Processo n.º 545/2019
(Autos de recurso de decisões jurisdicionais do TA)
Relator: Fong Man Chong
Data: 14 de Novembro de 2019
Assuntos:
- Provas no procedimento administrativo sancionatório e armazenar medicamentos não registados em Macau dentro das instalações da farmácia
SUMÁRIO:
I – No exercício de competência fiscalizadora, os agentes da DSS pode (e deve) levantar auto de notícias e proceder à apreensão de bens que constituem prova da infracção administrativa, nos termos dos artigos 79º e 80º do DL nº 58/90/M, de 19 de Setembro, conjugado com o artigo 13º e 19º do DL nº 52/99/M, de 4 de Outubro.
II – Quando os artigos apreendidos (medicamentos não registados em Macau) num processo administrativo alegadamente pertencem a terceiro e não ao infractor, ao suposto dono desses bens cabe provar, com elementos suficientemente persuasivos, a sua “propriedade” e a ausência da conexão entre esses bens (medicamentos não registados em Macau) com a actividade administrativa ilícita.
III – No procedimento administrativo sancionatório é defensável a ideia da aplicabilidade dos artigos 112º e 161º do CPPM, mas eles devem ser interpretados com adaptações, é infundado o argumento da nulidade decorrente da alegada violação dos artigos citados, por o legislador não consagrar tal consequência e também inexistem elementos que apontem para a violação do artigo 113º do CPPM, ex vi do artigo 19º do DL nº 52/99/M, de 4 de Outubro, o que determina a improcedência do recurso interposto pelo infractor administrativo.
O Relator,
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Fong Man Chong
Processo n.º 545/2019
(Autos de recurso de decisões jurisdicionais do TA)
Data : 14/Novembro/2019
Recorrente : A
Entidade Recorrida : Subdirector Substituto dos Serviços de Saúde
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ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA RAEM:
I - RELATÓRIO
A, Recorrente, devidamente identificado nos autos, não se conformando com a decisão proferida pelo Tribunal Administrativo, datada de 29/01/2019, veio, em 02/04/2019, recorrer para este TSI com os fundamentos constantes de fls. 181 a 186, tendo formulado as seguintes conclusões :
A. 本上訴之標的為一審法院 閣下於2019年1月29日針對衛生局認為B藥房向公眾供應兩項須預先登記而未登記的藥品，而向A科處罰款的行為部份所作出的判決內容，該部份判決認為司法上訴人提出的三項依據理由不成立，故而駁回其請求宣告被上訴行為無效或予以撤銷的訴求。
* 針對第一項依據
B. 按照第58/90/M號法令第1條的規定，有關法令所管制的為“在澳門從事藥物專業及藥物業的活動”。因此，按同一法令第77條及第80條所規定的稽查範圍的前提亦應只針對從事藥物專業及藥物業的活動及只限於與藥物產品貿易相關的文件。
C. 倘如一審法院所說9月19日第58/90/M號法令第80條1款賦予稽查人員進入商號的特權是無限制的話，這就變相是擴大了法律賦予稽查人員的權力，難道稽查人員能對商號內的私人電腦、電話、私人信件等進行查驗嗎？
D. 而實際上，從性質上來說，員工儲物櫃是提供予員工存放私人物品，並屬於員工私自管領部份，屬其個人的隱私空間，倘未經同意而進行查驗，可能侵犯了他人的隱私權，故上訴人不能認同一審法院所說的員工儲物櫃是屬於稽查人員可隨意調查的範圍及對象。
E. 對於此部份，上訴人認為稽查人員並無權強制作出搜查，有關權力應留由權限部門且在出具命令搜索之批示下執行，正如在第79條所述，稽查人員應向警務單位要求協助。
F. 此外，一審法院提出倘稽查權力如受個人意願受限會使行政當局的權力被抽空，如同虛設。對此意見，上訴人想強調的是，行政當局是應依法行政，在涉及隱私問題上，亦應按既有的法律制度取得資訊。正如警方進行搜查行動，也需要經過必定程序，取得同意或法院文件，才可進行私人住屋，倘如一審法院所說的，是否警方的權力也形同虛設呢？
G. 本案中，稽查人員在C本人表明不同意搜查其員工儲物櫃時，稽查人員仍強行作出，對此藥房技術主管D已書面指出有關事實；而且在卷宗內均未能提供任何員工同意的佐證，即無資料顯示稽查人員是得到同意搜查員工儲物櫃的。
H. 綜上所述，稽查人員無權在未徵詢當事人的同意下稽查私人物件，根據第52/99/M號法令第3條第3款，補充適用《刑事訴訟法》第112條及161條的規定，從中所獲取的證據屬法律所禁止的證據。
I. 故因稽查人員對C私人儲物櫃所獲取的證據屬無效，從而根據《行政程序法典》第122條第2款a)項以及f)項的規定，致使有關的處罰行政行為無效。
* 針對第二項依據
J. 一審法院認為遺漏提及授權資格導致出現的瑕疵因屬非根本瑕疵，故不產生撤銷後果。
K. 根據《行政程序法典》第40條的規定屬強制性規定，為行政行為設定了法律形式要件，倘行政行為欠缺授權者資格之提及，將沾有形式瑕疵，行政行為屬可撤銷。
L. 本訴所針對的行政行為正正就出現欠缺授權者資格之提及的情況，無論在作出行政行為時抑或在通知書中均無對其行使權力的來源作出提及。
M. 因此，有關行政行為沾有形式瑕疵，對此，亦已得到一審法院的認同；而對有關後果來說，上訴人認為倘視之為非屬根本的瑕疵而不產生後果的話，那麼《行政程序法典》中對有關要求的規定就形同虛設，故有關沾有瑕疵的行為應被撤銷。
* 針對第三項依據
N. 根據第58/90/M號法令第46條1款a)項規定，藥房不得供應須預先登記而未作登記或登記被取消的藥物。從上述規定，可以看出一重要前提要件為由藥房向公眾作供應。
O. 然而，B藥房並無向公眾供應第71/FA/DAF/2013號實況筆錄中所載之物品，同時並無向公眾展示或出售上述物品。
P. 此外，在本個案中，有關藥物根本非為藥房所有，而是員工C的個人物品，員工對此亦多次作出聲明。
Q. 一審法院認為從被上訴行為的證據評價及事實認定，均未具證據顯示藥物屬個人所有，並認定司法上訴人供應涉案藥物的判斷過程無出現錯誤
R. 然而，首先需要強調的是，正如第一項依據所說，稽查人員在未徵詢當事人的同意下稽查私人物件，從中所獲取的證據屬法律所禁止的證據。
S. 倘不認為這樣的話，上訴人認為上訴判決單從單據、標籤、存放地點和放置方式來判斷，並未能完全說明有關藥物是向公眾作供應。而在行政違法程序中奉行的仍是“誰主張，誰舉證”，上訴人認為行政法院充其量是透過有關邊緣事實進行推斷，不具有完全及實質的證據說明有關藥品是向公眾作出供應。
T. 更何況行政法院所考量的事實與向公眾作出供應這個結論之間仍存有很多欵問：私人購買是否強制需要保留單據？私人是否不能購人大量的藥物？是否有標籤和價目的目的一定是向公眾作出供應？標籤必定是A貼上去的嗎？難道私人物品不能整齊分類排放嗎？是否有查證曾經向公眾供應相關藥品？
U. 這一系列的問題，從判決中仍未得到解決，而事實上，被上訴實體並不具有任何實際的證據顯示上訴人是有向公眾供應相關藥品。
V. 從相關行政處罰卷宗中的未有充足資料顯示，藥物為藥房所有，且藥房向公眾供應該批藥物，衛生局在未有完全查明事實真相前妄自作出斷定。
W. 因此，被訴實體因錯誤認定事實，在對前提的瞭解與實際情況不符的情況下作出處罰決定，故有關決定沾有事實前提錯誤之瑕疵。根據《行政程序法典》第124條及第125條之規定，有關的處罰性行政行為應被撤銷。
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A Entidade Recorrida, Subdirector Substituto dos Serviços de Saúde, veio, 08/05/2019, a apresentar as suas contra-alegações constantes de fls. 189 a 204, tendo formulado as seguintes conclusões:
i. Recai sobre o Recorrente o ónus de invocar as razões da discórdia em relação à sentença de que recorre, cabendo-lhe dizer em que é que a sentença recorrida falhou, quais as normas e princípios violados, quais as regras jurídicas desrespeitadas, o que não fez.
ii. O objecto do recurso é a decisão judicial que está a ser sindicada e não o acto administrativo impugnado, mas o Recorrente ao longo das suas alegações de recurso não assaca à sentença recorrida qualquer vício ou erro de julgamento, limitando-se a repetir os argumentos aduzidos no recurso contencioso para sustentar a ilegalidade do acto impugnado, pelo que, salvo melhor opinião, o presente recurso deve improceder.
iii. Da conjugação do preceituado nos artigos 78.° e 80.° do Decreto-Lei n.º 58/90/M, de 19 de Setembro, resulta um amplo poder de fiscalização, visto que aqueles preceitos legais conferem aos agentes de fiscalização não só a prerrogativa de entrada nas dependências dos estabelecimentos quando tal seja necessário para o cumprimento das suas obrigações, mas também autorização para a verificação das facturas, recibos, notas de encomenda e guias de remessa relativas ao comércio de produtos farmacêuticos e para a fiscalização dos medicamentos e das matérias-primas utilizadas no seu fabrico.
iv. Como bem decidiu a sentença recorrida, os poderes de fiscalização ínsitos no diploma legal em referência são bem mais amplos do que aqueles que o Recorrente gostaria de fazer valer, até porque "o poder de investigação não é impedido ou limitado pela vontade pessoal do objecto a ser investigado, ou seja, o investigado não pode livremente indicar o âmbito de fiscalização do agente de fiscalização, limitar a área a ser fiscalizada, caso contrário levaria ao esvaziamento do poder de fiscalização da Administração, e não faria qualquer sentido" (tradução livre).
v. A douta sentença concluiu que não existem informações suficientes nos autos de procedimento administrativo que comprovem a alegação do Recorrente de que houve uma busca forçada, pelo que não se verifica nos presentes autos qualquer ilegalidade decorrente da recolha de prova (cfr. página 8 da douta sentença).
vi. O armário onde foram encontrados os 33 tipos de produtos estava localizado dentro da própria farmácia e é um bem pertencente àquela e não a qualquer um dos seus funcionários.
vii. Os agentes de fiscalização não encontraram os medicamentos em nenhum objecto privado/pessoal dos funcionários, como, por exemplo, nas suas malas, nem fora das instalações da farmácia.
viii. Face às provas produzidas no âmbito da presente acção de fiscalização, andou bem a sentença recorrida ao julgar que os medicamentos Bevadon Capsules e Po Chai Medicine Coo Ltd. Lemonin pertencem ao ora Recorrente e que se destinavam a ser fornecidos ao público na Farmácia Diligência.
ix. As provas foram obtidas de forma legal e apreciadas segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, em estrita obediência e cumprimento da lei.
x. Julgou bem o douto Tribunal "a quo" ao considerar que a falta de menção do delegado não determina a anulabilidade do acto administrativo por vício de forma, pois, de acordo com a doutrina e a jurisprudência dominantes, estamos perante uma mera irregualidade que se encontra devidamente sanada com a interposição pelo ora Recorrente do competente recurso contencioso no Tribunal Administrativo.
xi. Os agentes de fiscalização dos Serviços de Saúde encontraram num armário 33 tipos de produtos, de entre os quais se encontram 6 caixas de Bevadon Capsules, que continham o respectivo preço de venda, e 2 caixas de Po Chai Medicine Coo Ltd. Lemonin, num total de 8 caixas, e os referidos medicamentos não foram registados nos Serviços de Saúde (cfr., em particular, fls. 75 a 78 do processo instrutor).
xii. Os produtos em causa nos autos de fiscalização foram encontrados armazenados num armário localizado fora do armazém da farmácia, onde consta a indicação "armário dos trabalhadores", sendo que o referido armário estava inserido no meio de várias caixas e encontrava-se repleto de medicamentos (vide, a este respeito, o Parecer n.º 00813/372/DIL/DAF/2015, de 21 de Agosto de 2015, a fls. 124 do processo instrutor, e as fotografias a fls. 9A do processo instrutor).
xiii. Atendendo ao critério designado na ciência jurídica como o homem médio ou o "bonus pater familias", não restam dúvidas que a localização do referido armário e o facto de o mesmo conter uma etiqueta com a indicação "armário dos trabalhadores", quando na verdade continha vários tipos de produtos pertencentes à Farmácia, são prova segura de que aquele armário tinha por função armazenar produtos que o Recorrente pretendia que escapassem à acção de fiscalização dos Serviços de Saúde.
xiv. A explicação dada pelo funcionário C, a fls. 107 do processo instrutor, não convence nem o mais crédulo cidadão, até porque no dito armário não foram apenas encontradas as 8 caixas de medicamentos Bevadon Capsules e Po Chai Medicine Coo Ltd. Lemonin, mas muitas mais, sendo que grande parte dos produtos ali encontrados continham a etiqueta com o nome da Farmácia Diligência e/ou o preço, o que reforça a posição da Entidade Recorrida de que esses medicamentos pertencem ao Recorrente e que tinham como destino o fornecimento ao público.
xv. Atenta toda a prova produzida, só poderia o Tribunal "a quo" decidir da forma como decidiu.
xvi. O Tribunal "a quo" não procedeu à dedução de juízos mediante factos marginais, bem pelo contrário.
xvii. O Tribunal "a quo" analisou de forma detalhada e criteriosa todos os documentos contidos no processo administrativo instrutor, incluindo as fotografias que o instruem, tendo concluído, e bem, que o acto recorrido não padece do erro nos pressupostos de facto (cfr. páginas 13 e 14 da douta sentença).
xviii. Salvo o devido respeito, que é muito, a lista de perguntas contidas no artigo 35.º das alegações de recurso, que o Recorrente alega que não mereceram resposta por parte do Tribunal "a quo", são tão desprovidas de sentido, por não terem qualquer correspondência com a realidade, que acabam por ser ofensivas à inteligência e ao bom senso dos agentes de fiscalização e dos próprios julgadores.
xix. Ficou provado à saciedade que os medicamentos Bevadon Capsules e Po Chai Medicine Coo Ltd. Lemonin, embora sujeitos a registo prévio, não estavam in casu registados, pelo que o Recorrente violou a alínea a) do n.º 1 do artigo 46.º do Decreto-Lei n.º 58/90/M, de 19 de Setembro, e, portanto, a multa que lhe foi aplicada revela-se justa, adequada e proporcional aos factos praticados.
xx. O Tribunal a quo, com toda a precisão e justiça, julgou totalmente improcedentes os fundamentos alegados pelo ora Recorrente.
xxi. O acto administrativo impugnado não enferma dos vícios alegados pelo Recorrente e, por conseguinte, a sentença recorrida não padece de qualquer ilegalidade, devendo ser mantida com todas as consequências legais.
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O Digno. Magistrado do Ministério Público junto do TSI emitiu o seguinte douto parecer (fls.254):
No presente recurso jurisdicional, em que A vem impugnar a sentença de 29 de Janeiro de 2019, do Tribunal Administrativo, exarada a fls.155 e seguintes dos autos, está em causa o erro de julgamento dos vícios que ele havia imputado ao acto punitivo na sua petição de recurso.
Sobre a matéria pronunciou-se o Ministério Público no parecer de fls. 154 e seguintes, que antecedeu a sentença, no qual a Exm.ª colega, de forma esclarecida e judiciosa, defendeu a mesma solução adoptada pela sentença impugnada.
Temos por bem chamar aqui à colação, em amparo da douta sentença recorrida, aquele referido parecer, pois não vislumbramos argumentos ponderosos para alterar os pontos de vista ali expressos em matéria de vícios do acto administrativo contenciosamente impugnado, tanto mais que o recorrente usou o mesmo argumentário utilizado na petição de recurso, a que acrescentou, quanto à nulidade das provas, alusões a devassa de telemóveis e casas particulares, o que obviamente não estava nem está em causa.
Daí que, na ausência de questões novas e no seguimento daquele referido parecer, nos pronunciemos pela improcedência dos fundamentos do recurso jurisdicional e pelo sequente não provimento deste.
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Foram colhidos os vistos legais.
Cumpre analisar e decidir.
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II – PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Este Tribunal é o competente em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária e são dotadas de legitimidade “ad causam”.
Não há excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa.
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III – FACTOS
São os seguintes elementos considerados assentes, extraídos do processo principal e do processo administrativo com interesse para a decisão da causa:
‒ B藥房，准照編號為XX，地址為澳門XXXXXX，A為B藥房個人企業主，D為B藥房技術主管 (見行政卷宗第8頁) 。
‒ 衛生局藥物事務廳稽查人員制作第71/FA/DAF/2013號實況筆錄—產品清單及稽查隊意見書，指出2013年8月27日到B藥房進行稽查期間，於場所的接待公眾室陳列架上發現33項懷疑非法進口的產品，其中包括兩項須預先登記而未有在衛生局登記的藥品—“美國旗牌骨刺丹”及“普濟藥行有限公司檸檬精”。因B藥房涉嫌向公眾供應兩項須預先登記而未有在衛生局登記的藥品，可被科處罰款澳門幣2,000.00至12,000.00元；而司法上訴人D涉嫌違反技術主管的責任，可被科處罰款澳門幣1,000.00至4,000.00元(見卷宗第79頁至第84頁) 。
‒ 2013年12月27日，被上訴實體分別透過編號06412/DIL/DAF/2013及06411/ DIL/DAF/2013公函通知司法上訴人A和D上述事宜，並要求兩人於指定期間內提交辯護書和相關證據 (見卷宗第85頁及背頁至第86頁及背頁) 。
‒ 2014年1月13日，司法上訴人A和D分別向衛生局藥物事務廳提交辯護書 (見卷宗第87頁至第88頁) 。
‒ 2014年7月22日，司法上訴人D到衛生局出席口頭聽證會 (見卷宗第91頁至第92頁及背頁) 。
‒ 2014年7月25日，司法上訴人A和D分別向衛生局藥物事務廳廳長提交聲明(見卷宗第103頁至第105頁及第115頁至第117頁) 。
‒ 2015年8月24日，被上訴實體在編號00813/372/DIL/DAF/2015文件上作出“同意”批示，指出因B藥房向公眾供應兩項須預先登記而未有在衛生局登記的藥品，決定向其科處罰款澳門幣2,000.00元，又因司法上訴人D藥劑師沒有履行技術主管的責任，決定向其科處罰款澳門幣1,000.00元(見行政卷宗第124頁及背頁)。
‒ 2015年8月26日，衛生局分別發出編號04376/DIL/DAF/2015及04377/DIL/DAF/2015公函將上述決定通知司法上訴人A和D (見行政卷宗第125頁及背頁至第126頁及背頁)。
‒ 2015年9月25日，司法上訴人A和D透過訴訟代理人針對上述決定向本院提起本司法上訴。
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IV - FUNDAMENTOS
Como o presente recurso tem por objecto a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo, importa ver o que este decidiu. Este afirmou:
一、 案件概述
司法上訴人A1及D，詳細身分資料及聯絡地址記錄於卷宗內；
針對
被上訴實體衛生局代副局長，就其於2015年8月24日向B藥房個人企業主A2及D分別科處罰款澳門幣2,000.00元及澳門幣1,000.00元的決定提起本司法上訴。
司法上訴人透過卷宗第85頁至第102頁所載之起訴狀主張下列理據：
- 被上訴實體不法獲取證據；
-欠缺提及授權者資格；以及
-事實前提錯誤；
請求宣告被上訴行為無效或予以撤銷。
*
被上訴實體獲傳喚後提交答辯狀(見卷宗第107頁至第128頁)，認為本司法上訴理由不成立，維持被上訴行為。
*
於法定期間內，僅被上訴實體提交非強制性陳述，其維持答辯狀中提出的結論 (見卷宗第143頁)。
*
駐本院檢察官發表意見，認為針對司法上訴人B藥房之企業主A的被上訴行為的司法上訴理由不成立，建議維持該被上訴行為；而針對司法上訴人D的被上訴行為的司法上訴理由部分成立，建議撤銷之(見卷宗第144頁至第148頁)。
*
就檢察院提出的瑕疵，依法聽取被上訴實體的意見(見卷宗第152頁至第153頁) 。
***
本院對此案有管轄權。
本案訴訟形式恰當及有效。
訴訟雙方具有當事人能力及正當性。
不存在待解決的無效、抗辯或其他先決問題以妨礙審理本案的實體問題。
***
二、 事實
根據本卷宗及行政卷宗所載資料，本院認定以下對案件審判屬重要的事實：
(......)
***
三、理由說明
首先，被上訴行為分為兩個部分：
- 針對B藥房向公眾供應兩項須預先登記而未有在衛生局登記的藥品，向其個人企業主A科處罰款澳門幣2,000.00元；以及
- 因D藥劑師沒有履行技術主管的責任，決定向其科處罰款澳門幣1,000.00元。
先分析證據無效的瑕疵問題。
司法上訴人認為，衛生局稽查人員無權在員工C不同意的情況下，強行搜查其個人儲物櫃，所取得的證據為法律所禁止，應屬無效，故導致採信該證據的行政行為亦無效。
首先，須指出：司法上訴人所援引的《行政程序法典》第122條第2款a)項及f)項的規定與其起訴狀陳述的事由並無關聯，難以成為支持其無效爭執的法律依據。
另一方面，雖然證據之無效不直接必然導致行政行為無效，但採用無效的證據可妨礙行政當局的事實認定，導致其決定因出現事實前提之錯誤而可被撤銷。
如我們所知，行政當局在行政程序中負有調查義務，為調查相關事實，得採用法律所容許的一切證據方法。一如《行政程序法典》第86條第1款所規定：“一、如知悉某些事實有助於對程序作出公正及迅速之決定，則有權限之機關應設法調查所有此等事實；為調查該等事實，得使用法律容許之一切證據方法。”
而在有關證據之取得、採用及評價方面，行政違法的處罰程序中的調查取證行為受刑事訴訟程序規定的限制。
如10月4日第52/99/M號法令《行政上之違法行為之一般制度及程序》第19條所規定：
“《刑事訴訟法典》第五十一條第一款、第五十二條、第一百零九條第一款及第三款、第一百一十一條第一款、第一百一十二條、第一百一十三條及第一百一十四條之規定，經必要配合後，適用於行政上之違法行為之程序制度。”
而上指的《刑事訴訟法典》第112條尤其規定： “凡非為法律所禁止之證據，均為可採納者。”
因此，毫無疑問，倘若行政執法人員在調查取證的過程中觸犯了禁用證據的規定，則不能把所取得之證據用於行政決定，否則將影響行政決定的有效性。
現在本案的關鍵在於須明確衛生局的稽查人員在稽查行動的過程中，強行搜查員工C的個人儲物櫃的行為，違反了何種禁用證據的規定導致證據無效。
對此，司法上訴人並無指明，僅僅是概略援用《刑事訴訟法典》第112條及第161條的規定。而本院認為，衛生局稽查人員的上述搜索行為並無違反任何取證規定。
首先， 9月19日第58/90/M號法令第80條第1款的規定賦予稽查人員為履行職責所需，可以進入有關商號所屬部分之特權，並無限制特定區域。
在稽查對象方面，上述法令不但許可稽查人員查驗關於藥物產品貿易的發票、收據、訂貨單及發貨單，亦同時許可其稽查該藥物及其生產原料，此一點由上述法令第78條第1款的規定可知。
所以，在本案中，稽查人員對員工儲物櫃的搜查取證行為，無論是調查的範圍還是查驗的對象，無疑皆是在法律許可的範圍內作出的，並無觸犯證據禁用規則之虞。
而該調查權力不因應被調查對象之個人意願而受妨礙及限制，換言之，被調查對象不能隨意指定稽查人員的稽查範圍，限定其稽查區域，否則行政當局的稽查權力難免被抽空，如同虛設。
更何況，稽查人員是否確如司法上訴人所言，在未徵得員工C同意下，強行打開其儲物櫃搜查，行政卷宗內並無充分的資料予以佐證：衛生局的藥房稽查報告及相關的第71/FA/DAF/2013號實況筆錄均無詳述稽查過程；C本人的兩份聲明中也僅僅表示執法人員未經其同意從其員工儲物櫃內收走其所有的個人物品，卻未詳述開啟儲物櫃搜查的經過(見行政卷宗第93頁及第102頁)。
僅B藥房技術主管D的書面回覆內提及C“案發當日即時向貴局工作人員表明不同意搜索其私人儲物櫃及所作之扣押”，惟單憑其說辭實難證明確實存在所謂的“非法取證”。
是故，本案不存在證據無效的情況，司法上訴人所主張的有關瑕疵不成立。
*
再看有關被上訴實體相對越權的瑕疵。
現司法上訴人質疑被上訴實體的決定權限之來源，認為被上訴實體不具備決定權限，而被上訴行為欠缺提及授權者資格，則導致行為沾有形式瑕疵而可被撤銷。
然其所言並無道理。
首先，根據9月19日第58/90/M號法令第81條規定：“本法令所載處分由衛生司司長以批示執行，對批示所指處分得於十五天內向總督提出上訴。”權限法定(見《行政程序法典》第31條第1款規定) ，即本案所涉的行政違法行為的處罰權歸衛生局局長。
其次，衛生局局長已通過第24/SS/08號批示將上述權限授予衛生局衛生護理副體系副局長，且該授權行為滿足《行政程序法典》第39條規定的要件，依法產生效力。
另據《行政程序法典》第43條第2款規定，代副局長作為副局長的代任人依法代行其獲授予之權力。
因此，被上訴實體顯然具備決定權限，無論司法上訴人知悉與否存在有關授權，皆不致使被上訴行為沾有無權限之瑕疵。
至於被上訴行為欠缺提及授權者資格與是否具權限的問題無關，亦不妨礙授權行為本身的有效性，而僅僅關係到有關授權的行使在具體個案中能否產生對抗利害關係人的效力。
對此，《行政程序法典》第40條規定：“獲授權機關或獲轉授權機關行使獲授予或獲轉授予之權力時，應提及其係獲授權機關或獲轉授權機關。”
另外，上述法典第113條還規定：
“一、行政行為內必須提及下列內容，但不影響提及其他特別要求指出之事項：
a) 作出該行為之當局；
b) 有授權或轉授權時，指出之；
…
三、在《澳門政府公報》公布總督將權限授予政務司之法規時，免除指出第一款b項所規定之事項。”
確實，本案中被上訴實體在行使授權行為時，漏提及其為獲授權機關，無指明其權力之來源，而本案亦不符合上指第113條第3款可免除指明有關事項的情況。
但儘管如此，對於有關形式瑕疵及所產生的後果，無論行政法學說或是司法判例皆有論述，且已趨於統一：儘管遺漏提及授權資格導致出現瑕疵，但並不妨礙司法上訴人針對行使授權所作之行為提起司法上訴。因此，該形式瑕疵降格為非根本瑕疵，不產生撤銷性後果(見《Código do Procedimento Administrativo de Macau, anotado e cometando》, Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro, José Cândido de Pinho, pp. 295 a 296;《Código do Procedimento Administrativo, comentado》Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves – J. Pacheco de Amorim, pp. 226 a 227;《A Competência Delegada no Direito Administrativo Português》Paulo Otero, pp. 303及葡萄牙最高行政法院2002年11月6日第021959號卷宗的合議庭裁判)。
因此，司法上訴人所主張的上述形式瑕疵不足以導致被上訴行為可予撤銷。
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最後，分析有關事實前提錯誤的瑕疵。
司法上訴人認為，從員工C的儲物櫃內搜得的涉案藥物屬該名員工個人所有，並無擺放在藥房的陳列架上，非用於向公眾供應。由於不存在證據證明藥房對外供應該等藥物，被上訴實體的事實認定出現錯誤，導致其決定沾有瑕疵。
且看引為被上訴行為依據的有關法律條文：
其中9月19日第58/90/M號法令第46條第1款a)項規定如下：
“一、以下情況，藥房不得供應藥物：
a） 須預先登記的藥物，而未有登記或登記被取銷；…”
根據同一法令第93條第1款的規定，不遵守上述規定，可被罰款澳門幣2,000至12,000元。
有關藥房技術主管的責任方面，上述法令第37條第1款a)項規定如下:
“一、技術主管必須對一切在藥房內所作出關於藥劑的行為，及對遵守一切關於從事藥劑專業的法律規定負責，尤指下列：
a） 遵守及使遵守所有關於藥房運作的規定及章程；…”
另據同一法令第91條第2款的規定，不履行上述責任，可被罰款澳門幣1,000至4,000元。
現被上訴實體認定B藥房向公眾供應兩項須預先登記而未有在衛生局登記的藥物，違反了上述法令第46條第1款a)項的規定而科以處罰。
其所指的兩項應登記而未預先登記的藥物分別為“美國旗牌骨刺丹”(6盒)及“普濟藥行有限公司檸檬精”(2盒)，皆從藥房員工C的儲物櫃內發現，除此之外，尚有其他藥物，連涉案藥物合共33項，部分藥物外包裝上貼有“B”藥房字樣的價目標籤。
現在，司法上訴人在起訴狀中無否認有關藥物為應預先登記的藥物且未作登記，其所爭執的是涉案的兩項藥物不應視為作供應之用。
惟本院認為，被上訴行為的證據評價及事實認定並無出現司法上訴人所指摘的錯誤。
首先，無證據顯示有關藥物為藥房員工C個人所有。C聲稱儲物櫃內的所有藥物為其從香港購得，卻無提供單據予以佐證；其本人於藥房工作，但卻從異地購入並持有數量龐大、品種繁多的藥物，並專門存放於上班地點的儲物櫃內，明顯與常理不合；倘有關藥物確為C所有，則應致力追討，通過司法途徑要求索還被行政當局不法扣押的財物，然其又無如此為之。
再者，由行政卷宗第9A頁所附相片可見，部分藥物外包裝上貼有“B”的標籤及價目與未貼有標籤的藥物(包括涉案的兩項藥物)混同擺放，無作區分，更足以讓人確信有關藥物為“B藥房”所有，排除屬員工C個人財物的說辭。
其次，儘管有關藥物確非擺放於藥房接待公眾區域或陳列架上，但預備供應的藥物存放不限於接待公眾區域，亦可存放於其他地點，包括派藥室內用於存放售賣藥物的玻璃櫃及用於冷凍保存藥物的冰箱 (見9月19日第58/90/M號法令第42條a)項及e)項之規定)。因此，不可單從藥物的存放地點，判斷其是否作供應用途。
另一方面，儘管有關藥物從員工之儲物櫃內搜得，從當時該儲物櫃內藥物的放置方式看，所有的藥物均排列整齊，分門別類，更似專門為查尋及供應之便而特意擺放。
基於上述理由，被上訴實體認定B藥房個人企業主A供應涉案藥物的判斷過程中無出現錯誤，其決定亦無沾有事實前提錯誤的瑕疵。
因此，此部分司法上訴理由不成立，針對B藥房個人企業主A的被上訴行為應予維持。
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最後，針對司法上訴人D的被上訴行為。
被上訴實體以司法上訴人D未遵守及使遵守所有關於藥房運作的規定及章程為由，對其科以處罰。但從行政卷宗所載資料可見，被上訴實體並未另行針對司法上訴人D的行政違法事實開展調查，其單單在認定B藥房的違法事實之前提下，便理所應當的認定了司法上訴人D的行政違法責任。
但本院認為，認定B藥房個人企業主A違法─即供應未預先登記的藥物的違法責任，不必然導致作為藥房技術主管的D須承擔相應的違法責任。
如檢察院意見書所言，被上訴實體仍需採取調查措施，取得證據證明涉案技術主管的違法情事，包括具體的客觀違法行為及與主觀意圖相關的事實。
然而，行政卷宗內未見任何被上訴實體循此方向所作的調查措施及取得的證據資料。
被上訴實體明顯未履行調查義務，違反《行政程序法典》第59條及第86條的規定，導致事實認定出現錯誤，故其針對司法上訴人D的此項被上訴行為應予撤銷。
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四、決定
綜上所述，本院裁定：
-針對司法上訴人A的被上訴行為，因訴訟理由不成立，予以維持；及
-針對司法上訴人D的被上訴行為，因訴訟理由成立，予以撤銷。
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司法費訂定為6UC，訴訟費用由司法上訴人A及被上訴實體各承擔二分之一。
但被上訴實體因獲主體豁免，而無需支付。
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登錄本判決及依法作出通知。
Quid Juris?
Neste recurso o Recorrente veio a suscitar essencialmente 3 questões:
- A sentença recorrida violou os artigos 77º a 80º do DL nº 58/90/M, de 19 de Setembro, e também o artigo 112º e 161º do CPPM, ex vi do artigo 3º/3 do DL nº 52/99/M, de 4 de Outubro;
- A mesma viola o regime de delegação de competência previsto no CPA;
- Erro nos pressupostos de facto, por não se apuram factos comprovativos de que os produtos farmacêuticos encontrados num armário eram colocados para venda, o que causa também um défice de instrução no procedimento administrativo.
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Comecemos pela primeira questão.
Os artigos 78º , 79º e 80º do DL nº 58/90/M, de 19 de Setembro, invocados pelo Recorrente têm o seguinte conteúdo:
(Entidade competente)
1. Compete à Direcção dos Serviços de Saúde proceder à fiscalização do cumprimento deste diploma.
2. O poder de fiscalização da Direcção dos Serviços de Saúde não prejudica a competência conferida por lei a outras entidades administrativas ou policiais.
3. No exercício do poder de fiscalização, pode a Direcção dos Serviços de Saúde emitir instruções de carácter técnico sobre o exercício da actividade farmacêutica.
Artigo 78.º
(Âmbito da fiscalização)
1. A fiscalização incidirá sobre a qualidade dos medicamentos e das matérias-primas utilizadas no seu fabrico e na observância das normas legais e dos princípios deontológicos aplicáveis ao exercício da profissão e da actividade farmacêuticas.
2. A fiscalização sobre a qualidade dos medicamentos e as condições da sua conservação poderá fazer-se mesmo sobre aqueles que se encontrem em trânsito.
3. Para efeito da verificação da qualidade, a Direcção dos Serviços de Saúde poderá colher amostras dos medicamentos já preparados ou em qualquer fase da sua produção, bem como das matérias-primas utilizadas e dos materiais de acondicionamento.
4. O disposto neste artigo quanto aos medicamentos é extensivo às substâncias medicamentosas, produtos de higiene, cosméticos e produtos dietéticos ou outros, cuja verificação a Direcção dos Serviços de Saúde entenda conveniente.
Artigo 79.º
(Processo de fiscalização)
1. Os funcionários da Direcção dos Serviços de Saúde com competência para a fiscalização, levantarão autos de notícia relativamente às infracções verificadas e participarão às autoridades competentes aquelas que tenham natureza criminal.
2. O director dos Serviços de Saúde e os agentes de fiscalização no exercício das suas funções podem solicitar a colaboração de qualquer entidade administrativa ou policial.
3. As infracções ao disposto no presente diploma, verificadas por outras entidades, deverão ser comunicadas à Direcção dos Serviços de Saúde.
Artigo 80.º
(Prerrogativas dos agentes de fiscalização)
1. Quando seja necessário para o correcto cumprimento das suas obrigações e sempre que, para o efeito sejam expressamente mandatados, os agentes de fiscalização podem entrar nas dependências dos estabelecimentos e nos escritórios das entidades que exerçam actividades farmacêuticas e proceder à verificação das facturas, recibos, notas de encomenda e guias de remessa relativas ao comércio de produtos farmacêuticos.
2. Os proprietários e os administradores ou directores dos estabelecimentos são obrigados a facultar aos agentes de fiscalização a entrada e os documentos referidos no número anterior, bem como a prestar-lhes as informações que sejam necessárias para o esclarecimento dos factos.
Ora, conforme os factos assentes, os agentes de fiscalização dos Serviços de Saúde encontraram num armário 33 tipos de produtos, de entre os quais se encontram 6 caixas de Bevadon Capsules (美國旗牌骨刺丹), que continham o respectivo preço de venda, e 2 caixas de Po Chai Medicine Coo Ltd. Lemonin (普濟藥行有限公司檸檬精), num total de 8 caixas, e os referidos medicamentos não foram registados nos Serviços de Saúde (cfr. em particular, fls. 75 a 78 do processo instrutor).
É certo que os produtos referidos nos autos de fiscalização foram encontrados armazenados num armário localizado fora do armazém da farmácia, onde consta a indicação "armário dos trabalhadores", não é menos certo que o referido armário estava inserido no meio de várias caixas e encontrava-se repleto de medicamentos (vide, a este respeito, o Parecer n.º 00813/372/DIL/DAF/2015, de 21 de Agosto de 2015, a fls. 124 do processo instrutor, e as fotografias a fls. 9A do processo instrutor), é normal acontecer que nas buscas pode encontrar artigos pertencentes a terceiros, produtos que nada tenham a ver com as actividades ilícitas nem com os infractores. Mas, cabe aos seus legítimos donos ou possuidores vir a comprovar a sua propriedade ou titularidade, para tal não basta uma mera declaração particular, tal como o Recorrente fez nos autos.
Pela quantidade e variedade dos produtos encontrados, não merece credibilidade o argumento de que tais produtos eram para levar para um amigo dele na China.
Atendendo ao critério designado na ciência jurídica como o homem médio ou o "bonus pater familias", não restam dúvidas que a localização do referido armário e o facto de o mesmo conter uma etiqueta com a indicação "armário dos trabalhadores", quando na verdade continha vários tipos de produtos pertencentes à Farmácia, são prova segura de que aquele armário tinha por função armazenar produtos que o Recorrente pretendia que escapassem à acção de fiscalização dos Serviços de Saúde.
A explicação dada pelo funcionário C, a fls. 107 do processo instrutor, não convence nem o mais crédulo cidadão, até porque no dito armário não foram apenas encontradas as 8 caixas de medicamentos Bevadon Capsules (美國旗牌骨刺丹) e Po Chai Medicine Coo Ltd. Lemonin (普濟藥行有限公司檸檬精), mas muitas mais, sendo que grande parte dos produtos ali encontrados continham a etiqueta com o nome da Farmácia Diligência e/ou o preço, o que reforça a posição da Entidade Recorrida de que esses medicamentos pertencem ao Recorrente e que tinham como destino o fornecimento ao público.
Nestes termos, não é pelo facto que o Recorrente tivesse declarado que não dava autorização para fazer busca num armário seu é que as provas não podem ser ajuizadas ou elas devessem consideradas nulas!
Por outro lado, o Recorrente invoca também a violação dos artigo 112º e 161º, todos do CPPM, ex vi do disposto no artigo 3º/3 do DL nº 52/99/M, de 4 de Outubro.
O artigo 112º (Legalidade da prova) do CPPM dispõe:
São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.
Depois, o artigo 161º (Formalidades da busca) do mesmo CPPM manda:
1. Antes de se proceder a busca é entregue, salvo nos casos do n.º 4 do artigo 159.º, a quem tiver a disponibilidade do lugar em que a diligência se realiza, cópia do despacho que a determinou, na qual se faz menção de que pode assistir à diligência e fazer-se acompanhar ou substituir por pessoa da sua confiança e que se apresente sem delonga.
2. Faltando as pessoas referidas no número anterior, a cópia é, sempre que possível, entregue a um parente, a um vizinho, ao porteiro ou a alguém que o substitua.
3. Juntamente com a busca ou durante ela pode proceder-se a revista de pessoas que se encontrem no lugar, se quem ordenar ou efectuar a busca tiver razões para presumir que se verificam os pressupostos do n.º 1 do artigo 159.º, podendo igualmente proceder-se como se dispõe no artigo 158.º
Ora, em lado nenhum o legislador sanciona a violação do artigo citado com a consequência de nulidade, se se admitindo que o artigo citado seja aplicável. Pois, este artigo, quando aplicável ao procedimento administrativo, há-de ser interpretado com adaptações!
Por outro lado, inexistem elementos que apontem para a violação do artigo 113º do CPPM, aplicável por força do artigo 19º do DL nº 52/99/M, de 4 de Outubro.
Até, se bem compreendido o regime instituído pelo DL nº 2/99/M acima citado, é de verificar que o próprio legislador permite atacar directamente os actos de apreensão e de suspensão de actividade administrativa ao abrigo do disposto no artigo 13º (Recorribilidade dos actos processuais intermédios) do citado DL, que consagra:
Dos actos da autoridade administrativa competente que, no decurso do processo, violem direitos, liberdades e garantias do infractor, nomeadamente dos de apreensão de bens, suspensão de actividade ou encerramento de estabelecimento, cabe recurso contencioso imediato para o Tribunal Administrativo.
Pelo que, no nosso entender, não se verifica a violação dos artigos invocados pelo Recorrente.
Quanto ao demais, louva-se tudo aquilo que foi argumentado na douta decisão do Tribunal recorrido e reproduz-se aqui para todos os efeitos legais.
Julga-se assim improcedente o recurso nesta parte.
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Quanto à 2ª questão, falta de menção expressa da delegação de competência no subdirector da DSS, anotou-se:
“Mesmo que ignore uma situação desse tipo, a falta dessa menção não impede o particular de interpor recurso. O particular pode assim impugnar na forma julgada adequada. Daí que a maioria parte da doutrina e jurisprudência se incline para defender que a falta dessa menção no acto praticado não invalida este.” (In Código do Procedimento Administrativo de Macau, Anotado e Comentado, Lino Ribeiro e José Cândido de Pinho, Fundação Macau e SAFP, 1999, pág. 295).
Seguido este raciocínio, remetemos para os argumentos constantes da decisão recorrida do TA e acompanhamos de perto os fundamentos e a respectiva decisão, o que determina improcedência do recurso nesta parte.
*
Resta ver a 3ª questão.
Está em causa a aplicação do artigo 46º (Dispensas proibidas) do citado DL, que estipula:
1. As farmácias não podem dispensar medicamentos quando:
a) Estando sujeitos a registo prévio, este não tenha sido efectuado ou tenha sido cancelado;
b) Falte a receita médica ou não se encontre devidamente preenchida, nos casos em que é exigida;
c) Tratando-se de estupefacientes ou psicotrópicos, não tenham sido respeitadas as disposições legais relativas à sua prescrição;
d) Não se encontrem em perfeitas condições de conservação, tenham passado os prazos de validade ou não se apresentem em embalagem intacta convenientemente rotulada;
e) Tenha sido proibida a respectiva dispensa por determinação da autoridade sanitária.
2. Só os medicamentos que se apresentem acondicionados de modo a permitirem o fraccionamento da embalagem sem se estabelecer contacto directo com o produto poderão ser dispensados em unidades.
O Recorrente alega que os factos apurados não permitem concluir pela ideia de que os produtos não licenciados estavam colocados para vender ao público ou fornecer aos consumidores.
Porém, ficou provado o seguinte factos que não foi impugnado devidamente:
‒ 衛生局藥物事務廳稽查人員制作第71/FA/DAF/2013號實況筆錄—產品清單及稽查隊意見書，指出2013年8月27日到B藥房進行稽查期間，於場所的接待公眾室陳列架上發現33項懷疑非法進口的產品，其中包括兩項須預先登記而未有在衛生局登記的藥品—“美國旗牌骨刺丹”及“普濟藥行有限公司檸檬精”。因B藥房涉嫌向公眾供應兩項須預先登記而未有在衛生局登記的藥品，可被科處罰款澳門幣2,000.00至12,000.00元；而司法上訴人D涉嫌違反技術主管的責任，可被科處罰款澳門幣1,000.00至4,000.00元(見卷宗第79頁至第84頁) 。
Na justificação apresentada pelo Recorrente na fase de instrução do processo, este alegou que tais produtos encontrados pertenciam ao empregado Fan Wai Kuong, mas tal como referimos anteriormente, pela quantidade e variedade dos artigos e pelas provas ambientais, não ficamos convencidos de que tal justificação era aceitável, visto que, para além de declaração unilateral daquele Senhor Fan Wai Kuong, não se encontram mais outros elementos probatórios objectivos para sustentar tal afirmação.
Pelo que, seguidos o mesmo raciocínio do Tribunal recorrido e os fundamentos, julgamos improcedentes os argumentos invocados pelo Recorrente nesta parte.
Quanto ao demais, é do nosso entendimento que, em face das considerações e impugnações da Recorrente/Comissão, a argumentação produzida pelo MMo. Juíz do Tribunal a quo continua a ser válida, a qual não foi contrariada mediante elementos probatórios concretos, trazidos por quem tem o ónus de prova, nesta medida, ao abrigo do disposto no artigo 631º/5 do CPC, ex vi do disposto no artigo 1º do CPAC (não obstante com argumentos acrescentados), é de manter a decisão recorrida.
*
Síntese conclusiva:
I – No exercício de competência fiscalizadora, os agentes da DSS pode (e deve) levantar auto de notícias e proceder à apreensão de bens que constituem prova da infracção administrativa, nos termos dos artigos 79º e 80º do DL nº 58/90/M, de 19 de Setembro, conjugado com o artigo 13º e 19º do DL nº 52/99/M, de 4 de Outubro.
II – Quando os artigos apreendidos (medicamentos não registados em Macau) num processo administrativo alegadamente pertencem a terceiro e não ao infractor, ao suposto dono desses bens cabe provar, com elementos suficientemente persuasivos, a sua “propriedade” e a ausência da conexão entre esses bens (medicamentos não registados em Macau) com a actividade administrativa ilícita.
III – No procedimento administrativo sancionatório é defensável a ideia da aplicabilidade dos artigos 112º e 161º do CPPM, mas eles devem ser interpretados com adaptações, é infundado o argumento da nulidade decorrente da alegada violação dos artigos citados, por o legislador não consagrar tal consequência e também inexistem elementos que apontem para a violação do artigo 113º do CPPM, ex vi do artigo 19º do DL nº 52/99/M, de 4 de Outubro, o que determina a improcedência do recurso interposto pelo infractor administrativo.
*
Tudo visto, resta decidir.
* * *
V - DECISÃO
Em face de todo o que fica exposto e justificado, os juízes do TSI acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, mantendo-se a sentença recorrida proferida pelo Tribunal Administrativo.
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Custas pelo Recorrente.
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Notifique e Registe.
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RAEM, 14 de Novembro de 2019.
Fong Man Chong
Ho Wai Neng
José Cândido de Pinho
*
Mai Man Ieng
1 起訴狀所顯示的司法上訴人之一為B藥房。但根據9月19日第58/90/M號法令第14條第5款規定：“…五、藥房為按處方配藥及銷售或給與公眾任何種類的藥物或物質的商號…” 顯然，作為商號的B藥房難以成為權利與義務的歸責中心，不具備法律人格，故也不具備當事人能力(參見《民事訴訟法典》第39條第1款及第2款規定)。法院本可根據《民事訴訟法典》第230條第1款c)項規定，部分駁回針對被上訴實體的起訴。
但與此同時，本院亦看到司法上訴人代理律師所提交的授權書由B藥房之個人企業主A出具及簽署。本質上，本司法上訴是以A名義提起的，亦是由A通過律師代理參與後續的訴訟程序，而作為個人企業主，A具備法律人格及當事人能力，具備訴訟主體的資格。
有鑒於此，儘管起訴狀中對司法上訴人的指稱有誤，並不妨礙本院認定有關司法上訴是由 “B藥房”個人企業主A提出，及作出相應的更正。
2 由被上訴決定的行文可以得出，被上訴行為所認定的違法者為B藥房，罰款的決定也是針對B藥房科處的。但誠如我們所知，如註腳1所述，B藥房作為一商號並不具備法律人格，不能成為權利及義務的歸責中心，也不能被認定為9月19日第58/90/M號法令所規定的違法者，繼而成為行政當局處罰的對象。
但另一方面，行政卷宗資料總體足以顯示，被上訴實體實際上欲處罰的對象為B藥房的個人企業主A：處罰決定的通知是向A發出，亦是由A本人參與了書面答辯，故行政違法的後果事實上由A個人承擔。因此，被上訴行為中的錯誤表述不妨礙本院更正及重新界定：有關行政程序中所認定的違法者應視為B藥房的個人企業主A。
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