Proc. nº 413/2018
Recurso Contencioso
Relator: Cândido de Pinho
Data do acórdão: 16 de Dezembro de 2019
Descritores:
- Deficit instrutório
- Erro nos pressupostos de facto
- Princípios da justiça e da proporcionalidade
SUMÁRIO:
I - Quando o ónus de prova no seio do procedimento administrativo recai sobre a Administração, o não exercício da investigação e a não realização das diligências probatórias a cargo da Administração (aquilo a que se vem dando a designação de deficit instrutório), só a ela acarretará as respectivas consequências. E uma delas é, ou pode ser, precisamente, o próprio erro nos pressupostos de facto.
II - O erro nos pressupostos de facto tem valor de vício autónomo quando a actividade é discricionária, ou traduz o vício de violação de lei, quando a actividade é vinculada (neste caso, por se ter aplicado erradamente a norma a factos que não são verdadeiros).
III - A violação da generalidade dos princípios gerais de direito administrativo, designadamente da justiça e da proporcionalidade, só em casos de erro ostensivo, grosseiro e palmar pode ser sindicada judicialmente e dar-se por verificada, dado o princípio da separação de poderes.
Proc. nº 413/2018
Acordam no Tribunal de Segunda Instância da RAEM
I – Relatório
A, solteira, maior, de nacionalidade portuguesa, titular do Passaporte da República Portuguesa n.º N2XXXX9, emitido em 28 de Julho de 2014, pelos Serviços de Estrangeiros e Fronteiras, e titular do Bilhete de Identidade de Residente Não Permanente de Macau n.º 1XXXXX5(0), emitido em 16 de Fevereiro de 2017, pela Direcção dos Serviços de Identificação, residente em Macau, na Rua de XX, n.º XX, Edifício XX, Bloco XX, XX.º andar “XX”, Taipa,
Vem recorrer contenciosamente do Despacho do Exmo. Secretário para a Segurança, datado de 29 de Março de 2018, que indeferiu o seu pedido de Renovação da Autorização de Residência apresentado em 14 de Dezembro de 2017.
Na petição inicial formulou as seguintes conclusões:
“1. É entidade recorrida o Exmo. Senhor Secretário para a Segurança, o qual, por Despacho de 29 de Março de 2018 (o Acto Recorrido), objecto do recurso, indeferiu o pedido de renovação da autorização de residência da Recorrente, a qual foi notificada em 10 de Abril de 2018, sendo tempestivo o presente recurso contencioso de anulação.
2. Pela Autorização Inicial, a Recorrente foi autorizada a residir em Macau, com base num contrato de trabalho cujo salário era de MOP22.000, iniciando funções na empresa B Limitada, como Project Manager, a 1 de Março de 2017.
3. Desde essa data, a Recorrente tem prosseguido a sua vida na RAEM, aqui desenvolvendo a sua carreira profissional e estabelecendo a sua vida pessoal, em pleno cumprimento das leis de Macau.
4. Em 14 de Dezembro de 2017, a Recorrente entregou no Serviço de Migração o seu pedido de renovação da autorização de residência e foi convidada, em 5 de Janeiro de 2018, para justificar a sua capacidade de subsistência em Macau.
5. Em 17 de Janeiro de 2017, em sede de audiência escrita, a Recorrente salientou que, pelos recibos de vencimento juntos com o Pedido de Renovação, a sua média salarial, nos cinco meses anteriores, tinha sido de MOP23.195 e apresentou novo contrato de trabalho, o qual já previa um salário mais elevado, de MOP22.500.
6. No entanto, a Administração fez cálculos que demonstraram que, entre Março a Novembro de 2017, a Recorrente obteve um rendimento mensal inferior a MOP22.000, no montante de MOP19.827, e indeferiu o pedido de renovação pela diferença de MOP2.173.
7. Constata-se que não foi promovida qualquer diligência pela Administração, para além da verificação dos recibos de vencimento, que permitisse apurar a real disponibilidade económica da Recorrente.
8. A Administração não se inteirou de que a Recorrente não pagava qualquer renda de habitação - facto essencial para a análise sobre os seus meios de subsistência e cuja omissão constitui erro sobre os pressupostos de facto em que assenta o Acto Recorrido.
9. Devido a esse erro, em 10 de Abril de 2018, a Recorrente foi notificada do indeferimento do Pedido de Renovação, nos termos da alínea 3) do n.º 2 do artigo 9.º da Lei n.º 4/2003 - viabilidade da residência na RAEM.
10. A Recorrente não foi chamada a prestar outras informações essenciais para a análise da sua situação financeira.
11. A renda da casa em que habita desde Agosto de 2017, correspondente a MOP14.234, é paga integralmente pela empresa onde trabalha o seu companheiro, Pedro Machado, pelo que a instrução sobre a sua capacidade de subsistência foi insuficiente e assente em pressupostos errados, ao imputar nas suas despesas um montante (MOP7.117) que, a atender ao nível médio de arrendamento actual em Macau, é três vezes superior à diferença de MOP19.827 para MOP22.000: MOP2.173, que é o fundamento do Acto Recorrido.
12. De acordo com as estatísticas da DSEC, a renda da casa representa 26,70% do salário da mediana dos residentes (índice de preços do consumidor).
13. Ao não ter pago renda de Agosto a Novembro de 2017, verifica-se um acréscimo de disponibilidade salarial de MOP7.117 por mês, durante esse período, que a leva é dispor de 100% do salário que aufere.
14. Quanto ao período entre Março a Julho de 2017, o montante de renda pago pela Recorrente foi de HKD4.333, equivalente a MOP4,470, dado que a Recorrente partilhe casa com duas pessoas suas amigas, obtendo um acréscimo de disponibilidade financeira correspondente a MOP974, o qual resulta da dedução de MOP4,470 (renda efectivamente paga) ao montante de MOP5.874 (renda correspondente a 26,70% do salário de MOP22.000).
15. Analisando a fundamentação constante do Acto Recorrido, não se vê que esse acréscimo de disponibilidade económica tenha sido considerado.
16. Sem conceder quanto à ilegalidade do Acto Recorrido, a Recorrente, após ter recebido a notificação do mesmo, de imediato informou o Exmo. Senhor Secretário para a Segurança das suas reais condições de habitação, tendo apresentado, com esse fundamento, em 27 de Abril de 2018, um pedido de reapreciação da decisão vertida no Acto Recorrido.
17. Se a Administração tivesse dado cumprimento ao disposto no n.º 1 do artigo 86.º do CPA, facilmente teria concluído que a sua disponibilidade económica, nos meses em causa, era superior àquela que resultava da mera análise dos recibos de vencimento.
18. Nos termos do contrato de trabalho celebrado a 5 de Janeiro de 2018, o salário da Recorrente foi aumentado para MOP22.500, um salário superior ao da Autorização Inicial desde Janeiro de 2018, facto que deveria ter sido considerado pela Administração numa análise global da viabilidade de residência in casu.
19. Dezenas de milhares de residentes de Macau aqui vivem e trabalham “viavelmente”, auferindo ordenados significativamente inferiores, aos quais deve deduzir-se o encargo da renda - v.g., o salário médio no último trimestre de 2017, que foi de MOP15.500 (mediana do rendimento mensal da população empregada).
20. Aquando da Autorização Inicial, o salário de MOP22,000 foi considerado suficiente para garantir a viabilidade da subsistência da Recorrente, do qual 26,70% teria sido gasto em renda, pelo que o raciocínio inverso deve fazer-se na análise da sua capacidade económica.
21. Para além da insuficiente instrução e deficiente formação da vontade de que padece o Acto Recorrido, assentando em pressupostos errados sobre a viabilidade da residência da Recorrente, o indeferimento da renovação de residência é também uma decisão injusta e desproporcionada, contrária ao disposto no n.º 2 do artigo 5.º e no artigo 7.º do CPA, ao impedir que a Recorrente prossiga os projectos profissionais que são do interesse da RAEM que lhe foram confiados pela empresa onde trabalha.
22. É inevitável que o Acto Recorrido cause graves e irreparáveis prejuízos à Recorrente, porquanto implicará que ela saia de Macau e se afaste do seu companheiro, tendo ambos o seu centro de vida já estabilizado em Macau.”
*
A entidade recorrida apresentou contestação, que concluiu da seguinte maneira:
- A Recorrente impugna o Despacho do Secretário para a Segurança, datado de 29.03.2018, que determinou o indeferimento do seu pedido de renovação de autorização de residência na RAEM, alegando que o referido despacho enferma do vício de erro nos pressupostos de facto porque a Administração não se inteirou de que a Recorrente não pagava qualquer renda de habitação e que a decisão é injusta e desproporcionada, “... ao impedir que a Recorrente prossiga os projectos profissionais que são do interesse da RAEM que lhe foram confiados pela empresa onde trabalha” e “... porquanto implicará que ela saia de Macau e se afaste do seu companheiro, tendo ambos o seu centro de vida já estabilizado em Macau.”
- Como é bem sabido, a noção de residência em Macau é muito semelhante à de cidadania, nacionalidade, dos Estados soberanos, e por isso a sua concessão é revestida de apertados critérios e imbuída de uma muito larga margem de discricionariedade, mas que parte de orientações claras e que, na parte que ao caso concreto interessa, determinam que só são admissíveis pedidos de autorização de residência, por parte de cidadãos estrangeiros que satisfaçam um perfil ajustado para o nível de desenvolvimento sócio-económico da RAEM, o que implica uma capacidade de subsistência adequada, que afaste qualquer dúvida de que a pessoa em causa é inequivocamente independente, de um ponto de vista estritamente económico, sem previsível necessidade de depender de terceiros e, nomeadamente, do sistema público de apoio social.
- Aquando do pedido inicial de autorização de residência, a mesma indicou um rendimento, a título próprio, de 18.000 patacas, mensais e foi informada pela Administração, em sede de audiência prévia, de que tal rendimento indicado era considerado inadequado; na resposta, acabou por indicar que, afinal, auferiria 22.000 patacas, mensais (um acréscimo de 22,2% no rendimento auferido a título próprio) o que constituiu um pressuposto, um factor decisivo para que a Administração, em 2017.01.17, decidisse conceder a autorização inicial de residência, válida pelo período de 1 ano, renovável.
- Porém, aquando do pedido de renovação, foi verificado que a Recorrente deixou de preencher o pressuposto da capacidade de subsistência adequada, pois, em 2017, auferiu rendimento manifestamente inferior ao que havia indicado.
- Informada do sentido provável do indeferimento da renovação, a Recorrente não logrou comprovar o não decaimento no pressuposto da inequívoca capacidade de subsistência adequada, pelo que o pedido foi finalmente indeferido, em face do disposto n.º 2 do artigo 22.º do Regulamento Administrativo n.º 5/2003.
- Posteriormente, a Recorrente veio pedir a reapreciação da decisão de indeferimento, alegando que cometera um erro, pois esquecera-se de informar a Administração de que não pagava qualquer renda de habitação: a renda da casa onde habita ti “é paga integralmente pela empresa onde trabalha o seu companheiro ....”
- Porém, por despacho de 2018.06.13, em sede de reapreciação, a Entidade Recorrida entendeu que esse benefício não poderia relevar para os efeitos pretendidos, porquanto, não se tratando de um direito a título próprio, não pode ser considerado para a avaliação da capacidade própria.
- O acto de indeferimento não enferma de qualquer injustiça ou desproporcionalidade, e, ao contrário do que alega a Recorrente, ele não é susceptível de, só por si, impedir que a Recorrente prossiga actividade laboral na RAEM e de implicar que ela saia de Macau e se afaste do seu companheiro, pois, para exercer uma actividade profissional na RAEM, não é condição sine qua non dispor do estatuto de residente, e, se a Recorrente registar aumento da sua capacidade económica, no futuro, sempre poderá, querendo, requerer de novo a atribuição de residência,
- Pelo que, tudo ponderado, não pode ser imputado ao acto recorrido qualquer vício de erros sobre os pressupostos de facto, ou de injustiça ou desproporcionalidade, como vem recorrido.
Assim, nos referidos termos,
e nos mais de Direito que esse Venerando Tribunal doutamente suprirá, deve manter-se integralmente a decisão impugnada, negando-se provimento ao presente recurso, assim se fazendo JUSTIÇA.”
*
A recorrente apresentou alegações, terminando as respectivas conclusões com a reiteração da verificação dos vícios inicialmente imputados ao acto.
*
A entidade administrativa não apresentou alegações.
*
O digno Magistrado do MP emitiu o seguinte parecer:
“(…) Quando pela primeira vez pediu autorização de residência, a recorrente apresentou um contrato de trabalho que previa uma remuneração mensal de MOP 18.000 (dezoito mil patacas) - fls. 66 do processo instrutor. Na ocasião, a Administração projectou indeferir-lhe o pedido, com o fundamento de que não possuía meios de subsistência suficientes, considerando a sua condição e as exigências do custo de vida em Macau - fls. 83 do processo instrutor. Em sede de exercitação do direito de audiência, a recorrente deu a conhecer um novo contrato de trabalho, prevendo, desta feita, uma remuneração mensal de MOP 22.000 (vinte e duas mil patacas) - fls. 90 do processo instrutor -, o que viria a pesar no deferimento da autorização de residência - fls. 113 do processo instrutor. Quando requer a renovação da autorização de residência, que viria ser indeferida pelo despacho ora recorrido, a recorrente dá nota de um contrato de trabalho que prevê um montante salarial de MOP 15.000 (quinze mil patacas), reduzido para MOP 13.000 (treze mil patacas) durante o período experimental- fls. 141 do processo instrutor. Perante esta aparente redução salarial, é projectado o indeferimento da pretendida renovação e notificada a recorrente para se pronunciar - fls. 145 do processo instrutor. É então que a recorrente explica que, por força das comissões ou bónus previstos no contrato, vem auferindo valores superiores àqueles mínimos salariais previstos, oferecendo elementos (recibos) que permitem concluir que auferiu, entre Março e Novembro de 2017, uma média mensal de MOP 19.827 (dezanove mil oitocentas e vinte e sete patacas).
Vista a matéria acabada de alinhar, ressalta que a recorrente não manteve o pressuposto rendimento em que se ancorou a concessão da autorização de residência, o que, nos termos das disposições dos artigos 22.º, n.º 2, do Regulamento Administrativo n.º 5/2003, e 9.º, n.º 2, alínea 2), da Lei n.º 4/2003, é causa de indeferimento da renovação. Argumenta a recorrente que, entretanto, deixara de pagar alojamento, por ter passado a viver com o namorado, pelo que a sua disponibilidade económica é superior à que fora ponderada aquando da autorização de residência. E com base nesta circunstância não apurada no procedimento, diz ter havido défice instrutório, que conduziu a uma tomada de decisão baseada em pressupostos errados.
Ora bem, só se pode falar de défice instrutório se a Administração omite a realização de diligências que oficiosamente devia praticar em vista da finalidade do procedimento. Quando compete aos interessados oferecerem os elementos probatórios legalmente exigidos para instrução dos seus pedidos, a eles cabe naturalmente carrear tais elementos para o procedimento. É o que se passa no caso em análise. À recorrente cabia a prova da sua suficiência económica, como se retira dos normativos dos artigos 15.º e 22.º, n.º 2, do Regulamento Administrativo n.º 5/3003. E constata-se que ela não fez essa prova relativa à capacidade de subsistência por via da diminuição acentuada de encargos devido a não ter que pagar renda de casa. Tão pouco alegou essa situação antes da decisão final do procedimento, apenas o fazendo posteriormente, quando pediu a reapreciação da decisão, sendo que esta matéria escapa do âmbito de cognição deste recurso contencioso.
Improcede, assim, o alegado erro nos pressupostos.
Sustenta também a recorrente que o acto viola os princípios da justiça e da proporcionalidade
O princípio da justiça constitui... uma última “ratio” da subordinação da Administração ao Direito, permitindo invalidar aqueles actos que, não cabendo em nenhuma das condicionantes jurídicas expressas da actividade administrativa, constituem, no entanto, uma afronta intolerável aos valores elementares da Ordem Jurídica, sobretudo aos plasmados em normas respeitantes à integridade e dignidade das pessoas, à sua boa-fé e confiança no Direito - Mário Esteves de Oliveira e outros, em Código do Procedimento Administrativo comentado, Almedina, 2.ª edição, a pgs. 106. Pois bem, daqui decorre que a eventual injustiça do acto deva ser avaliada através da ponderação de critérios e valores de justiça positivados no ordenamento jurídico. Não identifica a recorrente, nem nós vislumbramos quais os critérios ou valores elementares da ordem jurídica que saem intoleravelmente afrontados com o sentido do acto em escrutínio.
Improcede também esta alegada afronta do princípio da justiça.
Quanto à questão da proporcionalidade, a recorrente acha que, devido ao impacto negativo que produz na sua vida pessoal, o acto enferma de desproporcionalidade.
Também neste ponto não se crê que a recorrente tenha razão. O princípio da proporcionalidade, como corolário do princípio da justiça, obriga a que as decisões administrativas que colidam com direitos e interesses legítimos dos particulares apenas possam afectar as posições destes na justa medida da necessidade reclamada pelos objectivos a prosseguir. E não se pode falar de desrazoabilidade quando a actuação administrativa é adequada à prossecução do interesse público que lhe cabe salvaguardar, desde que o sacrifício do interesse particular encontre justificação na importância do interesse público a salvaguardar.
Pois bem, estando em causa, como estava, renovar ou não a autorização de residência na Região Administrativa Especial de Macau, só essas duas hipóteses se colocavam em cima da mesa. O acto recorrido, louvando-se na diminuição dos rendimentos da recorrente para valores abaixo do patamar anteriormente fixado como aquele mínimo que permite assegurar a sobrevivência sem sobrecarga do erário público, atribuiu supremacia ao interesse público, o que se compreende e é aceitável à luz dos objectivos que presidem à exigência da capacidade de subsistência prevista na lei. Neste contexto, a primazia conferida ao interesse público nenhuma afronta faz ao princípio da proporcionalidade, não padecendo o acto de erro, muito menos ostensivo ou grosseiro, que caucione uma interferência do tribunal relativamente ao sentido do exercício daquele poder discricionário.
Daí que igualmente se tenha por improcedente a assacada violação do princípio da proporcionalidade.
Ante o exposto, e na improcedência dos suscitados vícios, o nosso parecer vai no sentido do não provimento do recurso.”
*
Cumpre decidir.
***
II – Pressupostos processuais
O tribunal é competente em razão da matéria, nacionalidade e hierarquia.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias e são legítimas.
Não há outras excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento de mérito.
***
III – Os Factos
1 - Pelo despacho n.º 267/2017, proferido pelo Exmo. Senhor Secretário para a Segurança em 17 de Janeiro de 2017, a Recorrente foi autorizada a residir em Macau, com base num contrato de trabalho cujo salário era de MOP22.000 (vinte e duas mil patacas).
2 - Concedida a autorização de residência pelo período de um ano, a Recorrente iniciou funções na empresa “B Limitada”, como Project Manager, a 1 de Março de 2017.
3 - Desde essa data, a Recorrente tem prosseguido a sua vida na RAEM, aqui desenvolvendo a sua carreira profissional e estabelecendo a sua vida pessoal, perfeitamente integrada na cultura e sociedade local e em pleno cumprimento das leis de Macau.
4 - Em 14 de Dezembro de 2017, a Recorrente entregou no Serviço de Migração o seu pedido de renovação da autorização de residência, nos termos do n.º 1 do artigo 22.º, do Regulamento Administrativo n.º 5/2003.
5 - Em 5 de Janeiro de 2018, foi a Recorrente notificada pelo Serviço de Migração para se pronunciar em audiência escrita de interessados acerca da proposta de indeferimento da sua pretensão (fls. 137 do p.a.).
6 - Em 17 de Janeiro de 2018, em sede de audiência escrita, (cfr. o doc. n.º 5 junto com a p.i. e fls. 146-147 do p.a.), a Recorrente juntou ao p.a. um documento da sua entidade patronal explicando o abaixamento para 15000,00 patacas o vencimento fixo, salientou que a sua situação económica estava inteiramente reposta e que, como decorria dos recibos de vencimento juntos com o Pedido de Renovação, a sua média salarial, nos cinco meses anteriores, tinha sido de MOP23.195 (vinte e três mil, cento e noventa e cinco patacas).
7 - Por outro lado, a Recorrente, nessa audiência de interessados, documentou a existência de um novo contrato de trabalho, pelo qual as partes convencionaram um salário de MOP22.000 (vinte e duas mil patacas) (doc. fls. 88-90 do p.a).
8 - Foi elaborada a Informação administrativa nº 200008/CRSMD/2018P, com o seguinte teor:
“Assunto: Pedido de Renovação da Informação N.º: 200008/CRSMO/2018P
Autorização de Residência Data: 14/03/2018
1. A, Solteira, nascido a XX/XX/19XX, titular do Passaporte Português nº N2XXXX9, válido até 28/07/2019 e do BIR nº 1XXXXX5(0), válido até 16/01/2018, requer renovação da Autorização de Residência na R.A.E.M., com o fundamento de continuar a exercer funções na firma B Limitada, como Project Manager.
2. Apresentou os seguintes documentos:
2.1 Fot. do Passaporte Português nº N2XXXX9 e válido até 28/07/2019 (Fls.134);
2.2 Fot. do BIR não permanente nº 1XXXXX5(0) e válido até 16/0112018 (Fls.133);
2.3 Certificado de Registo Criminal da RAEM, emitido pela D.S.I. em 19/12/2017, do qual nada consta em seu desabono (Fls.132);
2.4 Declaração de trabalho emitido pela firma B Ltd., a declarar que a interessada exerce funções como Project Manager (Fls.131);
2.5 Fot. da Certidão da DSF (Fls.130);
2.6 Fot. da Certidão do Fundo de Segurança Social (Fls.129);
2.7 Fot. dos recibos de vencimento relativos aos meses de Março de 2017 a Novembro de 2017 (Fls.124-128);
2.8 Fot. da factura de XX, referente ao apartamento sito na Rua de XX, NºXX, Bloco XX, Edf. XX, XXºXX, Taipa que a requerente declara ser a sua morada actual (Fls.123).
3. Foi efectuado diligências no sentido de apurar a remuneração auferida durante o ano de 2017, por se notar que houve divergências entre o valor que lhe foi autorizado a residência (Mop 22,000.00, incluindo alojamento no valor de Mop 2,000.00).
4. Por entender não haver fundamento bastante para a renovação da autorização de residência, por haver uma grande diminuição do vencimento em relação ao pedido inicial, passando de Mop 22,000.00, incluindo alojamento no valor de Mop 2,000.00 para Mop 13,000.00 (Meses de Março a Junho) e de Mop 15,000.00 sem subsídio de alojamento nos seguintes meses até à presente data, assim, foi a interessada notificada em audiência escrita em 02/0112018, nos termos do artºs 93º e 94º do CPA do sentido provável de indeferimento do seu pedido com os fundamentos nela constantes, tendo-lhe sido concedido 10 dias para dizer o que se lhe oferecer (Fls.137).
5. Dentro do prazo concedido e na sequência da notificação recebida, apresentou neste Serviço, documentos (Fls.139-147) a discordar da decisão provável de indeferimento e a expôr as razões de tal entendimento, do qual consta em síntese:
- A requerente é um elemento importante na empresa, por este motivo estam a explicar o sucedido bem como a prestar novas garantias de rendimento de forma a que a requerente possa continuar a trabalhar na empresa.
- O pedido inicial de contratação da requerente foi realizado em Novembro de 2016, no entanto, em Fevereiro de 2017, decorrido 4 meses, a empresa já tinha alterado a sua política contratual para passar a ter componentes variáveis agressivas (ou seja, bónus por vendas e produtividade de forma a motivar os seus colaboradores nos processo de venda e execução dos projectos). Por tal razão, a empresa celebrou um contrato com a requerente noutros termos e condições.
- Os rendimentos da requerente passariam a ter um componente variável importante. Nos últimos 5 meses o rendimento médio mensal foi de Mop 23,195.50, com estes termos o rendimento mensal seria maior que o compromisso inicialmente assumido.
6. Da análise aos documentos apresentados constata-se o seguinte:
a) Por Despacho do Exm.º Secretário para a Segurança de 17/01/2017, foi-lhe autorizado a residência, a fim de exercer funções na firma B, Limitada como Project Manager, na altura apresentou um contrato de trabalho com remuneração mensal de Mop 22,000.00, inc1uíndo subsídio de alojamento no valor de Mop 2,000.00;
b) Após diligências, verifica-se' que neste momento, houve uma diminuição do vencimento mensal de Mop 22,000.00 (contrato entregue nestes serviços na fase de audiência escrita) para Mop 13,000.00 (Meses de Março a Junho) e de Mop 15,000.00 até a presente data e pelos recibos entregue neste Serviço a média total de rendimento (incluindo Bónus) dos meses entre Março a Novembro foi de Mop 19,827.00, inferior ao rendimento em que foi autorizado no pedido inicial;
c) Da análise aos movimentos fronteiriços da interessada, verifica-se que em 17/01/2017 a 16/01/2018 permaneceu 313 dias em Macau;
d) Celebrou um novo contrato com firma em Janeiro de 2018, com uma remuneração no valor de Mop 22,500.00.
e) De acordo com o registo criminal da R.A.E.M., nada consta em seu desabono;
Atentos aos factos, julgo ser de indeferir o presente pedido de renovação da autorização de residência.
O Chefe do Comissariado de Residentes
Elaborado por: C
Carlo Ferreira 090391 Comissário”
9 - O Chefe do Serviço de Emigração pronunciou-se de seguida nos seguintes termos:
1. A requerente, A, titular de Passaporte Português, requereu nos termos do Art.º 22º do R.A. n.º 5/2003, em 14/12/2017 a renovação da Autorização de Residência na R.A.E.M., para continuar a exercer funções na firma B Limitada, como Project Manager.
2. Por Despacho do Exm.º Secretário para a Segurança de 17/01/2017, foi-lhe autorizada a residência exercer as funções acima referidas e tem residência válida até 16/01/2018.
3. Por entender não haver fundamento bastante para a renovação da autorização de residência, por haver uma grande diminuição do vencimento em relação ao pedido inicial, passando de Mop 22,000.00, incluindo subsídio de alojamento no valor de Mop 2,000.00 para Mop 13,000.00 (Meses de Março a Junho) e de Mop 15,000.00 sem subsídio de alojamento nos seguintes meses até à presente data, foi a interessada notificada em audiência escrita nos termos do artºs 93º e 94º do CPA do sentido provável de indeferimento do seu pedido com os fundamentos nela constantes, tendo-lhe sido concedido 10 dias para dizer o que se lhe oferecer.
4. Dentro do prazo concedido, apresentou documentos que contraria a proposta de indeferimento, no qual expõe que a firma não defraudou o compromisso anteriormente assumido uma vez que com os bónus de vendas e produtividade a média de rendimento mensal é melhor, consequentemente a requerente nos últimos 5 meses o rendimento médio mensal foi Mop 23,195.50, maior que o compromisso inicialmente assumido, factos esses que se realçam no ponto nº5 da presente informação.
5. Uma vez que o seu rendimento do pedido inicial foi de Mop 22,000.00, assumindo que, após de ter autorizado a residência, celebrou um novo contrato com a referida firma e pelos recibos entregue neste Serviço a média total de rendimento (inc1uíndoBonus) dos meses entre Março a Novembro foi de Mop 19,827.00, inferior ao pedido inicial.
6. Atentos aos factos e ao descrito no ponto 6 da presente informação, julgo ser de indeferir o pedido em apreço, nos termos da alínea 3) do nº2 do Art.º 9º da Lei n.º4/2003.
À consideração do Exm.º Comandante
14/03/2018
O Chefe do Serviço de Migração
D
Intendente
10 - O Comandante do CPSP emitiu o parecer “Concordo com o parecer do chefe do SM constante da presente informação. À consideração do Ex.mo Sec. Seg.”
11 - O Secretário para a Segurança proferiu o seguinte despacho, em 29/03/2018:
“Indefiro nos termos e com os fundamentos do parecer constante desta informação “
12 - A requerente apresentou em 27/04/2018 no Serviço de Migração um novo pedido requerendo a reapreciação da decisão.
13 - Foi então prestada a Informação nº 200027/CRSMG/2018P, com o seguinte teor:
Assunto: Reapreciação da decisão do pedido Informação N.º: 200027/CRSMG/2018P
de renovação da autorização de residência Data: 17/05/2018
1. Em 27/04/2018, deu entrada neste Serviço documento dirigido ao Exmº Secretário para a Segurança, no qual A, portadora do Passaporte Português n.º N2XXXX9, requer a reapreciação da decisão do pedido de renovação da autorização de residência (Fls.159-182).
2. Documento expõe o seguinte:
a) Lamentavelmente, a requerente estava em erro sobre o problema que estava em causa, pelo que não informou oportunamente o Serviço de Migração de que não pagava qualquer renda de habitação - facto este que crê essencial para a análise que foi feita sobre os seus meios de subsistência;
b) A renda da casa em que habita desde Agosto de 2017, correspondente a Mop 13,800.00, é paga integralmente pela empresa onde trabalha o seu companheiro, E;
c) Atento o facto de não pagar renda, tal representa um acréscimo de disponibilidade salarial de Mop 6,900.00, que é o dobro do montante que resulta da diferença entre a média calculada com base nos recibos de salário (Mop 19,827,00) e a que consta do seu contrato (Mop 22,500.00);
d) A requerente poupa mensalmente metade da renda da casa (Mop 6,900.00)
e) A requerente lamenta não ter feito menção oportunamente das suas condições de habitação, facto que é de relevo absolutamente fundamental no caso concreto;
f) De acordo com a Direcção dos Serviços de Estatística e Censos, há dezenas de milhares de residentes que vivem e trabalham em Macau viavelmente, conduzindo a sua vida de modo íntegro e honrado com ordenados inferiores, sendo o salário médio no último trimestre de 2017 de Mop 15,500.00.
3. Da análise ao processo individual da interessada (A, titular do Passaporte Português nº N2XXXX9), constata-se que por Despacho do Exmº Secretário para a Segurança de 29/03/2018, foi-lhe indeferido o pedido de renovação da autorização de residência, nos termos e com os fundamentos do parecer constante na informação nº 200008/CRSMD/20 18P (Fls.150-152).
4. Em 10/04/2018, foi notificada à interessada sobre o teor do Despacho de indeferimento, através da notificação nº 200169/CRSMNOT/2018P (Fls.153), procedendo-se ainda o envio do respectivo BIR não permanente nº 1XXXXX5(0) para a Direcção dos Serviços de Identificação.
5. Análise:
- A interessada estava em erro sobre o problema, pelo que não informou oportunamente o Serviço de Migração de que não pagava qualquer renda de habitação;
- A interessada declara que a renda da casa em que habita é paga integralmente pela empresa onde trabalha o seu companheiro;
- Como não paga a renda, tal representa um acréscimo de disponibilidade salarial;
- Dos factos apresentados, a interessada não justificou a diminuição salarial de Março de 2017 a Novembro de 2017 (pedido inicial Mop 22,000.00 para Mop 13,000.00 e Mop 15,000.00), há uma divergência entre o vencimento base inicial contratual e os valores salariais auferidos.
Julgo ser de manter a decisão proferida por Despacho do Exmº Secretário para a Segurança de 29/03/2018
O Chefe do Comissariado de Residentes
Elaborado por: C
Carlo Ferreira 090391 Comissário
14 - O Secretário para a Segurança não satisfez o pedido da requerente nos seguintes termos:
O despacho de indeferimento a fls. 152 teve por base o decaimento do pressuposto inicial da suficiência dos rendimentos auferidos a título próprio pela Requerente.
Os factos agora invocados não são susceptíveis de afectar / modificar o sentido dessa decisão, pelo que dou o meu acordo à proposta de manutenção do indeferimento do pedido de renovação da autorização de residência.
Gabinete do Secretário para a Segurança da Região Administrativa Especial de Macau, aos 13 de Junho e 2018.
O secretário Para a Segurança
Wong Sio Chak
15 - A empresa para a qual a requerente trabalha é B Limitada.
16 - A requerente vive com um companheiro, de nome E, desde Agosto de 2017 e a renda da casa onde habitam é paga pela entidade patronal deste.
17 - Aquela empresa celebrou com a recorrente um novo contrato em 5/01/2018, estipulando-se entre ambos o salário mensal de MOP$ 22.500,00 (fls. 28 dos autos).
***
IV – O Direito
1 - Os vícios
A recorrente imputa ao acto os vícios de erro sobre os pressupostos de facto, “deficit instrutório” e violação dos princípios da justiça e da proporcionalidade.
Respeitemos a ordem indicada.
*
2 - Do erro sobre os pressupostos de facto
A Administração, baseada nos recibos entregues pela recorrente aquando do pedido de renovação da autorização de residência e no novo contrato de trabalho, concluiu que a Recorrente tinha tido, nos meses de Março a Novembro de 2017, um rendimento médio mensal inferior a MOP22.000, concretamente no montante de MOP19.827, pelo que resolveu indeferir o pedido de renovação da Recorrente.
Efectivamente, os recibos de vencimento naquele período revelam um abaixamento do rendimento salarial mensal (docs. fls. 124 a 128 do p.a.), sendo certo que no contrato ficou estipulado o salário de MOP$ 22.000,00 (fls. 88-90 do p.a.).
No entanto, no p.a. também está incluído um documento posterior, datado de 28/02/2017, segundo o qual o salário passaria a ser de MOP$ 15.000,00, acrescido de um subsídio de produtividade (consoante o volume de vendas) nas percentagens de 8% a 15% (fls. 139-141).
Ou seja, e face ao que consta do documento junto pela recorrente em audiência de interessados a fls. 147, a entidade patronal realmente baixou o nível salarial da empregada, embora confirme que entre os meses de Junho a Novembro de 2017 o rendimento médio da empregada, cobrindo prémios de vendas e produtividade, tenha sido de MOP$ 23.195,95.
Estes valores estão correctos, efectivamente e confirmam o que a recorrente tinha documentado, em sede do pedido de renovação, a fls. 124-128.
No entanto, a média da massa salarial não podia ser obtida somente a partir dos meses de Junho a Novembro de 2017. Era preciso considerar igualmente os anteriores meses de Março, Abril e Maio, os quais, se encarados isoladamente formam uma média de MOP$ 13.090,00, mas que, se adicionados aos meses seguintes até Novembro, formam a média global de MOP$ 19.827,99.
São estes os valores que devem ser tomados em consideração, de nada relevando o que após o acto foi levado ao procedimento com vista à reavaliação da decisão, nomeadamente, o não pagamento da renda de casa (por estar a ser paga pela entidade patronal do companheiro com que vive), porque estes são já elementos posteriores ao acto e apenas podem ser ponderados em sede de eventual impugnação ao acto de 13/06/2018 que manteve o ora sindicado (fls. 189).
Sendo isto assim, lamentamos dizer, mas naquele período temporal houve uma diminuição significativa do rendimento da recorrente, quando o que se esperava era que aumentasse ou, pelo menos, não sofresse abaixamento. Ora, isto por um lado ter-se-á repercutido eventualmente no nível de vida da recorrente e, por outro lado, traduziu a falta de manutenção do pressuposto que esteve na base do deferimento anterior, o que podia legitimar a Administração a agir nos termos em que o fez, face à previsão dos arts. 9º, nº2, al. 2) (“Meios de subsistência de que o interessado dispõe”) da Lei nº 4/2003 e 22º, nº21, do Regulamento Administrativo nº 5/2003 (Renovação da autorização de residência).
Portanto, não podemos aceitar que a entidade recorrida tenha errado nos pressupostos de facto na prática do acto sindicado.
*
3 - Déficit instrutório
Aquilo a que se vem dando, ultimamente, o nome de “deficit instrutório” é quase um eufemismo para caracterizar uma deficiência de investigação da situação por parte do órgão administrativo no quadro da sua actividade de instrução, tal como, entre outros, decorre dos arts. 59º, 85º, nº1, 86º e 88º, do CPA.
Mas se essa actividade instrutória reflecte o poder inquisitivo da Administração, os referidos preceitos constituem os faróis de orientação para o sucesso do procedimento, independentemente dos interesses debatidos nele. Nesse sentido, podemos até dizer serem preceitos de natureza programática. Quer dizer, portanto, que aquilo que a montante releva no seio do procedimento, para além do mencionado poder inquisitivo, é o ónus probatório. E, como se sabe, a prova dos factos constitutivos do direito que o administrado pretende fazer valer no procedimento só a ele cabe fazer. Quando o caso é de um ónus que recaia sobre a Administração, o não exercício da investigação e a não realização das diligências probatórias a cargo da Administração, só a ela acarretará as respectivas consequências. E uma delas é, ou pode ser, precisamente, o próprio erro nos pressupostos de facto, que tem valor de vício autónomo quando a actividade é discricionária, ou traduz o vício de violação de lei, quando a actividade é vinculada (neste caso, por se ter aplicado erradamente a norma a factos que não são verdadeiros).
No caso em apreço, parece-nos que a prova dos factos caberia inteira à recorrente, não sendo exigível à Administração substituir-se àquela para apurar diferentes e melhores elementos. E aqueles que foram juntos pela própria interessada são de molde a dar razão à Administração.
Inexiste, por conseguinte, deficit instrutório com o sentido e os efeitos atrás referidos.
*
4 - Dos princípios da justiça e da proporcionalidade
Estes princípios acham-se consagrados nos arts. 5º e 7º do CPA e, como sabemos, são aplicáveis às situações em que a Administração actua no âmbito de um poder discricionário.
Tem sido afirmado que a violação destes e outros princípios gerais de direito administrativo só em casos de erro ostensivo, grosseiro e palmar pode ser sindicada judicialmente e dar-se por verificada, dado o princípio da separação de poderes (v.g., Ac. do TUI de 22/05/2019, Proc. nº 104/2014; do TSI,4/04/2019, Proc. nº 789/2018).
No caso em apreço, não se crê que a decisão padeça de um tal erro grosseiro na aplicação estrita do poder discricionário conferido à entidade competente.
Improcedem, pois, também estes vícios.
***
V – Decidindo
Face ao exposto, acordam em julgar improcedente o recurso contencioso.
Custas pela recorrente, com taxa de justiça em 8 UC.
T.S.I., 16 de Dezembro de 2019
_________________________ _________________________
José Cândido de Pinho Mai Man Ieng
_________________________
Tong Hio Fong
_________________________
Lai Kin Hong
1 Segundo o qual ”A renovação da autorização depende da verificação dos pressupostos e requisitos previstos na lei de princípios e no presente regulamento”.
---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------
Rec. Cont. nº 413/2018 22