Processo nº 1162/2019
(Autos de Recurso Civil e Laboral)
Data: 02 de Abril de 2020
ASSUNTO:
- Princípio da livre apreciação das provas
- Reapreciação da matéria de facto
- Promotor de jogo
- Responsabilidade solidária das concessionárias de jogo
SUMÁRIO:
- Segundo o princípio da livre apreciação das provas previsto n° 1 do artigo 558.º do CPC, “O tribunal aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”.
- A reapreciação da matéria de facto por parte deste TSI tem um campo muito restrito, limitado, tão só, aos casos em que ocorre flagrantemente uma desconformidade entre a prova produzida e a decisão tomada, nomeadamente quando não exista qualquer sustentabilidade face à compatibilidade da resposta com a respectiva fundamentação.
- A actividade do promotor de jogo visa simplesmente “promover jogos de fortuna ou azar ou outros jogos em casino, junto de jogadores, através da atribuição de facilidades, nomeadamente de transporte, alojamento, alimentação e entretenimento, em contrapartida de uma comissão ou outra remuneração paga por uma concessionária” (cfr. artº 2º do RA nº 6/2002) e não a exploração de jogos de fortuna ou azar em si mesmo.
- Assim, a sala de VIP do Casino, não obstante ser explorada de facto por promotor de jogo, deve ser vista, no plano jurídico e sob pena de violar o nº 9 do artº 17º da Lei nº 16/2001, como um prolongamento da actividade do casino da própria concessionária, daí que ela não deixa de ser também responsável pela esta actividade.
O Relator,
Ho Wai Neng
Processo nº 1162/2019
(Autos de Recurso Civil e Laboral)
Data: 02 de Abril de 2020
Recorrentes: A Promoção de Jogos - Sociedade Unipessoal Limitada (1ª Ré)
B Grand Paradise, S.A. (3ª Ré)
Recorridos: C e D (Autores)
ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
I – Relatório
Por sentença de 31/05/2019, julgou-se a acção procedente e em consequência:
1. absolve-se a 2ª Ré E Promoção de Jogos - Sociedade Limitada dos pedidos;
2. condenam-se as 1ª e 3ª Rés, A Promoção de Jogos - Sociedade Unipessoal Limitada e B Grand Paradise, S.A., solidariamente a devolver ao 1º Autor C a quantia de MOP61.920.000,00 acrescida dos juros de mora à taxa dos juros legais a contar da data da citação da 1ª Ré até efectivo e integral pagamento;
3. condenam-se as 1ª e 3ª Rés solidariamente a devolver à 2ª Autora D a quantia de MOP20.640.000,00 acrescida dos juros de mora à taxa dos juros legais a contar da data da citação da 1ª Ré até efectivo e integral pagamento.
Dessa decisão vêm recorrer as 1ª e 3ª Rés, alegando, em sede de conclusões, os seguintes:
Da 1ª Ré:
1. Os Autores intentaram a acção sob a forma de processo ordinário contra a 1.ª, 2.ª e 3.ª Rés, devidamente identificadas nos autos, e pediram a condenação solidária das Rés, no pagamento de sessenta milhões de dólares de Hong Kong (correspondente a sessenta e um milhões, novecentas e vinte mil Patacas) e vinte milhões de dólares de Hong Kong (correspondente a vinte milhões, seiscentas e quarenta mil Patacas), 1.º Autor e 2.ª Autora, respectivamente, em fichas de jogo em numerário ou igual montante em numerário, acrescidos de juros de mora, calculados à taxa legal de 9.75%, a contar da data da citação de qualquer uma das Rés, até integral pagamento
2. Realizada a audiência de discussão e julgamento pelo tribunal a quo resultou que o 1.º Autor e 2.ª Autora haviam aberto contas com os n.ºs ... e ..., junto da 2.ª Ré, que tinham concordado que os depósitos da sala VIP E fossem transferidos na sua totalidade na sala VIP X e, que havia sido depositado um total de HKD60.000.000,00 e HKD20.000.000,00, a favor do 1.º Autor e 2.ª Autora, respectivamente, até 14 de Abril de 2015
3. Por não se conformar com a sentença, vem a ora Recorrente recorrer desta, contra o julgamento de matéria de facto e resposta dada pelo Tribunal Colectivo à matéria de facto, e sobre a douta sentença que deu provimento ao pedido formulado pelos Autores contra a 1.ª Ré, ora Recorrente supra melhor mencionada.
4. Não obstante impere o princípio da livre apreciação de prova, consagrado no artigo 558.º do Código de Processo Civil, a matéria de facto assente pela Primeira Instância pode sempre ser alterada nos termos do artigo 629.º do Código de Processo Civil pelo douto Tribunal de Segunda Instância
5. A ora Recorrente entende, salvo o devido respeito, que o Tribunal a quo não fez a montante um exame e apreciação críticos e correcto das provas, traduzindo-se tal, a jusante num erro manifesto de julgamento.
6. A ora Recorrente crê que constam elementos dos autos que permitem ao Venerando Tribunal ad quem, dar uma resposta quesitos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 25.º, 12.º, 16.º e 17.º da base instrutória diferente da que foi dada pelo tribunal a quo.
7. O quesito 2.º instrutória provou parcialmente que a partir de 2 de Setembro de 2011 a 1.ª Ré obteve autorização da 3.ª Ré para exercer a actividade de promoção de jogos de fortuna ou azar e a partir de Dezembro de 2013 começou a explorar a sala VIP X.
8. O quesito 3.º da base instrutória provou parcialmente a mudança de nome da sala VIP E para Sala VIP X não tendo julgado provado que a sala VIP continuava a ser "explorada" pela 2.ª Ré.
9. O quesito 4.º da base instrutória foi formulado na negativa, sendo que foi dado como não provado que "A 1.ª Ré não participou na exploração ou no funcionamento da "Sala VIP X", tendo só emprestado o local do "ROOM 13" do 2.ª andar do casino "B GRAND PARADISE" para que a 2.ª Ré explorasse a "Sala VIP X"
10. O quesito 11.º da base instrutória no acórdão de resposta à matéria de facto dá uma resposta positiva, no sentido de que, a sala VIP E mudou de nome para "X (B) e que com este nome foi explorada pela 1.ª Ré."
11. O quesito 25.º da base instrutória, também parte duma dupla negativa, tendo sido dado como não provado que, a 1.ª Ré não participava da exploração ou funcionamento da sala VIP X, devendo ter sido provado antes que, a 1.ª Ré não participava da exploração ou funcionamento da sala VIP X.
12. Todos estes quesitos estão relacionados entre si, porque respondem negativamente ou de forma parcial relativamente à exploração da sala VIP X por parte da 1.ª Ré e do envolvimento da 1.ª Ré no funcionamento nesta sala VIP, termo que tem ser usado com a devida cautela, porque as salas VIP são espaços físicos concedidos pelas concessionárias para que lá exerçam a sua actividade.
13. Da prova testemunhal produzida por F, G, gerente de todas as salas utilizadas pela 1.ª Ré e Directora de Recursos Humanos, respectivamente, resultou que, a 1.ª Ré só tinha uma sala junto da 3.ª Ré, que a sala VIP X não explorada pela 1.ª Ré, ora Recorrente, que a 1.ª Ré não tinha adquirido a sala VIP X, que tal sala pertencia à 2.ª Ré, e, não à 1.ª Ré, sendo que a 2.ª testemunha também não tinham qualquer conhecimento sobre esta sala VIP X.
14. Já do depoimento das as testemunhas da 2.ª Ré, H, irmão do sócio da 2.ª Ré e antigo director financeiro e I, funcionário da 2.ª Ré, resultou que, a sala que "tinham" na 3.ª Ré foi inaugurada e 2011 e explorada até 2016, que não tinham qualquer relação com a 1.ª Ré [quando perguntada pelos funcionários] negam qualquer envolvimento da 1.ª Ré com o funcionamento da sala VIP X, e afirmam que a sala VIP X era explorada pela 2.ª Ré, já a 2ª testemunha que trabalhou na sala VIP E e sala VIP X é dito que as salas exploradas pelo Sr. J em nome da E, negando que fosse trabalhador da 1.ª Ré, e que houvesse qualquer ligação com a 1.ª Ré.
15. A certidão emitida pela DICJ a fls. 36 dos autos, remete-se apenas para o aspecto formal da situação, não tendo o tribunal a quo atentado à realidade material dos factos
16. Ora, tendo em conta a prova testemunhal produzida, deveria ter sido dado uma resposta parcial e positiva aos quesitos 2.º e 3.º da base instrutória, no sentido de que a sala VIP E passou a ser denominada de Sala VIP X e continuou a ser "explorada" (entenda-se, utilizada pela 2.ª Ré, já quanto ao quesito 4.º da base instrutória, deveria ter sido dada uma resposta positiva e explicativa, "provado antes que, a 1.ª Ré não participava na exploração nem funcionamento da sala VIP X" e, mesma sorte deveriam ter tido a resposta aos quesitos 11.º, assim como o quesito 25.º da base instrutória, quanto ao funcionamento e gestão da sala VIP X e a 1.ª Ré não ter qualquer participação.
17. O quesito 12.º da base instrutória versa sobre o alegado consentimento dado pelos dois Autores na transferência dos "depósitos" da "Sala VIP E" na sua totalidade para a sala VIP X, já os quesitos 16.º e 17.º da base instrutória dizem respeito ao depósito de fichas em numerário das quantias de HKD60,000,000.00 e HKD20,000,000.00, pelo 1.º Autor e pela 2.ª Autora, respectivamente, junto da sala VIP X e, quesito 14.º da base instrutória diz respeito aos levantamentos de fichas nas contas da sala VIP X e, que, por cada levantamento seria emitido um título de dívida.
18. Há que fazer a seguinte ressalva, ou bem que, os dois Autores acordaram que a totalidade dos montantes que se encontravam "depositados" na sala VIP E fossem transferidos para a Sala VIP X, relegando-se, para momento posterior, a apreciação desta situação do ponto de vista jurídico, ou até 14 de Abril de 2015 na Sala VIP X, os Autores depositaram os montantes de HKD60,000,000.00 e HKD20,000,000.00, respectivamente. E da base instrutória não há um quesito que faça referência à transferência de depósitos e, de que modo, se operou essa transferência da 2.ª Ré para a 1.ª Ré.
19. Da prova testemunhal produzida pela testemunha da ora Recorrente, F, confrontada com os docs. n.ºs 18 a 20 da petição inicial (talões de depósito alegadamente emitidos pela 1.ª Ré), resultou que, a 1.ª Ré, ora Recorrente nunca utilizou esses recibos e, que, alegadamente titulam a dívida da 1.ª Ré para com os Autores, segundo o alegado pelos Autores.
20. Por seu turno e, convenientemente, K e L, cônjuges da 2.ª Autora e 1.º Autor, respectivamente, ambas souberam dizer convenientemente" qual o montante demandado nos autos.
21. Contudo, a 1.ª testemunha, que chegou a assinar o documento a fls. 98 dos autos, não sabia quais eram os trâmites de "assinatura", apenas que, convenientemente, os montantes demandados haviam transitado entre salas. Curiosamente, jogava muitas vezes, mas não sabe se os funcionários da sala VIP X tinham no seu uniforme qualquer logotipo ou referência à 1.ª Ré, nem se a decoração da sala era a mesma.
22. Já a 2.ª testemunha, tem um conhecimento completamente indirecto, apenas sabendo, a quantia demandada e nada mais. Ora, estes depoimentos em nada indiciam o "depósito" ou transferência de montantes entre sala VIP E e sala VIP X, somente um alegado e conveniente consentimento de transferência. Mais ainda se tornam pouco críveis, quando contrapostos com o depoimento do funcionário da 1.ª Ré, que nega em toda a linha que os documentos n.ºs 18 a 20, pudessem ter sido emitidos pela ora Recorrente.
23. A isto acresce, que da prova documental também se retiram várias ilações, contrárias ao entendimento do tribunal a quo, que entendeu pelo depósito e transferência de montantes.
24. Para que houvesse consentimento de transferência de "depósitos", teria que se provar esse consentimento, de que maneira os montantes pertencentes aos Autores foram transferidos da 2.ª Ré para a 1.ª Ré, ora Recorrente, o que quedou por provar por não haver um único documento nos autos nesse sentido.
25. O tribunal apoiou-se nos documentos a fls. 64 a 65, 77 a 80, 93 a 98 e 538, relativamente a contas, depósitos e levantamentos peticionados pelos Autores.
26. Ora, relativamente ao depósito do 1.º Autor, no valor de HKD$60,000,000.00, sucede que, o documento a fls. 64 a 65 com a referência M05698 encontra-se em branco, assim como, o documento à fls. 77 a 78, com a referência M00108, sem que seja feita qualquer referência à 1.ª Ré.
27. Já o documento a fls. 94 dos autos, talão com o n.º M002264, por parte do 1.º Autor, trata-se de um documento alegadamente emitido pela L" Ré, com o seguinte cabeçalho X貴賓會(B) ... V.I.P Club a titular um alegado "depósito", na conta ... do 1.º Autor, datado de 14 de Abril de 2015, às 09:55:22, destacando-se o seguinte: (i) não há qualquer referência à moeda/divisa, nem qualquer referência à denominação comercial ou firma da 1.ª Ré, ora Recorrente, (ii) na nota de rodapé faz-se referência a que o recibo será válido contra a apresentação de cheque, sem que nos autos haja qualquer prova documental nesse sentido; (iii) deste talão consta uma assinatura, mas de uma funcionária de nome, M, funcionária da 2.ª Ré, e não da 1.ª Ré (cfr. documento 11 da contestação da 1.ª Ré a fls. 173 e anotação feita pelo tribunal a fls. 94), sendo que a data de emissão deste documento reporta-se a 14 Abril de 2015, quando a 2.ª Ré aparentemente já não estaria a utilizar a sala VIP X.
28. Relativamente a este último aspecto, há prova testemunhal de I e N, funcionária da 2.ª Ré, a corroborar a identidade do funcionário que assinou do talão de depósito e que tal funcionária para a 2.ª Ré.
29. A contrariar este talão de depósito e o "depósito" do 1.º Autor, também existe prova nos autos, mormente, a fls. 96 dos autos, um extracto do sistema informático da sala VIP X, em que a conta ..., pertencente ao 1.º Autor tem um saldo de HKD$60,000,000,00, mas a fls. 344, (E集團), leia-se Grupo E, respeitante ao registo informático do Grupo E, o saldo da conta ... é, nada mais nada menos que, 60 milhões!
30. Também pelo registo temporal, se verifica contradições porque, que os alegados ''depósitos'' realizados junto da 1.ª Ré, passam pela seguinte cronologia e entidades, 09:55:22,10:04 e 11h20, dizendo respeito a X貴賓會(B) ... V.I.P Club, Sala VIP X e Grupo E, respectivamente.
31. Concluindo assim, que o montante de HKD$60,000,000.00 peticionado pelo 1.º Autor nunca saiu da esfera da 2.ª Ré, devendo esta ser responsabilizada pela restituição do referido montante.
32. Relativamente ao montante demandado pela 2.ª Autora, HKD$20,000,00.00, apraz dizer o seguinte, o documento a fls. 98 dos autos, talão com n.º M002168, trata-se de um documento alegadamente emitido pela 1.º Ré, e alegadamente "depositado" na Sala VIP X, com o seguinte cabeçalho X貴賓會(B) ... V.I.P Club a titular um alegado depósito, na conta ... da 2.ª Autora às 09:51:31 destaca-se o seguinte: (i) não há qualquer referência à moeda/divisa, nem qualquer referência à denominação comercial ou firma da 1.ª Ré, ora Recorrente, (ii) na nota de rodapé faz-se referência a que o recibo será válido contra a apresentação de cheque, sem que nos autos haja qualquer prova documental nesse sentido; (iii) a contrariar este talão de fi depósito" alegadamente emitido pela 1.ª Ré, consta o documento a fls. 431 dos autos, registo informático da 2.ª Ré, com o cabeçalho (E集團), leia-se Grupo E, em que o saldo da conta ..., é precisamente o mesmo que o valor alegadamente depositado junto da sala VIP X a 14 de Abril de 2015.
33. A menos que estes montantes tivessem o dom da ubiquidade, não poderiam encontrar-se junto de diferentes entidades, 1.ª e 2.ª Rés, ou seja, o que daqui se retira é que sempre estiveram sobre a alçada da 2.ª Ré e lá permaneceram!
34. Porque relacionado com a forma como o tribunal a quo decidiu interpretar a prova documental, e apoiar-se nela, para fundamentar a sua decisão, cumpre esclarecer que, os documentos a fls. 78 a 80, de títulos de dívida, na gíria, de marker forms. Documentos que são atinentes à concessão de crédito e, não ao levantamento de fichas.
35. Salvo o devido respeito, o tribunal a quo foi induzido em erro quando concluiu que, se podia proceder ao levantamento de fichas através de títulos de dívida, vulgo marker forms, até porque segundo as regras de experiência comum, se os Autores tinham montantes depositados junto da 1.ª Ré, não necessitariam de recorrer à concessão de crédito.
36. Face às inconsistências demonstradas quer através da prova testemunhal, como da prova documental, pode-se verificar que, o consentimento para a transferência dos montantes peticionados e decorrente do depoimento das testemunhas dos Autores, seus cônjuges, é fortamente atacável por terem interesse directo na causa, que a transferência de "depósitos" ou depósitos não podia ter sido dada como provada, por existir prova bastante nos autos que os valores demandados sempre permaneceram com a 2.ª Ré.
37. Pelo que, se entende que se encontram reunidas as condições para que o Venerando Tribunal ad quem altere a resposta aos quesitos 12.º, 16.º, 17.º e 14.º da base instrutória, e se dê como provado que não houve consentimento na transferência de "depósitos" e, a haver transferência de "depósitos" para a sala VIP X, que as quantias demandadas não se encontravam depositadas junto da sala VIP X, i.e., da 1.ª Ré e, que, não se procedia a levantamento de fichas através de markers forms.
38. Os quesitos 18.º e 19.º da base instrutória dizem respeito ao depósito realizado pelos Autores com a finalidade de investimento, devendo entender-se financiamento da 2.ª Ré, i.e., injecção de fundos na 2.ª Ré por parte dos Autores, e pagamento de juros de 3% mensais pela 2.ª Ré aos Autores.
39. Da prova testemunhal produzida, mormente por H, I e O, resultou que: (i) os Autores entregaram montantes à 2.ª Ré, não para efeitos de jogo, mas para que a 2.ª ré pudesse financiar a sua actividade; (ii) que a par dos Autores, outros investidores havia, sendo C um dos maiores investidores; (iii) que a 2.ª Ré beneficiou dos montantes que lhe foram entregues pelos Autores para se financiar e a sua actividade, e que pagava uma retribuição de juros de 3% ao mês; (iv) que os montantes "investidos" pelos Autores não podiam ser levantados quando quisessem, devendo ser feito uma aviso com a antecedência de três meses.
40. Conjugando o supra referido, com a prova documental constante dos autos, e conforme confessado pela 2.ª Ré, a fls. 359 a 375, as contas abertas pelos Autores não serviam o propósito de jogo, mas investimento, entenda-se financiamento da 2.ª Ré.
41. Mais se retira destes documentos que, poucos levantamentos houve entre o período de 2013 a 2015, o que vai de encontro à tese de financiamento e que os Autores retiravam lucros dos montante que ficaram a "render" junto da 2.ª Ré.
42. Ora, reunidas as condições para que o Venerando Tribunal ad quem, para o qual se recorre, altere a resposta aos quesitos 18.º e 19.º da base instrutória no sentido de os depósitos terem sido realizados junto da 2.ª Ré para efeitos de investimento, devendo ler-se financiamento, e, seja a 2.ª Ré responsável pelo ressarcimento dos Autores e das quantias demandadas nos presentes autos.
43. Tendo em conta, o supra exposto, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, por assentar num acórdão de matéria de facto que padece de deficiência, falta de fundamentação e contradição, vícios previstos no n.º 5 do artigo 556.º do Código de Processo Civil,
44. A cautela e sem prescindir, caso não seja procedente a reapreciação da matéria de facto, salvo melhor entendimento, entendemos, que, a despeito do referido a págs. 9 e 10 do acórdão de resposta a quesitos, "sendo que, independentemente de saberem ou não, de a quem entregam as comissões e que eventualmente possa estar a explorar a sala, o certo é que os promotores de jogo têm de estar licenciados e a "Sala VIP X" está licenciada e é explorada pela A, sendo irrelevante se particularmente os responsáveis pela 1.ª Ré autorizam a gestão das suas salas e pelas quais são responsáveis a terceiros", e consequente redução pelo tribunal a quo da discussão nos autos a uma questão de uma mera transferência dos valores demandados da 2.ª Ré, para a 1.ª Ré, através do artigo 1115.º do Código Civil, necessário era que se tivessem aferido das relações existentes entre 2.ª Ré e 1.ª Ré.
45. Os Autores intentaram a acção com base numa relação contratual com a 2.ª Ré, puxando por "arrasto" a 1.ª Ré, em virtude da "transferência de montantes", não obstante terem apresentado uma queixa-crime por abuso de confiança contra a 2.ª Ré (art. 34.º da contestação).
46. Contudo, a 2.ª Ré nunca se demitiu da sua responsabilidade quanto ao recebimento dos fundos, assumindo-se sempre responsável perante os Autores e negando qualquer envolvimento ou responsabilidade da 1.ª Ré. Tendo a 1.ª Ré, ora Recorrente, pugnado pelo esclarecimento da relação existente com a 2.ª Ré em sede de reclamação do despacho saneador, que não foi atendida.
47. Ora no acórdão de resposta aos quesitos supra melhor referido, são aventadas duas possibilidades, de exploração da sala VP X ser feita pela 2.ª Ré ou de a gestão da sala VIP X ser feita pela 2.ª Ré, contudo a hipótese de exploração é liminarmente rejeitada e o tribunal a quo opta por uma hipótese interpretativa, gestão da sala VIP X, o que conduz à não responsabilização da 2.ª Ré, pois a gestão de terceiros, não faz incorrer a 2.ª Ré em qualquer responsabilidade, vg. Pags. 27 e 28 do Parecer.
48. Por outro lado, para que houvesse uma deslocação física dos montantes peticionados pelos Autores, seria necessário que a 2.ª Ré tivesse efectivamente entregue as verbas, e que essa transferência ou deslcação física fossem sustentadas por um negócio jurídico entre 2.ª Ré e 1.ª Ré, e quedou por se dar como provado, sequer constam dos autos elementos nesse sentido.
49. Somente existia uma trilogia de relações, entre 3.ª Ré e 1.ª Ré, 2.ª Ré e 3.ª Ré, que cessou em Dezembro de 2013 e entre os Autores e 2.ª Ré.
50. Diz o douto Parecer a pág. 29, que nunca foi reconhecido qualquer acordo entre 2.ª Ré e 1.ª Ré para transferência da posição da 2.ª Ré, continuando sempre a 2.ª Ré, a assumir-se como responsável pelos valores recebidos e pela sala VIP X, muito menos que que uma mera deslocação física da sala VIP E e mudança de nome da sala tenham os efeitos desejados pelo tribunal a quo, ou seja, que tal justifique a transferência de depósitos.
51. Ao longos dos autos, vários são os elementos que nos remetem para uma relação de colaboração entre 2.ª Ré e 1.ª Ré, mas que não deve ser confundida com relação contratual, até porque não chegou a ser indagada e qualificada pelo tribunal a quo, v.g, neste sentido o Parecer a pág. 33 e 34, referido a pág. 51 das presentes alegações de recurso.
52. Como já referido, curial seria ter terminado que tipo de relação jurídica existia entre 2.ª Ré e 1.ª Ré para determinar como se operou esta transferência dos valores peticionados, mas, mesmo que um acordo existisse, seria nulo, porque simulado, i.e, se fosse sem o conhecimento da 3.ª Ré, tudo nos termos e para os efeitos dos n.º s 1 e 2 do artigo 232.º do Código Civil e, do já referido n.º 1 artigo 20.º do Regulamento Administrativo 6/2002.
53. Entendemos, com o devido respeito, que o tribunal a quo ao não atender às relações jurídicas a montante existentes entre 1.ª e 2.ª Rés, que, a jusante justificariam a relação de depósito, que a sentença padece dos vícios de fundamentação estar em contradição com a decisão e, também, porque o tribunal a quo montante deixou de se pronunciar sobre questões relevantes para o pleito, tudo nos termos e para os efeitos das alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 571.º do Código de Processo Civil, devendo ser considerada nula.
54. Para além de um esclarecimento quanto à questão das natureza das relações jurídicas existentes entre 2.ª Ré e 1.ª Ré, também releva a entrega de montantes dos Autores à 2.ª Ré e, a que título foram feitos.
55. Desconhece-se o "quantum" depositado, se houve entregas de montantes, se tal valor oscilou face a levantamentos, se houve ganhos aos jogos, debruçando-se o Parecer a pág. 35 com mais detalhe.
56. Se por um lado, os Autores defendem um depósito de fichas de jogo, inicialmente depositadas junto da 2.ª Ré, a 2.ª Ré, por seu turno, refere que o referido "depósito" servia o propósito de "investimento", pagando uma taxa de juros mensal de 3 %.
57. O tribunal entende que as versões não são coincidentes, mas contradiz-se ao dizer, "resultando apenas que os depósitos foram feitos e sendo unânime que quando os quiseram levantar não foi autorizado.", tendo tal entendimento sido carreado para a sentença final.
58. Não foram levados à base instrutória elementos para que se pudessem verificar os requisitos do depósito e a par, do depósito, outras explicações como, empréstimo, e associação em participação, poderiam estar na base das relações entre 2.ª Ré e 1.ª Ré. Para se distinguir o empréstimo do depósito, verifica-se qual o interesse prosseguido com a entrega dos fundos, mas sem se saber quem beneficiava desta entrega de fundos, não se pode fazer uma qualificação segura.
59. No caso do depósito, o interesse prosseguido seria o da guarda de valores, e, caso não fosse gratuito, os Autores teriam que pagar pelo serviço prestado pela 2.ª Ré, já no caso de empréstimo, ou de mútuo, haveria um financiamento da 2.ª ré junto dos Autores que receberiam o pagamento de uma taxa de juros mensal de 3%, sendo que, na primeira hipótese o negócio seria nulo pela prática de actos comerciais por uma sociedade, i.e., 2.ª Ré, lhe estar vedada, nos termos do n.º 1 e n.º 2 do artigo 177.º do Código Comercial; e, quanto à 2.ª hipótese, a taxa de juros ultrapassa a taxa de juros legal, prevista no artigo 1073.º do Código Civil, sendo tal negócio anulável, para os efeitos do artigo 275.º e do n.º 4 do artigo 1073.º ambos do Código Civil.
60. Não sendo de afastar a tese de associação em participação, pois, a 2.ª Ré também o assumiu, e os elementos carreados para os autos também assim o indiciam.
61. Não pode resultar das "regras de experiência", como referido pelo tribunal, que montantes tão elevados possam ficar "depositados", sem qualquer contrapartida, sendo de afastar também por esta via a qualificação de depósito, como entendida pelo tribunal a quo.
62. Segundo o tribunal a quo, "Nada se alegando em contrário, tendo o depositário dado a coisa em depósito a outrem - neste caso a 1.ª Ré - e havendo acordo do depositante - cfr. o art.º 1115.º do C.Civ. e al) m) dos factos apurados - deixou a 2.ª Ré de ter qualquer relação com os depósitos, nada lhe podendo ser exigido."
63. A autorização a que o supra aludido artigo refere, contrariamente ao entendimento perfilhado pelo tribunal a quo, diz respeito, não ao depósito feitos pelos Autores, mas, pela 2.ª Ré junto de terceiro, i.e., 1.ª Ré.
64. Entendeu o tribunal que se tratava de um depósito irregular, aplicando-se as regras do mútuo, mas nos termos do artigo 1071.º as coisas tornam-se propriedade do mutuário com a entrega, referindo o Parecer as fls. 45, que mesmo que o depósito seja feito junto de terceiro, não consiste num depósito de coisa alheia.
65. Retira-se do supra exposto que a norma e a autorização actuam ao nível do depósito realizado pelo próprio depositário, e que a 1.ª Ré nunca poderia ter incorrido numa relação com os Autores, mas tão-só com a 2.ª Ré, entendimento secundado no parecer, a fls. 46.
66. Sendo a consequência inerente, que aos Autores apenas assistia o direito de reclamar pela devolução dos montantes junto da 2.ª Ré, e nunca junto da 1.ª Ré!
67. Pelo exposto, não poderia a 1.ª Ré, ora Recorrente ter sido condenada nos termos do artigo 1115.º do Código Civil, a restituir um depósito que não foi realizado pelos Autores junto daquela, devendo a sentença do Tribunal a quo ser revogada e ser a 1.ª Ré absolvida do pedido de condenação no pagamento das quantias de HKD$60,000,000.00 e HKD$20,000,000.00.
68. Mesmo que se aceitassem que houve deslocação dos montantes da sala VIP E para a Sala VIP X, tal só seria possível se, subjacente a esta deslocação estivesse uma deslocação jurídica da 2.ª Ré para a 1.ª Ré, que poderia ocorrer, através da alienação da empresa comercial, nos termos do artigo 110.º do Código Comercial, ou porque houve uma sucessão a título particular nos contratos celebrados entre 2.ª ré e 1.ª Ré, ou porque celebrou com a 2.ª Ré um contrato que lhe permitiu a detenção das fichas de jogo (mandato ou subdepósito), como defendido no Parecer a pág. 47.
69. O tribunal a quo entendeu na resposta ao quesito 11.º que não houve lugar à aquisição da sala VIP por parte da 1.ª Ré, esclarecendo-se, desde já, que as salas VIP são espaços físicos pertencentes e exploradas pelas concessionárias, e utilizados pelos promotores de jogo mediante autorização daquelas.
70. O que estará sempre em causa será a empresa de promoção de jogos, ou seja, da aquisição do negócio (empresa) de promoção de jogos da 2.ª Ré pela 1.ª Ré, e não de salas VIP, a este respeito, debruça-se em mais detalhe o Parecera pág. 48.
71. O tribunal entendeu que não houve lugar a "aquisição", não operando o artigo 110.º do Código Comercial, mas também não foi discutido nos autos, um acordo que, do ponto de vista jurídico justificasse a transferência de posição contratual da 2.ª Ré da sua relação contratual com os Autores para a 1.ª Ré.
72. Malgrado, parece que o tribunal entende que tal acordo existiu e aplicou o artigo 1115.º do Código Civil, para justificar esta transferência, contudo, e como já referido o preceito legal como utilizado não serve a pretensão ou pode sustentar o entendimento perfilhado pelo tribunal, entendimento melhor explanados a págs. 49 e 50 do Parecer.
73. Ao não haver aquisição da empresa da 2.ª Ré pela 1.ª Ré também não se entende como os números das conta dos Autores se mantiveram inalteradas, nos mesmos termos, o que só vem cimentar o facto de que, dos factos constantes dos autos e da narrativa produzida por todos os intervenientes, que a realidade formal da utilização da sala VIP X, não correspondia à utilização material, i.e., que continuava a ser utilizada pela 2.ª Ré. Facto que foi completamente obliterado pelo tribunal a quo.
74. Embora formalmente, seja a 1.ª Ré que utilizaria a sala VIP X, facto é que seria a 2.ª Ré a beneficiária material, e tal situação encontraria justificação num mandato, ou mandato sem representação, como referido no Parecer a págs. 51.
75. Relativamente à situação material, também se coloca o conhecimento dos Autores quanto a esta realidade, que não é afastada, pois, a 2.ª Ré assume que os Autores eram seus investidores e conheciam esta realidade, a despeito, do alegado pelos Autores, mas mister é a queixa-crime apresentada pelos Autores somente contra a 2.ª Ré.
76. A queixa-crime apresentada pelos Autores, nos termos em que foi realizada, só vem consolidar o facto de que, era a 2.ª Ré, e não a 1.ª Ré, devedora perante os Autores, relegando para as considerações mais elaboradas tidas a este respeito a págs. 52 e 53 do Parecer.
77. Pois bem, tendo em conta que, não houve lugar a qualquer alienação da empresa comercial da 2.ª Ré para a 1.ª Ré, ou qualquer acordo que justificasse a transferência da posição contratual da 2.ª Ré para a 1.ª Ré, ou sucessão nos contratos a título particular, a transferência de depósitos fundada no artigo 1115.º do Código Civil, não se aplica ao caso em apreço.
78. À cautela e sem prescindir, no que concerne à responsabilização da 1.ª Ré nos termos da Lei 16/2001 e Regulamento Administrativo 6/2002, tal responsabilização só poderia ter provimento se os "depósitos" que já se demonstrou que não foram feitos junto da 1.ª Ré, nem sequer transferidos da 2.ª Ré para a 1.ª Ré, teriam que ter sido realizados para efeitos de jogo.
79. Conforme decorre da prova documental e testemunhal constante dos autos, há elementos suficientes que demonstram que os montantes peticionados não serviam o propósito de jogo, mas financiamento da 2.ª Ré.
80. Ora, depósitos ou entrega de montantes para efeitos de financiamento não cabem no âmbito de aplicação do Regulamento Administrativo 6/2002.
81. A sentença final claudica quando refere: "Não estando os concessionários nem os promotores de jogo autorizados a exercer actividade bancária, o crédito concedido e os depósitos recebidos apenas o podem ser em fichas de jogo, sendo certo que, no caso do depósito, a materialização do mesmos se confunde um pouco com a entrega do numerário e/ou o uso de numerário para comprar fichas de jogo que são imediatamente depositadas, o que se releva ser a prática corrente".
82. Contudo, esta não foi a situação dos autos, conforme amplamente se discorreu ao longo das alegações de recurso e, na medida em que, os depósitos para efeitos de financiamento não encontram suporte na referida Lei 16/2001 e Regulamento Administrativo 6/2002, e também por não se aplicarem as normas civilísticas conforme decorre do supra exposto, a Recorrente não poderá ser responsabilizada pela realização de um depósito ou entrega de montante que, antes de mais, não lhe foi afecto, e, em segundo lugar, não foi realizado no âmbito e para os efeitos da actividade de promoção de jogos de fortuna e azar.
83. Pelo que, a responsabilidade assacada à 1.ª Ré nos termos em que foi determinada pelo tribunal a quo, pela sentença deverá ser revogada e, consequentemente deverá ser a 1.ª Ré absolvida dos pedidos formulados pelos Autores.
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Os Autores responderam à motivação do recurso acima em referência nos termos constante a fls. 784 a 817 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, pugnando pela improcedência do recurso.
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Da 3ª Ré:
I. O Tribunal Judicial de Base condenou a 1.ª Ré A no pedido, em sede de responsabilidade meramente contratual;
II. A Sentença recorrida condenou ainda a Recorrente com base no artigo 29.º do Regulamento Administrativo n.º 6/2002 por entender que (i) este enuncia um princípio de responsabilidade das concessionárias de jogo perante terceiros por actos dos promotores de jogo; (ii) os depósitos em numerário efectuados pelos Recorridos junto da 2.ª Ré e que transitaram para a 1.ª Ré tinham conexão directa com o jogo; e (iii) esses depósitos se subsumiam no segmento da previsão normativa do artigo 29.º que se refere à actividade desenvolvida nos casinos pelos promotores de jogo, não tendo a Sentença considerado preenchido qualquer outro segmento da previsão normativa;
III. O Regulamento Administrativo n.º 6/2002 é um regulamento complementar;
IV. O seu artigo 29.º regulamenta o n.º 3 do artigo 23.º da Lei n.º 16/2001 e, consequentemente, só trata da responsabilidade das concessionárias perante o Governo, por actos praticados por promotores de jogo com os quais tem relação;
V. A interpretação do referido artigo 29.º professada pelo Tribunal a quo importa que as concessionárias respondam objectivamente perante terceiros por obrigações contratuais dos promotores de jogo, por estes contraídas no exercício da própria empresa, como se aquelas fossem suas fiadoras ope legis;
VI. Isso representaria um risco extremo, injustificado e uma responsabilidade ilimitada, não explicado por qualquer circunstância especial da relação que se estabelece entre concessionárias e promotores;
VII. Os promotores de jogo são entidades autónomas, actuam em concorrência virtual com as concessionárias e estão sujeitos a licenciamento, exames à escrita e auditorias do regulador, corporizado na DICJ;
VIII. Por conseguinte, o artigo 29.º não responsabiliza as concessionárias perante terceiros por obrigações contratuais dos promotores, contraídas no exercício da própria empresa, mas apenas perante o regulador;
IX. Se o legislador tivesse desejado instilar-lhe esse sentido, tê-lo-ia expressado em termos inequívocos;
X. A Sentença recorrida violou e fez errada aplicação de lei substantiva ao interpretar o referido artigo 29.º e aplicá-lo na condenação da Recorrente, nos moldes supra descritos;
XI. O Tribunal a quo não fundamenta a condenação da Recorrente na norma contida na alínea 5) do artigo 30.º do Regulamento Administrativo n.º 6/2002, o que se afigura correcto porque a mesma só poderia ser aplicada com apoio em matéria de facto que não se provou por não ter sido alegada nem quesitada e, portanto, não se provou;
XII. Aliás, a especificação de um regime de solidariedade na condenação da Recorrente sempre afastaria necessariamente a possibilidade de esta se alicerçar na aludida alínea 5) do artigo 30.º;
XIII. Por cautela de patrocínio, na hipótese de se entender que a Sentença recorrida se teria escorado também na omissão do dever de fisEzação consagrado nessa disposição legal, sempre se dirá que o Tribunal a quo teria então (i.) violado lei substantiva por considerar que a quebra do dever imposto pela norma gera responsabilidade perante o público, e não apenas perante o regulador, e, (ii.) violado lei adjectiva, a saber, o artigo 562.º, n.ºs 2 e 3, do Código de Processo Civil, por se basear, como pressuposto da condenação, no incumprimento dum dever cuja subjacente factualidade - "fisEzou ou não fisEzou" - não integrou a discussão da matéria de facto porque não fazia parte da Base Instrutória e, por conseguinte, não foi sujeita a julgamento.
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Os Autores responderam à motivação do recurso acima em referência nos termos constante a fls. 768 a 778 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, pugnando pela improcedência do recurso.
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Foram colhidos os vistos legais.
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II – Factos
Vêm provados os seguintes factos pelo Tribunal a quo:
a) A 1ª Ré explora actividades de promoção de jogos de fortuna ou azar e outros tipos de jogos, é uma pessoa colectiva de Promotor de jogos de fortuna ou azar e titular da licença de Promotor de jogos de fortuna ou azar nº ...; (al. a) dos factos assentes)
b) Entre 21.09.2011 a 01.12.2013, a 2ª Ré obteve a autorização para explorar actividades de promoção de jogos de fortuna ou azar na 3ª Ré. A partir daí, a 2ª Ré abriu e explorou a “Sala Vip E” dentro do casino “B Grand Paradise”; (al. a-1) dos factos assentes)
c) A 2ª Ré explora actividades de promoção de jogos de fortuna ou azar e outros tipos de jogos. Anteriormente, a firma tinha a denominação de “E Promoção De Jogos – Sociedade Unipessoal Limitada”, pessoa colectiva de Promotor de jogos de fortuna ou azar e titular da licença de Promotor de jogos de fortuna ou azar nº ...; (al. b) dos factos assentes)
d) A 3ª Ré é Subconcessionária de jogos de fortuna ou azar, recebeu a subconcessão da X S.A. do Contrato de Concessão da exploração da actividade de jogos de fortuna ou azar e outros tipos de jogos da RAEM; (al. c) dos factos assentes)
e) A partir do dia 02.09.2011, a 1ª Ré obteve a autorização de explorar actividades de promoção de jogos de fortuna ou azar na 3ª Ré e a partir de Dezembro de 2013 a 1ª Ré explorou actividades de promoção de jogos de fortuna ou azar na “Sala VIP X” dentro do casino “B Grand Paradise”; (resposta ao quesito nº 2 da base instrutória)
f) Em Dezembro de 2013 a “Sala VIP E” mudou o nome para “Sala VIP X”; (resposta ao quesito nº 3 da base instrutória)
g) Em data não apurada os Autores abriram contas na “Sala VIP E” da 2ª Ré localizada no Hotel “B Grand Paradise”; (resposta ao quesito nº 5 da base instrutória)
h) O 1º Autor abriu a conta nº ...; (resposta ao quesito nº 6 da base instrutória)
i) A 2ª Autora abriu a conta nº ...; (resposta ao quesito nº 7 da base instrutória)
j) No momento da abertura da conta, o 1º Autor manifestou claramente à 2ª Ré - que as fichas depositadas na conta nº ..., podiam ser levantadas ou depositadas a qualquer momento, por si (1º Autor) ou pela pessoa a quem este confiou poderes, ou seja a L, só que era necessário que o titular da conta ou o cônjuge exibisse os referidos documentos de identificação na Tesouraria para assim formular os pedidos; (resposta ao quesito nº 8 da base instrutória)
k) No momento da abertura da conta, a 2ª Autora manifestou claramente à 2ª Ré - que as fichas depositadas na conta nº ..., podiam ser levantadas ou depositadas a qualquer momento, por si (2ª Autora), ou pela pessoa a quem confiou poderes, ou seja o “K” (K), só que era necessário que o titular da conta ou o cônjuge exibisse os referidos documentos de identificação na Tesouraria para assim formular os pedidos; (resposta ao quesito nº 9 da base instrutória)
l) A Sala VIP E mudou o nome para “X (B)” e que com este nome foi explorada pela 1ª Ré; (resposta ao quesito nº 11 da base instrutória)
m) Os dois Autores concordaram que os depósitos da “Sala VIP E” fossem transferidos na sua totalidade para a “Sala VIP X”; (resposta ao quesito nº 12 da base instrutória)
n) Todas as vezes que os Autores levantavam fichas nas contas, a “Sala VIP X” emitia um título de dívida em que no topo constava “Sala VIP X” / “X VIP CLUB” e no final “A Gaming Promotion Company Limited” (licença de Promotor nº ...) (conforme documentos a fls. 79 e 80 dos autos: cópia do título de dívida); (resposta ao quesito nº 14 da base instrutória)
o) Até 14.04.2015, o 1º Autor chegou a depositar fichas em numerário na quantia de HKD60.000.000,00 equivalente a MOP61.920.000,00 na conta ... da “Sala VIP X”; (resposta ao quesito nº 16 da base instrutória)
p) Até 14.04.2015, a 2ª Autora chegou a depositar fichas em numerário na quantia de HKD20.000.000,00 equivalente a MOP20.640.000,00 na conta ... da “Sala VIP X”; (resposta ao quesito nº 17 da base instrutória)
q) Em Abril de 2015, o 1º Autor quis levantar fichas em numerário na “Sala VIP X” e foi-lhe recusado; (resposta ao quesito nº 20 da base instrutória)
r) Os dois Autores supramencionados ao depositar as quantias, a entidade que os recebeu tinha a necessidade de elaborar os Relatórios de Operações de Valor Elevado à 3ª Ré; (resposta ao quesito nº 21 da base instrutória)
s) O 1º Autor deslocou-se por várias vezes à “Sala VIP X” exigindo o levantamento das fichas em numerário depositadas na conta ..., mas foi sempre recusado pela Sala VIP; (resposta ao quesito nº 22 da base instrutória)
t) A 2ª Autora por várias vezes confiou ao “K” (K) para ir à “Sala VIP X” exigir o levantamento de fichas em numerário da conta ..., mas foi sempre recusado pela Sala VIP. (resposta ao quesito nº 23 da base instrutória)
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III – Fundamentação
A- Da junção da prova documental pela 1ª Ré com a motivação do recurso:
A 1ª Ré juntou com a motivação do recurso 3 documentos de prova sob os nºs 2 a 4, justificando a sua junção ao abrigo dos artºs 451º e 616º do CPC, por ser necessária e/ou superveniente em virtude do julgamento da matéria de facto do Tribunal a quo.
O documento nº 2 consiste num ofício da Direcção dos Serviços de Finanças com a referência nº 05906/NIC/2019, para efeitos de contra-prova dos quesitos 2º, 3º, 4º, 11º e 25º.
O documento nº 3 é a certidão emitida pela Tribunal Judicial de Base a certificar que correm termos uma acção do mesmo género intentada pelos cônjuges dos Autores, ora testemunhas nos presentes autos.
O documento nº 4 é a certidão emitida pela DICJ a certificar que a 2ª Ré tinha uma licença de promotor de jogo válida desde 24/05/2011 até 10/11/2016.
Os documentos nºs 3 e 4 servem como contra-prova dos quesitos 12º, 14º, 16º e 17º.
Nos termos do nº 1 do artº 616º do CPC, as partes podem juntar documentos às alegações nos casos a que se refere o artº 451º ou no caso de a junção apenas se tornar necessária em virtude do julgamento proferido na primeira instância.
Por sua vez, o artº 451º dispõe que:
“1. Depois do encerramento da discussão ssó são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento”.
2. Os documentos destinados a provar factos posteriores aos articulados, ou cuja apresentação se tenha tornado necessária em virtude de ocorrência posterior, podem ser oferecidos em qualquer estado do processo”.
No caso em apreço, a 1ª Ré limitou-se a invocar como fundamento legal da junção tardia dos documentos simplesmente por ser necessária e/ou superveniente em virtude do julgamento da matéria de facto do Tribunal a quo, sem que tenha especificado, em concreto, porque é necessária e/ou superveniente.
Na realidade, compulsados os autos, não se verifica que o Tribunal a quo chegou a introduzir oficiosamente novos factos não alegados pelas partes ou utilizar provas com que as partes podiam não contar.
Ora, “A junção de documentos com as alegações (art. 616º, do CPC) só em casos muito restritos é possível, e isso sucede nos casos a que se refere o art. 451º do mesmo Código, ou quando a sua junção for necessária em face do julgamento proferido na 1ª instância. Uma destas situações ocorre quando em audiência tiver sido apresentado algum elemento novo com que o recorrente não contasse, ou quando a sentença teve em consideração algum preceito jurídico com cuja aplicação as partes justificadamente não tivessem contado, e sobre o qual apenas pudessem tomar posição com a junção de documento posteriormente obtido”1, que não é o caso.
Assim, é de indeferir a pretendida junção dos documentos nºs 2 a 4, determinando consequentemente o seu desentranhamento.
B- Do Recurso da 1ª Ré:
1. Da impugnação da decisão da matéria de facto:
Vem a 1ª Ré impugnar a decisão da matéria de facto relativa aos quesitos 2º, 3º, 4º, 11º, 12º, 14º, 16º, 17º, 18º, 19º e 25º da Base Instrutória, a saber:
Quesito 2º
A partir do dia 02.09.2011, a 1ª R. obteve a autorização de explorar actividades de promoção de jogos de fortuna ou azar na 3ª R., pelo que abriu e começou a explorar a “Sala VIP X” dentro do casino “B GRAND PARADISE”?
Quesito 3º
Em Dezembro de 2013, a 2ª R. mudou o nome da “Sala VIP E” para “Sala VIP X”, e continuou a ser explorada pela própria 2ª R.?
Quesito 4º
A 1ª R. não participou na exploração ou no funcionamento da “Sala VIP X”, tendo só emprestado o local do “ROOM 13” do 2° andar do casino “B GRAND PARADISE” para que a 2ª R. explorasse a “Sala VIP X”?
Quesito 11º
Depois da mudança de nome da Sala VIP explorada pela 2ª R., de “E” para “X (B)”, foi adquirida pela 1ª R.?
Quesito 12º
Os 2 AA., L e “K” (K) concordaram unanimemente que os depósitos da “Sala VIP E” fossem feitos na sua totalidade na “Sala VIP X”?
Quesito 14º
Todas as vezes que os AA. levantavam fichas nas contas, a “Sala VIP X” emitia um título de dívida em que no topo constava “Sala VIP X” / “X VIP CLUB” e no final “A Gaming Promotion Company Limited” (licença de Promotor nº ...) (anexo 19 a 20: cópia do título de dívida)?
Quesito 16º
Até 14.04.2015, o 1º A. chegou a depositar fichas em numerário na quantia de HKD60.000.000,00 equivalente a MOP61.920.000,00 na conta ... da “Sala VIP X”?
Quesito 17º
Até 14.04.2015, a 2ª A. chegou a depositar fichas em numerário na quantia de HKD20.000.000,00 equivalente a MOP20.640.000,00 na conta ... da “Sala VIP X”?
Quesito 18º
Os montantes depositados tinha como objectivo de financiar o jogo do AA.?
Quesito 19º
Os AA. ao depositar os montantes supramencionados tinha como finalidade injectar fundos para investir na respectiva Sala VIP e assim receber 3% de juros mensais como recompensa?
Quesito 25º
A 1ª R. não participou em qualquer funcionamento ou gestão da “Sala VIP X”?
O Tribunal a quo respondeu aos quesitos em causa pela forma seguinte:
Quesito 2º: Provado apenas que “A partir do dia 02.09.2011, a 1ª Ré obteve autorização de explorar actividades de promoção de jogos de fortuna ou azar na 3ª R. e a partir de Dezembro de 2013 a 1ª Ré explorou actividades de promoção de jogos de fortuna ou azar na “Sala VIP X” dentro do casino “B Grand Paradise””.
Quesito 3º: Provado apenas que “Em Dezembro de 2013 a “Sala VIP E” mudou o nome para “Sala VIP X””.
Quesito 4º: “Não provado”.
Quesito 11º: Provado apenas que “A Sala VIP E mudou o nome para “X (B)” e que com este nome foi explorada pela 1ª Ré”.
Quesito 12º Provado apenas que “Os dois Autores concordaram que os depósitos da “Sala VIP E” fossem transferidos na sua totalidade para a “Sala VIP X””.
Quesito 14º: “Provado”.
Quesito 16º: “Provado”.
Quesito 17º: “Provado”.
Quesito 18º: “Não provado”.
Quesito 19º: “Não provado”.
Quesito 25º: “Não provado”.
Para a 1ª Ré, os quesitos 2º, 3º, 4º, 11º e 25º devem ser dados provados no sentido de que a sala de VIP X era explorada pela 2ª Ré.
Em relação aos quesitos 12º, 14º, 16º e 17º, os mesmos devem ser dados não provados que os depósitos das quantias demandadas nos presentes autos foram depósitos junto da 1ª Ré.
No que respeita aos quesitos 18º e 19º, os mesmos devem ser considerados provados que os depósitos realizados pelos Autores junto da 2ª Ré destinavam-se ao investimento e financiamento da 2ª Ré, e não foram realizados para efeitos de jogo.
O Tribunal a quo justificou a sua convicção nos seguintes termos:
“...
A convicção do tribunal resultou da apreciação crítica das provas nomeadamente os documentos juntos aos autos a fls. 63 – certidão da DICJ da qual resulta a que promotor de jogo pertence a sala VIP X; os documentos de fls. 64 a 65, 77 a 80, 93 a 98 e 538, quanto às contas, depósitos e levantamentos, juntamente com os depoimentos das testemunhas Q marido da 2ª Autora e L esposa do 1º Autor de cujo depoimentos de essencial se apurou a abertura das contas, os depósitos e a forma como poderia ser movimentadas, sendo certo que ambos também têm cada um a sua conta na sala a que se reportam os autos e um processo igual ao destes autos contra as Rés para reaverem os depósitos feitos nas suas contas.
Do depoimento da testemunha Li Huaiqi nada resultou de relevante a não ser o saber que os Autores tinham as contas na sala a que se reportam os autos a qual primeiro era E e depois passou a ser X.
As testemunhas F, G, R e S todos funcionários da A vieram dizer ou que desconhecem a quem pertence a sala X (o primeiro destes), ou que não contrataram funcionários para a sala X e desconhece que fosse explorada pela A (o segundo destes), que o patrão lhe disse que as comissões pagas pelo B quanto ao negócio da X são pagas ao patrão desta sala (a terceira destes) e que a sala X é explorada pelo Sr. J (o quarto destes), sendo que, independente de saberem ou não, de a quem entregam as comissões e que eventualmente possa estar a explorar a sala, o certo é que os promotores de jogo têm de estar licenciados e a “Sala VIP X” está licenciada e é explorada pela A, sendo irrelevante se particularmente os responsáveis pela 1ª Ré autorizam a gestão das suas salas e pelas quais são responsáveis a terceiros, sem prejuízo da eventual responsabilidade que daí possa resultar noutra sede.
As testemunhas H disse ser irmão de J o qual era o dono da sala E e tinha uma licença de promotor de jogo, contudo com problemas havidos com a B este concessionário não renovou a sua licença e então o patrão da A deixou-os explorar a sala X sob a licença da A, sendo que os Autores depositaram os valores em causa nas contas da E e posteriormente X para auferirem os juros de 3% ao mês, mas depois vem sustentar que participavam nos resultados e quando quisessem levantar o dinheiro haveria de contabilizar os lucros e as perdas durante o período do depósito, bem como os juros que lhes haviam sido pagos e entregar o saldo. Contudo esta versão que não é um depósito, não é um empréstimo e ao mesmo tempo também não são sócios da 2ª Ré não tem qualquer substracto documental, sendo apenas a versão apresentada pela 2ª Ré, para agora invocando prejuízos não devolver os depósitos efectuados pelo que o tribunal não se convenceu pela veracidade da mesma. As testemunhas I, N e O vieram também dizer ser funcionários da E e não da A, que trabalhavam para a E e não para a A e que os Autores eram investidores, reproduzindo embora com menos detalhes o depoimento da testemunha H e que pelas mesmas razões não convenceu o tribunal.
A testemunha T veio apenas falar da necessidade de serem elaborados relatórios de operação de valor elevado relativos a operações de valor superior a MOP500.000,00 e que relativamente aos depósitos a que se reportam os autos não tem conhecimento que hajam sido feitos, mas também assumiu que se o promotor de jogo não fizer o relatório a concessionaria não tem como saber que essas operações hajam sido feitas.
Com base em todos estes elementos o tribunal entendeu responder à matéria da base instrutória da forma indicada, sendo certo que quanto à finalidade dos depósitos não se convenceu por versão alguma uma vez que as versões apresentadas são contraditórias e não foi apresentada prova convincente de nenhuma delas, resultando apenas que os depósitos foram feitos e sendo unânime que quando os quiseram levantar não foi autorizado.
…”.
Quid iuris?
Como é sabido, segundo o princípio da livre apreciação das provas previsto n° 1 do artigo 558.º do CPC, “O tribunal aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”.
A justificar tal princípio e aquilo que permite a existência do mesmo, temos que o Tribunal a quo beneficia não só do seu prudente juízo e experiência, como da mais-valia de um contacto directo com a prova, nomeadamente, a prova testemunhal, o qual se traduz no princípio da imediação e da oralidade.
Sobre o princípio da imediação ensina o Ilustre Professor Anselmo de Castro (in Direito Processual Civil, I, 175), que “é consequencial dos princípios da verdade material e da livre apreciação da prova, na medida em que uma e outra necessariamente requerem a imediação, ou seja, o contacto directo do tribunal com os intervenientes no processo, a fim de assegurar ao julgador de modo mais perfeito o juízo sobre a veracidade ou falsidade de uma alegação”.
Já Eurico Lopes Cardoso escreve que “os depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode ser medido apenas pelo tom em que foram proferidas. Todos sabemos que a palavra é só um meio de exprimir o pensamento e que, por vezes, é um meio de ocultar. A mímica e todo o aspecto exterior do depoente influem, quase tanto como as suas palavras, no crédito a prestar-lhe.” (in BMJ n.º 80, a fls. 220 e 221)
Por sua vez Alberto dos Reis dizia, que “Prova livre quer dizer prova apreciada pelo julgador seguindo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios formais preestabelecidos, isto é, ditados pela lei. Daí até à afirmação de que o juiz pode decidir como lhe apetecer, passando arbitrariamente por cima das provas produzidas, vai uma distância infinita. (...) A interpretação correcta do texto é, portanto, esta: para resolver a questão posta em cada questão, para proferir decisão sobre cada facto, o tribunal aprecia livremente as provas produzidas, forma sua convicção como resultado de tal apreciação e exprime-a na resposta. Em face deste entendimento, é evidente que, se nenhuma prova se produziu sobre determinado facto, cumpre ao tribunal responder que não está provado, pouco importando que esse facto seja essencial para a procedência da acção” (in Código de Processo Civil anotado, Coimbra Editora IV, pago 570-571.)
A jurisprudência local tem entendido que “(...) nem mesmo as amarras processuais concernentes à prova são constritoras de um campo de acção que é característico de todo o acto de julgar o comportamento alheio: a livre convicção. A convicção do julgador é o farol de uma luz que vem de dentro, do íntimo do homem que aprecia as acções e omissões do outro. Nesse sentido, princípios como os da imediação, da aquisição processual (artº 436º do CPC), do ónus da prova (artº 335º do CC), da dúvida sobre a realidade de um facto (artº 437º do CPC), da plenitude da assistência dos juízes (artº 557º do CPC), da livre apreciação das provas (artº 558º do CPC), conferem lógica e legitimação à convicção. Isto é, se a prova só é "livre" até certo ponto, a partir do momento em que o julgador respeita esse espaço de liberdade sem ultrapassar os limites processuais imanentes, a sindicância ao seu trabalho no tocante à matéria de facto só nos casos restritos no âmbito do artºs. 599º e 629º do CPC pode ser levada a cabo. Só assim se compreende a tarefa do julgador, que, se não pode soltar os demónios da prova livre na acepção estudada, também não pode hipotecar o santuário da sua consciência perante os dados que desfilam à sua frente. Trata-se de fazer um tratamento de dados segundo a sua experiência, o seu sentido de justiça, a sua sensatez, a sua ideia de lógica, etc. É por isso que dois cidadãos que vestem a beca, necessariamente diferentes no seu percurso de vida, perante o mesmo quadro de facto, podem alcançar diferentes convicções acerca do modo como se passaram as coisas. Não há muito afazer quanto a isso.” (Ac. do TSI , de 20/09/2012, Proc. n° 551/2012).
Pois, “A livre convicção do julgador da 1ª instância é soberana e só em caso de erro, que facilmente seja detectável, pode o tribunal do recurso censurar o modo como a apreciação dos factos foi feita. Quando a primeira instância forma a sua convicção com base num conjunto de elementos, entre os quais a prova testemunhal produzida, o tribunal “ad quem”, salvo erro grosseiro e visível que logo detecte na análise da prova, não deve interferir nela, sob pena de se transformar a instância de recurso, numa nova instância de prova.
A decisão de facto só pode ser modificada nos casos previstos no art. 629º do CPC e o tribunal de recurso não pode censurar a relevância e a credibilidade que, no quadro da imediação e da livre apreciação das provas, o tribunal recorrido atribuiu ao depoimento de testemunhas a cuja inquirição procedeu.” (Ac. do TSI, de 17/01/2018, Proc. nº 60/2018).
Ao nível do direito comparado, o STJ de Portugal sustenta que “A reapreciação da matéria de facto por parte desta Relação tem um campo muito restrito, limitado, tão só, aos casos em que ocorre flagrantemente uma desconformidade entre a prova produzida e a decisão tomada, nomeadamente quando não exista qualquer sustentabilidade face à compatibilidade da resposta com a respectiva fundamentação” (Ac. do STJ, de 21/01/2003, in www.dgsi.pt).
Com efeito, “não se trata de um segundo julgamento até porque as circunstâncias não são as mesmas, nas respectivas instâncias, não bastando que não se concorde com a decisão dada, antes se exige da parte que pretende usar desta faculdade a demonstração da existência de erro na apreciação do valor probatório dos meios de prova que efectivamente, no caso, foram produzidos.(...).” (Ac. do RL de 10/08/2009, in www.dgsi.pt.).
Ou seja,
Uma coisa é não agradar o resultado da avaliação que se faz da prova, e outra bem diferente é se detectarem no processo de formação da convicção erros claros de julgamento, incluindo eventuais violações de regras e princípios de direito probatório.
Ora,
Analisados todos os elementos probatórios existentes nos autos, bem como a fundamentação da formação da convicção, não se detecta algum erro manifesto de julgamento, nem violação de regras e/ou princípios de direito probatório por parte do Tribunal a quo.
Na verdade, o eventual impedimento legal para o promotor de jogo explorar ou participar directamente no funcionamento das salas de VIP não significa que ele não explorou/participou efectivamente.
Por exemplo, a lei também proíbe o tráfego de drogas, mas continua haver pessoas que o fazem.
Face ao expendido, é de negar provimento o recurso nesta parte.
2. Do mérito da sua condenação:
Para a 1ª Ré, não tendo apurado a relação jurídica existente entre ela e a 2ª Ré que justifica esta transferir o alegado depósito para aquela, a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia e por contradição entre os fundamentos e a decisão.
Além disso, existe ainda erro no julgamento na medida em que os Autores só podem reclamar a quantia peticionada à 2ª Ré, e não a ela, uma vez que fizerem o depósito das fichas de jogo na sala de VIP explorada pela 2ª Ré.
Adiantamos desde já que não lhe assiste razão.
Ficaram provados que:
- Em Dezembro de 2013 a “Sala VIP E” mudou o nome para “Sala VIP X”; (resposta ao quesito nº 3 da base instrutória)
- A Sala VIP E mudou o nome para “X (B)” e que com este nome foi explorada pela 1ª Ré; (resposta ao quesito nº 11 da base instrutória)
- Os dois Autores concordaram que os depósitos da “Sala VIP E” fossem transferidos na sua totalidade para a “Sala VIP X”; (resposta ao quesito nº 12 da base instrutória)
- Todas as vezes que os Autores levantavam fichas nas contas, a “Sala VIP X” emitia um título de dívida em que no topo constava “Sala VIP X” / “X VIP CLUB” e no final “A Gaming Promotion Company Limited” (licença de Promotor nº ...) (conforme documentos a fls. 79 e 80 dos autos: cópia do título de dívida); (resposta ao quesito nº 14 da base instrutória)
- Até 14.04.2015, o 1º Autor chegou a depositar fichas em numerário na quantia de HKD60.000.000,00 equivalente a MOP61.920.000,00 na conta ... da “Sala VIP X”; (resposta ao quesito nº 16 da base instrutória)
- Até 14.04.2015, a 2ª Autora chegou a depositar fichas em numerário na quantia de HKD20.000.000,00 equivalente a MOP20.640.000,00 na conta ... da “Sala VIP X”; (resposta ao quesito nº 17 da base instrutória)
- Em Abril de 2015, o 1º Autor quis levantar fichas em numerário na “Sala VIP X” e foi-lhe recusado; (resposta ao quesito nº 20 da base instrutória)
- O 1º Autor deslocou-se por várias vezes à “Sala VIP X” exigindo o levantamento das fichas em numerário depositadas na conta ..., mas foi sempre recusado pela Sala VIP; (resposta ao quesito nº 22 da base instrutória)
- A 2ª Autora por várias vezes confiou ao “K” (K) para ir à “Sala VIP X” exigir o levantamento de fichas em numerário da conta ..., mas foi sempre recusado pela Sala VIP. (resposta ao quesito nº 23 da base instrutória)
Ora, resulta de forma clara da factualidade apurada que a anterior sala de VIP E depois de mudar o nome para sala de VIP X, fica a ser explorada pela 1ª Ré.
Por outro lado, também ficou provado que as fichas de jogo dos Autores depositadas inicialmente na sala de VIP E foram transferidas para a sala de VIP X.
Além disso, os Autores chegaram a depositar e levantar fichas em numerário na sala de VIP X, ou seja, já depois da mudança do nome da sala de VIP e do respectivo explorador.
Nesta conformidade, nada interessa saber qual é a relação jurídica existente entre a 1ª Ré e a 2ª Ré para aquela assumir a exploração da sala de VIP em causa.
O que interessa são os factos de que a 1ª Ré passou a ser explorador da sala de VIP em causa.
Em bom rigor, trata-se da mesma sala de VIP, mas simplesmente mudou o nome e o explorador, daí que a transferência das contas de depósitos de contas dos Autores é meramente simbólica.
Na realidade, segundo a factualidade apurada, a 1ª Ré chegou a gerir as contas dos Autores, pois, “todas as vezes que os Autores levantavam fichas nas contas, a “Sala VIP X” emitia um título de dívida em que no topo constava “Sala VIP X” / “X VIP CLUB” e no final “A Gaming Promotion Company Limited” (licença de Promotor nº ...)”.
Nesta conformidade, nada a censurar quanto ao mérito da sentença recorrida, a qual não padece das nulidades alegadas.
Nega-se também o provimento ao recurso nesta parte
C- Do Recurso da 3ª Ré:
A sentença recorrida condenou a 3ª Ré a devolver solidariamente com a 1ª Ré aos Autores as quantias peticionadas com base no artº 29º do Regulamento Administrativo nº 6/2002, nos termos do qual “As concessionárias são responsáveis solidariamente com os promotores de jogo pela actividade desenvolvida nos casinos pelos promotores de jogo e administradores e colaboradores destes, bem como pelo cumprimento, por parte dos mesmos, das normas legais e regulamentares aplicáveis”.
No entendimento da 3ª Ré, tendo em conta o carácter complementar do Regulamento Administrativo nº 6/2002, o artº 29º do mesmos deve ser interpretado em conformidade com o a Lei nº 16/2001, no sentido de que tal responsabilidade solidária só existe perante o Governo da RAEM, e não perante terceiros.
Temos entendido no acórdão de 11/102018, proferido no Proc. nº 451/2018, que o espírito normativo do artº 29º do Regulamente Administrativo é no sentido de “atribuir maior responsabilidade às concessionárias no controlo das actividades desenvolvidas nos seus casinos pelos promotores de jogo e administradores e colaboradores destes, pois sendo beneficiárias das actividades dos promotores de jogo e administradores e colaboradores destes, é razoável e lógica exigir-lhes o dever de fisEzação dessas actividades, bem como assumir, em solidariedade com os promotores de jogo e administradores e colaboradores destes, as responsabilidades decorrentes das mesmas”.
Por ora, não se vê razão plausível para alterar a jurisprudência já fixada.
Repare-se, os depósitos das fichas dos Autores foram feitos na sala de VIP do casino da 3ª Ré, e não na própria pessoa da 1ª Ré.
Nos termos do nº 1 do artº 3º da Lei 16/2001, “a exploração de jogos de fortuna ou azar, bem como de jogos de máquina eléctricos ou mecânicos, por entidade distinta da Região Administrativa Especial de Macau, é sempre condicionada a prévia concessão”.
Por sua vez, o nº 9 do artº 17º da Lei nº 16/2001 prevê que “é nula a transferência ou cessão para terceiro, a qualquer título, da exploração de jogos de fortuna ou azar em casino, bem como de outras actividades que constituam obrigações legais ou contratuais da concessionária, sem prévia autorização do Governo”.
Além disso, como promotor de jogo, a sua actividade visa simplesmente “promover jogos de fortuna ou azar ou outros jogos em casino, junto de jogadores, através da atribuição de facilidades, nomeadamente de transporte, alojamento, alimentação e entretenimento, em contrapartida de uma comissão ou outra remuneração paga por uma concessionária” (cfr. artº 2º do RA nº 6/2002) e não a exploração de jogos de fortuna ou azar em si mesmo.
Nesta conformidade, a sala de VIP em referência, não obstante ser explorada de facto pela 1ª Ré, deve ser vista, no plano jurídico e sob pena de violar o nº 9 do artº 17º da Lei nº 16/2001, como um prolongamento da actividade do casino da própria concessionária, daí que ela não deixa também de ser responsável pela esta actividade.
Face ao expendido, o recurso da 3ª Ré não deixará de se julgar improvido.
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IV – Decisão
Nos termos e fundamentos acima expostos, acordam em negar provimento aos recursos interpostos, confirmando a sentença recorrida.
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Custas dos recursos pelos 1ª e 3ª Rés.
Notifique e registe.
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RAEM, aos 02 de Abril de 2020.
Ho Wai Neng
José Cândido de Pinho
Tong Hio Fong
1 Acórdão do TSI, de 17/01/2019, Proc. nº 60/2018
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40
1162/2019