Processo n.º 11/2017 Recurso jurisdicional em matéria administrativa.
Recorrente: Sociedade Fomento Predial Predific, Limitada.
Recorrido: Secretário para os Transportes e Obras Públicas.
Assunto: Caducidade de contrato de concessão por arrendamento. Despejo. Delegação de competência. Chefe do Executivo. Secretário para os Transportes e Obras Públicas.
Data da Sessão: 4 de Outubro de 2019.
Juízes: Viriato Manuel Pinheiro de Lima (Relator), Song Man Lei e Sam Hou Fai.
SUMÁRIO:
I – O artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 85/84/M, de 11 de Agosto, vigora na Ordem Jurídica.
II – Pela Ordem Executiva n.º 113/2014 o Chefe do Executivo delegou no Secretário para os Transportes e Obras Públicas as competências executivas do Chefe do Executivo em relação a todos os assuntos relativos às áreas de governação e aos serviços e entidades referidos no artigo 6.º do Regulamento Administrativo n.º 6/1999, onde se encontra a área do ordenamento físico do território, pelo que também estavam delegadas as competências previstas na alínea 1) do n.º 1 do artigo 179.º da actual Lei de Terras.
O Relator,
Viriato Manuel Pinheiro de Lima
ACORDAM NO TRIBUNAL DE ÚLTIMA INSTÂNCIA DA REGIÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MACAU:
I – Relatório
Sociedade Fomento Predial Predific, Limitada, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho de 17 de Agosto de 2015, do Secretário para os Transportes e Obras Públicas, que ordenou o despejo de um terreno sito na Taipa, na Avenida Kwong Tung, designado por Lote BT 9, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 23139, cuja caducidade do contrato de concessão por arrendamento havia sido declarada por despacho do Chefe do Executivo, de 15 de Maio de 2015.
O Tribunal de Segunda Instância (TSI), por acórdão de 27 de Outubro de 2016, negou provimento ao recurso.
Inconformada, interpõe Sociedade Fomento Predial Predific, Limitada recurso jurisdicional para o Tribunal de Última Instância (TUI), suscitando as seguintes questões:
- O acórdão recorrido deu como provado que, por despacho do Chefe do Executivo de 15 de Maio de 2015, declarou a caducidade da concessão do terreno dos autos, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 da cláusula 13.ª do contrato de concessão e nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 166.º da Lei n.º 10/2013, que se limita a transcrever a notificação do mencionado acto administrativo, pelo que o acórdão recorrido sofre de insuficiência da matéria de facto que impede o julgamento de direito do TUI.
- A recorrente alegou que o acto administrativo do Chefe do Executivo “Concordo” é nulo porque o conteúdo e o sentido da decisão têm de constar do próprio despacho, não bastando dizer concordo e que o acórdão recorrido não se pronuncia sobre esta questão, pelo que é nulo.
- O acto administrativo do Chefe do Executivo “Concordo” é nulo por lhe faltar um elemento essencial, as exigências previstas no artigo 167.º da Lei de Terras e as menções previstas no artigo 113.º do Código do Procedimento Administrativo.
- O acto recorrido sofre de incompetência do Secretário para as Obras Públicas e Transportes, já que a competência está prevista no artigo 179.º, n.º 1 da Lei n.º 10/2013, competindo ao Chefe do Executivo.
O Ex.mo Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
II – Os factos
A) O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:
1 - No dia 15/05/2015 o Chefe do Executivo da RAEM declarou a caducidade do terreno concedido à ora recorrente ao abrigo da alínea a) do nº 1, da cláusula 13ª do contrato de concessão e nos termos da alínea a), do nº 1, do art. 166º da Lei nº 10/2013 (Lei de Terras).
2 - No dia 13/08/2015, foi emitida a Proposta nº 234/DSOPEP/2015, com o seguinte teor:
“1. Por despacho do Chefe do Executivo de 15 de Maio de 2015, exarado sobre o parecer do Secretário para os Transportes e Obras Públicas de 14 de Maio de 2015, que concordou com o proposto no processo n.º 44/2010 da Comissão de Terras, pelas razões nele indicadas, foi declarada a caducidade da concessão do terreno com a área de 7 731 m2, situado na ilha da Taipa, na Avenida Kwong Tung, designado por lote «BT9», descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 23 139 do livro B, ao abrigo da alínea a) do número um dá cláusula décima terceira do contrato de concessão e nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 166.º da Lei n.º 10/2013 «Lei de Terras».
2. A declaração de caducidade da concessão acima referida foi publicada, pelo Despacho do Secretário para os Transportes e Obras Públicas n.º 60/2015, no 2º suplemento ao n.º 20 do Boletim Oficial da Região Administrativa Especial de Macau, II Série, de 20 de Maio de 2015, e que foi notificada à concessionária, a sociedade «Sociedade Fomento Predial Predific, Limitada» através do ofício n.º 178/DAT/2015 de 09 de Junho de 2015. (Anexo)
3. Enfrentando o seguimento da caducidade de concessão, deve se considerar o seguinte:
3.1. Nos termos do artigo 117.º e do n.º 1 do artigo 136.º do «Código do Procedimento Administrativo» (CPA) em vigor, o acto administrativo produz os seus efeitos desde a data em que for praticado e é executório logo que eficaz, não obstando à perfeição do mesmo por qualquer motivo determinante de anulabilidade, salvo os actos previstos no artigo 137.º do mesmo Código;
3.2. Por outro lado, ao abrigo das disposições do artigo 22.º do «Código de Processo Administrativo Contencioso» em vigor, o recurso contencioso não tem efeito suspensivo da eficácia do acto recorrido;
3.3. Assim sendo, quer a concessionária em apreço interponha o recurso contencioso quer não, o acto administrativo feito pelo Chefe do Executivo pode ser executado;
3.4. Então, de acordo com a alínea 1) do n.º 1 do artigo 179.º da Lei n.º 10/2013 «Lei de Terras» e com o artigo 55.º do Decreto-Lei 79/85/M, o Chefe do Executivo pode ordenar no prazo determinado, o despejo da concessionária do terreno cuja concessão foi declarada caduca;
3.5. Além disso, quando a concessionária não abandone o terreno no prazo determinado, o referido despejo pode ser realizado pela D.S.S.O.P.T. segundo o artigo 56.º do mesmo Decreto-Lei.
4. Em face do exposto, em conformidade com a alínea 1) do n.º 1 do artigo 179.º da Lei n.º 10/2013 «Lei de Terras» e com os artigos 55.º e 56.º do Decreto-Lei 79/85/M, submete-se a presente proposta à consideração de V. Exª, a fim de:
4.1. Ordenar, no prazo de 60 dias a contar da data da notificação, o despejo da concessionária, a sociedade «Sociedade Fomento Predial Predific, Limitada», do terreno com a área de 7 731 m2, situado na ilha da Taipa, na Avenida Kwong Tung, designado por lote «BT9», descrito na CRP sob o n.º 23 139 do livro B, cuja concessão foi declarada caduca por despacho do Chefe do Executivo de 15 de Maio de 2015;
Caso não se execute no prazo definido,
4.2. Autorizar o Departamento de Urbanização da D.S.S.O.P.T. a realizar o respectivo procedimento do despejo de acordo com o artigo 56.º do Decreto-Lei n.º 79/85/M.
À consideração superior.
O Técnico, A”
3 - O subdirector propôs que fosse dado seguimento à referida proposta, no que foi acompanhado pelo Director (fls. 32).
4 - O Secretário para as Obras Públicas e Transportes, em 17/08/2015, decidiu:
“Concordo” (loc. cit.).
B) Estão, ainda, documentalmente provados os seguintes factos:
i) No dia 15 de Maio de 2015, o Chefe do Executivo exarou o despacho “Concordo” sobre o seguinte parecer do Secretário para os Transportes e Obras Públicas, de 14 de Maio de 2015:
Parecer
Proc. n.º 44/2010 - Proposta de declaração de caducidade da concessão provisória, por arrendamento, do terreno com a área de 7 731m2, situado na ilha de Taipa, na Avenida Kwong Tung, na Baixa da Taipa, designado por lote BT9, a favor da Sociedade Fomento Predial Predific, Limitada, pelo incumprimento do aproveitamento do terreno no prazo fixado. A concessão provisória é titulada pelo Despacho n.º 125/SATOP/99, cuja caducidade determina a reversão do terreno, livre de quaisquer onús ou encargos, à posse da Região Administrativa Especial de Macau (RAEM) com todas as benfeitorias aí introduzidas, sem direito a qualquer indemnização por parte da concessionária.
1. De acordo com o despacho do Chefe do Executivo, através da informação n.º 218/DSODEP/2010 da Direcção de Serviços de Solos, Obras Públicas e Transportes (DSSOPT), foi aprovada a proposta de iniciar o procedimento de declaração de caducidade da concessão, por arrendamento, a favor da concessionária Sociedade Fomento Predial Predific, Limitada, do terreno com a área de 7 731m2, situado na ilha da Taipa, designado por lote BT9, titulado pelo Despacho n.º 125/SATOP/99, por incumprimento das cláusulas quinta, sétima e oitava do contrato da concessão e decidido submeter o processo à Comissão de Terras, para análise e parecer.
2. Reunida em sessões de 19 de Janeiro e 24 de Fevereiro de 2011, a Comissão de Terras, pelo parecer n.º 31/2011, e em concordância com a proposta da entidade concedente, propôs a declaração de caducidade da concessão, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira do contrato e da alínea a) do n.º 1 do artigo 166.° da Lei de Terras, ex vi do n.º 2 do mesmo artigo, ou a declaração de rescisão do contrato, nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 da cláusula décima quarta do contrato e na alínea c) do n.º 1 do artigo 169.° da referida Lei, e a consequente reversão do terreno, livre de quaisquer ónus ou encargos, à posse da RAEM, com todas as benfeitorias aí introduzidas, sem direito a qualquer indemnização por parte da concessionária.
3. Propôs ainda aquela Comissão que, nos termos dos artigos 93.° e 94.° do Código do Procedimento Administrativo (CPA), a concessionária seja notificada para, no prazo de dez dias a contar da data da notificação, se pronunciar por escrito sobre o sentido provável da decisão.
4. Submetido o parecer da Comissão de Terras a homologação do Chefe do Executivo, decidiu esta entidade, por despacho de 24 de Março de 2011, que antes da tomada da decisão final neste procedimento de declaração de caducidade da concessão deveria ser realizada a audiência da concessionária e solicitado parecer ao Ministério Público.
5. Nos termos do disposto nos artigos 93.° e 94.° do CPA, a DSSOPT, através do oficio n.º 335/6322.02/DSODEP/2011, de 17 de Maio de 2011, submeteu o sentido provável da decisão (declaração de caducidade da concessão) a audiência prévia do interessado, tendo este disposto de um prazo de 10 dias a contar da data da notificação - 18 de Maio de 2011 - para se pronunciar por escrito.
6. A concessionária apresentou em 30 de Maio de 2011 a sua resposta escrita.
7. Assim, recebida a resposta da concessionária, foi produzido pelo Departamento Jurídico da DSSOPT um relatório, datado de 24 de Agosto de 2011.
8. O referido relatório conclui propondo que seja mantido o sentido da decisão de declarar a caducidade da concessão, comunicada à concessionária através do ofício n.º 335/6322.02/DSODEP/2011, de 17 de Maio de 2011. Tendo em conta que a concessionária, na sua resposta à audiência dos interessados, não logrou afastar a presunção de culpa que onera o seu comportamento faltoso, consubstanciado na inexecução da obra que constitui o aproveitamento do terreno denominado lote BT9, objecto da concessão.
9. Em cumprimento do despacho do director da DSSOPT, de 25 de Agosto de 2011, o referido relatório foi enviado ao DSODEP para tramitação subsequente.
10. O DSODEP elaborou a informação n.º 234/DSODEP/2011, de 2 de Setembro de 2011, na qual propõe superiormente autorização para o envio do processo à Comissão de Terras para efeitos de parecer, proposta esta que mereceu a concordância da subdirectora e do director da referida Direcção de Serviços.
11. Sobre esta informação o Secretário para os Transportes e Obras Públicas emitiu despacho em 6 de Outubro de 2011, ordenando o envio do processo à Comissão de Terras para efeitos de parecer.
12. Reunida em sessão de 15 de Dezembro de 2011, a Comissão de Terras, analisado o processo e tendo em consideração o teor do relatório sobre a audiência dos interessados, datado de 24 de Agosto de 2011, é de parecer que deve ser declarada a caducidade da concessão do terreno designado por lote BT9, com os fundamentos de facto e de direito constantes do sobredito relatório, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira do contrato e da alínea a) do n.º 1 do artigo 166.° da Lei de Terras, ex vi do n.º 2 do mesmo artigo.
Consultado o processo supra mencionado e concordando com o que vem proposto pelas razões indicadas naquele, solicito a Sua Excelência o Chefe do Executivo que declare a caducidade da concessão do referido terreno.
ii) O parecer da Comissão de Terras, de 15 de Dezembro de 2011, é do seguinte teor:
PARECER N.º 115/2011
Proc. n.º 44/2010 - Proposta de declaração da caducidade da concessão provisória, por arrendamento, do terreno com a área de 7 731m2, situado na ilha de Taipa, na Avenida Kwong Tung, na Baixa da Taipa, designado por lote BT9, a favor da Sociedade Fomento Predial Predific, Limitada, pelo incumprimento do aproveitamento do terreno no prazo fixado. A concessão provisória é titulada pelo Despacho n.º 125/SATOP/99, cuja caducidade determina a reversão do terreno, livre de quaisquer onús ou encargos, à posse da Região Administrativa Especial de Macau (RAEM) com todas as benfeitorias aí introduzidas, sem direito a qualquer indemnização por parte da concessionária.
I
1. De acordo com o despacho do Chefe do Executivo, através da informação n. ° 218/DSODEP/2010 da Direcção de Serviços de Solos, Obras Públicas e Transportes (DSSOPT), foi aprovada a proposta de iniciar o procedimento de declaração de caducidade da concessão, por arrendamento, a favor da concessionária Sociedade Fomento Predial Predific, Limitada, do terreno com a área de 7 731m2, situado na ilha da Taipa, designado por lote BT9, titulado pelo Despacho n.º 125/SATOP/99, por incumprimento das cláusulas quinta, sétima e oitava do contrato da concessão e decidido submeter o processo à Comissão de Terras, para análise e parecer.
2. Reunida em sessões de 19 de Janeiro e 24 de Fevereiro de 2011, a Comissão de Terras, pelo parecer n.º 31/2011, e em concordância com a proposta da entidade concedente, propôs a declaração de caducidade da concessão, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira do contrato e da alínea a) do n.º 1 do artigo 166.° da Lei de Terras, ex vi do n.º 2 do mesmo artigo, ou a declaração de rescisão do contrato, nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 da cláusula décima quarta do contrato e na alínea c) do n.º 1 do artigo 169.° da referida Lei, e a consequente reversão do terreno, livre de quaisquer ónus ou encargos, à posse da RAEM, com todas as benfeitorias aí introduzidas, sem direito a qualquer indemnização por parte da concessionária.
3. Propôs ainda aquela Comissão que, nos termos dos artigos 93.° e 94.° do Código do Procedimento Administrativo (CPA), a concessionária seja notificada para, no prazo de dez dias a contar da data da notificação, se pronunciar por escrito sobre o sentido provável da decisão.
4. Submetido o parecer da Comissão de Terras a homologação do Chefe do Executivo, decidiu esta entidade, por despacho de 24 de Março de 2011, que antes da tomada da decisão final neste procedimento de declaração de caducidade da concessão deveria ser realizada a audiência da concessionária e solicitado parecer ao Ministério Público.
5. Nos termos do disposto nos artigos 93.° e 94.° do CPA, a DSSOPT, através do oficio n.º 335/6322.02/DSODEP/2011, de 17 de Maio de 2011, submeteu o sentido provável da decisão (declaração de caducidade da concessão) a audiência prévia do interessado, tendo este disposto de um prazo de 10 dias a contar da data da notificação - 18 de Maio de 2011 - para se pronunciar por escrito.
II
6. A concessionária apresentou em 30 de Maio de 2011 a sua resposta escrita, as quais fazem parte integrante deste parecer e dão-se aqui como reproduzidas, para todos os efeitos legais.
7. Assim, recebida a resposta da concessionária, foi produzido pelo Departamento Jurídico da DSSOPT um relatório, datado de 24 de Agosto de 2011, que faz parte integrante do presente parecer e dá-se aqui como reproduzido, para todos os efeitos legais.
8. O referido relatório conclui propondo que seja mantido o sentido da decisão de declarar a caducidade da concessão, comunicada à concessionária através do oficio n.º 335/6322.02/DSODEP/2011, de 17 de Maio de 2011. Tendo em conta que a concessionária, na sua resposta à audiência dos interessados, não logrou afastar a presunção de culpa que onera o seu comportamento faltoso, consubstanciado na inexecução da obra que constitui o aproveitamento do terreno denominado lote BT9, objecto da concessão.
9. Em cumprimento do despacho do director da DSSOPT, de 25 de Agosto de 2011, o referido relatório foi enviado ao DSODEP para tramitação subsequente.
10. O DSODEP elaborou a informação n.º 234/DSODEP/2011, de 2 de Setembro de 2011, na qual propõe superiormente autorização para o envio do processo à Comissão de Terras para efeitos de parecer, proposta esta que mereceu a concordância da subdirectora e do director da referida Direcção de Serviços.
11. Sobre esta informação o Secretário para os Transportes e Obras Públicas emitiu despacho em 6 de Outubro de 2011, ordenando o envio do processo à Comissão de Terras para efeitos de parecer.
III
Reunida em sessão de 15 de Dezembro de 2011, a Comissão de Terras, analisado o processo e tendo em consideração o teor do relatório sobre a audiência dos interessados, datado de 24 de Agosto de 2011, é de parecer que deve ser declarada a caducidade da concessão do terreno designado por lote BT9, com os fundamentos de facto e de direito constantes do sobredito relatório, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira do contrato e da alínea a) do n.º 1 do artigo 166.° da Lei de Terras, ex vi do n.º 2 do mesmo artigo.
Contudo, esta Comissão entende que deve sublinhar que nos procedimentos sobre o incumprimento dos contratos de concessão dos terrenos com as áreas de 15 823m2, 8 124m2 e 13 517m2, situados na ilha da Taipa, junto à Estrada Governador Albano de Oliveira, titulados pelos Despacho n.º 173/SATOP/97, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 53, II Série, de 31 de Dezembro de 1997, Despacho n.º 13/SATOP/98, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 10, II Série, de 11 de Março de 1998 e Despacho n.º 32/SATOP/98, publicado no Boletim Oficial de Macau n.º 17, II Série, de 29 de Abril de 1998, a decisão foi no sentido de não declarar a caducidade da concessão e, por conseguinte, de conceder um novo prazo para execução do respectivo aproveitamento, apesar de se considerar o não cumprimento do contrato imputável às concessionárias.
iii) O parecer da da Direcção de Serviços de Solos, Obras Públicas e Transportes , de 15 de Dezembro de 2011, é do seguinte teor:
Parecer
Proc. n.º 44/2010 - Proposta de declaração de caducidade da concessão provisória, por arrendamento, do terreno com a área de 7 731m2, situado na ilha de Taipa, na Avenida Kwong Tung, na Baixa da Taipa, designado por lote BT9, a favor da Sociedade Fomento Predial Predific, Limitada, pelo incumprimento do aproveitamento do terreno no prazo fixado. A concessão provisória é titulada pelo Despacho n.º 125/SATOP/99, cuja caducidade determina a reversão do terreno, livre de quaisquer onús ou encargos, à posse da Região Administrativa Especial de Macau (RAEM) com todas as benfeitorias aí introduzidas, sem direito a qualquer indemnização por parte da concessionária.
I
1. De acordo com o despacho do Chefe do Executivo, através da informação n.º 218/DSODEP/2010 da Direcção de Serviços de Solos, Obras Públicas e Transportes (DSSOPT), de 26 de Novembro de 2010, foi aprovada a proposta de iniciar o procedimento de declaração de caducidade da concessão, por arrendamento, a favor da concessionária Sociedade Fomento Predial Predific, Limitada, do terreno com a área de 7 731m2, situado na ilha da Taipa, designado por lote BT9, titulado pelo Despacho n.º 125/SATOP/99, por incumprimento das cláusulas quinta, sétima e oitava do contrato da concessão.
2. Cumprir o despacho do Chefe do Executivo, DSSOPT submeter o processo à Comissão de Terras, para emissão de parecer.
3. Reunida em sessões de 19 de Janeiro e 24 de Fevereiro de 2011, a Comissão de Terras, pelo parecer n.º 31/2011, e em concordância com a proposta da entidade concedente, propõe a declaração de caducidade da concessão, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira do contrato e da alínea a) do n.º 1 do artigo 166.° da Lei de Terras, ex vi do n.º 2 do mesmo artigo, ou a declaração de rescisão do contrato, nos termos do disposto na alínea d) do n.º 1 da cláusula décima quarta do contrato e na alínea c) do n.º 1 do artigo 169.° da referida Lei, e a consequente reversão do terreno, livre de quaisquer ónus ou encargos, à posse da RAEM, com todas as benfeitorias aí introduzidas, sem direito a qualquer indemnização por parte da concessionária.
4. Propõe ainda aquela Comissão que, de acordo com o disposto artigo 13.º do Regulamento Administrativo n.º 16/2004, as prestações do prémio pagas pela concessionária sejam declaradas perdidas a favor da RAEM, e que nos termos dos artigos 93.° e 94.° do CPA, a concessionária seja notificada para, no prazo de dez dias a contar da data da notificação, se pronunciar por escrito sobre o sentido provável da decisão.
5. Submetido o parecer da Comissão de Terras a homologação do Chefe do Executivo, decidiu esta entidade, por despacho de 24 de Março de 2011, que antes da tomada da decisão final neste procedimento de declaração de caducidade da concessão deveria ser realizada a audiência da concessionária e solicitado parecer ao Ministério Público.
6. Nos termos do disposto nos artigos 93.° e 94.° do CPA, a DSSOPT, através do oficio n.º 335/6322.02/DSODEP/2011, de 17 de Maio de 2011, submeteu o sentido provável da decisão (declaração de caducidade da concessão) a audiência prévia do interessado, tendo este disposto de um prazo de 10 dias a contar da data da notificação - 18 de Maio de 2011 - para se pronunciar por escrito.
II
7. Assim, a concessionária apresentou em 30 de Maio de 2011, ou seja, no referido prazo, a seguinte resposta sobre a provável declaração da caducidade da concessão do terreno objecto:
- Como toda a gente sabe, durante o período entre o surgimento da crise financeira asiática em 1997 até 2003 com a explosão da epidemia do "SARS", a economia de Macau encontrava numa situação demasiada fraca, e nessa altura a oferta do mercado imobiliário era maior do que a procura, por isso, houve obstáculos no desenvolvimento do terreno devido ao ambiente económico desfavorável e à situação também desfavorável do mercado imobiliário de Macau.
- Assim, o representante da concessionária, senhor B, apresentou um requerimento em 17 de Janeiro de 2002 ao governo da RAEM, nele justificando o motivo e a razão do não aproveitamento do respectivo terreno dentro do prazo e a razão do não pagamento do prémio em dívida dentro do prazo, tendo solicitado ainda ao governo que tivesse em consideração a respectiva situação concreta e autorizasse a prorrogação do pagamento do prémio em dívida. A concessionária não concordava e contestava os pontos 4.1 e 4.2 da informação n.º 218/DSODEP/2010 da DSSOPT que referiam que "a concessionária não apresentou quaisquer justificações pelo não aproveitamento do terreno, não cumprimento dos encargos especiais e não pagamento do prémio", afirmando que todas estas acusações não correspondiam à realidade.
- Até 23 de Março de 2010, o governo não tomou qualquer decisão ou resposta à concessionária respeitante ao respectivo pedido apresentado em 17 de Janeiro de 2002 pelo senhor B. Para além disso o governo nunca avisou a concessionária nem pediu que a mesma apresentasse um motivo devidamente justificado pelo não pagamento do prémio do respectivo terreno concedido e não aproveitamento do terreno dentro dos prazos. Até agora (30 de Maio de 2011) o governo ainda não desencadeou o processo de aplicação de multas estabelecido na cláusula sexta do contrato de concessão, mesmo que nessa altura a Direcção dos Serviços de Finanças (DSF) ter urgido a concessionária a pagar o prémio e os juros de mora que ainda não tinham pagos.
- Na realidade, a DSSOPT como entidade fiscalizadora do aproveitamento dos terrenos emitiu em 23 de Março de 2010 o primeiro oficio à concessionária, solicitando que a concessionária apresentasse uma resposta e um motivo devidamente justificado respeitante ao não aproveitamento do terreno, ao não pagamento total do prémio e ao não cumprimento dos encargos especiais, nomeadamente solicitando que a concessionária apresentasse à respectiva Direcção de Serviços no prazo de 30 dias após a recepção do respectivo oficio todas informações descritivas aplicáveis pelo respectivo incumprimento do contrato e apresentasse por exemplo um plano de aproveitamento do terreno, o projecto de arquitectura e o projecto de obra, o horário para a execução das obras, etc.
- Após ter sido notificada pelo respectivo ofício, a concessionária apresentou em 22 de Abril de 2010 a sua resposta e justificações à DSSOPT, pedindo novamente a prorrogação do prazo de aproveitamento do respectivo terreno, tendo anexado informações comprovativos da sua situação financeira.
- Na realidade, a concessionária manifestou várias vezes o desejo de cumprir o pagamento do prémio ainda não pago e para esse motivo pediu que a Administração emitisse uma guia de pagamento. Finalmente em 21 de Abril de 2011 a concessionária pagou à DSF a quantia restante do prémio e todos os juros de mora dele resultante.
- Além disso nota-se nos dados do respectivo processo que mesmo que concessionária após ter recebido o ofício em 23 de Março de 2010 emitido pela DSSOPT, ter solicitado à Direcção dos Serviços de Cartografia e Cadastro (DSCC) a emissão da planta cadastral e da respectiva planta de alinhamento para a elaboração do respectivo projecto de arquitectura, uma vez que a DSSOPT está a proceder o plano de reordenamento para o local onde este terreno está inserido, no entanto, a DSCC suspendeu o serviço de "one-stop" da planta de alinhamento do respectivo terreno, fazendo com que a concessionária não tivesse conseguido apresentar dentro do prazo exigido o plano de aproveitamento do terreno, o projecto de arquitectura e o projecto de obra, solicitados no ofício de 23 de Março de 2010 da DSSOPT.
- Apesar disso a concessionária a fim de concluir o aproveitamento e o desenvolvimento do terreno antes do respectivo prazo (29 de Outubro de 2014), a mesma procedeu novamente uma concepção conforme o projecto de arquitectura aprovado em 1999 para que correspondesse com as exigências das legislações vigentes no âmbito da construção e contra incêndios. Finalmente a concessionária superou os obstáculos originadas pela omissão da emissão da planta de alinhamento pela entidade competente e em 9 de Maio de 2011 a concessionária apresentou à DSSOPT o projecto de obra do respectivo terreno, projecto este que já estava de acordo com o projecto de arquitectura aprovado em 1999 e com o planeamento deste lote.
- Deve-se ter em atenção que os "Critérios para o tratamento de terrenos não aproveitados" definidos e exarados na informação n.º 095/DSODEP/2010 de 12 de Maio da DSSOPT, nunca foram publicados no Boletim Oficial da RAEM, por isso de acordo com o artigo 3.° da Lei n.º3/1999 e o n.º l do artigo 4.° do "Código Civil", os critérios referidos servem só como orientações internas da Administração, implicando uma ineficácia no âmbito jurídico ou na vinculação a terceiros (incluindo a concessionária).
- A concessionária já pagou à DSF todo o prémio e os juros de mora dele resultante de acordo com os procedimentos estipulados no Regulamento Administrativo n.º16/2004, por isso, já foi resolvido o problema do não pagamento do prémio no prazo (ou seja, o incumprimento da cláusula sétima do contrato de concessão). Deste modo, não faz sentido se o facto se constitui ou não a "rescisão do contrato resulta do incumprimento das obrigações estabelecidas na cláusula sétima" no estipulado na alínea d) da cláusula décima quarta do respectivo contrato.
- Quanto à informação da DSSOPT a mesma refere que a concessionária violou o estipulado na alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira do contrato de concessão respeitante ao problema do prazo da multa agravada, tendo a concessionária manifesta de que de acordo com o estipulado no n.º1 do artigo 8.° do "Código Civil" e a alínea a) do n.º1 da cláusula décima terceira do respectivo contrato, a interpretação do articulado deve corresponder ao estipulado na alínea a) do n.º1 do artigo 166.° da "Lei de Terras" ( ... ou, sendo o contrato omisso, decorrido o prazo do pagamento da multa agravada previsto no n.º3 do artigo 105.°). Por isso o articulado da alínea a) do n.º1 da cláusula décima terceira do respectivo contrato concessão deve ser interpretado como "incumprimento do prazo fixado para o pagamento da multa agravada", e não como o que foi exposto na informação da DSSOPT "incumprimento do prazo da multa agravada".
- Quanto à concessionária, desde 17 de Dezembro de 1999 que não tem cumprido a obrigação do aproveitamento do terreno estipulada no contrato de concessão, em especial o facto de nunca ter apresentado à Administração no prazo fixado o projecto de obra para o desenvolvimento do respectivo terreno. Nestes 11 anos passados a DSSOPT como entidade fiscalizadora nunca desencadeou quaisquer procedimentos de aplicação da multa à concessionária pelo incumprimento do prazo de aproveitamento do terreno estipulado na cláusula quinta do contrato de concessão. Por isso, quer seja conforme o estipulado no respectivo contrato de concessão, quer seja conforme o disposto no artigo 166.° da "Lei de Terras", ou quer seja ainda de acordo com o mecanismo vigente do Governo da RAEM, uma vez que no presente processo a entidade concedente ainda não iniciou os procedimentos de aplicação de multa, faltam assim as condições para se iniciar o mecanismo da declaração de caducidade.
- Mesmo que não se concorde que "o procedimento de aplicação previamente uma multa" é um pressuposto para a caducidade do contrato estipulado na alínea a) do n.º1 da cláusula décima terceira do contrato de concessão (isto é só uma hipótese, não é a posição da concessionária), a Administração deve ainda cumprir o estipulado no n.º1 do artigo 808.° do "Código Civil", quer pretenda a Administração como credor perder o interesse na prestação do contrato de concessão, quer haja um atraso por parte do devedor (ou seja, a concessionária), através de um prazo complementar, proceda uma interpelação ao devedor. Todavia a Administração para além de nunca pretender ou de se provar que o seu interesse foi perdido na prestação do contrato de concessão, mais ainda o oficio da DSSOPT de 23 de Março de 2010 também não produz efeitos de interpelação no prazo complementar de acordo com o estipulado no n.º1 do artigo 808.° do "Código Civil".
- Por outro lado, durante esses 11 anos a Administração nunca avisou nem interpelou a concessionária pelo atraso no cumprimento da alínea a) do n.º1 da cláusula décima terceira do contrato de concessão, decidindo agora através da "declaração de caducidade" cessar o respectivo contrato. É evidente que este acto viola os princípios gerais do "Código Civil", no que se refere à execução do "principio da boa fé" para o credor.
- Na realidade desde o princípio que a concessionária não procedeu à revisão da finalidade do terreno, e também não deu início ao aproveitamento do terreno, por isso não existe um pressuposto para a interrupção do aproveitamento do terreno. Uma vez que no presente caso nunca surgiram situações como referidas na alínea b) (ou seja, alteração da finalidade do terreno concedido não consentida pelo governo) e na alínea c) do n.° 1 da cláusula décima terceira (interrupção do aproveitamento do terreno), assim, não existe qualquer fundamento real que implique o início dos procedimentos de declaração de caducidade estipulados nestes dois articulados.
- Mesmo que se decida a declaração de caducidade do terreno (isto é só uma hipótese, não é a posição da concessionária pois esta também não concorda com esta hipótese), todos os prémios e juros pagos devem ser devolvidas à concessionária. Porque na "Lei de Terras" e no contrato de concessão ambos não estão previstos a consequência que iria trazer para os prémios e juros pagos pela concessionária, devido a caducidade do arrendamento provisório, mas o artigo 13.° do Regulamento Administrativo n.º16/2004 estabelece: "no caso de ser declarada a caducidade da concessão, o concessionário perde, a favor da RAEM, a totalidade das prestações do prémio já pagas". Todavia, uma vez que a forma legal do diploma que o articulado acima referido pertence é só um o Regulamento Administrativo, mesmo que o respectivo Regulamento Administrativo tem como objectivo concretizar o disposto no n.º2 do artigo 48.° da "Lei de Terras", o n.º2 só refere "o método de determinação do montante do prémio, bem como o seu processamento e liquidação são regulamentados por diploma complementar do Chefe do Executivo", não estando estipulado a posse do prémio após a declaração de caducidade da concessão. Por isso de acordo com o disposto nos artigos 6.° e 103.° da "Lei Básica" que referem "O direito à propriedade privada é protegido por lei na Região Administrativa Especial de Macau ( ... )", agora estipula-se através da forma legal do Regulamento Administrativo que após a declaração de caducidade do terreno a concessionária perderá todos os prémios e juros pagos a favor da RAEM, uma vez que o artigo 13.° do respectivo Regulamento Administrativo só está constante desse Regulamento Administrativo e não em de outras leis elaboradas pela Assembleia Legislativa, assim é evidente que esse articulado não é aplicável por contrariar o disposto no artigo 103.° da "Lei Básica" e a alínea 18 do artigo 6.° da Lei n.º13/2009.
8. A concessionária também apresentando os seguintes pedidos em audiência escrita:
- Termine com o procedimento de declaração de caducidade da concessão.
- Dispensa da aplicação da multa à concessionária prevista no n.º 1 da cláusula 6.a do contrato, caso a Administração não considere, então propõe que aceite a sua explicação acima referida e aplique à mesma uma multa razoável.
- Prorrogação do prazo de aproveitamento até 29/10/2014.
- Aprovação do anteprojecto de obra apresentado em 11/05/2011.
9. Por último, a concessionária compromete que vai concluir o aproveitamento completo do respectivo terreno no prazo fixado pela Administração, especialmente antes do prazo de concessão do terreno (29 de Outubro de 2014), e de cumprir rigorosamente as leis aplicáveis e todas as obrigações estipuladas no contrato de concessão, incluindo a apresentação à entidade competente de todas as informações complementares, documentos e justificações necessários para a apreciação do processo.
III
10. O Departamento Jurídico (DJUDEP) da DSSOPT, foi emitido parecer jurídico sobre a audiência escrita, de 24 de Agosto de 2011 :
- Relativamente à alegação de que a crise financeira asiática de 1997 e o aparecimento da SARS em 2003 constituíram um impedimento para a realização do aproveitamento do terreno, convém recordar que quando, em 1999, a concessionária (enquanto sociedade transmissária do lote BT9) aceitou os termos da revisão do contrato titulado pelo Despacho n.º 125/SATOP/99, já o mercado imobiliário se encontrava em crise e, apesar disso, se aceitou aquela revisão é porque já detinha capacidade finaneira para avançar com o projecto de aproveitamento fixado no contrato, caso contrário, dada a conjuntura económica/financeira desfavorável, não se teria proposto à realização de tal empreendimento.
- Do mesmo modo, não pode ser aceite pela DSSOPT como justificação para a não realização do aproveitamento do terreno, o argumento de que aparecimento da SARS em 2003 criou um ambiente desfavorável no mercado imobiliário, pois se a concessionária tivesse cumprido o prazo de aproveitamento estipulado no contrato de concessão, a obra já estaria concluída quando se começaram a fazer sentir os primeiros efeitos colaterais da epidemia da gripe causada pelo vírus da SARS, isto é, se tivesse cumprido em tempo a principal obrigação do contrato de concessão, como era seu dever, e se tivesse realizado as obras nos prazos contratualmente estipulados, o aproveitamento estaria concluído até 16 de Junho 2003, antes do impacto negativo causado pela SARS nas economias asiáticas.
- Como é evidente, a concessionária ao aceitar aquela revisão da concessão do terreno denominado lote BT9 e acordar a realização de determinado aproveitamento, deve estar ciente que qualquer investimento anda associado a um certo grau de risco que, normalmente, se agrava com a ocorrência de crises (financeiras, políticas, sociais, etc.), pelo que, a entidade concedente depreende que se a concessionária celebrou o contrato é porque possuía capacidade financeira ou garantias de financiamento para concretizar a pretendida obra.
- A ser verdade que a concessionária não apresentou os projectos e não iniciou as obras por dificuldades financeiras, porque é que não o veio demonstrar na fase prevista para a execução das mesmas, solicitando à DSSOPT, por esse motivo, a prorrogação do prazo de aproveitamento?
- É que de uma forma geral e em casos devidamente justificados pelos concessionários podem ser prorrogados os prazos de aproveitamento estabelecidos nos contratos de concessão.
- A concessionária, em requerimento apresentado em 15 de Janeiro de 2002, isto é, decorridos 25 dos 42 meses do prazo global de aproveitamento do terreno, submeteu um pedido ao Governo solicitando que lhe fosse concedido uma "ampla moratória, isenta de qualquer penalização" para o pagamento das duas prestações do premio que ainda se encontravam por liquidar, mas nada refere quanto a uma possível prorrogação daquele prazo de aproveitamento do terreno, quando, na verdade, até sabia que não iria cumprir esse prazo, pois só restavam 17 meses para o seu termo.
- Acentue-se que, no requerimento, a concessionária menciona que "As condições económicas actuais, aliadas ao excesso de oferta prevalecente no Mercado Imobiliário, desaconselham, pelo menos por enquanto, o aproveitamento do terreno ... ", mas não fez qualquer pedido expresso no sentido de ser prorrogado o prazo de aproveitamento.
- Por isso, estamos de acordo com a concessionária, quando refere que o ponto 4.2 da Informação n.º 218/DSODEP/2010 não traduz exactamente o que se passou relativamente ao incumprimento dos prazos de pagamento do prémio fixados na cláusula sétima do contrato, porque efectivamente esta veio apresentar justificação para o não pagamento das duas prestações do prémio que ainda se encontravam por liquidar.
- Na verdade, os prazos de pagamento da 1.a prestação do prémio, no montante de $35 000 000,00 patacas e da 3.a prestação, no montante de $9 025 697,00 patacas, venceram-se em 17 de Janeiro e 17 de Dezembro de 2000, respectivamente, e a concessionária apenas dois anos depois, em 15 de Janeiro de 2002, veio apresentar justificação para o incumprimento e solicitar um alargamento do prazo de pagamento.
- No entanto, tal como a concessionária teve oportunidade de constatar aquando da consulta do respectivo processo na DSSOPT, tendo em consideração a informação fornecida pela DSF, no oficio n.º 10009/DGP/DC/02, de 31 de Janeiro de 2002, de que não existiam instruções superiores no sentido de serem alterados os procedimentos de liquidação dos prémios das concessões, e a análise expendida na informação n. ° 022/DSODEP/2002, de 7 de Março, foi proposto o indeferimento do pedido da concessionária constante do referido requerimento, tendo em conta que o contrato de revisão da concessão do lote BT9 "teve um tratamento especial que levou à fixação de um prémio inferior ao que resultaria da aplicação dos critérios em vigor à data da publicação do despacho no Boletim Oficial e porque o período decorrido entre o início do processo e a data da publicação do despacho é imputado à Fábrica de Artigos de Vestuário Estilo, Limitada, e às sociedades transmissárias que por várias vezes impediram a publicação do despacho...".
- De todo o modo, apesar de ser evidente que aquele pedido não reunia condições legais ou contratuais para ser deferido, por razões que se desconhecem, não foi produzido nem comunicado à concessionária um acto expresso de indeferimento, de acordo com as exigênicas do princípio da decisão e do dever de notificação, previstos, respectivamente, nos artigos 11.° e 68.° do CPA.
- Segundo o princípio da decisão (cf. artigo 11.° do CPA), a Administração tem o dever de agir, está obrigada a apreciar, a responder ou tomar uma decisão, relativamente às pretensões formuladas pelos particulares.
- Ora, tendo em conta que a DSSOPT não respondeu ao requerimento da concessionária, e esta não voltou a insistir no pedido, só lhe resta presumir indeferida a sua pretensão, decorrido que está o prazo previsto no n.º 2 do artigo 102.° do CPA - noventa dias - , formando-se o denominado acto tácito de indeferimento.
- Assim sendo, não vemos quaisquer razões que possam excluir ou atenuar a culpa da concessionária pelo incumprimento do prazo de aproveitamento do terreno estipulado no contrato de concessão.
- Por outro lado, mostrando-se inquestionável que, a concessionária não realizou e nem sequer iniciou o aproveitamento do terreno, bem como não se dignou a apresentar uma justificação, na sua resposta à audiência prévia, ao invés de tentar demonstrar que a Administração ao pretender declarar a caducidade da concessão está de má fé, deveria a mesma preocupar-se em apresentar razões convincentes que comprovassem que a falta de cumprimento do aproveitamento do terreno não procede de culpa sua, e assim elidir a presunção de culpa que recai sobre si.
- De referir que na responsabilidade contratual há uma presunção de culpa do devedor (cf. n.º 1 do artigos 788.° do Código Civil), que para a ilidir terá que provar que a falta de cumprimento ou a cumprimento defeituoso não procede de culpa sua.
- No entanto, além de não conseguir provar que não foi negligente, que se esforçou por cumprir o aproveitamento do terreno e que usou de todas as cautelas e zelo que em face das circunstâncias do caso usaria um bom pai de família, não alegou nem demonstrou que no caso concreto se verificaram circunstâncias, especiais ou excepcionais, que excluíssem a censurabilidade da sua conduta, ainda pretende fazer crer que perante tal incumprimento, por factos a si imputáveis, a Administração carece de condições para declarar a caducidade da concessão por não ter lançado mão do poder de aplicar as sanções previstas no contrato, nomeadamente a não aplicação da multa prevista pelos atrasos verificados na apresentação do projecto, início e conclusão das obras.
- Alicerçando todo o seu raciocínio no facto de a Adminstração não a ter avisado do incumprimento, não ter solicitado qualquer justificação para esse incumprimento e não ter aplicado qualquer multa.
- Também concordem que a Administração deveria ter desencadeado o procedimento de aplicação da multa prevista pelo incumprimento dos prazos parcelares do aproveitamento fixado na cláusula quinta do contrato, mas uma análise atenta do contrato e da Lei de Terras, não permite retirar a conclusão que a concessionária pretende, isto é, que a aplicação da multa seja uma condição sine qua non do procedimento de declaração de caducidade da concessão, ou que primeiro tenha que aplicar a multa e só depois, se o incumprimento persistir, é que pode declarar a caducidade.
- O mesmo se diga da aludida falta de interpelação da concessionária para cumprir, falta essa que a concessionária considera violadora do princípio da boa fé que deve nortear o comportamento do credor.
- É evidente que tratando-se de obrigações certas e com prazo de cumprimento estabelecido no contrato, como são as obrigações em questão, não estão sujeitas a qualquer actuação do credor (entidade concedente), designadamente a comunicação à concessionária (interpelação do devedor pelo credor) da sua decisão de lhe exigir o cumprimento da obrigação.
- Só que, no caso em análise, para as obrigações de realizar o aproveitamento do terreno e de pagamento do prémio, as partes - Administração e concessionária - estabeleceram um prazo de cumprimento, pelo que, neste caso, estem perante obrigações com prazo certo, as quais se caracterizam por o decurso do prazo constituir o devedor em mora independentemente de interpelação (cf. alínea a) do n.º 2 do artigo 794.° do Código Civil).
- Assim sendo, cai por terra toda a argumentação expendida pela concessionária relativamente à falta de interpelação por parte da Administração à concessionária para cumprir as obrigações.
- A ser assim, ao pretender chamar à colação aquelas normas do direito civil, então não poderá a concessionária fazer tábua rasa das regras previstas nos artigos 787.° e no n.º 1 do artigo 793.°, segundo as quais, o devedor, pela simples mora ou pelo incumprimento, está obrigado a indemnizar o credor pelos prejuízos ou danos que causa ao credor.
- A concessionária deveria assumir a responsabilidade por danos causados ao interesse público resultantes do incumprimento de obrigações assumidas no contrato de concessão, nomeadamente por ter ficado durante 11 anos na posse de um terreno que não está a cumprir a sua função social e que poderia ter sido devidamente aproveitado por outro particular interessado.
- Tendo em conta o período de tempo (11 anos) em que a concessionária esteve na posse de um terreno propriedade da RAEM, sem qualquer aproveitamento, e dada a escassez de terrenos na RAEM, não é necessário grande esforço para se apurar os prejuízos ou danos sofridos pela Administração em consequência do incumprimento, nomeadamente pelo facto de existirem outros particulares interessados no aproveitamento dos terrenos da RAEM.
- Refere a alínea a) do n.º 1 da cláusula décima terceira do contrato de concessão, uma das três situações, cuja verificação determina a caducidade do contrato: Findo o prazo da multa agravada previsto na cláusula sexta - e que se subsume às situações em que decorreram 120(60+60) dias desde a data em que a concessionária deveria ter apresentado o projecto de arquitectura (60 dias após a data da publicação do despacho que titula o contacto).
- Assim sendo, o prazo da multa agravada terminou em 15 de Junho de 2000, o que significa que a partir dessa data mostram-se verificados os pressupostos legais e contratuais para a Administração declarar a caducidade do contrato.
- Por isso é que, nesta sede de análise das justificações apresentadas para o incumprimento do prazo de aproveitamento e de apuramento da responsablilidade por esse mesmo incumprimento, se mostra totalmente irrelevante toda a argumentação da concessionária atinente ao facto de ter tentado apresentar o projecto de obra no serviço competente e de ter pago as prestações do prémio em dívida, na medida em só o fez depois de ter recebido o ofício da DSSOPT n.º 189/6322.02/DSODEP/2010, de 23 de Março de 2010.
- É relevante reter-se que apenas está em causa a avaliação do comportamento da concessionária no período de tempo decorrido entre a celebração do contrato de revisão da concessão (17 de Dezembro de 1999) e a data de recepção daquele ofício da DSSOPT (23 de Março de 2010), não cabendo aqui qualquer apreciação da sua conduta após ter recebido aquele ofício.
- A Administração dispõe de alguma discricionariedade na verificação e avaliação dos pressupostos que preenchem o incumprimento, podendo, perante cada caso concreto, e fazendo um juízo de ponderação de interesses, aceitar ou não como válidos os argumentos apresentados, o mesmo não acontece com a decisão de declarar a caducidade desta concessão, que é vinculada, exigida quer pela lei quer pelos princípios gerais que regem a actividade administrativa, caso ocorra alguma das circunstâncias, imputáveis à concessionária, e previstas no contrato de concessão e na Lei de Terras, não podendo a entidade concedente deixar de fazê-lo por razões de conveniência ou oportunidade, em respeito pelos princípios da prossecução do interesse público, da proporcionalidade e da legalidade.
- A obrigatoriedade de a entidade concedente declarar a caducidade da concessão, desde que verificados os seus pressupostos, resulta do próprio regime da caducidade previsto na Lei de Terras e no contrato, sobretudo por que, nas normas que a prevêem o legislador utilizou a expressão "caducam" (cf. n.os2 e 3 do artigo 166.° da Lei de Terras e n.° 1 da cláusula décima terceira do contrato) e não a expressão "podem caducar", ao invés do que fez com a rescisão, onde utilizou expressão "podem ser rescindidas" (cf. n.º 1 do artigo 169.° da Lei de Terras e n.º 1 da cláusula décima quarta do contrato).
- Relativamente aos critérios estabelecidos para a classificação das situações de incumprimento dos prazos de aproveitamento dos terrenos concedidos, constantes da informação n.º 095/DSODEP/2010, de 12 de Maio de 2010, aprovados por despacho do Chefe do Executivo, e a apontada falta de publicação, evidentemente que os mesmos não foram, nem tinham que ser, publicados no Boletim Oficial, porquanto trata-se de meras regras internas (acto interno) direccionadas as Departamento da DSSOPT com competências no âmbito da gestão de solos (DSODEP), com o objectivo de orientar e auxiliar os técnicos na elaboração de informações burocráticas sobre o tratamento de terrenos não aproveitados, não tendo nem pretendendo ter carácter de acto normativo (lei, regulamento administrativo, ordem executiva ou despacho regulamentar externo), nem mesmo qualquer propósito de vincular os concessionários ou produzir efeitos jurídicos externos.
- Atente-se que, contrariamente ao que defende a concessionária, não foi com base naqueles critérios nem com o fundamento na sua violação que se propôs a declaração de caducidade da concessão, mas sim por incumprimento contratual, concretamente a falta de aproveitamento do terreno no prazo fixado, por motivos imputáveis à concessionária, incumprimento que se encontra claramente previsto e sancionado com a caducidade, tanto no contrato de concessão como na Lei de Terras (cf. cláusulas quinta, sexta, alínea a) do n.º 1 da clausula decima terceira do contrato e alínea a) do n.º 1 ex vi do n.º 2 do artigo 166.° da Lei de Terras).
- Da mesma forma, mostra-se totalmente descabida a alegação que a pretendida declaração de caducidade da concessão possa colidir ou por em causa o direito à propriedade privada, protegido por lei, nomeadamente pelos artigos 6.° e 103.° da Lei Básica, pois a concessionária é arrendatária e não proprietária do terreno, não cabendo aqui a aplicação daquelas normas da Lei Básica.
- Ora, o regime da caducidade das concessões, como modalidade de cessação do contrato de concessão, previsto no artigo 166.° da Lei de Terras, enquanto sanção pelo incumprimento de obrigações contratuais, nomeadamente do aproveitamento do terreno, não foi criado após o estabelecimento da RAEM (em 20 de Dezembro de 1999), ou "inventado" pela Administração para o aplicar as caso da concessionária, pois já vigora, sem qualquer alteração, no ordenamento jurídico de Macau desde 20 de Junho 1980, data da entrada em vigor da Lei de Terras, e foi aceite pela concessionária aquando da outorga do contrato de concessão.
- Posto isto, o DJUDEP não alcançem em que medida a declaração de caducidade da concessão possa violar aquele princípio, segundo o qual os contratos celebrados pelo anterior Governo de Macau permanecem válidos e são reconhecidos e protegidos pelo Governo da RAEM, isto é, que após o estabelecimento da RAEM, o Governo deve, de acordo com a lei, reconhecer e proteger os direitos e as obrigações emergentes desses contratos.
- É que aquele princípio garante a continuidade dos contratos de concessão, nas condições neles estipuladas, mas isso não significa que a Administração, perante a verificação dos pressupostos da caducidade, não possa fazer cessar esses contratos.
- Bem pelo contrário, verificados os respectivos pressupostos, a Administração não tem a faculdade de optar entre caducar ou não caducar a concessão, está obrigada a declarar a caducidade, pois a decisão não é discricionária.
- Por último, diz ainda a concessionaria que efectuou o pagamento das duas prestações do prémio em falta e os respectivos juros de mora e, com isso, resolveu o problema do incumprimento da cláusula sétima do contrato.
- E a este respeito, direm, desde logo, que a concessionária mais não fez do que cumprir com uma das suas obrigações contratuais, pois como bem sabe, o prémio é devido pela concessão ou revisão da concessão do terreno, independentemente de aquela vir ou não a realizar o respectivo aproveitamento.
- A Lei de Terras nas situações em que seja declarada a caducidade das concessões provisórias não faz, nem tinha sentido que o fizesse, qualquer referência ao destino do prémio pago pelo concessionário, precisamente porque o pressuposto mais lógico é que perante um cenário de caducidade da concessão não se colocaria a hipótese de o prémio ainda estar em dívida, já que pelo menos metade do seu valor deveria ter sido liquidado trinta dias após a publicação do despacho que titula a revisão. Por isso é que, apesar da declaração de caducidade, o pagamento do prémio continua a ser exigido, uma vez que é devido pela outorgo do contrato.
- Note-se que mesmo depois de a concessionária ter recebido o oficio da DSSOPT n.º 189/6322.02/DSODEP/2010, de 23 de Março de 2010, necessitou de dez meses para se "lembrar" que estava em dívida com a RAEM relativamente ao prémio, na medida em que apenas em Janeiro de 2011 é que solicitou à DSF informação sobre o montante em dívida a título de prémio do contrato.
- No entanto, mesmo sabendo que não era do desconhecimento da concessionária, a DSSOPT, em reunião realizada com representantes daquela, teve o cuidado de informar que:
a. Não existe fundamento legal para a Administração se recusar a receber as prestações do prémio em dívida, acrescidas dos respectivos juros de mora.
b. O pagamento do prémio e juros de mora não impede que seja declarada a caducidade concessão no caso de se verificar qualquer facto originador dessa caducidade.
c. Declarada a caducidade, a concessionária perde a favor da RAEM a totalidade das prestações de prémio pagas.
Também essa mesma informação foi transmitida pela DSSOPT à DSF, através do oficio n.º 250/6320.02 e outro/DSODEP/2011, de 12 de Abril.
- Pelo que, tendo efectuado na DSF, de livre e espontânea vontade, o pagamento das duas prestações do prémio e dos correspondentes juros de mora referentes à revisão da concessão, sem desconhecer que nos termos do artigo 13.° da Portaria acima mencionada, ''No caso de ser declarada a caducidade da concessão, o concessionário perde, a favor da RAEM, a totalidade das prestações do prémio já pagas", comprovada está, uma vez mais, a má fé da concessionária em todo este processo de declaração de caducidade, violando assim o dever de agir segundo as regras da boa fé impostas pelo artigo 8.° do CPA.
- O DJUDEP bem entendem o raciocínio da concessionária, esta considera que é ilegal a norma que estabelece que declarada a caducidade da concessão, o concessionário não tem direito à devolução das prestações do prémio já pagas (artigo 13.° do Regulamento Administrativo n.º16/2004), porque contraria o disposto no artigo 103.° da Lei Básica, que diz "A Região Administrativa especial de Macau protege, em conformidade com a lei, o direito das pessoas singulares e colectivas à aquisição, uso, disposição e sucessão por herança da propriedade e o direito à sua compensação em caso de expropriação legal" e por ter sido determinada por um regulamento administrativo e não por lei.
- Isto porque, segundo a concessionária, se trata de uma matéria que cai no âmbito das matérias previstas na alínea 18) do artigo 6.° da Lei n.º13/2009, ou seja, diz respeito aos regimes da propriedade, da requisição e da expropriação por utilidade pública.
- Mesmo que aquele normativo tratasse de matéria relacionada com os regimes da propriedade, da requisição ou da expropriação, o que não é o caso, não nos podemos esquecer que aquando da elaboração da Portaria n.º 230/93/M, de 16 de Agosto, e do Regulamento Administrativo n.º 16/2004, não vigorava a Lei n.º13/2009, que veio estabelecer o regime jurídico de enquadramento das fontes normativas intemasm, pelo que mal se percebe que a concessionária venha dizer que aquele artigo viola a alínea 18) do artigo 6.° desta lei.
- Além do mais, de acordo com a disposição transitória prevista no artigo 10.° de Lei n.º13/2009, "Os regulamentos administrativos publicados antes da entrada em vigor da presente lei, ainda que não observem o regime nesta estabelecido, continuam a produzir efeitos jurídicos até à sua alteração, suspensão ou revogação através de diplomas legais" (sublinhado nosso).
- As consequências da falta de pagamento do prémio estão previstas no contrato de concessão, na alínea d) do n.° 1 da cláusula decima quarta, segundo a qual a falta de pagamento do prémio pode implicar a rescisão do contrato, mas não a sua caducidade.
- Assim sendo, com o pagamento do prémio deixa de se verificar uma das causas da . rescisão do contrato, mas esse facto nada tem que ver com as causas da declaração de caducidade, nomeadamente o incumprimento do aproveitamento do terreno, que persiste por culpa exclusiva da concessionária, na medida em que esta, apesar de ter tentado, não foi capaz de demonstrar que não foi negligente, e assim, afastar a presunção de culpa que recai sobre si.
- Conclusões final, não tendo a concessionária, na sua resposta à audiência dos interessados, logrado afastar a presunção de culpa que onera o seu comportamento faltoso, consubstanciado na inexecução da obra que constitui o aproveitamento do terreno denominado lote BT8, objecto da concessão, deve a Administração manter o sentido da sua decisão de declarar a caducidade da concessão, comunicada à concessionária através do ofício n.º 335/6322.02/DSODEP/2011, de 17 de Maio de 2011.
11. Então, O DSODEP da DSSOPT elaborou a informação n.º 234/DSODEP/2011, de 2 de Setembro de 2011, propôs superiormente autorização para o envio do processo à Comissão de Terras para efeitos de parecer. A subdirectora e o director da referida Direcção de Serviços manifestaram a sua concordância com a respectiva proposta.
12. O SOPT emitiu despacho em 6 de Outubro de 2011, ordenando o envio do processo à Comissão de Terras para efeitos de parecer.
IV
13. Nestes termos, em seguimento das directivas superiores a Divisão de Apoio Técnico (DAT) da DSSOPT enviará as respectivas informações à Comissão de Terras a fim de permitir que a mesma emita o seu parecer sobre a audiência escrita ao interessado e se emita o parecer jurídico do DJUDEP. A DAT irá elaborar o seu parecer de acordo com o parecer da Comissão de Terras.
III – O Direito
1. Questões a apreciar
Há que apreciar as questões suscitadas pela recorrente, atrás mencionadas.
2. Prova do despacho do Chefe do Executivo de 15 de Maio de 2015
A primeira questão suscitada pela recorrente é a seguinte:
O acórdão recorrido deu como provado que, por despacho do Chefe do Executivo de 15 de Maio de 2015, declarou a caducidade da concessão do terreno dos autos, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 da cláusula 13.ª do contrato de concessão e nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 166.º da Lei n.º 10/2013, que se limita a transcrever a notificação do mencionado acto administrativo, pelo que o acórdão recorrido sofre de insuficiência da matéria de facto que impede o julgamento de direito do TUI.
Vejamos.
Antes de mais é exacto que não constava dos autos certidão do despacho do Chefe do Executivo, de 15 de Maio de 2015 (concordo), que declarou a caducidade da concessão do terreno dos autos, exarado sobre parecer do dia anterior, do Secretário para os Transportes e Obras Públicas, nem certidão deste parecer.
Assim, o facto considerado como provado pelo acórdão recorrido, atinente a tal despacho, fez fé na publicação constante do Boletim Oficial, onde foi publicitada a caducidade da concessão.
O relator dos presentes autos providenciou a junção de tal despacho e parecer aos autos.
Está ultrapassada a questão suscitada pela recorrente, que não constitua qualquer insuficiência da matéria de facto provada, mas mera insuficiência do suporte probatório.
3. Nulidade do acórdão recorrido por falta de pronúncia
A recorrente alegou que o acto administrativo do Chefe do Executivo “Concordo” é nulo porque o conteúdo e o sentido da decisão têm de constar do próprio despacho, não bastando dizer concordo e que o acórdão recorrido não se pronuncia sobre esta questão, pelo que é nulo.
A recorrente, ao contrário do que alega, não levou esta questão às conclusões da petição de recurso contencioso, pelo que o acórdão recorrido não tinha de a abordar.
4. Nulidade do despacho do Chefe do Executivo de 15 de Maio de 2015, por falta do conteúdo da decisão
A terceira questão suscitada pela recorrente é a seguinte:
O acto administrativo do Chefe do Executivo “Concordo” é nulo por lhe faltar um elemento essencial, as exigências previstas no artigo 167.º da Lei de Terras e as menções previstas no artigo 113.º do Código do Procedimento Administrativo. Designadamente, é nulo por dizer “Concordo”, não declarando expressamente a caducidade da concessão.
Em 14 de Maio de 2015, após examinar e citar parecer da Comissão de Terras, de 15 de Dezembro de 2011, o Secretário para os Transportes e Obras Públicas exarou um parecer com 12 pontos, em que concluía dizendo: “Consultado o processo supra mencionado e concordando com o que vem proposto pelas razões indicadas naquele, solicito a Sua Excelência o Chefe do Executivo que declare a caducidade da concessão do referido terreno”.
O Chefe do Executivo exarou o despacho “Concordo” sobre o parecer do Secretário.
A interpretação deste Despacho só pode ser uma: o Chefe do Executivo declarou formalmente a caducidade da concessão do referido terreno.
Improcede a questão suscitada.
5. Incompetência do Secretário para as Obras Públicas e Transportes para a prática do despacho de 17 de Agosto de 2015
O acto recorrido ordenou o despejo do terreno sito na Taipa, na Avenida Kwong Tung, designado por Lote BT 9, cuja caducidade do contrato de concessão por arrendamento havia sido declarada por despacho do Chefe do Executivo, de 15 de Maio de 2015.
A quarta questão suscitada pela recorrente é a seguinte:
O acto recorrido sofre de incompetência do Secretário para as Obras Públicas e Transportes, já que a competência está prevista no artigo 179.º, n.º 1, da Lei n.º 10/2013, competindo ao Chefe do Executivo.
Não teria o Secretário para as Obras Públicas e Transportes competência para praticar o acto?
Antes de mais, é exacto que a alínea 1) do n.º 1 do artigo 179.º da actual Lei de Terras comete ao Chefe do Executivo a competência para ordenar o despejo do concessionário quando tenha havido declaração de caducidade da concessão.
Porém, alega a entidade recorrida que o acto foi praticado ao abrigo de delegação de poderes, sendo a lei habilitante da delegação o artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 85/84/M, de 11 de Agosto (e não o Decreto-Lei n.º 84/84/M, como se diz no acórdão recorrido) e constituindo o instrumento de delegação a Ordem Executiva n.º 113/2014, publicada no Boletim Oficial, I Série, de 20 de Dezembro de 2014.
O Decreto-Lei n.º 85/84/M estabeleceu as bases gerais da estrutura orgânica da Administração Pública de Macau.
Dispõe o seu artigo 3.º:
“Artigo 3.º
(Delegação de competência)
1. O Chefe do Executivo1 pode delegar no Comandante das Forças de Segurança2 e nos Secretários3, ou nos directores dos serviços dele directamente dependentes as suas competências executivas em relação a todos ou a alguns dos assuntos relativos aos serviços públicos.
2. A tutela das câmaras municipais4 rege-se pela legislação aplicável e pode ser delegada nos termos do n.º 1.
3. A delegação de competência prevista no n.º 1 envolve a decisão em matérias das atribuições próprias dos serviços públicos, bem como em matérias de gestão dos recursos humanos, financeiros e patrimoniais.
4. O Chefe do Executivo5 pode autorizar a subdelegação das competências delegadas no pessoal de direcção dos serviços.
5. As delegações e subdelegações de competência previstas neste artigo constarão de portarias e despachos, respectivamente, produzirão efeitos a contar da data da publicação no Boletim Oficial e cessarão por revogação expressa ou por exoneração da entidade delegante ou delegadas, mas manter-se-ão em vigor sempre que qualquer daquelas entidades for substituída nos termos legais.
6. A delegação e a subdelegação de competência podem conter directrizes vinculantes para a entidade delegada ou subdelegada e não privam a delegante ou subdelegante dos poderes de avocar processos e de definir orientações gerais”.
Nem o Decreto-Lei n.º 85/84/M foi globalmente revogado nem, em particular, o seu artigo 3.º foi revogado, expressa ou tacitamente, pelo que este preceito vigora na Ordem Jurídica.
Por sua vez, Ordem Executiva n.º 113/2014, estatui o seguinte:
“Usando da faculdade conferida pela alínea 4) do artigo 50.º da Lei Básica da Região Administrativa Especial de Macau e nos termos do artigo 15.º da Lei n.º 2/1999 e do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 85/84/M, de 11 de Agosto, o Chefe do Executivo manda publicar a presente ordem executiva:
1. São delegadas no Secretário para os Transportes e Obras Públicas, Raimundo Arrais do Rosário, as competências executivas do Chefe do Executivo em relação a todos os assuntos relativos às áreas de governação e aos serviços e entidades referidos no artigo 6.º do Regulamento Administrativo n.º 6/1999, bem como aos relativos ao seu Gabinete.
2. São ainda delegadas no Secretário para os Transportes e Obras Públicas, Raimundo Arrais do Rosário, as competências executivas do Chefe do Executivo no âmbito dos assuntos relativos à Direcção dos Serviços para os Assuntos de Tráfego.
3. As competências executivas ora delegadas abrangem, no âmbito dos procedimentos relativos à realização de obras ou à aquisição de bens e serviços e independentemente do montante em causa, a competência para:
1) Aprovar o caderno de encargos, o programa de concurso e outras peças procedimentais relevantes;
2) Designar os membros das comissões que conduzem os procedimentos de abertura e de apreciação de propostas;
3) Aprovar a minuta do contrato a celebrar e representar a Região Administrativa Especial de Macau na respectiva assinatura.
4. Exceptuam-se do disposto nos números anteriores as competências executivas do Chefe do Executivo que a lei qualifique como indelegáveis.
5. Em matéria de gestão dos recursos financeiros e patrimoniais, as competências executivas ora delegadas têm os seguintes limites:
1) Até ao valor estimado de trinta milhões de patacas, a competência para autorizar a abertura de concursos para a realização de obras ou a aquisição de bens e serviços;
2) Até ao montante de dezoito milhões de patacas, a competência para autorizar despesas com a realização de obras ou a aquisição de bens e serviços;
3) Até ao montante de nove milhões de patacas, a competência referida na alínea anterior quando tenha sido autorizada a dispensa de realização de concurso ou de celebração de contrato escrito.
6. O delegado pode subdelegar nos dirigentes dos Serviços, entidades e Gabinete referidos nos n.os 1 e 2 as competências que julgue adequadas ao seu bom funcionamento.
7. A presente ordem executiva produz efeitos desde 20 de Dezembro de 2014”.
Face ao n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 85/84/M, o Chefe do Executivo pode delegar nos Secretários as suas competências executivas em relação a todos ou a alguns dos assuntos relativos aos serviços públicos.
E o n.º 3 do mesmo artigo 3.º dispõe que a delegação de competência prevista no n.º 1 envolve a decisão em matérias das atribuições próprias dos serviços públicos. O que é o caso do despejo do concessionário, cuja concessão foi declarada caduca, que pertence às atribuições da Direcção dos Serviços de Solos, Obras Públicas e Transportes.
Pela Ordem Executiva n.º 113/2014 o Chefe do Executivo delegou no Secretário para os Transportes e Obras Públicas, Raimundo Arrais do Rosário, as competências executivas do Chefe do Executivo em relação a todos os assuntos relativos às áreas de governação e aos serviços e entidades referidos no artigo 6.º do Regulamento Administrativo n.º 6/1999, onde se encontra a área do ordenamento físico do território.
Estava, portanto, delegada no autor do acto recorrido a competência para a ordenar o despejo em questão.
É certo que o acto recorrido não invocou a delegação de poderes, ao abrigo da qual decidiu.
Mas tal irregularidade não torna o acto nulo ou anulável.
Por outro lado, é razoável o exercício delegado da competência para o despejo do concessionário na pessoa do Secretário para os Transportes e Obras Públicas, visto que ela consiste num mero acto executivo de decisão anterior, isto é, decorre inelutavelmente da declaração da caducidade da concessão.
Improcede a questão suscitada.
IV – Decisão
Face ao expendido, negam provimento ao recurso.
Custas pela recorrente, com taxa de justiça fixada em 8 UC.
Macau, 4 de Outubro de 2019.
Juízes: Viriato Manuel Pinheiro de Lima (Relator) – Song Man Lei – Sam Hou Fai
O Magistrado do Ministério Público
presente na conferência: Joaquim Teixeira de Sousa
1 Por força da Lei de Reunificação.
2 O Comando das Forças de Segurança de Macau foi extinto pelo Decreto-Lei n.º 6/91/M, de 28 de Janeiro.
3 Por força da Lei de Reunificação.
4 A referência a câmaras municipais deve considerar-se feita ao Instituto para os Assuntos Cívicos e Municipais (n.º 2 do artigo 2.º da Lei n.º 17/2001).
5 Por força da Lei de Reunificação.
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Processo n.º 11/2017