, nenhum deles fazendo parte da concorrente “B1 Group”. E nenhuma razão legal avançam as recorrentes para sustentarem, com o fundamento que invocam, o afastamento de “B1 Group” ou a não avaliação/pontuação da sua oferecida experiência. Também não se divisa, nem as recorrentes explicam, como e em que medida pode a avaliação e valoração da experiência de “B1 Group” e a adjudicação dos serviços ao consórcio de que esta faz parte redundar em violação dos princípios da legalidade, igualdade, justiça, imparcialidade e boa-fé.
Também este fundamento do recurso soçobra.
Ante o exposto, é de rejeitar o recurso, na parte relativa à invocada matéria de excepção, devendo, no mais, e ante a improcedência dos suscitados vícios, ser-lhe negado provimento.
* * *
Foram colhidos os vistos legais.
Cumpre analisar e decidir.
*
Nota prévia:
1) – Em 11/10/2018 por este TSI foi proferida no âmbito destes autos a seguinte decisão:
“Em face de todo o que fica exposto e justificado, os juízes do Tribunal de Segunda Instância acordam em julgar procedente o presente recurso, anulando o despacho recorrido nos termos acima analisados e consignados”
2) – Contra a referida decisão foi interposto recurso para o TUI, tendo este proferido o acórdão em 06/06/2019, com o seguinte teor:
“Pelo exposto, acordam em:
- Não conhecer do recurso interposto por A1, Limitada, A2 Ltd. e A3, Lda.;
- Julgar procedente o recurso interposto por B, por verificação das invocadas nulidades do acórdão recorrido por omissão de pronúncia e por oposição entre os fundamentos e a decisão, determinando a baixa dos presentes autos para reforma do acórdão, nos termos do art.º 159.º n.º 2 do CPAC; e
- Julgar prejudicado o conhecimento do recurso interposto pelo Chefe do Executivo.”
3) – Cabe agora cumprir a decisão do venerando TUI. Ora, salvo melhor respeito, o nº 3 do artigo 159º do CPAC devia aplicar-se ao caso!
* * *
II - PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Este Tribunal é o competente em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária e são dotadas de legitimidade “ad causam”.
*
Foi suscitada uma excepção: IRRECORRIBILIDADE DOS ACTOS por inobservância dos necessários mecanismos de impugnação graciosa dos mesmos.
Como a resolução desta questão depende de conhecimento de certos factos pertinentes, relegarmos esta tarefa para sede própria, ou seja, para a sede em que estão elencados os factos considerados assentes com interesses para a decisão.
* * *
III - FACTOS
Com pertinência, têm-se por assentes os factos seguintes:
- Por despacho do Chefe do Executivo proferido em 10/03/2017, lançado na proposta nº 53/077/CGIA/2107 (fls. 1 a 3 do PA) - cujo teor se dá por reproduzido aqui para todos os efeitos legais -, foi autorizada a abertura do concurso para Serviços de Operação e Manutenção para as Estações de Tratamento de Águas Residuais da Taipa e do Aeroporto Internacional de Macau;
- Foram superiormente aprovados o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos do mesmo – constante de fls. 13 a 320, cujo teor se dá por reproduzido aqui para todos os efeitos legais;
- A Comissão de Abertura de propostas do concurso em causa, no âmbito da sua competência, praticou um conjunto de actos, devidamente documentados nas suas actas, constantes de fls. 45 a 52, cujo teor se dá por reproduzido aqui para todos os efeitos legais;
- Reproduz-se aqui também o teor das actas e dos relatórios da Comissão da Avaliação de propostas do concurso, constantes de fls. 19 a 36, 54 a 76, cujo teor se dá por reproduzido aqui para todos os efeitos legais.
* * *
IV - FUNDAMENTOS
Primeira Parte: questões levantadas no acórdão do TUI que importa resolver nesta sede.
Fiou consignado no douto acórdão do TUI o seguinte:
“3.2. Recurso de B
Ao acórdão recorrido foram imputados os seguintes vícios:
- Nulidade do art.º 571.º n.º 1, al. b) do CPC;
- Nulidade do art.º 571.º n.º l, al. c) do CPC;
- Interpretação errada do art.º 29.º n.º 1 do DL n.º 63/85/M;
- Violação do disposto no art.º 35.º do DL n.º 63/85/M e no art.º 92.º n.ºs 4 e 5 do DL n.º 74/99/M;
- Nulidade do art.º 571.º n.º 1, al. d) do CPC; e
- Erro de julgamento, quer por erro de facto quer por violar o ponto 10.1 do Programa do Concurso.
Vejamos se assiste razão ao recorrente.
3.2.1. Começamos pela questão de nulidade do art.º 571.º n.º 1, al. d) do CPC, segundo a qual é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobe questões que devesse apreciar.
Alega o recorrente que o acórdão recorrido padece do vício de omissão de pronúncia pois não conheceu da questão, suscitada por si na contestação e pelo Ministério Público no parecer transcrito no acórdão, da irrecorribilidade que devia ter conhecido.
Ora, constata-se nos autos que, na sua contestação apresentada, o recorrente suscitou a questão de extemporaneidade dos recursos, alegando que “recurso hierárquico e recurso contencioso contra as admissões feitas pelo acto público de abertura das propostas são extemporâneos”; e o mencionado acto público refere-se ao acto de 8 de Agosto de 2017 (fls. 462 a 463 dos autos).
E no seu parecer emitido em sede do recurso contencioso, entende o Ministério Público que tem razão o ora recorrente, posto que a inobservância dos necessários mecanismos de impugnação graciosa importe a irrecorribilidade contenciosa dos respectivos actos e não propriamente a extemporaneidade do recurso contencioso.
Quanto à questão em causa, é de dizer que o Tribunal recorrido não chegou a decidi-la, não obstante ter afirmado no acórdão que “não há excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa”.
Para nós, quando foi concreta e expressamente colocada uma questão, como por exemplo a questão prévia de extemporaneidade do recurso contencioso ou de irrecorribilidade do acto, devia o tribunal tomar a decisão sobre ela, não sendo bastante a afirmação tabelar sobre inexistência de excepção, tal como fez o Tribunal recorrido.
Sem intenção de ignorar a abordagem feita pelo Tribunal recorrido sobre o art.º 35.º do DL n.º 63/85/M, que prevê recurso hierárquico, expondo-se duas leituras possíveis da norma, uma aponta para o recurso hierárquico necessário e outra para o recurso hierárquico facultativo, certo é que o Tribunal não decidiu a questão, tendo apenas afirmado que tal questão tem um valor residual, dado que os concorrentes não foram notificados para poder comparecer na 2.ª reunião da Comissão de Abertura de Propostas, ficando assim gravemente prejudicado o direito de reclamar assistido aos concorrentes contra quaisquer eventuais deliberações inválidas.
Ora, tal como entende o Ministério Público, afirmar o valor residual da questão não retira por inteiro o interesse ou acuidade na resolução da questão, nem a torna prejudicada, havendo todo o interesse processual na decisão daquela concreta questão.
Repare-se que, conforme a contestação apresentada pelo ora recorrente, a questão em causa coloca-se em relação ao acto público de 8 de Agosto de 2017, ou seja, o acto praticado na 1.ª reunião, e não ao acto praticado na 2.ª reunião realizada em 10 de Agosto de 2017, pelo que não parece fazer muito sentido invocar o valor residual da questão, atenta a não notificação dos concorrentes para estarem presentes nesta 2.ª reunião.
Resumindo, verifica-se a nulidade arguida pelo recorrente, por omissão de pronúncia.”
Neste domínio que poderemos dizer?
Tem razão, por lapso não chegamos a expor com clareza e com dimensão necessária dimensão o nosso raciocínio e conclusão, razão pela qual passemos a cumprir esta tarefa agora.
Na decisão anterior tecemos as seguintes conclusões, que continuam a ser válidas, e em torno das quais continuamos a desenvolver o nosso raciocínio:
Nestes recurso são suscitadas pelo Recorrente (e também por Recorrida particular) várias questões, a saber :
1) – Admissão de proposta em violação do ponto 10.1 do Programa do Concurso em causa (foi permitida a admissão de um Concorrente que não ficou sujeito às limitações impostas no Programa do Concurso, que apresentou um Programa de Serviços com 193 folhas, em número superior ao fixado em 100 páginas como limite);
2) – Falta da leitura da acta aquando do encerramento do acto público do concurso em causa;
3) – Realização de uma 2ª reunião da Comissão de Abertura de propostas à porta fechada;
4) – Violação dos princípios de justiça e de imparcialidade.
*
Ora, como as primeiras 3 questões são interligadas, vamos analisá-las em conjunto.
Lidos com atenção os elementos juntos aos autos do processo e do Processo Administrativo (PA), detectamos várias anormalidades na condução da tramitação concursal, quase todas situadas na fase do acto público do concurso em questão.
Assim, para percebermos melhor o que se passou, de propósito transcrevemos integralmente as 2 actas das duas reuniões da Comissão de Abertura de propostas, realizadas em 08/08/2017, pelas 10H00, e 10/08/2017, respectivamente, que têm o seguinte teor:
首先，開標委員會主席(以下簡稱主席)宣佈開標程序開始，有關的招標公告已刊登在2017年6月21日編號第25期第二組政府公報內的招標公告，隨後，主席詢問在場各投標者會否同意省略宣讀招標公告及招標方案的內容，在場各投標者表示同意及沒有異議；此外，主席表示於投標期間環境保護局接獲了4份要求對投標案卷作出澄清的要求，而環境保護局已於2017年7月20日以公函向相關投標者提供了澄清，有關的補充說明公告亦刊登在2017年7月26日編號第30期第二組政府公報內，隨後，主席詢問在場各投標者會否同意省略宣讀補充說明公告的內容，在場各投標者表示同意及沒有異議。
然後，編制了投標者名單，以標書呈交的先後次序，主席高聲宣讀投標者名單如下:
編號
名稱
1
K有限公司
2
A1有限公司、A2有限公司、A3有限公司合作經營
3
B
4
L-聯營體
5
C
主席詢問在場各投標者就上述名單有否任何聲明異議，在場各投標者均沒有表示聲明異議。在沒有任何聲明異議的情況下，開標委員會按收件次序逐一開啟投標者標書之外封套，取出外封套內的兩個封套。
之後隨即按收件次序開啟註明“文件”部份的封套，由開標委員會成員簡簽文件。
完成上述程序後，開標委員會於上午10時49分進行了閉門會議，檢查投標者“文件”部份的資料，並對各投標者的資格作出決議，開標會議於下午2時30分重開，主席宣讀以下決議:
➢ 1號投標者的“文件”部份不獲接納，因欠缺招標方案12.1.b)項所述之文件;
➢ 2號投標者的“文件”部份獲接納;
➢ 3號投標者的“文件”部份有條件接納，招標方案12.1.i)項所述文件日期不正確，需根據民法典第244條作出更正;
➢ 4號投標者的“文件”部份獲接納;
➢ 5號投標者的“文件”部份有條件接納，就招標方案12.1.a)項、12.1.d)項、12.1.g)項、12.1.h)項及121.1.i)項所述文件須於會議結束後24小時內提交澄清文件;在會議結束 前會說明具體提交時間;
主席宣告3號投標者所遞交之文件需由公司法定代表作出更正；3號投標者法定代表即時就文件部分作出更正；5號投標者代表是否可澄清所提出的欠缺文件?主席表示5號投標者提交的文件內的招標方案12.1.a)項所述文件日期不正確，12.1.d)項所述文件的服務名稱不符，12.1.g)項所述文件的服務名稱不符及欠缺部分內容，12.1.h)項及12.1.i)項所述文件欠缺部分內容;主席詢問各投標者就上述決議有否任何聲明異議，在場各投標者均沒有表示聲明異議。隨後，主席表示投標者可派出兩名法定代表查閱“文件”部份內容，時間為15分鐘，而投標者對“文件”部份進行了查閱。
主席宣告3號投標者因已作出更正，故“文件”部份獲接納。主席隨即向在場各投標者詢問對上述決議可有任何聲明異議，2號投標者提出聲明異議，其表示5號投標者就招標方案12.1.d)項及12.1.g)項所述文件的服務名稱不符，部份聲明書欠缺部分內容。另聲明書欠1名法人代表經公證認定的簽名，為何有條件獲接納，根據招標方案第12.3.2條應不被視為有條件接納的情況，故應不被接納。另亦提出根據哪條法例可給3號投標者作出澄清疑問?主席表示就3號投標者的澄清，是根據民法典第244條可作出更正。
開標委員會於下午3時03分進行了閉門會議，開標會議於下午3時間18分重開，開標委員會經討論後，駁回2號投標者針對5號投標者的標書所提出的聲明異議，表示5號投標者所提交的文件內的聲明書，其中2名法人代表簽名的公證認定由澳門發出，1份則由內地公證處發出，所以沒有欠缺法人簽名;另外，有關服務名稱不符，以及聲明書欠缺部分內容，按照投標案卷的規定均不屬於不被接納的情況，故視為有條件接納。另外，主席表示倘若投標者不同意有關議決，可根據第63/85/M號法令第三十五條的規定向行政長官提出訴願申請，並於10日內向環境保護局提交上訴之陳述書。2號投標者沒有作出任何回應。
隨後開標程序繼續進行，並隨即按開啟外封套之次序，對被接納的投標者進行“投標書”部份的開敵程序，並由開標委員會成員簡簽文件。完成有關程序後，開標委員會於下午4時51分進行閉門會議，對是否接納標書作出決議。
開標會議於下午6時18分重開，主席向在場人士宣讀，根據所收到的標書作出以下決議:
➢ 1號投標者所提交的標書不獲接納，因欠缺招標方案12.1.b)項所述之文件，標書不獲接納;
➢ 2號投標者所提交的標書獲接納;
➢ 3號投標者所提交的標書獲接納;
➢ 4號投標者所提交的標書不獲接納，因不符合招標方案12.1.m)項的規定;
➢ 5號投標者所提交的標書有條件接納，但須於會議結束後24小時內就招標方案12.1.a)項、12.1.d)項、12.1.g)項、12.1.h)項及12.1.i)項所述文件提交澄清文件，會議結束前將說明具體的提交時間;另外，根據招標方案7.4.的規定，價格標書內的金額以大寫為準;
主席亦宣讀標書價格資料 (詳見表一)，並詢問在場投標者對上述決議可有任何聲明異議，在場投標者表示沒有聲明異議。隨後，主席表示投標者可派出兩名法定代表查閱標書內容，時間為15分鐘，而投標者對標書部份進行了查閱。
主席兩次詢問在場投標者對上述決議可有任何聲明異議，當時在場各投標者表示沒有聲明異議。5號投標者須補交澄清文件，並於8月10日上午11時前補交，有關開標會議記錄稍後會通知各投標者索取；2號投標者提出聲明異議，指出按招標方案10.1項規定，整份工作計劃的總頁數應不多於100頁紙(正面連背面視作1頁紙)的規定，表示3號投標者及5號投標者所提交的相關文件多於100頁。另2號投標者亦就關於5號投標者於經驗清單中列出的經營實體和判給實體是同一間公司提出聲明異議。主席再三詢問在場投標者可有任何聲明異議，在場各投標者表示沒有聲明異議。
開標委員會就上述聲明異議於下午6時46分進行閉門會議，開標會議於下午6時51分重開，開標委員會經討論後，就2號投標者提出的兩點聲明異議，根據招標方案10.l項規定，整份工作計劃的總頁數應不多於100頁紙(正面連背面視作1頁紙)的規定，不屬於招標方案中不獲接納之情況。而關於5號投標者的經營實體和判給實體是否同一間公司，應由評標委員會決定，故開標委員會駁回有關的聲明異議。2號投標者提出因遵守招標方案的規定，內容未能詳述，對於其他投標者有欠公平並要求記錄在開標會議記錄內，並交評標委員會考慮。另外，主席表示開標委員會不可干預評標委員會的工作，並表示倘若投標者不同意有關議決，可根據第63/85/M號法令第三十五條的規定向行政長官提出訴願申請，並於10日內向環境保護局提交上訴之陳述書。2號投標者沒有作出任何回應。
最後，由於再沒有其他異議，基於己履行第63/85/M號法令規定的手續，主席遂宣佈是次開標會議結束，時間為2017年8月8日下午6時57分，並由委員會秘書撰寫此間標記錄，以資作實。
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É do seguinte teor a 2ª acta da 2ª reunião da referida Comissão:
2017年8月10日下午12時的分，在澳門馬交石炮台馬路11號至11號D郵政大樓環境保護局內進行了“氹仔污水處理廠及澳門國際機場污水處理站的營運及保養”服務之公開招標第二次會議。
由以下的開標委員會參與開標會議:
主席
環境保護局副局長 …………………………… XXX小姐
委員
環境保護局法律範疇高級技術員 …………… XXX先生
環境保護局環保基建管理中心技術員 ……… XXX小姐
同時，澳門特別行政區檢察院代表XXX先生也出席了是次開標會議。
主席表示就有關“氹仔污水處理廠及澳門國際機場污水處理站的營運及保養”服務，按照2017年8月8日第一次開標會議，5號投標者需就招標方案12.1.a)項、12.1.d)項、12.1.g)項、12.1.h)項及12.1.i)項所述文件須於會議結束後24小時內提交澄清文件， 並且於2017年8月10日上午11時前提交。
開標委員會在第二次開標會議中，開啟了5號投標者按時所提交的系列澄清聲明文件，發現除上述要求須提交的澄清文件外，5號投標者亦額外提交了2份開標委員會在 第一次開標會議中並沒有要求提交的文件:分別是招標方案12.1.a)項附件II-b及招標方案12.1.c)項附件IV的文件。其中招標方案12.1.a)項附件II-b的文件內容中有關合作經營的領導成員及部分合作經營成員的法定代表人名稱與第一次開標會議中所提交的成員名單並不相同;招標方案12.1.c)項附件IV的文件內容中補充了合作經營成員之地址、電話、傳真，新增了經營體的行政管理機關據位人之姓名，以及有一合作經營成員的法定代表人名稱與第一次開標會議中所提交的成員名單不同，故將此情況記錄於本次會議記錄中。
經分析後，開標委員會一致認為5號投標者就招標方案12.1.a)項、12.1.d)項、12.l.g)項、12.1.h)項及12.1.i)項文件所提交的澄清文件，有關內容己符合招標案卷之規定。基此，開標委員會一致同意5號投標者的標書獲接納。同時，開標委員會不會就其額外提交的招標方案12.1.a)項附件II-b及招標方案12.l.c)項附件IV的文件再作考慮。
主席宣佈，根據所收到的標書作出以下決議:
➢ 1號投標者所提交的標書不獲接納;
➢ 2號投標者所提交的標書獲接納;
➢ 3號投標者所提交的標書獲接納;
➢ 4號投標者所提交的標書不獲接納，
➢ 5號投標者所提交的標書獲接納。
主席宣佈是次開標會議結束，時間為2017年8月10日下午12時54分，並由委員會秘書撰寫此開標記錄，以資作實。
Da acta consta que efectivamente o Recorrente/2º Concorrente (para simplificar a designação, o Recorrente deste processo é o 2º Concorrente, e o 5º Concorrente (contra-interessado nos presentes autos) é aquele que veio a obter a adjudicação dos serviços em causa) chegou a apresentar reclamações perante a Comissão de Abertura de Propostas contra essencialmente 2 coisas:
1) - Contra a decisão da Comissão que deliberou admitir o 3º Concorrente e 5º Concorrente para o concurso, visto que estes apresentaram documentos em número de folhas superior ao fixado no 10.1 do programa do Concurso;
2) - Contra a decisão da Comissão que deliberou aceitar os elementos fornecidos pelo 5º Concorrente, em matéria de experiências de obras executadas, indicando este duas companhias, uma exploradora, outra adjudicatária, mas ambas pertenciam à mesma sociedade, razão pela qual não devia aceitar esta situação.
Perante tais reclamações, conforme o teor da acta, a Comissão de Abertura chegou a discutir e deliberou à porta fechada, sobre as questões levantadas. E, depois veio dar conhecimento às pessoas presentes da respectiva decisão deliberativa.
Relativamente ao primeiro assunto reclamado, a Comissão entendeu que a eventual violação do ponto 10.1 do Programa do Concurso não constitui fundamento da não admissão da proposta, pelo que, indeferiu indirectamente a reclamação neste ponto.
No que toca ao segundo assunto reclamado, as companhias indicadas pelo 5º Concorrente são ou não não da mesma sociedade, a Comissão de Abertura entendeu que este assunto deveria ser decidido pela Comissão de Avaliação! No fundo, a Comissão de Abertura acabou por também indeferir a reclamação sob forma indirecta!
Depois, a Presidente declarou encerrada a reunião da Comissão da Abertura de propostas em causa em 8/8/2017, pelas 18H57, sendo lavrada a respectiva acta pela secretária.
Quid Juris perante este quadro fáctico?
Antes de mais, importa ver como a legislação disciplina esta matéria.
Está essencialmente em causa o regime previsto no artigo 25º a 35º do DL nº 63/85/M, de 6 de Julho, matéria inserida na Subsecção IV do Capítulo II (formação do contrato) do citado diploma legal, sob epígrafe de “Acto público do concurso”.
O artigo 25º (Comissão e acta do concurso) do referido DL prescreve:
1. O acto público do concurso decorre perante comissão a designar pela entidade adjudicante, constituída por três membros, um dos quais servirá de presidente.
2. De tudo o que ocorrer no acto do concurso será lavrada acta por um funcionário nomeado para servir de secretário da comissão, sem direito a voto.
3. A acta referida no número anterior será assinada por todos os membros da comissão e pelo secretário.
4. Quando se trate da aquisição de bens e serviços de montante estimado superior a cinco milhões de patacas será obrigatória a presença do Procurador-Geral Adjunto da República, ou de um seu representante, no acto público do concurso.
O artigo 26º (Lista dos concorrentes) estipula:
O acto inicia-se pela leitura do anúncio do concurso e do respectivo programa, finda a qual será elaborada, pela ordem de entrada das propostas, a lista dos concorrentes, procedendo-se à sua leitura em voz alta.
Ainda nos termos do artigo 27º (Reclamação e interrupção do acto do concurso) do mesmo diploma legal, o legislador proclama:
1. Finda a leitura, os concorrentes poderão reclamar sempre que:
a) Se verifiquem divergências entre o programa do concurso ou o anúncio lidos, e os constantes das respectivas publicações;
b) Não tenha sido tornado público e junto ao processo do concurso patenteado, qualquer esclarecimento prestado por escrito a outro ou outros concorrentes;
c) Não tenham sido incluídos na lista dos concorrentes, desde que apresentem recibo ou aviso postal de recepção comprovativos da oportuna entrega das suas propostas;
d) Se haja cometido qualquer infracção dos preceitos imperativos deste diploma.
2. Se for formulada reclamação por não inclusão na lista dos concorrentes, proceder-se-á do seguinte modo:
a) O presidente da comissão interromperá a sessão para averiguar do destino que teve o sobrescrito contendo a proposta e documentos do reclamante, podendo se o julgar conveniente, adiar o acto do concurso para outro dia e hora a fixar oportunamente;
b) Caso se prove que o sobrescrito foi tempestivamente entregue no local indicado no anúncio do concurso, mas não haja sido encontrado, a comissão fixará ao reclamante, no próprio acto, um prazo não inferior a dez dias úteis para apresentar segunda via da sua proposta e dos documentos exigidos, avisando todos os concorrentes da data e hora em que deverá ter lugar a continuação do acto público do concurso;
c) Se antes de reabertura do concurso for encontrado o sobrescrito do reclamante, juntar-se-á ao processo para ser aberto na sessão pública, dando-se imediato conhecimento do facto ao interessado.
3. Se vier a apurar-se que o reclamante actuou com mero propósito dilatório, e que a segunda via da sua proposta não reproduz a inicialmente entregue, ficará temporariamente impedido de voltar a apresentar-se em concurso para a aquisição de bens e serviços no âmbito deste diploma, bem como de lhe serem feitas adjudicações por ajuste directo, durante o período que for fixado por despacho do Governador publicado no Boletim Oficial.
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Quanto ao modo de funcionamento da Comissão de Abertura de propostas, o artigo 29º (Deliberação sobre a habilitação dos concorrentes) do citado DL manda:
1. Cumprido o que se dispõe nos artigos anteriores, a comissão, em sessão não pública, deliberará sobre a habilitação dos concorrentes em face dos documentos por eles apresentados, após o que voltará a tornar-se pública a sessão para se indicarem os concorrentes excluídos e as razões da sua exclusão.
2. Serão excluídos os concorrentes cujos documentos estejam abrangidos na alínea c) do artigo 24.º
3. Anotar-se-á na lista dos concorrentes a exclusão daqueles que a comissão tenha deliberado não admitir.
4. Se os documentos estiverem selados, mas com deficiência de selo, ou alguma assinatura não estiver reconhecida, devendo-o estar, a comissão admitirá condicionalmente os concorrentes a que os documentos respeitem e prosseguirá nas operações do concurso, devendo, porém, tais irregularidades ser sanadas no prazo de vinte e quatro horas, sob pena de ficar sem efeito a admissão e serem excluídos do concurso.
5. Se contra as deliberações tomadas for deduzida qualquer reclamação, a comissão decidi-la-á imediatamente, mas de tudo se fará menção na respectiva acta.
6. Quando a importância ou complexidade da aquisição o justifique, o anúncio do concurso poderá determinar que, abertos os sobrescritos dos documentos, rubricados pela comissão e relacionados na acta, seja suspenso o acto público por prazo razoável que permita o estudo dos documentos.
É de ver que o princípio basilar que regula a actuação da Comissão de Abertura de propostas é o princípio da publicidade, que obriga que os actos da referida Comissão devam ser praticados na presença de todos os concorrentes, à excepção do acto deliberativo sobre a habilitação dos concorrentes, que se realiza em sessão não pública. É uma forma de controlo e fiscalização por parte dos concorrentes sobre as actividades da Comissão, salvaguardando-se deste modo o direito de reclamar por parte dos concorrentes contra os actos eventualmente inválidos praticados pela mesma Comissão
É esta lógica que leva o legislador a fixar o regime de reacção imediata, prevista no artigo 29º/5 do citado DL, já acima transcrito.
Ou seja, das deliberações adoptadas pela Comissão sobre habilitação dos concorrentes, no acto público do concurso, cabe reclamação para a própria Comissão, de cuja deliberação cabe recurso hierárquico para a entidade adjudicante, caso os concorrentes optem por accionar este mecanismo.
Pois, é estes termos que o legislador fixa mediante o artigo 35º (Recurso hierárquico) do referido DL, que tem o seguinte teor:
1. Das deliberações da comissão sobre as reclamações deduzidas poderá qualquer interessado recorrer para a entidade adjudicante, no próprio acto do concurso, ditando para a acta o requerimento do recurso.
2. No prazo de dez dias, o recorrente apresentará no Serviço por onde correr o processo do concurso as alegações do recurso.
3. O recurso deverá ser decidido pela entidade competente no prazo de dez dias a contar da data da entrega das alegações, não podendo proceder-se a adjudicação antes de decorrer esse prazo.
4. Se for atendido o recurso, praticar-se-ão os actos necessários para sanar os vícios arguidos e satisfazer os legítimos interesses do recorrente, ou anular-se-á o concurso.
Perante esta norma, duas leituras possíveis:
1) – Ou entende-se que neste normativo se encontra consagrado um recurso hierárquico necessário. Isto é da deliberação da Comissão de Abertura de proposta sobre as reclamações cabe recurso hierárquico necessário para a entidade adjudicante, que, no caso, é o Chefe do Executivo;
2) – Ou diferentemente defende-se que o artigo 35º não consagra um recurso necessário, já que o nº 1 do artigo 35º do citado DL utiliza o verbo “pode”, significa que pode não optar por recurso administrativo, mas sim por recurso contecioso. Ou seja, o recurso hierárquico nele previsto é facultativo, mas uma vez interposto, tem efeito suspensivo
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Ora a propósito desta questão, no Processo nº 38/2013, de 31/07/2013, o TUI decidiu nos seguintes termos:
3.2. Questão de mérito - Errada aplicação da lei de processo
A título subsidiário, alega a recorrente que a decisão ora em crise aplicou erradamente a lei de processo, nomeadamente ao não rejeitar liminarmente o recurso contencioso, face à irrecorribilidade do acto recorrido.
Na tese da recorrente, pese embora o recurso contencioso foi interposto do acto do Chefe do Executivo que adjudicou a empreitada, a anulação desse acto pressupõe a anulação do projecto apresentado pela Administração, o qual se tornou irrecorrível por falta de impugnação administrativa necessária.
Desde logo, é de salientar que, tal como se constata na petição do recurso contencioso, o acto administrativo impugnado é o acto de adjudicação da empreitada, praticado pelo Chefe do Executivo em 27 de Agosto de 2012, que homologou o relatório de avaliação das propostas
Não foram impugnados nem o acto de admissão das propostas nem o acto de classificação das propostas, cuja irrecorribilidade foi invocada pela recorrente na contestação por excepção
Não obstante entender a recorrente que o que se pretende impugnar no recurso contencioso é, no fundo, o projecto apresentado pela Administração, certo é que o objecto do recurso contencioso é clara e expressamente aquele acto de adjudicação da empreitada.
E não se encontra nenhuma norma que preveja a prévia impugnação administrativa necessária como pressuposto para o recurso contencioso do acto de adjudicação.
No caso concreto, estando em causa o acto praticado pelo Chefe do Executivo, não há contra ele qualquer meio de impugnação administrativa.
Daí que se mostra irrelevante a invocação de outras normas, muito menos as indicadas pela recorrente (art.ºs 46.º a 48.º do DL n.º 74/99M), que não têm aplicação no presente caso porque está em causa o acto de adjudicação da empreitada, e não outros actos anteriores.
E a falta de impugnação administrativa prévia dos actos anteriores à adjudicação, exigida por lei, não afecta em nada a recorribilidade deste último acto administrativo.
Assim e por esta singela razão, é de julgar improcedente o recurso interposto, confirmando o Acórdão recorrido, embora com fundamentação diferente.
No processo nº 181/2017 do TSI, de 28/09/2017, foi fixada a seguinte doutrina:
I.Em concurso público para aquisição de bens e serviços para a Administração, regido pelo Decreto-Lei n.º 63/85/M, a não reclamação da decisão da comissão de abertura das propostas que admite os candidatos faz precludir a possibilidade de invocar deficiências da proposta do concorrente vencedor no recurso contencioso do acto de adjudicação.
II. Quanto aos aspectos relativos ao acto público do concurso, se não foram objecto de reclamação no momento próprio, eles estabilizaram-se e tornaram-se firmes, não podendo posteriormente ser apreciados em sede de impugnação contenciosa, por irrecorribilidade.
III. Quando o Programa do Concurso obriga à documentação da experiência de cada um dos concorrentes na área de intervenção do objecto do concurso está a referir-se à sociedade concorrente e não a outra pessoa colectiva de que a concorrente seja sócia, dado que cada uma delas mantém autonomia e personalidade jurídica próprias.
IV. A actividade de valoração das propostas insere-se na margem de “livre” apreciação ou de “prerrogativa” de avaliação que assiste ao decisor, cuja sindicância pelo tribunal, em caso de alegação de errado juízo valorativo, quanto ao mérito daquelas, se deve limitar ao erro grosseiro ou manifesto e/ou ao desrespeito dos princípios gerais de direito que constituem limites internos à discricionariedade.
Ora, que havemos de dizer no caso em análise?
Neste aspecto, é do nosso entendimento que, em face do regime instituído pelo DL nº 63/85/M, de 6 de Julho, desde que os concorrentes reclamam junto da respectiva Comissão de Abertura de Propostas e não obtenham decisão favorável, podem optar a seguir por recurso hierárquico, que é facultativo, uma vez que a lei fala de “pode” recorrer administrativamente. Não optado este caminho, pode recorrer contenciosamente do acto final (adjudicatório), discutindo as mesmas questões levantadas em sede de reclamação e outras junto do juízo competente. Pois, o artigo 6º do citado DL consagra os seguintes termos:
1. Do acto que resolva a final o concurso cabe recurso contencioso para o Tribunal (…) de Macau.
2. No recurso contencioso poderão ser discutidos os vícios de forma contra os quais se haja reclamado ou recorrido hierarquicamente sem êxito, desde que a observância da formalidade fosse susceptível de influir na decisão tomada.
No caso, uma vez que o Recorrente chegou a reclamar perante a Comissão de Abertura, não tendo obtido decisão favorável, e agora veio a recorrer contenciosamente do acto final (adjudicatório), tal é permitido pelo artigo 35º do DL nº 63/85/M, de 6 de Julho.
Por outro lado, se é certo que o Recorrente ataca também a realização de uma 2ª reunião, de modo ilegal, não é menos certo que esta questão acaba por ser inútil, em face da leitura que fazemos do artigo 35º do citado DL e a finalidade de invocação pelo Recorrente da 2ª reunião, para tentar justificar a tempestividade da interposição deste recurso contencioso, razão pela qual ficamos dispensados de abordar esta questão.
Pelo expendido, entendemos que o presente recurso foi interposto tempestivamente, julgando-se improcedente a excepção suscitada (que, de qualquer modo, apenas poderia ser tomada como reportada à irrecorribilidade e não à caducidade do direito de recorrer).
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Uma outra questão (de carácter lateral) que nos foi colocada é a de que, segundo aquilo que foi alegado pelo Recorrente, a acta da 1ª reunião não foi lida, mas a própria acta menciona que foi lida, na falta de elementos que digam o contrário, é de admitir que tal foi lida e dada a conhecer aos presentes, improcede assim o argumento do Recorrente neste ponto.
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Passemos a ver o mérito do recurso: violação do programa 10.11, critério auto-vinculante da Comissão de Apreciação, vício imputado à Comissão de Avaliação.
No ponto 10.1 do Programa estipula:
10.1. Os concorrentes devem submeter um programa de serviços em termos dos serviços de "Operação e Manutenção para as Estações de Tratamento de Águas Residuais da Taipa e do Aeroporto Internacional de Macau", discriminando detalhadamente o conteúdo e a descrição dos principais trabalhos a desenvolver, incluindo: plano de recursos humanos, programa de operação e manutenção, planos de gestão ambiental e de garantia de qualidade, plano de segurança e saúde, plano de renovação e substituição de equipamentos, plano de gestão de activos, planos de restituição e transição, etc. O número total de folhas do programa de serviços não deve ser superior a 100 (a frente e o verso da folha são considerados como uma folha), devendo a letra ser de tamanho 12 e a margem de 1,5 cm.
A Entidade Recorrida defende, neste ponto, que não se fixa um critério rígido de 100 páginas, mas sim um mero indicador de referência, a apresentação de documentos superior a 100 páginas não constitui uma violação do programa, muito menos uma situação de exclusão do concurso.
Ora, salvo melhor respeito, não seguimos este critério pois:
1) – Neste ponto 10.1 foi utilizado a palavra “ DEVE”, o que impõe um dever ou uma obrigação para os seus destinatário. Não o cumprindo, terá de sofrer as sanções respectivas;
2) – No programa, em várias passagens utiliza-se o verbo “DEVER” em que se impõe, sem dúvida, uma obrigação aos seus destinatários. É ilógico defender que o verbo DEVER tem aqui um sentido diferente de outro sítio, sendo certo que se trata de um documento enquanto um acto uno. Exemplos:
7.2. A "Proposta de Preço" deve ser elaborada em conformidade com o modelo do anexo I e redigida numa das línguas oficiais da RAEM ou em inglês, sem rasuras, entrelinhas ou palavras riscadas, Se for dactilografada deverá ser sempre utilizado o mesmo tipo de máquina impressora; se for manuscrita deve ser feita com a mesma letra e tinta, nunca pode ser redigida a lápis. Se houver qualquer violação destas disposições a proposta não será admitida.
7.3. A "proposta de preço" deve ser assinada por pessoas com poderes para obrigarem a sociedade ou pelo seu representante delegado. Sempre que seja assinada por procurador deve ser anexa a procuração ou pública-forma da mesma (cuja data de emissão deve estar dentro de três meses contados antes da data do acto público do concurso).
7.4. Os valores constantes na "proposta de preço" devem ser em patacas (MOP), sendo escritos em algarismos e por extenso, e, caso haja alguma divergência, serão considerados correctos os valores escritos por extenso. Se a unidade monetária não for indicada na "proposta de preço" será aquela considerada expressa em patacas. Se a "proposta de preço" estiver em outra divisa a proposta não será admitida.
7.6. Os concorrentes devem elaborar "Discriminação do Montante da Proposta", com referência ao anexo XI, submetendo a "Tabela dos Preços Unitários e todas as Folhas de Cálculos".
9.3. A caução provisória deve ser prestada mediante depósito em dinheiro ou garantia bancária.
10.3.b) Programa de emergência e contingência para a operação: Os concorrentes devem ter em conta e indicar, incluindo nomeadamente, mas não apenas, o seguinte:
3) – Caso proceda o raciocínio da Entidade Recorrida, no sentido de tal exigência não proibir que os concorrentes apresentassem documentos com número de folhas superior a 100 páginas, então pergunta-se, se um concorrente apresentasse uma TONELADA de documentos para analisar, a Comissão aceitaria? Caso afirmativo, não faria sentido fixar tal exigência! O que decorre da lógica das coisas!
4) – Ora, em situações normais, quem conseguir apresentar informações mais completas e globais e através destas conseguir convencer os membros do júri, obviamente estaria numa situação mais privilegiada.
5) – Nesta lógica, tem toda a razão quando o Recorrente alegou o seguinte:
2. Não deveria ter sido admitida nem avaliada a proposta da B合作經營porque apresentou um Programa de Serviços que excede, em 93 folhas, o número limite de 100 folhas permitido no ponto 10.1 do Programa do Concurso;
3. Facto que viola o prescrito no ponto 10.1 do Programa do Concurso e o princípio da igualdade de tratamento dos Concorrentes, consagrado no artigo 5.º do CPA, pois foi permitida a admissão e foi feita a avaliação da proposta de um Concorrente que não ficou sujeito às limitações impostas no Programa do Concurso, que constitui a lei que rege o procedimento, e decidiu apresentar um Programa de Serviços com 193 folhas;
4. A admissão e avaliação de um Programa de Serviços que não respeita o Programa do Concurso, é ilegal, viola o princípio da igualdade e prejudica o Recorrente, que acredita que as regras do concurso existem para serem integralmente cumpridas por todos os envolvidos nesse procedimento, ou seja, pelos concorrentes e entidade adjudicante;
6) – Como a própria comissão violou o próprio critério fixado pelo Programa do Concurso em causa, há lugar à anulação da proposta e consequentemente a decisão final que homologou tal proposta e adjudicou ao 3º Concorrente que não observou o critério fixado pelo Programa.
*
Uma outra questão relevante levantada pelo Recorrente é a seguinte (tendo produzido os seguintes argumentos):
Acresce que no consórcio adjudicatário B, participa como membro de destaque a B1 Group, que se fundiu e sucedeu à B1 Global Water Tecnology N.V., sociedade com sede na Bélgica, em XXX - dr. a própria informou na sua proposta e consta do Doc. n.º 16 que ora se junta.
O Adjudicatário apresentou na sua proposta, como elementos para verificação da sua capacidade e habilitação para contratar com o Governo da RAEM, prestações de serviços em Macau à B1 Global Water Tecnology N.V., nomeadamente os contratos de i) Concepção e Construção da 2.ª Fase da ETAR do Parque Industrial Transfronteiriço de Macau (澳門跨境工業污水處理站第二期設計及建造), e de ii) Concepção/Construção, Operação e Manutenção da ETAR do Parque Industrial Transfronteiriço de Macau (澳門跨境工業區污水處理站設計建造營運及保養), para comprovar as experiências relacionadas com os serviços de operação e manutenção de tratamento de águas residuais, conforme consta da lista de experiência e cópias dos referidos contratos apresentados pelo Adjudicatário que se junta como Docs. n.ºs 17 a 19.
Contudo, como é do conhecimento da entidade adjudicante (uma vez que foram mandadas extrair certidões para que o Governo diligenciasse em conformidade), os dois contratos indicados supra foram objecto de discussão e censura no Acórdão proferido pelo TUI, em 31 de Maio de 2012, no Proc. n.º 37/2011, no acórdão proferido pelo TJB, em 14 de Março de 2014, no Proc. n.º CRl-12-0131-PCC, e no Acórdão proferido pelo TSI, em 17 de Julho de 2015, no Proc. n.º 368/2014, em que foi dado como provado que o ex-Secretário D e o responsável máximo da B1, ou seja o fundador e accionista desta empresa multinacional, Luc A. Vriens, praticaram 2 crimes de corrupção respectivamente passiva e activa, para actos ilícitos nos dois contratos supra mencionados (doravante "contratos viciados por actos de corrupção") e ainda no contrato de "Concepção e Construção da 2.ª Fase da ETAR de Coloane".
Não obstante, as experiências obtidas através dos ditos contratos de "Concepção e Construção da 2.ª Fase da ETAR do Parque Industrial Transfronteiriço de Macau" e "Concepção/Construção, Operação e Manutenção da ETAR do Parque Industrial Transfronteiriço de Macau" (doravante "experiências ilegais") foram apreciadas e valoradas pela Comissão de Avaliação, conforme Docs. n.º 20 que ora se junta.
A Comissão de Avaliação ignorou completamente o alcance e significado das decisões proferidas pelos Tribunais da RAEM e decidiu avaliar positivamente experiências derivadas de crimes de corrupção e, em consequência, valorou como critério de Adjudicação as experiências obtidas nos contratos viciados por actos de corrupção e atribuiu valor de 90 na parte de experiências do Adjudicatário, que ocupa 50% da pontuação da toda a proposta - cfr. Doc. n.º 15.
Sem as experiências obtidas por via das ilegalidades que os Tribunais de Macau censuraram, o Adjudicatário nunca poderia obter 90 pontos na parte de experiência, nem 90.27 como pontuação final.
Sobre este ponto, a Entidade Recorrida replicou da seguinte forma:
Ainda, e quanto à avaliação das experiências obtidas e comprovadas pelo concorrente n." 3 - B, os doutos acórdãos citados pelas Recorrentes não declaram nulos os contratos então executados para a RAEM.
Nem os contratos ("Concepção e Construção da 2.ª Fase da ETAR do Parque Industrial Transfronteiriço de Macau" e "Concepção/Construção, Operação e Manutenção da ETAR do Parque Industrial Transfronteiriço de Macau") foram anulados ou declarados nulos por nenhum órgão ou entidade administrativa da Região Administrativa Especial de Macau.
Os serviços foram prestados e experiência foi adquirida.
Experiência directamente relacionada com serviços de operação e manutenção de instalações de tratamento de águas residuais (n.º 6 Qualificação dos concorrentes do Capítulo II. Programa do Concurso, do Processo do Concurso), que deve ser objectivamente apreciada e valorada, de acordo com os critérios de avaliação fixados no referido Programa do Concurso.
No Programa do Concurso, a idoneidade não é requisito de admissão ao concurso, nem integra os critérios de avaliação das propostas admitidas, nem parece que o n.º 22.1. do Capítulo III - Cláusulas Gerais do Caderno de Encargos do Processo do Concurso tenha, no presente concurso, a aplicabilidade que as Recorrentes pretendem alcançar.
Ora bem, neste ponto, o Recorrente não tem razão, já que, tal como a Entidade Recorrida argumentou, tais contratos não foram declarados nulos nos processos de crime pelo Recorrente citados, pois falta saber e averiguar a conexão entre os crimes imputados e os contratos em causa, até onde vai essa conexão e de que modo podiam ser afectados os serviços prestados no âmbito desses mesmos contratos.
O Digno. Magistrado do MP opinou a este propósito da seguinte forma:
“Finalmente, as recorrentes atacam também o acto por haver homologado a avaliação e valoração de experiências ilegais, invocadas pela “B1 Group”, relacionadas com serviços prestados a “B1 Global Water Tecnology N. V.” no âmbito de contratos relativos à ETAR do Parque Industrial Transfronteiriço de Macau. Isto porque a sociedade “B1 Group”, que integra o consórcio vencedor, resultou de uma fusão de sociedades entre as quais se conta a “B1 Global Water Tecnology N. V.”, que anteriormente vira condenado um seu sócio, em Macau, por corrupção, e que fora, ela própria, associada a práticas de corrupção, nomeadamente no âmbito daqueles aludidos contratos. Daí que imputem ao acto a violação da legalidade imposta pelo Regulamento do Concurso e pelo DL 63/85/M e pelos demais princípios conformadores da actividade administrativa.
É seguro que no concurso sob escrutínio não intervieram, quer a sociedade “B1 Global Water Tecnology N. V.”, quer o seu sócio que foi condenado em Macau, nenhum deles fazendo parte da concorrente “B1 Group”. E nenhuma razão legal avançam as recorrentes para sustentarem, com o fundamento que invocam, o afastamento de “B1 Group” ou a não avaliação/pontuação da sua oferecida experiência. Também não se divisa, nem as recorrentes explicam, como e em que medida pode a avaliação e valoração da experiência de “B1 Group” e a adjudicação dos serviços ao consórcio de que esta faz parte redundar em violação dos princípios da legalidade, igualdade, justiça, imparcialidade e boa-fé. “
Subscrevemos inteiramente este douto ponto de vista.
Nestes termos, há-de julgar-se improcedente o argumento tecido pelo Recorrente nesta ordem.
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Síntese conclusiva:
I – No âmbito do regime instituído pelo DL nº 63/85/M, de 6 de Julho, desde que os concorrentes reclamam junto da respectiva Comissão de Abertura de Propostas e não obtenham decisão favorável, podem optar a seguir por recurso hierárquico, que é facultativo, uma vez que a lei fala de “pode” recorrer administrativamente. Não optado este caminho, pode recorrer contenciosamente do acto final (adjudicatório), discutindo as mesmas questões levantadas em sede de reclamação e outras junto do juízo competente.
II – Uma vez apresentado recurso hierárquico junto da entidade que autorizou o respectivo concurso, este tem efeito suspensivo por força do disposto no nº 3 do artigo 35º do citado DL.
III - No caso, como o Recorrente chegou a reclamar perante a Comissão de Abertura, não tendo obtido uma decisão favorável, e agora veio a recorrer contenciosamente do acto final (adjudicatório), tal é permitido pelos artigos 6º e 35º do DL nº 63/85/M, de 6 de Julho.
IV – Na sequência da interpretação errada do critério do Programa pela Comissão de Avaliação, que aceitou e pontuou um concorrente que, em violação do critério fixado pelo Programa (no sentido de não poder apesentar documentos com número de folhas superior a 100 páginas), apresentou documentos em excesso de 93 páginas e veio a ganhar o concurso, verifica-se uma decisão ilegal da respectiva Comissão que contaminou a decisão final de adjudicação, razão pela qual é de proceder à anulação do acto administrativo adjudicatório.
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Tudo visto, resta decidir.
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V - DECISÃO
Em face de todo o que fica exposto e justificado, os juízes do Tribunal de Segunda Instância acordam em julgar procedente o presente recurso, anulando o despacho recorrido nos termos acima analisados e consignados.
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Sem custas.
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Registe e Notifique.
RAEM, 12 de Setembro de 2019.
Fong Man Chong
Ho Wai Neng
José Cândido de Pinho
Fui presente
Joaquim Teixeira de Sousa
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