Processo nº 106/2018 Data: 26.02.2020
(Autos de recurso jurisdicional)
Assuntos : Concessão de terrenos.
Declaração de caducidade.
Recurso de decisões intercalares.
Patrocínio da entidade administrativa.
Impedimento.
Produção de prova.
Inquirição de testemunhas.
Culpa da concessionária.
Anulação do posteriormente processado.
SUMÁRIO
1. A mera inclusão no rol de testemunhas – junto com a petição inicial de recurso – de um licenciado em direito com funções de apoio jurídico da entidade administrativa (recorrida) não constitui obstáculo à sua nomeação para efeitos de patrocínio nos termos do art. 4° do C.P.A.C..
2. No recurso contencioso, a produção de prova só tem lugar se os factos forem relevantes para a decisão de mérito, (n.° 1 do art. 63° e n.° 3 do art. 65° do C.P.A.C.), segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, (proémio do n.° 1 do art. 430° do C.P.C.M., aplicável subsidiariamente, nos termos do art. 1° do C.P.A.C.).
3. Em causa não estando uma “declaração de caducidade da concessão do terreno” por decurso do “prazo de arrendamento”, mas sim do de “aproveitamento do terreno”, irrelevante não é a matéria referente à (eventual) “culpa da concessionária”.
4. Assim, e não sendo o processo (administrativo) no âmbito do qual se proferiu a “decisão de caducidade” um processo com “estrutura acusatória”, com uma (ampla) possibilidade de efectivo “contraditório” – como sucede com os processos disciplinares ou outros procedimentos de cariz sancionatório, em que os particulares/ administrados tem efectiva oportunidade de “contestar” e oferecer e produzir provas, (e não, de serem, apenas, “ouvidos” – adequado não é o indeferimento da pela concessionária recorrente requerida inquirição de testemunhas.
5. Tendo o dito “indeferimento” influenciado – necessariamente – o posteriormente processado e a decisão a final proferida, imperativa é a sua anulação.
O relator,
José Maria Dias Azedo
Processo nº 106/2018
(Autos de recurso jurisdicional)
ACORDAM NO TRIBUNAL DE ÚLTIMA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
Relatório
1. Por Acórdão do Tribunal de Segunda Instância datado de 19.07.2018, (proferido nos Autos de Recurso Contencioso n.° 407/2015), decidiu-se negar provimento ao recurso que a “PACÍFICO INFORTÉCNICA – COMPUTADORES E SERVIÇOS DE GESTÃO, LIMITADA”, (“平和電腦管理有限公司”), interpôs do despacho do CHEFE DO EXECUTIVO que declarou a caducidade da concessão, por arrendamento, do terreno sito na Baixa da Taipa, lote 14, melhor identificado nos autos; (cfr., fls. 678 a 706-v que como as que se vierem a referir, dão-se aqui como reproduzidas para todos os efeitos legais).
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Inconformada com o assim decidido, traz a dita recorrente o presente recurso, com o qual subiram outros dois recursos pela mesma recorrente interpostos de decisões intercalares admitidos para subir com o recurso do aludido Acórdão.
O primeiro, tendo como objecto o Acórdão de 28.01.2016 que, em sede de reclamação para a conferência, confirmou decisão do Exmo. Juiz Relator que não acolheu a pretensão do recorrente no sentido de se declarar o impedimento de um licenciado para efeitos do exercício do patrocínio judiciário da entidade recorrida; (cfr., fls. 532 a 535-v).
O segundo, interposto do Acórdão de 02.03.2017 que, perante nova reclamação, confirmou a decisão que indeferiu a pela recorrente requerida inquirição de testemunhas; (cfr., fls. 644 a 647).
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Mostrando-se-nos que a procedência de qualquer destes “recursos interlocutórios” implica – necessariamente – a inutilização de tudo o que se processou após as respectivas decisões, adequado se apresenta que se inicie pela sua apreciação.
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Nesta conformidade, e nada obstando, a tanto se passa.
Fundamentação
2. Do (1°) “recurso em relação ao pretendido impedimento para o patrocínio judiciário”; (Ac. de 28.01.2016).
Concluindo as suas alegações, diz a recorrente o que segue:
“a) A matéria de facto relevante para a boa decisão deste recurso é a que consta no ponto 2, que aqui se dá por integralmente reproduzida;
b) Não há lei expressa que, de forma directa, possa resolver a questão controvertida;
c) Mas, para além dos princípios gerais de direito, podem aplicar-se para a boa decisão da causa, e por analogia, as normas reguladoras da Advocacia (máxime o Estatuto do Advogado e o Código Deontológico), bem como as normas do Código de Processo Civil e do Código do Procedimento Administrativo;
d) O assessor indicado como testemunha por uma das partes, não pode, posteriormente, ser nomeado para patrocinar em juízo a parte contrária;
e) A fazer jurisprudência uma decisão contrária, criar-se-ia um grave precedente e estar-se-ia, na prática, a permitir um autêntico abuso de direito por parte das entidades administrativas de cujos actos se recorra contenciosamente, bastando-lhes nomear essa testemunha, antes indicada, para a patrocinar no processo (se para tal tiver licenciatura em direito);
f) A verdade é que não se pode defender uma coisa e o seu oposto ao mesmo tempo, como se faz no Acórdão recorrido: se há incompatibilidade, essa incompatibilidade tem de funcionar nos dois sentidos, quer se trate de "advogado-que-é-indicado-como-testemunha" ou se trate de "testemunha-que-é-constituída-advogado";
g) O impedimento para que o licenciado A mantenha o patrocínio da entidade recorrida resulta do facto objectivo de que, quando foi nomeado, o mesmo licenciado A já tinha a qualidade processual de testemunha;
h) Uma testemunha (como resulta do art. 442º do CPC) tem o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade;
i) Essa posição e obrigação é objectivamente incompatível e inconciliável com a do patrocínio da mesma causa, uma vez que o advogado (ou o licenciado em direito com funções de patrocínio), ao contrário da testemunha, está limitado pelo interesse da parte que representa e tem o direito (ou, até, o dever) de reservar factos de que tenha conhecimento, desde que possa estar em causa o interesse do seu cliente, neste caso o Chefe do Executivo;
j) O impedimento do licenciado A não afecta o direito ao patrocínio da entidade recorrida, ou o seu direito de defesa, até pelo facto de terem sido nomeados quatro assessores para, em conjunto ou separadamente, patrocinarem a presente causa;
k) Ao contrário, o impedimento para que o licenciado A continue como testemunha nestes autos já afecta o direito de defesa da Recorrente, que vê o seu rol de testemunhas amputado de uma testemunha essencial para a descoberta da verdade;
l) O confronto coloca-se entre o direito ao patrocínio, que é um direito subjectivo privado, e o direito à produção de prova, que é um interesse público, intimamente associado à boa realização da justiça;
m) O Acórdão, entre outras normas, viola pois, e também, o princípio da igualdade processual consignado no art. 23º do CPAC, com o alcance precisado no art. 4º do CPC segundo o qual o "tribunal deve assegurar, ao longo de todo o processo, um estatuto de igualdade substancial das partes, designadamente no exercício de faculdades, no uso de meios de defesa (…)";
n) Ao decidir que não há impedimento, ou "conflito de qualidade", para que o licenciado A mantenha o patrocínio do Chefe do Executivo, não obstante o facto de ter sido indicado antes como testemunha, mas decidindo também que há "conflito de qualidade" para continuar como testemunha, apesar de ter sido nomeado depois para esse patrocínio, o Tribunal a quo violou, entre outros princípios gerais de direito, o disposto no art. 4º do CPC, porque prejudicou objectivamente o uso dos meios de defesa que a Recorrente considera adequados para reagir contra a decisão do Chefe do Executivo;
o) Não há, pois, fundamento legal para excluir o licenciado A do rol de testemunhas da Recorrente, decisão que deve ser revogada”.
A final, requer que “o Acórdão proferido pelo Tribunal a quo seja revogado por violação de lei – mais concretamente, e por analogia, por violação das disposições conjugadas do art. 20º e 22º do DL 31/91/M, de 6 de Maio, bem como do art. 46º, nº 1, als. d) e g). do CPA – e por violação dos princípios gerais de direito, máxime dos direitos de defesa da recorrente e do princípio da igualdade processual consignados no art. 23º do CPAC e no art. 4º do CPC, e, em consequência, que seja declarado o impedimento do licenciado em Direito A para patrocinar os presentes autos e seja determinado que, por essa razão, não existe qualquer "conflito de qualidade" ou impedimento que impeça o mesmo licenciado em Direito A de continuar a constar no rol de testemunhas indicado pela Recorrente.
(…)”; (cfr., fls. 544 a 564).
Pois bem, começando-se com o alegado “abuso do direito”, há que dizer que evidente é que tal não constitui a situação dos autos.
Com efeito, nos termos do art. 326° do C.C.M. (que nos faculta o conceito de “abuso do direito”):
“É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
Ora, no caso, a nomeação do licenciado em causa para o exercício do patrocínio da entidade recorrida tem como fundamento legal o estatuído no art. 4°, n.° 3 do C.P.A.C., (cfr., despacho a fls. 399), e apresenta-se, no caso, (especialmente) justificado pelo facto de o mesmo ter tido intervenção no procedimento administrativo que culminou na decisão de caducidade do terreno antes concedido à recorrente.
Dest’arte, e sendo estas as “razões de facto e de direito” para a nomeação em questão, não nos parece que se possa considerar que a mesma exceda, “manifestamente”, a boa fé, os bons costumes ou seja o que for…
Dir-se-á, quiçá, que outro deve ser o entendimento dado que o referido licenciado já estava pelo recorrente arrolado como testemunha na sua petição inicial de recurso quando foi nomeado.
Admite-se, que à primeira vista, assim se possa considerar.
Porém, não se pode (ou deve) olvidar que o momento (processual) próprio para se apreciar se algum motivo existe que obste ao depoimento de alguma testemunha não é o da “apresentação da petição inicial”.
Embora nesta peça processual, e nos termos do art. 42°, n.° 1, al. h) e 43°, n.° 1, al. c) do C.P.A.C., deva o recorrente “requerer os meios de prova que entenda necessários”, e “juntar o rol de testemunhas”, tal exigência tem apenas (e precisamente) como objectivo uma (cabal) observância do “princípio do contraditório” (e da “economia processual”), facultando-se ao recorrido, (e logo no início da sua intervenção), uma ampla possibilidade de efectiva defesa, sendo de se salientar igualmente que, tão só após a apresentação da “contestação” é que, (em caso de tal se justificar), se passa à fase da “produção da prova”, (art. 65° do C.P.A.C.), com prévio escrutínio pelo Tribunal da sua viabilidade legal assim como da sua adequação processual.
Daí que não se mostre de acolher o “argumento da precedência”, o mesmo se mostrando de dizer em relação ao “princípio da igualdade das partes e da defesa”.
Com efeito, a referida “igualdade das partes”, (cfr., art. 4° do C.P.C.M.), e como se apresenta óbvio, (sob pena de se fazer tábua raza do princípio que a consagra), tem de funcionar em “ambos os sentidos”.
A não ser assim, e se, (por hipótese), arroladas como testemunhas tivessem sito todos os licenciados em direito que por motivos profissionais conhecessem o processo e dominassem a matéria e questões colocadas em sede do recurso, quid iuris?
Estaria o recorrido impedido de os nomear para o seu patrocínio?
Cremos que evidente se apresenta a resposta…
Por sua vez, também não se diga que com o decidido, prejudicado ficou o “direito de defesa” do ora recorrente, até porque, ponderando na “matéria” indicada como objecto do pretendido depoimento, e constando a mesma de documentos juntos aos autos, admissível não é a sua prova por testemunhas; (cfr., art. 387° do C.C.M.).
Por fim, e quanto à alegada violação dos art°s 20° e 22° do D.L. n.° 31/91/M, de 06.05, (“Estatuto do Advogado”), cremos que de igual forma não procede.
Estes preceitos regulam os impedimentos dos “advogados”, (como “profissionais liberais” que são), o que não é o caso, e apenas nas “situações” (especialmente) aí previstas, o que, da mesma forma, não ocorrem nos presentes autos.
Clara nos parecendo assim a solução para o recurso em apreciação, continuemos.
3. Do (2°) “recurso do Acórdão de 02.03.2017 que confirmou o indeferimento da requerida inquirição de testemunhas”.
Em sede da fundamentação do referido Acórdão consignou-se o seguinte:
“(…)
Consta do despacho reclamado o seguinte:
“Por se verificar que, na pendência do presente recurso, já decorreu o prazo máximo da concessão previsto no próprio contrato de concessão, foram convidadas as partes para se pronunciarem sobre a eventual utilidade da realização da diligência de inquirição de testemunhas.
Aceitando o convite, sustentou a recorrente a utilidade das diligências probatórias requeridas, enquanto a entidade recorrida e o Ministério Público defenderam a desnecessidade de produção de prova testemunhal.
Sem embargos de melhor opinião, entendo eu não ser pertinente no âmbito dos presentes autos a produção de prova testemunhal, na medida em que tal como se expôs anteriormente, seguindo de perto o entendimento exarado recentemente em Acórdãos deste TSI (Proc. 179/2016/A e Proc. 1074/2015), a caducidade da concessão pelo decurso do prazo máximo é entendida como caducidade-preclusão, cuja declaração depende simplesmente do facto objectivo que é o passar do tempo, melhor dizendo, o decurso do prazo legal ou contratualmente estabelecido, e uma vez ultrapassado aquele limite, a caducidade opera-se automaticamente, e o despacho que vem declarar a sua caducidade não tem natureza constitutiva, mas apenas declarativa, ou seja, um acto não inovador.
Nesta medida, ainda que as razões invocadas pela recorrente sejam consideradas procedentes, crendo-se que a recorrente já não poderá proceder ao seu aproveitamento por qualquer forma, decorrido que seja o prazo máximo da concessão, pelo que, em nome da economia processual, com vista a evitar a prática de actos inúteis, julgo que é desnecessária a produção de prova testemunhal.
Por outro lado, como observa José Cândido de Pinho1, “não deve ser possível fazer no recuso contencioso a prova de factos a respeito dos quais o recorrente tenha podido fazer prova no procedimento administrativo, não obstante o poder inquisitivo da Administração. (…) Isto é, não pode ser feita no recurso contencioso a prova de factos – para efeito do vício de erro sobre os pressupostos de facto, v.g. – se o recorrente teve a possibilidade de em concreto a fazer no processo administrativo.”
No mesmo sentido, veja-se o decidido no Acórdão deste TSI, no Processo nº 402/2014.
E o acontece é que a recorrente, aquando da audiência prévia no âmbito do procedimento administrativo, embora não estivesse impedida de fazer prova da matéria de facto que entendesse necessária, não logrou indicar qualquer prova testemunhal para o efeito, daí que já não pode agora, em sede de recurso contencioso, pedir a realização da respectiva diligência probatória.
Face ao exposto, indefere-se a realização da inquirição de testemunhas solicitada pela recorrente.
Notifique.
Após, cumpra o disposto no artigo 68º do CPAC.”
Em nossa modesta opinião, julgamos que basta considerar o segundo fundamento para ver indeferida a presente reclamação.
De facto, apenas compete ao Tribunal sindicar a bondade da decisão da Administração que foi dada com base em elementos probatórios carreados no procedimento administrativo.
Tal como se referiu na decisão reclamada, podendo ser feita a produção de prova no procedimento mas não se fez, já não pode fazer no recurso contencioso.
E não se diga que não podia fazer durante o procedimento, considerando que aquando da audiência prévia, para além de poder pronunciar-se sobre as questões que constituem objecto do procedimento, podem os interessados requerer ainda diligências complementares e juntar documentos que entenderem (artigo 94º, nº 3 do CPA).
Destarte, julga-se improcedente a reclamação.
(…)”; (cfr., fls. 644 a 647).
Que dizer do assim considerado?
Admitindo-se outro entendimento, temos para nós que o decidido não é de manter.
Importa ter presente que nos termos da (própria) “decisão de caducidade da concessão”, esta teve como motivação o “incumprimento das condições contratuais referentes ao seu aproveitamento no prazo fixado”, e não o “decurso do prazo do (próprio) arrendamento”; (cfr., fls. 76 a 85 dos autos, que consistem no Parecer do Secretário para os Transportes e Obras Públicas datado de 17.03.2015, no qual, em 23.03.2015, foi exarado o despacho que “declarou a caducidade” em questão, assim constando, igualmente, da “matéria de facto” dada como provada a fls. 40 a 46 do Acórdão do Tribunal de Segunda Instância de 19.07.2018).
Aliás, cabe mesmo referir que à data da decisão da entidade recorrida esgotado ainda não estava o referido “prazo de arrendamento” de 25 anos; (cfr., B.O. n.° 52, 4° Suplemento, de 30.12.1988 e a escritura celebrada em 22.03.1991).
E, nesta conformidade, impõe-se reconhecer razão ao ora recorrente que – em síntese – alega que a decisão recorrida que lhe indeferiu a requerida inquirição de testemunhas viola – aqui sim – o seu “direito de defesa”; (cfr., fls. 656 a 665).
Como já teve esta Instância oportunidade de considerar – cfr., v.g., os Acórdãos de 11.10.2017, Proc. n.° 28/2017, de 23.05.2018, Proc. n.° 7/2018 e de 06.06.2018, Proc. n.° 43/2018 –: “No recurso contencioso, a produção de prova só tem lugar se os factos forem relevantes para a decisão de mérito (n.º 1 do artigo 63.º e n.º 3 do artigo 65.º do Código de Processo Administrativo Contencioso), segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito (proémio do n.º 1 do artigo 430.º do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente, nos termos do artigo 1.º do Código de Processo Administrativo Contencioso)”.
No caso, com a pretendida produção de prova testemunhal, pretendia o recorrente demonstrar que o decurso do prazo sem o aproveitamento do terreno não se devia a facto (ou culpa) que lhe era imputável.
E, como se viu, em face da motivação da decisão atrás referida (que declarou a caducidade), em causa não estando uma situação de decurso do “prazo de arrendamento”, mas sim do de “aproveitamento do terreno”, adequada não se apresenta a solução a que chegou o Tribunal a quo, pois que, como igualmente já teve esta Instância oportunidade de ponderar e decidir, tão só na primeira das situações se mostra de entender que irrelevante é a discussão da matéria referente à “culpa da concessionária”; (cfr., v.g., o Ac. de 23.05.2018, Proc. n.° 7/2018 e de 12.12.2018, Proc. n.° 90/2018).
Aliás, neste mesmo sentido opina o Ministério Público que no seu douto Parecer salienta que “Uma vez que se nos depara um acto declarativo de caducidade em que a culpa assume o papel fulcral, é de bom tom que a recorrente possa, não apenas contrapor a sua própria versão à versão que moldou a decisão administrativa, mas também demonstrar que não lhe cabe responsabilidade, ou que ela não lhe cabe em exclusivo, pelo não aproveitamento tempestivo do terreno objecto de concessão. E, para a consecução desse objectivo, a prova testemunhal apresentava-se fundamental”.
Nesta conformidade, e não sendo o processo (administrativo) no âmbito do qual se proferiu a “decisão de caducidade” um processo com “estrutura acusatória”, com uma (ampla) possibilidade de efectivo “contraditório” – como sucede com os processos disciplinares ou outros procedimentos de cariz sancionatório, em que os particulares/administrados tem efectiva oportunidade de “contestar” e oferecer e produzir provas, (e não, de serem, apenas, “ouvidos” – e, considerando-se que o “indeferimento” em questão não pode deixar de ter influenciado a decisão que se proferiu a final, imperativa é a sua revogação.
4. Do (3°) “recurso do Acórdão de 19.07.2018 que confirmou a decisão da entidade recorrida que declarou a caducidade da concessão”.
Ora, como se deixou relatado, em sede da apreciação do anterior recurso revogou-se a decisão recorrida – o Acórdão de 02.03.2017 – que confirmou o indeferimento da pela recorrente requerida inquirição de testemunhas.
O assim deliberado implica a – necessária – anulação de todo o posteriormente processado, no qual se inclui o veredicto agora em questão, tornando, assim, prejudicado o conhecimento do presente recurso.
Tudo visto, resta decidir.
Decisão
5. Em face do expendido, em conferência, acordam:
- negar provimento ao recurso (interlocutório) do Acórdão de 28.01.2016;
- conceder provimento ao recurso (interlocutório) do Acórdão de 02.03.2017; e,
- não conhecer do recurso do Acórdão de 19.07.2018, (a final proferido).
Pelo seu decaimento pagará a recorrente a taxa de justiça de 6 UCs.
Registe e notifique.
Macau, aos 26 de Fevereiro de 2020
Juízes: José Maria Dias Azedo (Relator) – Sam Hou Fai – Song Man Lei
O Magistrado do Ministério Público
presente na conferência: Joaquim Teixeira de Sousa
1 José Cândido de Pinho, Manual de Formação de Direito Processual Administrativo Contencioso, CFJJ, 2015, pág. 125
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