Proc. nº 11/2019
Recurso Contencioso
Relator: Cândido de Pinho
Data do acórdão: 21 de Novembro de 2019
Descritores:
- Autorização de residência
- Antecedentes criminais
- Direito a constituir família
- Princípios da Proporcionalidade e desrazoabilidade
SUMÁRIO:
I - Os direitos civis do indivíduo, nomeadamente o de constituir família e de a proteger – v.g. arts. 38º da Lei Básica, a Lei nº 6/94/M, de 1 de Agosto (Lei de Bases da Política Familiar), os arts. 17º e 23º da Lei nº 29/78 (Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos), e Aviso do Chefe do Executivo nº 16/2001 - só podem ser realizados sem compressão, desde que não contendam com as regras que a sociedade erigiu perante agressões a valores e direitos de toda a comunidade, nomeadamente as que tendam a ofender a ordem e a segurança públicas em cada momento.
II - A aplicação das normas dos nºs 1 e 2 do art. 9º da Lei nº 4/2003, nomeadamente a que prevê que a autorização de residência deva atender aos “antecedentes criminais” (nº2, al. 1)), repousa no exercício de poderes discricionários.
III - Quando em presença de actos discricionários, só em casos de erro manifesto, notório, grosseiro e palmar deve o Tribunal censurar a actividade da Administração e afirmar ter ela violado os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de estar a fazer administração activa - o que, como é sabido, não cabe na esfera do poder jurisdicional - e dessa maneira violar o fundamental princípio da separação de poderes.
IV - A Administração não tem que analisar, um por um, os factores de ponderação previstos no art. 9º, nº2, da Lei nº 4/2003.
Proc. nº 11/2019
Acordam no Tribunal de Segunda Instância da RAEM
I – Relatório
A, do sexo feminino, casada, de nacionalidade vietnamita, portadora do Passaporte Vietnamita n.º … e do Título de Identidade de Trabalhador Não Residente n.º …, residente actualmente na…, Macau, ---
Recorre contenciosamente do despacho do Secretário para a Segurança, datado de 8/11/2018 ---
Que lhe indeferiu o pedido de autorização de residência por junção conjugal que havia formulado em 25/07/2018.
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Na petição inicial, formulou as seguintes conclusões:
“1. Em 1 de Novembro de 2010, foi concedida à recorrente a autorização de permanência na qualidade de trabalhadora pelo Comissariado de Trabalhadores Não Residentes do Serviço de Migração do Corpo de Polícia de Segurança Pública, foi a recorrente autorizada a trabalhar em Macau.
2. Durante o período em que trabalhava em Macau, a recorrente conheceu o actual marido B, e em 5 de Janeiro de 2018, os dois procederam ao registo de casamento na Conservatória do Registo Civil de Macau.
3. Em 25 de Julho de 2018, a recorrente pediu, junto do Comissariado de Estrangeiros do Serviço de Migração do CPSP, a autorização de residência em Macau por junção conjugal e apresentou os documentos necessários previstos no artigo 15.º do Regulamento Administrativo n.º 5/2003, incluindo o Certificado do Registo Criminal N.º 2 do Vietname, do qual consta um registo criminal da recorrente no Vietname:
Data da sentença Crime Pena
2006-03-21 Furto de bens Pena de 2 anos de prisão
4. Em 23 de Agosto de 2018 e 27 de Agosto de 2018, a recorrente recebeu respectivamente a notificação emitida pelo Comissariado de Trabalhadores Não Residentes do Serviço de Migração do CPSP sobre a pretensão de revogação da autorização de permanência da recorrente na qualidade de trabalhadora e a notificação emitida pelo Comissariado de Estrangeiros do Serviço de Migração do CPSP sobre o indeferimento do seu pedido de autorização de residência.
5. Quanto às duas notificações (n.º MIG.603/2018/TNR e n.º 200602/CESMFR/20 18P), a recorrente apresentou as alegações escritas em 3 de Setembro de 2018 e 6 de Setembro de 2018, respectivamente.
6. Em 9 de Novembro de 2017, a recorrente dirigiu-se pessoalmente ao Comissariado de Trabalhadores Não Residentes do Serviço de Migração do CPSP para receber a notificação, conforme a qual, o CPSP manteve excepcionalmente a autorização de permanência na qualidade de trabalhadora concedida à recorrente, e em 3 O de Novembro de 2017, o mandatário judicial também recebeu a respectiva notificação.
7. Em 27 de Novembro de 2018, a recorrente recebeu a notificação do CPSP (n.º 100669/CESMNOT/2018P), no qual, o Secretário para a Segurança, conforme a Informação do Serviço de Migração do CPSP n.º 300139/CESMFR/2018P, proferiu o despacho que decidiu indeferir o pedido de autorização de residência da recorrente.
8. Salvo o devido respeito, a recorrente A não concorda com a decisão de indeferimento do pedido de autorização de residência proferida pelo Secretário para a Segurança (entidade recorrida) conforme o parecer da Informação Complementar do Serviço de Migração do CPSP n.º 300139/CESMFR/2018P.
Vício do acto administrativo
9. Em 8 de Novembro de 2018, o Secretário para a Segurança proferiu o despacho conforme a Informação Complementar do Serviço de Migração do CPSP n.º 300139/CESMFR/2018P, decidindo indeferir o pedido de autorização de residência da recorrente, uma vez que entendeu que a recorrente constitui perigo para a ordem e a segurança públicas desta Região, pretendendo (sic) indeferir o pedido de autorização de residência da recorrente por junção conjugal.
10. Porém, a Informação Complementar n.º 400378/CTNRSM/2018P elaborada pelo Comissariado de Trabalhadores Não Residentes do CPSP no processo de pedido de autorização de residência da recorrente, referiu que tendo em conta que o esclarecimento feito na opinião escrita apresentada pela interessada na fase da audiência é suficiente, e por outro lado, a interessada tem trabalhado em Macau há já 8 anos e não tem qualquer registo criminal em Macau, o que pode ser considerado que tem bom comportamento.
11. Pelo que, em 30 de Outubro de 2018, conforme a aludida Informação Complementar n.º 400378/CTNRSM/2018P, o Comandante, Substituto, do CPSP proferiu despacho que autorizou excepcionalmente a permanência da interessada na qualidade de trabalhadora.
12. O título de identificação de trabalhador não residente precisa ser renovado anualmente, e cada vez que a recorrente pede a renovação, o órgão competente acompanha as situações do trabalho da recorrente em Macau, de forma a decidir a manutenção ou não da sua autorização de permanência na qualidade de trabalhadora não residente, pelo que, o conteúdo da Informação Complementar n.º 400378/CTNRSM/2018P elaborada pelo Comissariado de Trabalhadores Não Residentes do CPSP no processo de autorização de permanência de trabalhador não residente da recorrente pode melhor demonstrar os comportamentos e as situações concretas da recorrente em Macau.
13. Com base no crime praticado pela recorrente no Vietname, o Secretário para a Segurança entendeu que a recorrente constitui perigo potencial para a segurança e a ordem públicas de Macau e não tem confiança no futuro cumprimento da lei pela recorrente.
14. Porém, tal como referido na Informação do Comissariado de Trabalhadores Não Residentes, apesar de ter antecedente criminal no Vietname, a recorrente trabalhou em Macau há já 8 anos, durante o qual não praticou quaisquer crimes nem existem quaisquer indícios de a recorrente ter praticado crime em Macau, o que pode ser considerado que tem bom comportamento.
15. Assim sendo, sintetizando os comportamentos da recorrente ao longo dos anos em Macau, já não existe o “perigo potencial” causado pela recorrente como entendido pelo Secretário para a Segurança, porém, o Secretário para a Segurança ainda decidiu indeferir o pedido de autorização de residência da recorrente, acto administrativo esse enferma dos seguintes vícios:
i) Violação dos direitos fundamentais
16. Segundo a Lei Básica de Macau e o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos aplicável em Macau, apesar de ter antecedente criminal e não ser residente de Macau, a recorrente ainda goza de todos os direitos fundamentais conferidos pela Lei Básica, podendo contrair livremente casamento e constituir família.
17. Segundo as jurisprudências do tribunal de Macau, caso haja colisão entre a segurança da RAEM e os direitos fundamentais pessoais, os interesses públicos são necessariamente prioritários, porém, sem a recorrente constituir perigo para a segurança pública de Macau, a Administração, ao proferir decisão, deve salvaguardar, tanto quanto possível, que os direitos fundamentais do requerente não são violados.
18. Tal como referido nos factos acima mencionados, a recorrente trabalhou em Macau já há vários anos, tendo cumprido a lei, não tendo qualquer registo criminal em Macau nem existindo quaisquer indícios de praticar crime. Os comportamentos da recorrente em Macau demonstram que ela não constitui perigo para a segurança pública e os interesses públicos de Macau.
19. Porém, o Secretário para a Segurança indeferiu o pedido de autorização de residência da recorrente por motivo de a recorrente ter antecedente criminal, decisão essa leva à impossibilidade de a recorrente juntar-se ao seu marido e manter a integridade da família, causando danos graves e irreparáveis para as felicidades da sua família.
20. Sem a recorrente constituir perigo para a segurança pública de Macau, por um lado, a Lei Básica confere direitos fundamentais à recorrente que lhe permitem ter liberdade de constituir família, mas por outro lado a decisão da Administração leva evidentemente à impossibilidade de a recorrente conviver com o seu cônjuge e a família, pelo que, existe obviamente colisão entre estes dois aspectos.
21. Assim sendo, a decisão da entidade recorrida violou o direito fundamental de constituir família da recorrente, pelo que, nos termos do artigo 122.º n.º 2 alínea d) do Código do Procedimento Administrativo, o referido acto deve ser nulo.
Caso assim não se entenda,
ii) Violação da lei - erro e desrazoabilidade no exercício do poder discricionário
22. Nos termos do artigo 5.º n.º 2 do Código do Procedimento Administrativo, o centro normativo do princípio da proporcionalidade é uma injunção de proibição do excesso e significa uma relação de adequação entre o meio e o fim. Essa ideia central projecta-se em três dimensões injuntivas de proporcionalidade: adequação, necessidade e equilíbrio. A adequação impõe que o meio utilizado seja idóneo à prossecução do objectivo da decisão. Entre todos os meios alternativos, deve ser escolhido aquele que implique uma lesão menos grave dos interesses sacrificados. O equilíbrio revela a justa medida entre os interesses presentes na ponderação e determina que, na relação desses interesses entre si, deve a composição ser proporcional à luz do interesse público em causa.
23. Do artigo 9.º da Lei n.º 4/2003 sabe-se que que ao considerar o deferimento ou não da autorização de residência da recorrente, a Administração, para além de considerar o antecedente criminal, ainda deve considerar outros requisitos legais previstos no n.º 2 do referido artigo, de forma a proferir a decisão final conforme o princípio da proporcionalidade e o princípio da adequação.
24. No caso em apreço, o Secretário para a Segurança indeferiu o pedido de autorização de residência da recorrente por a recorrente ter antecedente criminal no Vietname, porém, não ponderou outros requisitos previstos na referida lei.
25. É de reiterar que, apesar de ter praticado crime no Vietname, desde que veio a Macau para trabalhar até agora, a recorrente nunca praticou ou existem indícios de praticar quaisquer crimes em Macau, ou violou quaisquer leis de Macau, nem existem quaisquer indícios que demonstram a possibilidade de a recorrente constituir perigo para a segurança ou a ordem pública de Macau.
26. Como é sabido, hoje em dia, o sistema de direito penal de Macau preconiza a ressocialização, o seu conceito reside na prevenção especial e a prevenção geral positivas que exigem, por um lado, alcançar as finalidades da punição, e por outro lado, diminuir ou evitar, tanto quanto possível, os efeitos de deixar mancha ao condenado ou prejudicar a sua reputação, de forma a facilitar a reintegração na sociedade.
27. Para além disso, a Informação Complementar do Comissariado de Trabalhadores Não Residentes do CPSP n.º 400378/CTNRSM/2018P entendeu que a recorrente trabalhou em Macau já há 8 anos e não tem registo criminal em Macau, o que pode ser considerado que tem bom comportamento.
28. Tal como referido nos factos constantes da contestação escrita da recorrente, a recorrente tem bom desempenho no trabalho, é empreendedora, foi louvada e promovida várias vezes pela companhia, mesmo aprende a língua desta Região e integra completamente na vida de Macau.
29. O objectivo do seu pedido de autorização de residência é para juntar-se ao seu marido B, e desde 2010, a recorrente tem o seu centro da vida em Macau e considera Macau como a residência habitual.
30. Ao abrigo do artigo 1533.º do Código Civil, “os cônjuges estão reciprocamente vinculados pelos deveres de respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência.”
31. Nos termos dos disposições legais que regulam os deveres conjugais e das jurisprudências gerais, o casamento não é meramente uma união entre dois indivíduos mas sim uma união que visa constituir a família mediante uma comunhão plena de vida, sendo isso a chave para o casamento. Para alcançar esta finalidade, os cônjuges devem amparar-se mutuamente quer sob o aspecto material, quer sob o aspecto moral, nas horas boas e más, e assumir em conjunto as responsabilidades inerentes à vida da família.
32. Depois de vir a Macau para trabalhar, a recorrente casou-se com o residente permanente de Macau, B, porém, o seu marido não sabe a língua vietnamita, o nível de conhecimento social e cultural e o nível de habilitações académicas não são altos, a capacidade de comunicação em inglês é baixa e o seu marido tem vivido em Macau, pelo que, é quase impossível que toda a família se mude para o Vietname para conviver com a recorrente.
33. Assim sendo, para manter a harmonia da família, cumprir os deveres conjugais e assumir conjuntamente as responsabilidades da família, o único método é pedir a autorização de residência por junção conjugal ao CPSP.
34. É de referir que a recorrente está a permanecer em Macau na qualidade de trabalhadora não residente, cujo título de identificação de trabalhador não residente expirará em Abril de 2019. Uma vez se encontre no período de janela por mudança do trabalho ou se encontre desempregada, a recorrente não pode permanecer legalmente em Macau e deve regressar ao Vietname, o que faz com que a recorrente seja obrigada a separar-se com o marido B a longo prazo.
35. Neste momento, a permanência legal da recorrente em Macau é instável, pelo que, é difícil manter a comunhão da vida conjugal e cumprir os deveres conjugais previstos na lei, afectando gravemente o laço familiar da recorrente.
36. Além disso, durante o cumprimento da pena, o ex-marido da recorrente já constituiu nova família com outra mulher, nunca mais visitou nem alimentou a recorrente e o filho ao longo dos anos, esquivando-se de toda a responsabilidade de cuidar do filho e da família à recorrente e à mãe da recorrente.
37. O filho menor da recorrente, C, tem actualmente 14 anos de idade, está a frequentar o 9.º ano de escolaridade no Vietname e o curso de inglês numa escola internacional, cujas propinas devem ser pagas por semestre. Para alimentar a mãe e o filho menor, a recorrente envia mensalmente MOP$5.000,00 ao Vietname como alimentos.
38. Conforme as actuais situações económicas do Vietname, o rendimento médio mensal per capita é de USD$241,00 (equivalente a cerca de MOP$1.928,00), a despesa familiar média anual per capita é de USD$1.180,17 (equivalente a cerca de MOP$9.441,36), isto é, de MOP$768,78 por mês no mínimo.
39. Conforme os dados acima referidos, a recorrente tem de sustentar a si própria e dois membros da família, devendo pagar mensalmente no mínimo de MOP$2.360,34 (MOP$768,78 x 3). Mesmo que a recorrente consiga encontrar trabalho no Vietname, o rendimento ainda não é suficiente para sustentar os familiares nem é possível suportar as despesas familiares.
40. A recorrente trabalha no Hotel X de Macau, auferindo mensalmente cerca de MOP$13.000,00, rendimento esse é quase 7 vezes superior ao no Vietname.
41.Porém, só com base no crime praticado pela recorrente no Vietname antes de mais de 10 anos, o Secretário para a Segurança reconheceu que a recorrente é uma pessoa que não cumpre a lei, ignorando outros requisitos previstos no artigo 9.º n.º 2 da Lei n.º 4/2003, como os comportamentos da recorrente depois de vir a Macau, a sua finalidade pretendida com a residência na RAEM, o laço familiar com residente de Macau e as suas situações económicas, e em consequência, proferiu a decisão de indeferimento do pedido de autorização de residência da recorrente.
42. Caso a residência da recorrente não seja autorizada, isto conduz necessariamente a que a recorrente não possa juntar-se ao marido, não possa cumprir os deveres conjugais, mesmo caia na dificuldade económica que lhe causará a impossibilidade de alimentar a família.
43. Pelos acima expostos, ao indeferir o pedido da recorrente, o Secretário para a Segurança incorreu na desrazoabilidade no exercício do poder discricionário, decisão essa violou manifestamente o princípio da proporcionalidade e o princípio da adequação. Nos termos do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo, o referido acto é anulável.”.
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A entidade recorrida, na sua contestação, apresentou as seguintes conclusões:
“I. O acto recorrido, ao contrário do que alega a Recorrente, não fere os seus direitos fundamentais a constituir família, bem assim como, não padece de violação de lei por violação do princípio da proporcionalidade ou adequação.
II. Na verdade, nenhuma interferência o acto agora sub judice tem no direito da recorrente de constituir família, nem no conjunto de direitos e obrigações impostos pela celebração do seu contrato de casamento com cidadão permanente da RAEM.
III. De igual forma, o despacho cuja eficácia se pretende suspender, não se encontra ferido por violação dos princípios da adequação e proporcionalidade, tendo sido devidamente ponderados todos os interesses em causa e a decisão proferida mostra-se ser a única possível de ser tomada.
IV. Por outro lado, a base legal invocada no acto recorrido justifica plenamente a decisão proferida.
V. Acresce que o Tribunal de Última Instância tem reafirmado que “a intervenção dos tribunais na anulação de actos exercidos no exercício de poderes discricionários, com fundamento em violação de princípios como da proporcionalidade ou da justiça, só deve ter lugar naqueles casos flagrantes, evidentes, de violações intoleráveis destes princípios”, tendo-o feito, aliás, no julgamento de processo em que se apreciou situação essencialmente semelhante (processo de Recurso Jurisdicional n.º 46/2018).
VI. O que não é o caso, até porque, quanto se saiba, a recorrente livremente constituiu família na RAEM e cá se encontra enquanto trabalhadora.
VII. Deste modo, o acto administrativo recorrido não padece de qualquer ilegalidade.
Termos em que,
e nos mais de Direito que esse Venerando Tribunal doutamente suprirá, por não existir qualquer vício que deva conduzir à anulação do acto recorrido, deve manter-se integralmente a decisão impugnada, negando-se provimento ao presente recurso, assim se fazendo JUSTIÇA.”
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Não foram apresentadas alegações.
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O digno Magistrado do MP emitiu o seguinte parecer:
“Objecto do presente recurso contencioso é o despacho de 08 de Novembro de 2018, da autoria do Exm.º Secretário para a Segurança, através do qual foi denegado o pedido de autorização de residência na Região Administrativa Especial de Macau formulado por A, ora recorrente.
Fundou-se tal acto no normativo do artigo 9.º, n.º 2, alínea 1), da Lei 4/2003, por via dos antecedentes criminais que a requerente possui no Vietname, achando a recorrente que ele viola direitos fundamentais e incorreu em erro e desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários.
Vejamos.
A recorrente faz uma incursão por diplomas legais que conferem e protegem direitos, liberdades e garantias, intentando demonstrar que o acto recorrido, ao denegar-lhe a possibilidade de fixação de residência na Região Administrativa Especial de Macau, incorreu em violação de alguns dos normativos desses diplomas e de princípios neles corporizados.
É o caso, nomeadamente, da Lei Básica e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de cujas normas se socorre para intentar convencer que os valores da família por elas protegidos demandavam que lhe fosse autorizada a pretendida fixação de residência em Macau, chamando essas normas à colação para enfatizar a protecção legal que é assegurada, na Região Administrativa Especial de Macau, aos direitos e liberdades dos residentes e não residentes, onde pontuam a liberdade de contrair casamento e o direito de constituir família.
Crê-se que não lhe assiste razão.
A argumentação da recorrente parece dirigida a um acto de intervenção arbitrária na sua família, com funestas consequências a nível da unidade e estabilidade familiar. Mas tal não sucedeu. Em bom rigor, o que está em causa é um acto administrativo de conteúdo negativo. A denegação da autorização de residência deixa a recorrente na situação em que se encontrava, não interferindo de forma activa na família nem atingindo direitos ou garantias assegurados por aqueles diplomas. Aliás, como cidadã e residente do Vietname não fica a recorrente privada ou impedida de reunir e conviver com familiares que porventura tenham que residir em Macau, tal como sucedia antes de ter formulado o pedido de autorização de residência agora indeferido.
Soçobra este fundamento do recurso.
Depois a recorrente insurge-se contra a relevância que o acto recorrido atribuiu ao seu registo criminal, onde pontua uma infracção ocorrida há longos anos, sendo certo que durante a sua permanência em Macau nunca cometeu crimes, e verbera a circunstância de não haverem sido considerados outros requisitos previstos no artigo 9.º, n.º 2, da Lei 4/2003, do que teria resultado o menosprezo dos princípios da proporcionalidade e da adequação.
Afigura-se que, também aqui, não tem razão.
A circunstância de a infracção constante do seu registo criminal ter ocorrido há um lapso de tempo considerável e em país estrangeiro não impede, a nosso ver, que possa e deva ser valorada em Macau, nos termos e para os efeitos previstos na Lei 4/2003. São diferentes os valores e os interesses prosseguidos do ponto de vista penal e na perspectiva administrativa aqui em causa, pontuando ali finalidades de ressocialização, porventura justificativas da reabilitação, e sobrelevando aqui preocupações de segurança e ordem públicas que não podem deixar de ser ponderadas no procedimento de concessão de autorização de residência, conforme os tribunais de Macau vêm, aliás, entendendo. Donde a conclusão de que a Administração não podia deixar de atender aos antecedentes criminais, pelo que não se detecta qualquer erro.
Por outro lado, podendo a decisão sobre autorização de residência levar em conta um conjunto de factores que a lei manda ponderar, entre os quais o previsto no artigo 9.º, n.º 2, alínea 1), da Lei 4/2003, não tem que traduzir necessariamente o sentido da maioria desses factores, como parece advogar a recorrente a coberto do princípio da proporcionalidade. Crê-se que numa matéria tão sensível, em que pontuam valores ligados à segurança e à ordem pública, e onde o poder discricionário assume uma componente decisória essencial, este argumento não pode vingar.
De resto, não se afigura descabido e desproporcionado valorar, como potencial ameaça à segurança e ordem públicas da Região Administrativa Especial de Macau, o antecedente criminal da recorrente. O princípio da proporcionalidade, como corolário do princípio da justiça, obriga a que as decisões administrativas que colidam com direitos e interesses legítimos dos particulares apenas possam afectar as posições destes na justa medida da necessidade reclamada pelos objectivos a prosseguir. E não se pode falar de desrazoabilidade quando a actuação administrativa é adequada à prossecução do interesse público que lhe cabe salvaguardar e desde que o sacrifício do interesse particular encontre justificação na importância do interesse público a salvaguardar. Pois bem, estando em causa, como estava, a autorização de fixação de residência na Região Administrativa Especial de Macau, só duas hipóteses se colocavam: conceder a autorização ou denegá-la. O acto recorrido tomou em linha de conta a finalidade do pedido de residência e os antecedentes criminais da requerente, conforme resulta dos pareceres e informações que antecederam o despacho recorrido e que por este foram apropriados, tendo, perante os valores em presença, atribuído supremacia ao interesse público, o que se compreende e é aceitável pelo potencial de ameaça latente que, no juízo da Administração, os antecedentes criminais da recorrente podem representar para a segurança e ordem pública da Região Administrativa Especial de Macau.
Neste contexto, não se afigura que o acto impugnado haja afrontado aqueles princípios e que haja laborado em erro, muito menos ostensivo ou grosseiro, de modo a caucionar uma interferência do tribunal relativamente ao sentido do exercício do poder discricionário em que se moveu.
Improcede igualmente este fundamento do recurso.
Termos em que, na improcedência dos suscitados vícios, o nosso parecer vai no sentido do não provimento do recurso.”
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Cumpre decidir.
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II – Pressupostos processuais
O tribunal é absolutamente competente.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias, são legítimas e estão bem representadas.
Não há outras excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento de mérito.
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III- Os Factos
1. Em 1 de Novembro de 2010, foi concedida à recorrente a autorização de permanência pelo Comissariado de Trabalhadores Não Residentes do Serviço de Migração do Corpo de Polícia de Segurança Pública, para poder trabalhar em Macau.
2. Durante o período em que trabalhava em Macau, a recorrente conheceu B, com quem veio a contrair casamento em 5 de Janeiro de 2018, que foi registado na Conservatória do Registo Civil de Macau.
3. Em 25 de Julho de 2018, a recorrente pediu, junto do Comissariado de Estrangeiros do Serviço de Migração do CPSP, a autorização de residência em Macau por junção conjugal e apresentou os documentos necessários previstos no artigo 15.º do Regulamento Administrativo n.º 5/2003, incluindo o Certificado de Registo Criminal N.º 2 do Vietname, do qual consta um registo criminal da recorrente no Vietname:
Data da sentença Crime Pena
2006-03-21 Furto de bens Pena de 2 anos de prisão
4. Em 23 de Agosto de 2018 e 27 de Agosto de 2018, a recorrente recebeu respectivamente a notificação emitida pelo Comissariado de Trabalhadores Não Residentes do Serviço de Migração do CPSP sobre a pretensão de revogação da autorização de permanência da recorrente na qualidade de trabalhadora e a notificação emitida pelo Comissariado de Estrangeiros do Serviço de Migração do CPSP sobre o indeferimento do seu pedido de autorização de residência.
5. Quanto às duas notificações (n.º MIG.603/2018/TNR e n.º 200602/CESMFR/2018P), a recorrente apresentou as alegações escritas em 3 de Setembro de 2018 e 6 de Setembro de 2018, respectivamente.
6. Em 9 de Novembro de 2017, a recorrente dirigiu-se pessoalmente ao Comissariado de Trabalhadores Não Residentes do Serviço de Migração do CPSP para receber a notificação, conforme a qual, o CPSP manteve excepcionalmente a autorização de permanência na qualidade de trabalhadora concedida à recorrente, e em 30 de Novembro de 2017, o mandatário judicial também recebeu a respectiva notificação (cfr. Doc. 1).
7. Foi no procedimento em causa lavrada a seguinte Informação nº 300139/CESMFR/2018P:
“Assunto: Pedido de autorização de residência Informação Complementar
N.º 300139/CESMFR/2018P
Data: 12/10/2018
1. Relativamente ao pedido de autorização de residência em Macau apresentado por A em 25/07/2018 para juntar-se ao cônjuge B, portador do bilhete de identidade de residente permanente de Macau, elaborámos, em 16 de Agosto de 2018, a Informação n.º 200602/CESMFR/2018P.
.../...
2. Dado que o sentido provável da decisão deste Serviço é “indeferimento”, notificámos formalmente em 27 de Agosto de 2018 a requerente dos motivos concretos da pretensão de indeferimento nos termos dos artigos 93.º e 94.º (audiência escrita) do Código do Procedimento Administrativo, mais notificando a recorrente de que podia pronunciar-se por escrito sobre o conteúdo proposto no prazo de 10 dias contados a partir da recepção da notificação, cfr. notificação da audiência n.º 200602/CESMFR/2018P. (P.67)
3. A requerente delegou poderes no advogado para apresentar as alegações escritas, cujo conteúdo é “... 28. Em 29 de Agosto de 2006, a requerente cumpriu a pena no estabelecimento prisional do Vietname. Dado que a requerente se comportou bem na prisão e arrependeu-se sinceramente, após apreciação rigorosa da Autoridade Prisional do Vietname, foi-lhe concedida a libertação antecipada em 30 de Outubro de 2007 (com a antecipação de 10 meses). (P. 44)
... 30. Daí, pode-se ver que desde à sua libertação até agora, a requerente não voltou a praticar qualquer crime ou acto que prejudicou a segurança pública, e posteriormente, mesmo foi reconhecida como boa cidadã pelo Governo do Vietname. Por causa disso, o tribunal autorizou o procedimento de “anulação do processo” ou “cancelamento do registo criminal” (semelhante à “reabilitação judicial” do regime jurídico de Macau), para a requerente melhor reintegrar na sociedade (cfr. Doc. 4 a 6 e registo criminal do Vietname da requerente constante dos autos) .... (P. 60 a 66)”
4. A requerente delegou poderes no advogado para apresentar os Documentos 1 a 7 (audiência escrita do Comissariado de Trabalhadores Não Residentes deste Serviço, sentença do Tribunal Popular do Vietname, certificado emitido pelo Estabelecimento Prisional do Vietname, certificado emitido pelo serviço de segurança do Vietname, pedido de emissão do certificado de sem novo registo criminal no Vietname formulado pela requerente, certificado de pagamento das custas processuais ao tribunal do Vietname pela requerente, mapa estatístico de rendimento e despesa médios per capita no Vietname). (P. 30 a 59)
5. Cédula profissional do advogado constituído, oficio e procuração. (P. 27 a 29)
6. Comunicação emitida pelo Comissariado de Estrangeiros deste Serviço ao Comissariado de Trabalhadores Não Residentes em 03/08/2018 sobre a existência do registo criminal da requerente. (P. 78)
7. Conclusão:
- A requerente foi condenada na pena de 2 anos de prisão pela prática do crime de furto de bens no Vietname em 2006;
- Tal acto constitui perigo potencial para a ordem e a segurança públicas desta Região. Tendo em conta o artigo 9.º n.º 2 alínea 1) da Lei n.º 4/2003 e usando o poder discricionário conferido pela lei, decido indeferir o pedido de autorização de residência formulado pela requerente.
8. Submete-se à decisão superior.
Elaborada por O Chefe do Comissariado de
(Ass.: Vide o original) Estrangeiros,
X, Guarda Principal X, Comissário”
8. O Chefe do Serviço de Migração emitiu a seguinte proposta:
“1. A requerente, do sexo feminino, casada, de 36 anos de idade, nascida no Vietname, portadora do Passaporte Vietnamita, vem pedir a autorização de fixação de residência em Macau para juntar-se ao seu cônjuge, portador do bilhete de identidade de residente permanente de Macau.
2. Conforme o Certificado de Registo Criminal do Vietname da requerente (data da emissão: 21/06/2018), prova-se que a requerente tem o seguinte registo criminal no Vietname:
Data
Crime
Resultado
2006-03-21
Furto de bens
Pena de 2 anos de prisão
3. Segundo o ponto 2 supra mencionado, tendo em conta que a requerente tem “antecedente criminal”, o presente pedido de fixação de residência deve ser indeferido.
4. No procedimento da audiência escrita (P. 67), a requerente delegou poderes no advogado para apresentar as alegações escritas e os anexos a este Serviço. (P. 30 a 66)
5. Os fundamentos alegados e os documentos apresentados pela requerente na fase da audiência não foram suficientes, o crime praticado pela requerente constitui perigo potencial para a segurança e a ordem públicas desta Região e não tem confiança no futuro cumprimento da lei de Macau pela requerente, pelo que, tendo em conta todos os factores preceituados no artigo 9.º n.º 2 da Lei n.º 4/2003, nomeadamente a alínea 1) do mesmo número, propõe-se que seja indeferido o pedido de autorização de residência da requerente.
6. Submete-se à apreciação e à aprovação do Exmo. Senhor Comandante do CPSP.
16/OCT/2018
O Chefe do Serviço de Migração
(Ass.: Vide o original)
X
Superintendente Geral”
9. O Comandante da PSO concordou com a proposta do Chefe do Serviçode Migração.
10. O Secretário para a Segurança proferiu então o seguinte despacho:
“Concordo; proceda-se conforme proposto”.
***
IV – O Direito
1 - O caso
Em 25/07/2018, a recorrente, de nacionalidade vietnamita e trabalhadora não residente desde Novembro de 2010, requereu a autorização de residência em Macau com o fim de reagrupamento familiar.
O pedido foi, porém, indeferido, nos termos do art. 9º, nº2, al. 1), da Lei nº 4/2003, com fundamento nos seus antecedentes criminais, por ter cometido um crime de furto no seu país de origem, pelo qual foi condenada em pena de 2 anos de prisão efectiva.
*
2 - Os vícios do acto
A recorrente imputa ao acto os vícios de:
- Violação de lei (violação do direito fundamental à constituição de família contemplado nos arts. 38º, 40º e 43º da Lei Básica, bem como no 23º do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos;
- Violação de lei (violação dos princípios da proporcionalidade e desrazoabilidade do exercício do poder discricionário);
*
3 - Do vício de violação por desrespeito do direito fundamental à constituição de família.
Citando diversas disposições legais (acima referidas), a recorrente advoga ter o acto impugnado ofendido o seu direito de viver em união com o seu marido, com quem casou em Macau em 5/01/2018.
Cremos que não o pode afirmar dessa maneira. Como teve este TSI oportunidade de dizer “Os direitos civis do indivíduo, nomeadamente o de constituir família e de a proteger - arts. 38º da Lei Básica, a Lei nº 6/94/M, de 1 de Agosto (Lei de Bases da Política Familiar), o art. 17º da Lei nº 29/78 (Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos), e Aviso do Chefe do Executivo nº 16/2001 - só podem ser realizados sem compressão, desde que não contendam com as regras que a sociedade tenha imposto perante agressões a valores e direitos de todos, como é o caso das que conferem ao elemento competente do Governo, tendentes a defender a ordem e a segurança públicas em cada momento.” (Ac. do TSI, de 17/03/2016, Proc. nº 606/2015 e de 14/04/2016, Proc. nº 607/2015).
Não se pode dizer que a Administração de Macau negue em abstracto aos cidadãos aqui residentes o direito de casar e de fundar uma família reconhecido internacionalmente (v.g., art. 23º do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos: Lei nº 29/78), ou que concretamente o tenha negado à aqui recorrente. Simplesmente, a entidade competente agiu por alegado imperativo do interesse público da ordem e segurança públicas.
Improcede, pois, o vício.
*
4.1 - Da violação dos princípios da proporcionalidade e desrazoabilidade do exercício do poder discricionário.
Sabemos que a aplicação das normas dos nºs 1 e 2 do art. 9º da Lei nº 4/2003, nomeadamente a que prevê que a autorização de residência deva atender aos “antecedentes criminais” (nº2, al. 1)), repousa no exercício de poderes discricionários (neste sentido, entre tantos, o Ac. do TUI, de 9/07/2014, Proc. nº 29/2014 ou de 15/10/2014, Proc. nº 103/2014).
Ora, quanto à recorrente, teria havido desrazoabilidade e desproporcionalidade no exercício dos poderes discricionários com a prática do acto sindicado.
Somos levados, mais uma vez, a chamar à colação o sentido da jurisprudência local acerca destes e outros similares princípios de direito administrativo.
Efectivamente, aqueles princípios constituem limites internos da actividade discricionária. E quanto a esta matéria, não se têm desviado os tribunais da RAEM da ideia fulcral de que, quando em presença de actos discricionários, como este é, só em casos de erro manifesto, notório, grosseiro e palmar deve o Tribunal censurar a actividade da Administração, sob pena de estar a fazer administração activa, o que, como é sabido, não cabe na esfera do poder jurisdicional, e dessa maneira violar o fundamental princípio da separação de poderes (v,g, cit. Ac. do TUI, de 28/01/2015, Proc. nº 123/2014; tb. do TSI, de 14/04/2016, Proc. nº 607/2015).
No caso concreto, não se vê que o indeferimento tenha incorrido em erro grosseiro e manifesto, já que, e tal como previsto na lei, os antecedentes criminais relevam no quadro da avaliação que a Administração deve fazer para conceder ou negar autorização de residência. Embora o ilícito em apreço tenha sido cometido no exterior (no Vietname), a verdade é que cumpriu parte da pena em prisão efectiva, como ela mesma afirmou no procedimento (ver resposta em audiência de interessados). E isso levou a Administração a admitir que esse facto verdadeiro pode, num juízo de prognose que o tribunal não pode sindicar, constituir perigo para a ordem e segurança de Macau.
*
4.2 - Mas para a recorrente a violação daqueles princípios também estaria no facto de o acto não ter efectuado a ponderação dos restantes requisitos previstos no art. 9º da Lei nº 4/2003.
Contudo, não se crê que a Administração tivesse que analisar um por um dos restantes factos de consideração constantes das restantes alíneas do nº2. Como já teve ocasião de dizer este tribunal, “A Administração, através da entidade competente para tal, não tem que fazer um exercício de verificação de cada um dos requisitos previstos nos arts. 4º e 9º deste diploma, nem o tribunal pode impor-lho.” (Ac. do TSI, de 14/06/2018, Proc. nº 3/2017). Aqueles requisitos são factores de ponderação abstractamente previstos, mas na análise de cada caso, a Administração pode destacar algum deles para orientar a decisão no sentido que considera mais razoável, justo e adequado à situação concreta e aos interesses privados e públicos em conflito.
De qualquer maneira, a Proposta que antecede o acto acabou por fazer-lhes referência geral, ao propor o indeferimento do pedido “…tendo em conta todos os factores preceituados no artigo 9º, nº2 da Lei nº 4/2003, nomeadamente a alínea 1) do mesmo número…” (destaque a bold nosso).
Somos, assim, a julgar improcedente o vício.
***
V – Decidindo
Face ao exposto, acordam em julgar improcedente o recurso.
Custas pela recorrente, com taxa de justiça em 6 UCs.
T.S.I., 21 de Novembro de 2019
José Cândido de Pinho
Tong Hio Fong
Lai Kin Hong
Mai Man Ieng
Proc. nº 11/2019 23