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Processo n.º 38/2020
Recurso jurisdicional em matéria administrativa
Recorrente: Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A.
Recorrido: Chefe do Executivo da RAEM
Data da conferência: 10 de Julho de 2020
Juízes: Song Man Lei (Relatora), Sam Hou Fai e Lai Kin Hong

Assuntos: - Declaração da caducidade da concessão
- Falta de aproveitamento do terreno por culpa do concessionário
- Actividade vinculada
- Princípios gerais do direito administrativo

SUMÁRIO:
Perante a falta de aproveitamento do terreno por culpa do concessionário no prazo de aproveitamento previamente estabelecido, a Administração está vinculada a praticar o acto administrativo, cabendo ao Chefe do Executivo declarar a caducidade de concessão, pelo que não valem aqui os vícios próprios de actos discricionários, como a violação de princípios gerais do Direito Administrativo.

A Relatora,
Song Man Lei
ACORDAM NO TRIBUNAL DE ÚLTIMA INSTÂNCIA DA REGIÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MACAU:

1. Relatório
Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A., melhor identificada nos autos, interpôs o recurso contencioso do despacho do Senhor Chefe do Executivo, de 30 de Setembro de 2015, que declarou a caducidade da concessão, por arrendamento e com dispensa de concurso público, do terreno com a área de 3911 m2, situado na Baixa da Taipa, designado por lote “BT7”, descrito na Conservatória do Registo Predial de Macau sob o n.º 22170 a fls. 120 do livro B-136.
Por acórdão proferido pelo Tribunal de Segunda Instância em 21 de Novembro de 2019, foi julgado improcedente o recurso contencioso, confirmando-se o acto administrativo impugnado.
Inconformada com a decisão, recorre a Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A. para o Tribunal de Última Instância, formulando nas suas alegações as seguintes conclusões:
1. A decisão do Tribunal a quo de recusar provimento ao recurso funda-se no entendimento de que se justificasse a declaração de caducidade do contrato de concessão por incumprimento do prazo de aproveitamento do terreno no mesmo previsto.
2. Atentos os factos que o Tribunal a quo deu como assentes, tal entendimento só é juridicamente admissível no pressuposto da caracterização da obrigação de aproveitamento e do encargo de desocupação do terreno como obrigações de garantia, antes do que como obrigações de resultado.
3. Tal caracterização de tais obrigações como obrigações de garantia é o que permite que o Tribunal a quo encontre fundamento juridicamente atendível para a resolução do contrato de concessão em factos que não consubstanciam incumprimento ou impossibilidade culposamente imputáveis à ora Recorrente mas, antes, diversamente e apenas, impossibilidade objectiva à mesma não imputável.
4. Nos parágrafos 13 a 38 da presente alegação, a ora Recorrente procede à exposição das razões pelas quais, em face do teor do contrato de concessão, das regras legais relativas à respectiva interpretação e, a par de tal, das pertinentes regras da Lei de Terras (quer da do tempo do acto, quer da do tempo da decisão), as obrigações que impendiam sobre a ora Recorrente não podia caracterizar-se como de garantia sendo, antes obrigações de resultado.
5. Os autos não revelam qualquer facto que possa qualificar-se como causa da imputação culposa à ora Recorrente da responsabilidade pelo não cumprimento do prazo de aproveitamento originariamente previsto no contrato;
6. Os autos revelam factos abundantemente ilidentes da presunção de culpa associada à responsabilidade pelo não cumprimento dos contratos e, em particular, tem de dar-se como provada e como legalmente justificada a impossibilidade objectiva temporária de cumprimento não imputável à ora Recorrente.
7. A actuação da Administração em termos consistentes com aquela mesma qualificação das obrigações e com aquele mesmo entendimento do regime legal justifica a constitui da administração em auto-vinculação (proibição de venire contra factum proprium) quanto à prática de actos que afectem a subsistência do contrato de concessão;
8. Contrariamente ao que vai entendido e afirmado no douto acórdão recorrido, a boa fé impõe uma solução rigorosamente conforme com as normas legais imperativas relativas à declaração de caducidade das concessões provisórias por incumprimento do prazo de aproveitamento originariamente contratrado;
9. A mesma conclusão se extrai e impõe relativamente à modelação de conduta que o princípio da igualdade e da não discriminação arbitrária impõe à administração neste mesmo contexto.

Contra-alegou a entidade recorrida, entendendo que deve ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional.
O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu o douto parecer, pronunciando-se pela improcedência dos fundamentos do recurso jurisdicional e pelo não provimento do mesmo.
Foram corridos os vistos.
Cumpre decidir.

2. Os Factos
Foram dados como provados os seguintes factos com interesse à boa decisão da causa:
1. Pelo Despacho n.º 154/SATOP/90, publicado no suplemento ao Boletim Oficial de Macau n.º 52, de 26/12, foram concedidos, por arrendamento e com dispensa de hasta pública, dois terrenos com a área global de 6727m2, situados na baixa da Taipa, designados por lote “BT4” e lote “BT5”, a favor da Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A..
2. Pelo Despacho n.º 157/SATOP/90, publicado no suplemento ao Boletim Oficial de Macau n.º 52, de 26/12, foi concedido, por arrendamento e com dispensa de hasta pública, um terreno com a área de 3911m2, situado na baixa da Taipa, designado por lote “BT7”, a favor da Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A..
3. Posteriormente, a referida concessão foi revista pelo Despacho n.º 142/SATOP/95, publicado no suplemento ao Boletim Oficial de Macau n.º 46, II Série, de 15/11.
4. Conforme a alínea a) do artigo primeiro do respectivo contrato de concessão, a concessionária desistiu da concessão dos dois terrenos com as áreas de 4224m2 e 2503m2, designados por lote “BT4” e lote “BT5”, respectivamente, titulada pelo Despacho n.º 154/SATOP/90, e nos termos da alínea b) da mesma cláusula, foi revista a concessão do terreno com a área de 3911m2, designado por lote “BT7”, titulado pelo Despacho n.º 157/SATOP/90.
5. Nos termos da cláusula segunda do referido contrato de concessão, o arrendamento do terreno é válido pelo prazo de 25 anos, ou seja, até 25/12/2015.
6. De acordo com a alínea c) do artigo primeiro do referido contrato de revisão da concessão, o terreno seria aproveitado com a construção de um edifício, em regime de propriedade horizontal, constituído por um piso em cave, sobre o qual assentariam duas torres, uma com 22 e outra com 8 pisos, destinado a habitação, comércio e estacionamento.
7. Nos termos do artigo quarto do referido contrato de concessão, o prazo de aproveitamento do terreno era de 36 meses, contados a partir da data da publicação do despacho que titulou a revisão do contrato de concessão do terreno, ou seja, até 14/11/1998.
8. O terreno em referência foi ocupado por terceiro desde momento anterior ao da celebração do contrato de concessão.
9. Situação que se mantinha à data da publicação do despacho que homologou o acordo de alteração do contrato de concessão.
10. O aproveitamento do terreno e a prossecução das finalidades da concessão implicam a prévia efectiva cessação da ocupação de terceiro.
11. Nos termos do n.º 2 do art.º 2.º do Despacho n.º 142/SATOP/95, a Recorrente assumiu a obrigação expressa de promover a cessação da ocupação de terceiro e a efectiva desocupação do terreno.
12. A Recorrente é uma sociedade comercial, sujeito de direito privado, não dispondo, quer por força da lei, quer do contrato de concessão, qualquer poder público que lhe permite efectivar a desocupação do terreno por um acto unilateral seu.
13. A Recorrente procurou, por via negocial, sua solução transaccionada para o problema.
14. Tendo formulado várias propostas de pagamento, as quais, porém, foram sempre rejeitadas pelos ocupantes do terreno.
15. Em 2003, a Recorrente intentou a competente acção judicial que correu termos no TJB sob o n.º CAO-026-03-5, contra os ocupantes do terreno.
16. Só cerca de 2 anos após a propositura de acção, a Recorrente é que conseguiu a desocupação do terreno mediante o pagamento aos Réus a quantia de MOP$2.000.000,00.
17. Em 23/02/2004, a Recorrente pediu a prorrogação do prazo de aproveitamento.
18. Através da Informação n.º 050/DSODEP/2004, datada de 22/04/2004, da DSSOPT, foi dado parecer favorável no sentido de autorizar a prorrogação do prazo de aproveitamento por mais 36 meses, a contar da data do despacho que viesse a ser exarado.
19. Em 21/04/2010, face à falta da resposta da Administração, a Recorrente apresentou de novo requerimento da prorrogação do prazo de aproveitamento.
20. Em 15/06/2010, apresentou requerimento no sentido de iniciar imediatamente os trabalhos de construção e de aproveitamento do terreno.
21. Em 21/11/2012, apresentou requerimento com carácter urgente para que fosse decidido o seu pedido da prorrogação do prazo de aproveitamento.
22. Em 30/01/2015, repetiu mais uma vez o mesmo requerimento, solicitando que fosse decidido o seu pedido da prorrogação do prazo de aproveitamento.
23. A Recorrente pagou a totalidade dos prémios da concessão no valor de MOP$34.804.305,00.
24. Em 09/10/2014, a Comissão de Terras emitiu o parece n.º 100/2014, com o seguinte teor:
“…
I
1. Pelo Despacho n.º 154/SATOP/90, publicado no suplemento ao Boletim Oficial de Macau n.º 52, de 26 de Dezembro, foram concedidos, por arrendamento e com dispensa de concurso público, dois terrenos com a área global de 6 727m2, situados na baixa da Taipa, designados por lote "BT4" e lote "BT5", a favor da Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, SARL.
2. Pelo Despacho n.º 157/SATOP/90, publicado no suplemento ao Boletim Oficial de Macau n.º 52, de 26 de Dezembro, foi concedido, por arrendamento e com dispensa de concurso público, um terreno com a área de 3 911m2, situados na baixa da Taipa, designados por lote "BT7", a favor da Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, SARL.
3. Posteriormente, a referida concessão foi revista pelo Despacho n.º 142/SATOP/95, publicado no suplemento ao Boletim Oficial de Macau n.º 46, II Série, de 15 de Novembro.
4. Conforme a alínea a) do artigo 1.º do respectivo contrato de concessão, a concessionária desistiu da concessão dos dois terrenos com as áreas de 4 224m2 e 2 503m2, designados por lote "BT4" e lote "BT5", respectivamente, titulada pelo Despacho n.º 154/SATOP/90, e nos termos da alínea b) da mesma cláusula, foi revista a concessão do terreno com a área de 3 911m2, designado por lote "BT7", titulado pelo Despacho n.º 157/SATOP/90.
5. Nos termos da cláusula segunda do referido contrato de concessão e dos artigos 1.º e 4.º da Lei n.º 8/91/M, o arrendamento do terreno é válido pelo prazo de 25 anos, a contar da data de publicação do Despacho n.º 157/SATOP/90, ou seja, até 25 de Dezembro de 2015.
6. De acordo com a alínea c) do artigo 1.º do referido contrato de revisão da concessão, o terreno é aproveitado com a construção de um edifício, em regime de propriedade horizontal, constituído por um piso em cave, sobre o qual assentam duas torres, uma com 22 e outra com 8 pisos, destinado a habitação, comércio e estacionamento.
7. De acordo com n.º 1 do artigo 2.º do contrato de revisão da concessão supramencionado, a Administração responsabiliza-se, no lugar da concessionária na execução dos encargos especiais fixados na alínea b) do n.º 1 da cláusula sexta do contrato titulado pelo Despacho n.º 157/SATOP/90, nomeadamente a construção dos arruamentos e do sistema de esgotos e drenagem de águas residuais e pluviais, devendo a concessionária por isso efectuar o pagamento das respectivas despesas no montante de $1 605 150,00 patacas dentro do prazo de 30 dias após a publicação do despacho.
8. Conforme o estipulado no artigo 3.º da referida revisão da concessão, a concessionária para além de ter de efectuar o pagamento do prémio do contrato no montante de $9 286 616,00 patacas, nos termos das condições fixadas na cláusula décima do contrato de concessão titulada pelo Despacho n.º 157/SATOP/90, deve ainda pagar o prémio do contrato no montante de $23 831 808,00 patacas.
9. Nos termos do artigo 4.º do referido contrato de concessão, o prazo de aproveitamento do terreno é de 36 meses, contados a partir da data da publicação do despacho que revê a concessão do terreno, ou seja, até 14 de Novembro de 1998.
10. Segundo os dados de acompanhamento financeiro, os prémios já foram totalmente liquidado pela concessionária, no entanto, não foram pagos à Administração os encargos pela execução das obras de construção dos arruamentos de acordo com o referido no ponto 6 no montante de $1 605 150,00 patacas.
11. Conforme as informações da Conservatória do Registo Predial (CRP), de 16 de Abril de 2010, o terreno em epígrafe encontra-se descrito na CRP sob o n.º 22170 a fls. 120 do livro B136 e os direitos resultantes da concessão estão inscritos a favor da Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, SARL sob o n.º 30641, não existindo qualquer registo de hipoteca.
12. Conforme as informações disponíveis no Departamento de Urbanização da Direcção dos Serviços de Solos, Obras Públicas e Transportes (DSSOPT) (até 28 de Julho de 2010), após a publicação no Boletim Oficial do respectivo despacho que revê a concessão do terreno, a concessionária apresentou em 20 de Novembro e em 18 de Dezembro de 1995 à DSSOPT os pedidos de emissão da licença da obra de fundações e de início da obra e, posteriormente, após ter obtido a respectiva licença de obra e ter sido autorizado o início da obra, a mesma nunca mais deu acompanhamento ao respectivo processo.
13. Conforme a situação in loco, o respectivo terreno não foi ainda aproveitado.
II
14. Com o intuito de reforçar a fiscalização da situação de aproveitamento dos terrenos concedidos e optimizar a gestão dos solos, pelo Despacho n.º 07/SOPT/2010, de 8 de Março de 2010, o Secretário para os Transportes e Obras Públicas (SOPT) determinou que a DSSOPT proceda à notificação de todos os concessionários de terrenos cujo aproveitamento não foi concluído de acordo com o prazo fixado no respectivo contrato, para justificarem o facto por escrito, no prazo de um mês a contar da data da recepção da notificação, bem como que a DSSOPT proceda, após a entrega das justificações, à sua análise e definição de um plano de tratamento das situações e da ordem de prioridade no tratamento.
15. Após várias discussões e análises com o Gabinete do SOPT sobre o tratamento dos terrenos concedidos mas não aproveitados, o Departamento de Gestão de Solos (DSODEP) da DSSOPT, através da informação n.º 095/DSODEP/2010, de 12 de Maio, submeteu à consideração superior o mapa da situação dos terrenos concedidos mas não aproveitados, a classificação do grau de gravidade do não cumprimento das cláusulas contratuais, bem como os critérios de tratamento, tudo no sentido de permitir estabelecer orientações claras e precisas para o tratamento dessas situações. A classificação e critérios propostos na referida informação mereceram a concordância do SOPT, tendo os mesmos sido aprovados por despacho do Chefe do Executivo, de 31 de Maio do mesmo ano.
16. Em 21 de Abril de 2010, a DSSOPT recebeu um pedido feito pela concessionária para a prorrogação do prazo de aproveitamento (no qual solicitou que lhe fosse concedida um prazo de aproveitamento por um período igual ao fixado no Despacho n.º 142/SATOP/95).
17. Através do Despacho n.º 142/SATOP/95, publicado em 15 de Novembro de 1995, foi revista a concessão do terreno. Uma vez que a concessionária não cumpriu as obrigações inerentes ao aproveitamento do terreno, a DSSOPT, através de ofício datado de 17 de Maio de 2010, exigiu à concessionária a apresentação de todas as informações aplicáveis e outros documentos e informações necessários, no sentido de permitir à DSSOPT dar acompanhamento ao respectivo assunto.
18. A concessionária recebeu em 20 de Maio de 2010 a respectiva notificação e apresentou à DSSOPT em 15 de Junho de 2010 a justificação pelo incumprimento do aproveitamento do terreno, assim como as respectivas informações, as quais se resumem ao seguinte:
18.1 Na primeira concessão de terreno, de 1991 a 2006, uma vez que o respectivo terreno foi ilegalmente ocupado por terceiros, não lhe foi possível cumprir as obrigações fixadas no contrato;
18.2 A concessionária só depois de ter utilizado e esgotado todas as vias extrajudiciais é que intentou uma acção judicial junto do Tribunal contra os ocupantes ilegais para que os mesmos desocupassem o terreno, tendo o Tribunal Judicial de Base (TJB) proferido em 9 de Dezembro de 2005 a sentença sobre a respectiva acção;
18.3 Após resolvido o problema da ocupação ilegal do terreno, devido à crise que assolou o sector imobiliário em Macau e à recessão económica a nível global, não lhe foi possível cumprir as obrigações fixadas no contrato;
18.4 Nos termos do n.º 2 da cláusula oitava do contrato titulado pelo Despacho n.º 157/SATOP/90, a situação acima referida é considerada caso de força maior ou outro facto relevante que esteve, comprovadamente, fora do controlo da concessionária, podendo ser considerado um motivo devidamente justificado e com fundamento para a isenção da declaração de caducidade;
18.5 Actualmente a concessionária já possui capacidade financeira para cumprir as obrigações inerentes à concessão do terreno;
18.6 Poderá nos termos da cláusula terceira do contrato titulado pelo Despacho n.º 142/SATOP/95, durante o período entre Julho de 2010 ao final do ano de 2013 cumprir as obrigações previstas na concessão do terreno, nomeadamente, construir o edifício;
18.7 Comprometeu-se a pagar o montante global de $1 605 150,00 patacas, ao abrigo da cláusula segunda do contrato titulado pelo Despacho n.º 142/SATOP/95;
18.8 Por último, solicitou autorização para a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno;
18.9 Ou a concessão de um prazo de aproveitamento igual ao do prazo fixado na cláusula quarta do contrato titulado pelo Despacho n.º 142/SATOP/95, ou seja, 36 meses.
19. O DSODEP, através da informação n.º 288/DSODEP/2011, de 15 de Dezembro, na qual informou superiormente da situação do processo, cujo conteúdo consta nas fls. 17 a 26 do processo, e na qual expôs principalmente o seguinte:
19.1. Nos termos do n.º 2 da cláusula segunda do Despacho n.º 142/SATOP/95, constitui encargo especial a suportar pela concessionária a desocupação do respectivo terreno. A concessionária levou 15 anos (1991 a 2006) para resolver a acção contra a ocupação ilegal do terreno, mas não existem informações a especificar o tempo levado nas vias extrajudiciais e judiciais, bem como os meios adoptados. Na verdade, a ocupação ilegal do respectivo terreno por terceiros de facto impossibilitou o cumprimento das obrigações estabelecidas. No entanto, tal não pode ser considerado caso de força maior.
19.2. Além disso, o incumprimento das obrigações da concessão do terreno por razões económicas do exterior é considerado uma devida justificação inaceitável.
19.3. Por isso, neste processo de um terreno não-aproveitado, o incumprimento das obrigações definidas na concessão do terreno pode evidentemente ser imputado à concessionária. Conforme os critérios, para a classificação do grau de gravidade dos terrenos concedidos mas não aproveitados, da informação n.º 095/DSODEP/2010, considera-se que este processo se insere na situação qualificada de "muito grave" (prazo restante da concessão de terrenos com menos de 5 anos) e na situação qualificada de "menos grave" (após a emissão a licença de obra não foram iniciadas as obras).
19.4. Por último, na conclusão o DSODEP indicou que, uma vez que o não aproveitamento do terreno deve ser imputável inteiramente à concessionária e em virtude do prazo de aproveitamento do terreno previsto no contrato de concessão já ter sido terminado, o Chefe do Executivo poderia declarar a caducidade da concessão do terreno ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 1 da cláusula décima quarta (caducidade) do respectivo contrato de concessão e no n.º 2 do artigo 166º e no artigo 167º da Lei n.º 6/80/M, de 5 de Julho (Lei de Terras). Dada a complexidade do presente processo e a possibilidade de interposição por parte da concessionária de uma reclamação / recurso à eventual declaração de caducidade da concessão, propôs-se o envio do processo ao Departamento Jurídico (DJUDEP), a fim de emitir parecer sobre se estão reunidas ou não as condições suficientes para se desencadear o processo de devolução do terreno, bem como realizar um profundo estudo sobre os seus fundamentos legais, nomeadamente se o prémio pago pela concessionária, a ocupação ilegal do terreno e de apenas em 2005 ter sido proferida a sentença do tribunal, são situações constituem ou não impedimento ao processo de devolução do terreno.
20. O director da DSSOPT proferiu em 19 de Dezembro de 2011 um despacho na respectiva informação, determinando o envio da mesma ao DJUDEP para efeitos de análise no âmbito jurídico.
21. Nestas circunstâncias, o DJUDEP, através da informação n.º 24/DJUDEP/2012, de 21 de Junho, emitiu o seu parecer, cujos fundamentos pormenorizados constam nas fls. 263 a 274 do processo (originalmente escritas em português), expondo, em síntese, o seguinte:
21.1 Conforme resulta do n.º 1 do artigo 400.º do Código Civil, o contrato deve ser pontualmente cumprido, e só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei. A regra da pontualidade significa que todas as cláusulas contratuais devem ser observadas, que o contrato deve ser cumprido ponto por ponto, e não apenas que ele deve ser executado no prazo fixado (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, vol. I, 4.ª edição revista e actualizada, pág. 373, anotação ao artigo 406.º).
21.2 Ora, atento aos factos constantes do historial do processo reportado na informação n.º 288/DSODEP/2011, elaborada pelo DSODEP, pode afirmar-se que estamos perante uma situação que juridicamente se apelida de incumprimento de obrigações contratuais, porquanto está em causa o facto de a concessionária não ter cumprido o prazo contratualmente firmado para o aproveitamento do terreno.
21.3 A concessionária não apresenta qualquer razão atendível para justificar esse incumprimento, pois, a alegada crise que assolou o mercado imobiliário em Macau, a recessão económica de ordem global e a consequente falta de sustentabilidade financeira para o empreendimento são questões que não devem impedir o cumprimento pontual das obrigações que de forma livre a mesma assumiu enquanto parte outorgante do contrato de concessão, uma vez que cabia-lhe garantir os meios efectivos de financiamento do projecto de modo a prevenir eventuais riscos decorrentes do negócio.
21.4 Além disso, também se verifica que a concessionária não tinha intenção séria de realizar o aproveitamento do terreno no prazo contratualmente acordado, porquanto tendo o projecto de obra sido aprovado em 14 de Dezembro de 1995 e sido autorizado o início da obra de fundações (cfr. ofício n.º 925/DURDEP/1996, de 14 de Fevereiro de 1996), não se compreende por que razão só em 11 de Novembro de 2003, cerca de cinco anos após o termo do prazo de aproveitamento, intentou a competente acção judicial junto do TJB para a sua desocupação por terceiro. É ainda de realçar que a concessionária nunca comunicou à DSSOPT as dificuldades com que se deparou na desocupação do terreno, nem sequer que havia intentado a acção.
21.5 Ora, sabendo a concessionária perfeitamente que os encargos especiais previstos na cláusula sexta do contrato de concessão, são da sua exclusiva responsabilidade, cabia-lhe o dever de intentar a referida acção mais cedo, ou seja, no decurso do prazo fixado para o aproveitamento do terreno que, recorde-se, terminou em 14 de Novembro de 1998.
21.6 Também se verifica que, não obstante a desocupação efectiva do terreno por terceiro em 9 de Janeiro de 2006, a concessionária não logrou realizar o aproveitamento do mesmo, nem sequer solicitou atempadamente a prorrogação do respectivo prazo, o que demonstra claramente a sua pouca vontade em cumprir pontualmente o contrato.
21.7 Assim a concessionária não usou de todas as cautelas e zelo que, em face das circunstâncias do caso empregaria um bom pai de família.
21.8 Daqui deflui que, não é de aceitar a justificação apresentada pela concessionária, pelo que o incumprimento do contrato é-lhe inteiramente imputável, uma vez que as razões invocadas não a isenta do dever de cumprir a obrigação firmada no contrato de efectuar o aproveitamento global do terreno no prazo previamente fixado.
21.9 Importa salientar que o aproveitamento do terreno nos prazos e nas condições contratualmente estipuladas constituem a obrigação principal da concessionária, porquanto o que justificou a dispensa do concurso público e a atribuição da concessão foi a relevância socioeconómica do projecto habitacional e comercial proposto pela concessionária.
21.10 No caso vertente, deve ainda ter-se presente que o artigo 49.º da Lei n.º 6/80/M, de 5 de Julho (Lei de Terras), prevê que "a concessão por arrendamento é inicialmente dada a título provisório, por prazo a fixar em função das características da concessão e só se converterá em definitiva se, no decurso do prazo fixado, forem cumpridas as cláusulas de aproveitamento mínimo previamente estabelecidas e o terreno demarcado definitivamente".
21.11 Acontece que, não obstante o tempo decorrido, por razões que são imputáveis à concessionária, a mesma não realizou o aproveitamento do terreno, pelo que a concessão continua a ser considerada provisória, o que determina a sua caducidade por decurso do prazo de aproveitamento fixado no contrato, conforme os artigos 103.º e 166.º, n.ºs 1/a) e 2 da referida Lei de Terras.
21.12 De igual modo, a sanção prevista no contrato de concessão para o incumprimento por parte da concessionária do prazo fixado para o aproveitamento do terreno, acrescido do prazo de multa agravada (prazo de mora), é a caducidade da concessão (cfr. alínea a) do n.º 1 da cláusula décima quarta).
21.13 Relativamente às prestações do prémio já pagas, tal facto não representa qualquer impedimento à declaração de caducidade, pois ao efectuar o pagamento do prémio a concessionária mais não fez do que cumprir uma das suas obrigações contratuais, a qual é independente do aproveitamento do terreno. Ou seja, o pagamento do prémio é devido pela outorga do contrato e não pela realização ou não do aproveitamento. Por isso, é devido o seu pagamento mesmo que seja declarada a caducidade da concessão.
21.14 Pelo exposto, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 da cláusula décima quarta do aludido contrato de concessão, e dos artigos 166.º, n.º s 1/a) e 2 e 167.º da Lei de Terras, cabe ao Chefe do Executivo praticar o respectivo acto – declarar a caducidade do contrato de concessão do terreno sito na Baixa da Taipa designado por "BT7".
21.15 Em cumprimento do disposto nos artigos 93.º e 94.º do CPA, a decisão de declaração da caducidade acima referida deve ser precedida de audiência prévia, e esta deve ser realizada antes do envio do processo à Comissão de Terras para parecer.
21.16 Declarada a caducidade da concessão, o terreno em causa reverte à posse da RAEM Macau e a concessionária perde a favor da mesma a totalidade das prestações do prémio já pagas (cfr. artigo 13.º do Regulamento Administrativo n.º 16/2004).
22. Posteriormente, por despacho do Chefe do Executivo, de 23 de Novembro de 2011, foi criado o Grupo de Trabalho Jurídico (GTJ) para acompanhamento dos casos relativos a terrenos não aproveitados. O GTJ analisou o presente processo e elaborou a informação n.º 20/GTJ/2012, de 10 de Julho, e cujo extracto é o seguinte:
22.1 Por despacho do Chefe do Executivo, de 23 de Novembro de 2011, foi criado o GTJ para acompanhamento dos casos relativos a terrenos não aproveitados, nos quais foi incluído processo n.º 6162.03 do DSODEP da DSSOPT.
22.2 Compulsado o processo, analisados os respectivos documentos e atentos os factos enunciados na informação n.º 288/DSODEP/2011, de 15 de Dezembro e, bem com o GTJ concorda com o parecer constante da informação n.º 24/DJUDEP/2012, de 21 de Junho.
22.3 Assim sendo, submete-se à consideração superior a aprovação do seguinte:
22.4 Seguimento do procedimento de declaração de caducidade da concessão de terreno em apreço, ao abrigo do estipulado na alínea a) do n.º 1 do artigo 166.º da Lei n.º 6/80/M, de 5 de Julho, ex vi do n.º 2 do mesmo artigo;
22.5 Realização de audiência prévia da concessionária sobre o projecto de decisão, finda a qual o processo deve ser enviado à Comissão de Terras para análise e parecer, bem como prosseguimento dos trâmites ulteriores.
23. Tendo em consideração as análises e conclusões da informação n.º 24/DJUDEP/2012 do DJUDEP e da informação n.º 20/GTJ/2012 do GTJ, o DSODEP elaborou a informação n.º 203/DSODEP/2012, de 3 de Agosto, na qual analisou o respectivo processo e na sua conclusão que uma vez que o não aproveitamento do terreno é imputável inteiramente à concessionária Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, SARL e o prazo em virtude do prazo de aproveitamento do terreno previsto no contrato de concessão do terreno já terminou, propôs por isso que o Chefe do Executivo declarasse a caducidade da concessão do terreno ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 1 da cláusula décima quarta do respectivo contrato de concessão, titulado pelo Despacho n.º 157/SATOP/90 e revisto pelo Despacho n.º 142/SATOP/95 e na alínea a) do n.º 1 ex vi do n.º 2 do artigo 166.º da Lei n.º 6/80/M de 5 de Julho (Lei de Terras), e que nos termos do artigo 13.º do Regulamento Administrativo n.º 16/2004, no caso de ser declarada a caducidade da concessão, a concessionária perderá, a favor da RAEM, o valor do prémio liquidado e respectivos juros, no valor global de $34 804 305,00 patacas. Para além disso, nos termos do disposto no n.º 3 da cláusula décima quarta do mesmo contrato, a caducidade do contrato determinará a reversão do terreno para a posse da RAEM com todas as benfeitorias ali introduzidas, sem direito a qualquer indemnização por parte da concessionária.
24. A chefe do DSODEP, substituta concordou com o teor da respectiva informação e a directora da DSSOPT, substituta, também concordou com o parecer do respectivo Departamento. O SOPT emitiu em 7 de Novembro de 2012 o seu parecer concordante, tendo o Chefe do Executivo proferido em 12 de Novembro de 2012 o seu despacho concordante.
25. Posteriormente, o DSODEP, através do ofício de 21 de Novembro de 2012, comunicou à concessionária do sentido da decisão acima referida, tendo-a informado ainda de que a mesma poderia pronunciar-se por escrito em sede de audiência sobre o sentido da referida decisão, no prazo de 10 dias contados a partir da data de recepção da respectiva notificação.
26. Na resposta dada em 7 de Dezembro de 2012 e na justificação complementar entregue em 23 de Janeiro de 2013 a concessionária apresentou as suas alegações (originalmente escritas em português), as quais constam nas fls. 64 a 143 do processo e se transcrevem em seguida:
"INTRODUÇÃO: ERRO NOS PRESSUPOSTOS DE FACTO DA RECOMENDAÇÃO EFECTUADA PELA DSSOPT. DESCRIÇÃO DA FACTUALIDADE QUE DEVERIA TER SIDO CONSIDERADA:
3. A ora Respondente entende que a intenção manifestada pela DSSOPT no despacho a que ora se procura dar resposta partiu de pressupostos factuais errados porquanto objectivamente não foi tomada em linha de conta toda a sua actuação ao longo do decurso do prazo de concessão, tendo sido omitidas actuações extremamente relevantes quer da Respondente, quer da própria DSSOPT, em claro prejuízo da Respondente. Caso todas as circunstâncias relevantes para a situação em apreço tivessem sido consideradas e devidamente apreciadas, o conteúdo de todas as informações supra-identificadas não se mostraria, como se mostra, viciado de falta/errada fundamentação.
A ora Respondente procurará pois demonstrar que tal actuação viciada da Administração inquinou a informação que foi transmitida a sua Excelência o Sr. Chefe do Executivo, e, consequentemente, influenciou, em claro prejuízo daquela, o conteúdo do seu despacho de concordância datado de 12 de Novembro de 2012.
Senão vejamos,
4. Da informação n.º 288/DSODEP/2011 do DSODEP, resulta a totalidade da base factual e probatória para as informações posteriores preparadas pelos outros departamentos da DSSOPT (veja-se a título confirmativo do que ora se disse (i) o ponto 19 da informação n.º 24/DJUDEP/2012 do DJUDEP da DSSOPT; (ii) o ponto 2 da informação n.º 20/GTJ/2012 do GTJ, onde claramente se refere que a pesquisa de evidências probatórias relevantes à apreciação do presente processo de concessão de terras se fundou apenas no historial descrito nos pontos 1 a 11 da referida informação n.º 288/DSODEP/2011).
5. Acontece porém que, da cronologia supra descrita, resulta, com relevância para a presente situação, que foram omitidos os seguintes factos:
i. Já em 7 de Abril de 1992 a ora Respondente veio comunicar à DSSOPT que havia uma disputa quanto ao terreno denominado de Quarteirão «7» na Baixa da Taipa e que este Departamento estava ao corrente de tal situação (Veja-se a este propósito a comunicação da ora Respondente, a fls. 237 e 238 do processo de concessão de terrenos junto da DSSOPT, que a certo ponto refere expressamente o que ora se cita para facilidade de referência por parte de V/Exa "Havia 1 certo desencontro entre as posições da Administração naquela altura e a concessionária, quanto ao montante do prémio a liquidar pois, como certamente constará dos arquivos dos Serviços de Obras públicas e do SPECE de há muitos anos havia uma disputa quanto aos terrenos naquele local e que teriam sido adquiridos pela «STDM» a residentes locais, transmissão essa que nunca chegou a ser reconhecida formalmente, mas que não era ignorado pela Administração");
ii. A 17 de Abril de 1993 foi apresentado um requerimento à DSSOPT, pelo mandatário de A, a informar que corria termos pelo Tribunal da Comarca de Macau processo referente ao lote «7» da Baixa da Taipa (Veja-se fls. 426 a 423 do processo de concessão de terrenos junto da DSSOPT, onde se encontra também junta cópia da petição inicial de Acção Ordinária de Condenação que correu os seus termos no 3.º Juízo do Tribunal da Comarca de Macau sob autos de numeração n.º 168/93);
iii. Por requerimento dirigido a sua Excelência o Sr. Chefe do Executivo, apresentada na DSSOPT, em 23 de Fevereiro de 2004, a ora Respondente veio informar a DSSOPT, entre outras circunstâncias, de que estava a correr os seus termos, no Tribunal Judicial de Macau, processo judicial proposto por aquela, em virtude da ocupação ilegal do Terreno - processo n.º CAO-026-03-5 que corria os seus termos no 5.º Juízo do Tribunal Judicial de Base (autos entretanto renumerados como CV3-03-0043-CAO que correram os seus termos no 3.° Juízo Cível do Tribunal Judicial de Base);
iv. Nesse mesmo requerimento, e com base nas justificações aí apresentadas, a ora Respondente veio pedir a prorrogação do prazo de aproveitamento do Terreno (confira certidão ora junta com o n.º 1 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
v. Através da informação n.º 050/DSODEP/2004, datada de 22 de Abril de 2004, da DSSOPT, (confira certidão já junta com o n.º 1) foi dado parecer favorável no sentido de autorizar a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno por mais 36 meses a contar da data do despacho que viesse a ser exarado;
vi. Cita-se, para facilidade de referência por parte de V/Exas, ponto 9 da referida informação "Conforme se verifica das fotografias tiradas no local em 03.03.2004, ainda não foi iniciada a obra de construção, mas o terreno encontra-se ocupado pelo terceiro com edificações ilegais (Anexo 8)";
vii. Cita-se, para facilidade de referência por parte de V/Exas, ponto 10 da referida informação "Em face do exposto, tendo em conta a actual crise do sector imobiliário, a Administração tem sido tolerante nas prorrogações dos prazos de aproveitamento sem aplicação de multa, desde que seja cumpridos o pagamento do prémio do contrato e a execução dos encargos especiais, e atendendo que a ocupação ilegal do terreno pelo terceiro impediu o seu aproveitamento e da propositura da acção judicial a decorrer, assim sendo, submete-se a presente informação à consideração de V.Exa, a fim de autorizar a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno com a área de 3 911 m2, sito na Baixa da Taipa, quarteirão 7, por mais 36 (trinta e seis) meses, a contar da data do despacho que vier a ser exarado na presente informação, sem aplicação de multa, condicionado à apresentação do documento comprovativo de pagamento do encargo especial em numerário na montante de $1 605 150,00 fixado no n.º 1 do artigo 2.º do Despacho n.º 142/SATOP/95, sem o qual não será emitida qualquer licença de obra;"
viii. Em Julho de 2005, a fls. 1147 e 1148, foi emitida certidão n.º 007/DSODEP/2005 a certificar, entre outras circunstâncias, (i) "que o prazo de aproveitamento do terreno terminou em catorze de Novembro de mil novecentos e noventa e oito e a concessionária pediu a prorrogação do mesmo prazo através do requerimento registado, nesta Direcção de Serviços, em vinte de Fevereiro de dois mil e quatro, com a referência T traço mil, cento e onze"; (ii) "que a concessionária comunicou a esta Direcção dos Serviços que corre os trâmites no Tribunal Judicial de Base da Região Administrativa Especial de Macau uma acção judicial visando a desocupação do terreno por terceiros" (confira certidão já junta com o número 1);
ix. Entre Julho de 2005 e Maio de 2010 não houve qualquer actividade relevante por parte da Administração no sentido de dar seguimento à informação n.º 050/DSODEP/2004, datada de 22 de Abril de 2004, e logo de dar resposta ao pedido efectuado pela ora Respondente em 23 de Fevereiro de 2004;
x. A 21 de Abril de 2010, por iniciativa própria, e atenta a inércia da Administração, a ora Respondente voltou a pedir a prorrogação do prazo de aproveitamento;
xi. Não obstante a existência de contactos anteriores, pelo menos nos dias 14/2/2012; 27/2/2012; 22/3/2012; 9/5/2012; 5/6/2012; 5/7/2012; 24/7/2012; 24/8/2012; 10/10/2012; 22/11/2012, foi contactada a DSSOPT no sentido de obter resposta célere aos seus pedidos de prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno;
xii. No dia 21 de Novembro de 2012 a Respondente veio requerer, com carácter de urgência, que fosse proferida decisão sobre o requerimento de prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno apresentado em último lugar (mais uma vez reiterando o seu interesse na manutenção da concessão);
xiii. Volvidos mais de 8 anos e 6 meses!!! Desde o primeiro pedido veio a DSSOPT apresentar urna proposta de decisão quanto ao pedido efectuado pela ora respondente de prorrogação do prazo de concessão.
6. A consideração da factualidade referida supra importaria, necessariamente, (i) uma diferente classificação da situação geral dos processos que pertencem a atrasos no aproveitamento de terrenos, nos termos e para os efeitos dos critérios definidos pela informação n.º 095/DSODEP/2010; (ii) bem como, e consequentemente, a aplicação de diferentes critérios de infracção contratual.
Senão vejamos,
II. INFLUÊNCIA DO ERRO NOS/DESCONSIDERAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DE FACTO NA AVALIAÇÃO DO PRESENTE PROCESSO DE CONCESSÃO DE ACORDO COM OS CRITÉRIOS DEFINIDOS PELA INFORMAÇÃO 095/DSODEP/2010 DE 12 DE MAIO DE 2010:
7. De acordo com a informação n.º 288/DSODEP/2011 (com que as informações seguintes concordaram), foi julgado que os atrasos no aproveitamento do terreno são imputáveis inteiramente à ora Respondente.
Da mesma forma, quanto à classificação das situações dos terrenos não aproveitados, e mais concretamente quanto à classificação de gravidade dos critérios de infracção contratual, foi julgado que a situação ora em causa deve ser classificada como "muito grave" por se enquadrar na situação de terrenos não aproveitados número 4) "Prazo restante da concessão de terrenos com menos de 5 anos", e simultaneamente como "menos grave" por se enquadrar na situação de terrenos não aproveitados número 9) "Projecto de construção civil aprovado integralmente mas não requer licença de obra nem desenvolve a obra."
8. A ora Respondente não se conforma com a subsunção da sua actuação ao longo do prazo de concessão do terreno ora em causa na situação número 4 da classificação de gravidade dos critérios de infracção contratual, e, consequentemente, na imputação dos atrasos no aproveitamento do terreno inteiramente a si.
A este propósito convém pois não olvidar que a DSSOPT não tomou em linha de conta todas as circunstâncias factuais decorrentes ao longo da presente concessão.
A ora Respondente não nega que, à data da prolação da informação n.º 288/DSODEP/2011 - 15 de Dezembro de 2011 - faltavam menos de 5 anos para a presente concessão terminar.
Contudo, e como a própria DSSOPT reconhece:
i. À data do envio do ofício n.º 358/6126.02/DSODEP/2010 - 17 de Maio de 2010 - faltavam mais de 5 anos para a presente concessão terminar;
ii. À data do envio da resposta ao ofício n.º 358/6126.02/DSODEP/2010, através da carta (T-5567) em que a ora Respondente apresentou as suas justificações para o não aproveitamento do terreno - 15 de Junho de 2010 - faltavam mais de 5 anos para a presente concessão terminar;
iii. À data do primeiro pedido de prorrogação do aproveitamento do terreno - 23 de Fevereiro de 2004 - faltavam mais de 11 anos!! Para o prazo da presente concessão terminar.
9. Face ao exposto não pode a situação de não aproveitamento do terreno ser classificada como de muito grave, em virtude de a DSSOPT ter decidido proferir decisão sobre esse aproveitamento, apenas e só, 4 anos antes da concessão, não obstante ter sido instada a fazê-lo, pela primeira vez 11 anos antes do final da concessão.
Isto significa que a inércia da actividade administrativa não pode, obviamente, funcionar em claro prejuízo do particular, que vê a sua situação factual ser enquadrada dentro de critérios de gravidade, definidos a posterior pela entidade administrativa, apenas e só, porque essa entidade decidiu não decidir durante o período que medeia entre Fevereiro de 2004 e Dezembro de 2011.
Quanto à questão da relevância da (in)actividade da Administração remete-se desde já para o que se dirá infra no capítulo V.
10. Da mesma forma parece resultar que, e porque o termo do prazo de concessão por arrendamento do terreno, é inferior a 5 anos, o atraso no aproveitamento do terreno é inteiramente imputável à concessionária por virtude de aplicação dos critérios definidos no ponto 3 1) da informação n.º 095/DSODEP/2010, datada de 12 de Maio de 2010, do Gabinete do SOPT. Tal conclusão padece de erro notório em virtude de falha na premissa em que se baseia conforme se analisou supra.
11. Além disso entende a ora Respondente que não foram tomadas em consideração as razões, definidas no ponto 3 2) da informação n.º 095/DSODEP/2010, datada de 12 Maio de 2010, do Gabinete do SOPT, para, por virtude de aplicação dos critérios aí definidos, classificar o atraso no aproveitamento do terreno ora em discussão como não inteiramente imputável ao concessionário.
Senão vejamos,
12. De acordo com o ponto 3 2) da informação n.º 095/DSODEP/2010, são critérios para a não imputação de responsabilidade às concessionárias da responsabilidade pelo atraso no aproveitamento dos terrenos, entre outras, as seguintes situações:
i) Análise pelo Departamento de Urbanização (DURDEP) / Departamento de Planeamento Urbanístico (DPUDEP) desta DSSOPT de projectos de alteração de aproveitamento ou de finalidades do terreno;
ii) O processo do terreno envolveu-se em acções judiciais;
As duas situações supra referidas verificaram-se no decorrer do prazo de aproveitamento do terreno.
13. De facto parece ter sido olvidado nas diversas informações supra-identificadas que, conforme consta do ponto 6 do Despacho n.º 142/SATOP/95 "Em 28 de Junho de 1993, e após um longo período de negociações entre a Administração e a concessionária sobre o aproveitamento destes e de outros lotes de terreno que lhe estão concedidos, esta apresentou uma proposta de reversão ao Território dos quarteirões 4 e 5 e de simultânea alteração da finalidade do quarteirão 7, que foi aceite por despacho do Ex.mo Senhor Secretário-Adjunto para os Transportes e Obras Públicas (SATOP), de 22 de Novembro de 1993."
Conforme é do conhecimento da DSSOPT, na sequência dos planos prosseguidos pela Administração para a reurbanização da Baixa da Ilha da Taipa, e da circunstância de haver diversos conflitos referentes aos terrenos concessionados à ora Respondente, após uma longa negociação, a ora Respondente e a Administração de Macau chegaram a um acordo para alterar a finalidade afecta ao terreno.
Tal implicou que por Despacho n.º 142/SATOP/95 fosse revisto o contrato de concessão titulado pelo Despacho n.º 157/SATOP/90.
E se é verdade que, nos termos da cláusula terceira do Despacho n.º 142/SATOP/95, o prazo para aproveitamento do referido terreno passou a ser contado a partir da publicação desse despacho em Boletim Oficial, não é menos verdade que o prazo da referida concessão não foi estendido também nos mesmos termos, mantendo-se o prazo original que havia sido concedido pelo Despacho n.º 157/SATOP/90.
Desta forma, e em termos práticos, a ora Respondente viu o prazo do direito a si conferido coarctado de um período de 5 anos, com necessária repercussão num menor tempo para fruir dos direitos a si concedidos, bem como potenciando a classificação da medida do seu atraso, segundo os critérios melhor definidos na informação n.º 095/DSODEP/2010, com uma medida de maior gravidade.
14. Além da circunstância supra-referida o terreno esteve, desde momentos antenores a sua própria concessão, envolvido em diversas disputas que deram azo a processos judiciais que correram os seus termos nos Tribunais de Macau.
A Administração sempre esteve ciente essa situação, tendo-o aliás declarado por diversas vezes no decorrer do prazo da concessão.
A Respondente sempre informou, formal e informalmente, a Administração, quer das disputas quanto aos terrenos, quer ainda das acções judiciais pendentes em Tribunais, tendo por base o terreno, nomeadamente os Autos de Acção Ordinária de Condenação n.º 168/93, que correram os seus termos no 3.º Juízo do Tribunal da Comarca de Macau, bem como os autos de processo n.º CAO-026-03-5 que correu os seus termos no 5.º Juízo do Tribunal Judicial de Base (autos entretanto renumerados como CV3-03-0043-CAO que correram os seus termos no 3.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Base).
15. A circunstância de terem corrido vários processos judiciais respeitantes ao terreno, bem como a circunstância de a Administração, desde sempre, ter estado ciente das disputas envolvendo o terreno deve, necessariamente, ser tomado em linha de conta para aferição da impossibilidade de imputação de responsabilidades à ora Respondente pelo atraso no aproveitamento do terreno.
Face ao exposto entende a ora Respondente que uma correcta subsunção da factualidade verificada no caso ora vertente aos critérios definidos pela informação n.º 095/DSODEP/2010 para a classificação das situações de terrenos não aproveitados, implica, necessariamente o juízo de que (i) o atraso no aproveitamento do terreno não é imputável inteiramente ao concessionário; (ii) a eventual infracção contratual seja classificada como de "menos grave", com a necessária consequência de nova concessão, pela Administração, à ora Respondente, do terreno supra identificado e/ou de concessão de um período razoável para o aproveitamento do terreno.
De qualquer maneira entende a ora Respondente que a avaliação de qualquer situação de atraso no aproveitamento de terrenos concedidos pelo Governo não pode ser analisada, ajuizada e decidida com base numa mera aplicação mecânica de critérios predefinidos (e que terão de ser por natureza meramente indicativos), tendo de ser devidamente ponderadas todas as circunstâncias dos casos em apreço.
Daí que a Respondente procurará por ora mostrar as falhas em concreto das diversões informações emitidas pelos diversos Departamentos da DSSOPT como forma de invalidar a intenção de declarar a caducidade do terreno.
III. INFLUÊNCIA DO ERRO NOS/DESCONSIDERAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DE FACTO NAS INFORMAÇÕES PREPARADAS PELOS DEPARTAMENTOS DA DSSOPT:
16. Conforme já referido supra, a não consideração da factualidade listada no Capítulo I, levou a que a DSSOPT, aquando da prolação da informação n.º 288/DSODEP/2011, falhasse na subsunção na classificação da situação dos terrenos não aproveitados de acordo com os critérios definidos pela informação n.º 095/DSODEP/2010.
Da mesma forma falhou na análise da explicação das razões apresentadas pela ora Respondente para justificar o atraso do aproveitamento do terreno e, consequentemente, na análise das potenciais consequências daí advenientes.
Ora, como todas as informações posteriores se basearam nesta avaliação inicial, e tomaram como base decidindo apenas os factos que aquela informação listou, todas as informações padecem de incompletude e de deficiente fundamentação, em prejuízo claro da posição desde sempre mantida pela Respondente e das suas legítimas expectativas. Entende a ora Respondente pois que uma apreciação global e completa da totalidade da factual idade realmente verificada ao longo do processo de concessão resultaria, não numa intenção de declarar a caducidade do presente contrato de concessão, mas sim na prorrogação, atempada, do prazo de aproveitamento do terreno.
17. São vários pois os momentos identificados pela ora Respondente em que as informações preparadas pelos vários departamentos da DSSOPT falham na apreciação efectuada quanto à factualidade efectivamente verificada, consequentemente falhando quanto ao juízo de imputação de responsabilidades àquela:
a) Da solicitação atempada da prorrogação de prazo para aproveitamento do terreno:
18. Segundo o ponto 23 da informação n.º 24/DJUDEP/2012, a ora Respondente deve ser também censurada porque não solicitou atempadamente a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno. Veja-se o ponto 23 que ora se cita para facilidade de referência por parte de V/Exas "Também se verifica que, não obstante a desocupação efectiva do terreno por terceiro em 9 de Janeiro de 2006, a concessionária não logrou realizar o aproveitamento do mesmo, nem sequer solicitou atempadamente a prorrogação do respectivo prazo, o que demonstra claramente a sua pouca vontade em cumprir pontualmente o contrato."
A mesma conclusão é afirmada no ponto 4.4 da informação n.º 203/DSODEP/2012.
19. Ora tal conclusão é absolutamente falsa. As decisões referidas omitem por completo a circunstância de por requerimento dirigido a sua Excelência o Sr. Chefe do Executivo, apresentada na DSSOPT em 23 de Fevereiro de 2004, a ora Respondente ter vindo pedir a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno ora em causa (confira certidão que se juntou com o número 1 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);
De facto, e em momento em que o terreno objecto a concessão ainda estava a ser ilegalmente ocupado por terceiro, veio a ora Respondente, para além de informar novamente V/Exas dessa situação, requerer a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno que não havia sido cumprido por mor de actuação dos referidos terceiros.
20. Tal actuação deverá ser valorizada positivamente pela Administração (nomeadamente para demonstração da sua permanente intenção de cumprir o contratado com a Administração) e não valorizada negativamente, como o foi, por desconhecimento da prática de um acto pela Respondente.
Não pode pois a Respondente ser prejudicada pelo desconhecimento pela Administração de um acto que esta tinha a obrigação de conhecer.
b) Da propositura de acções judiciais e da sua comunicação atempada à entidade concedente:
21. Segundo o ponto 24 da informação n.º 288/DSODEP/2011, este Departamento, entendeu que a concessionária não forneceu elementos necessários quanto às medidas judiciais e/ou extrajudiciais tomadas para resolver o processo de ocupação ilegal do terreno.
A mesma conclusão é afirmada no ponto 4.2 da informação n.º 203/DSODEP/2012.
Idêntica conclusão ainda é afirmada no ponto 21 da informação n.º 24/DJUDEP/2012, que ora se cita para facilidade de referência por parte de V/Exa: "É ainda de realçar que a concessionária nunca comunicou à DSSOPT as dificuldades com que se deparou na desocupação do terreno, nem sequer que havia intentado a acção".
Referindo ainda que a concessionária teria "o dever de intentar a referida acção mais cedo", parecendo esquecer-se de que a ora Respondente durante bastante tempo tentou resolver extrajudicialmente o litígio e disso mesmo informou V/Exas.
22. É pois ponto assente que o terreno ora em causa esteve, desde momentos anteriores à sua própria concessão, envolvido em diversas disputas que deram azo a processos judiciais que correram os seus termos nos Tribunais de Macau.
A Administração sempre esteve ciente dessa situação, tendo-o aliás declarado por diversas vezes no decorrer do prazo da concessão.
A Respondente sempre informou, formal e informalmente, a Administração, quer das disputas quanto aos terrenos, quer ainda das acções judicias pendentes em Tribunais.
Senão vejamos,
i. Em 7 de Abril de 1992 a ora Respondente veio comunicar à DSSOPT que havia uma disputa quanto ao terreno;
ii. A 17 de Abril de 1993 foi apresentado um requerimento à DSSOPT, pelo mandatário de A, a informar que corria termos pelo Tribunal da Comarca de Macau processo referente ao terreno e que correu os seus termos no 3.º Juízo do Tribunal da Comarca de Macau sob auto de numeração n.º 168/93;
iii. Em 23 de Fevereiro de 2004, a ora Respondente veio informar a DSSOPT de que estava a correr os seus termos processo judicial proposto por aquela, em virtude da ocupação ilegal do terreno ora em discussão - processo n.º CAO-026-03-5 que corria os seus termos no 5.º Juízo do Tribunal Judicial de Base;
iv. No ponto 9 da informação n.º 050/DSODEP/2004, este Departamento confirma o conhecimento da existência de processos judiciais pendentes referentes terreno "(...) impossibilidade de aproveitamento do terreno por se encontra ilegalmente ocupado pela "Companhia de Administração de Prédios Iao Kei, Lda.," em virtude das constantes recusas da ocupante em abandonar o terreno, obrigou a concessionária a interpor a competente acção judicial, que corre os seus termos sob o n.º CAO-026-03-5, do 5.º Juízo do Tribunal Judicial de Base."
v. Tendo aliás, conforme consta da referida informação, a Administração procurado provas dessa situação, provas essas que foram juntas ao próprio processo de concessão. Veja-se pois o ponto 9 que ora se cita para facilidade de referência por parte de V/Exas "Conforme se verifica das fotografias tiradas no local em 03.03.2004, ainda não foi iniciada a obra de construção, mas o terreno encontrasse ocupado pelo terceiro com edificações ilegais (Anexo 8)";
vi. Em Julho de 2005 foi emitida certidão n.º 007/DSODEP/2005 a certificar, entre outras circunstâncias, "que a concessionária comunicou a esta Direcção dos Serviços que corre os trâmites no Tribunal Judicial de Base da Região Administrativa Especial de Macau uma acção judicial visando a desocupação do terreno por terceiros";
vii. A 21 de Abril de 2010, através do requerimento n.º T-4186 (anexo 10 à informação n.º 288/DSODEP/2011), a ora Respondente voltou a informar a DSSOPT que correu termos no 3.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Base, processo judicial número CV3-03-0043-CAO;
viii. A 15 de Junho de 2010, através do requerimento n.º T-5567, a ora Respondente demonstrou à DSSOPT as consequências da ocupação ilegal dos terrenos ora em causa, tendo referido o que ora se cita para facilidade de referência por parte de V/Exas: "1. Desde o início do ano de 1991, ou seja, logo após a publicação do despacho de concessão, até ao início do ano de 2006, o prédio objecto da concessão foi e manteve-se ocupado ilegalmente por terceiro, (...).
2. Tal facto – como se disse, ilegal e não imputável a ora requerente a qualquer título - levou a que a mesma, esgotadas as tentativas pela mesma encetadas de resolução extrajudicial da ilegalidade e do litígio, propusesse acção judicial contra os ocupantes ilegais do prédio objecto da concessão, ou seja, contra a "Companhia de Administração de Prédios Iao Kei, Limitada", e os Senhores B e C (...)"
23. Dúvidas poderão pois inexistir de que (i) desde momento anterior ao Despacho n.º 142/SATOP/95 já havia sido comunicada à Administração a existência de litígios sobre o Terreno; (ii) desde momento anterior ao Despacho n.º 142/SATOP/95 já corria 1 processo judicial relativo ao referido terreno; (iii) na pendência de processo judicial a ora Respondente requereu prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno; (iv) a DSSOPT sempre confirmou o conhecimento da pendência de processos judiciais e da ocupação ilegal do referido terreno; (v) até ao início do ano de 2006, (data do trânsito em julgado de outro processo respeitante ao terreno) o prédio objecto da concessão foi e manteve-se ocupado ilegalmente por terceiro.
24. Atenta a panóplia de factos supra descritos que não foram, alguns devidamente, outros sequer considerados para a apreciação da situação de atraso no prazo de aproveitamento do terreno, deverá V/Exa necessariamente proceder a uma nova apreciação da situação vertente, de forma a proceder a uma análise correcta, justa, completa e verdadeira da totalidade da factual idade e, consequentemente, imputar a responsabilidade pelo atraso no aproveitamento do terreno a terceiros, e não à ora Respondente, proferindo decisão de sentido necessariamente oposto à eventual declaração de caducidade da concessão provisória do terreno.
25. Sem prescindir, a ora Respondente desde já alega estar firmemente convicta de que a sua posição e, bem assim, a da entidade concedente, se achem enquadradas pelos previsto cláusula de desoneração de responsabilidade da concessionária em casos de força maior e em casos de ocorrência de outros factos relevantes, cuja produção esteja fora do controlo daquela, prevista no artigo 5.º do Despacho n.º 142/SATOP/95, razões estas também por que deverá entender-se ter ocorrido causa justificativa de exclusão da declaração de caducidade.
c) Da intenção séria e demonstrada em cumprir o contrato de concessão:
26. Segundo o ponto 21 da informação n.º 24/DJUDEP/2012 este Departamento entendeu que a concessionária "não tinha intenção séria de realizar o aproveitamento do terreno no prazo contratualmente acordado."
A mesma conclusão é afirmada no ponto 20 da informação n.º 288/DSODEP/2011 e 23 da informação n.º 24/DJUDEP/2012.
27. Tal conclusão está completamente errada, porquanto se encontra em patente contradição com toda a actuação da ora Respondente ao longo dos últimos cerca de 23 anos.
De facto, na apreciação da presente situação, foram completamente desconsideradas as diversas manifestações de notório interesse da Respondente no cumprimento de todas as suas obrigações melhor definidas conjuntamente pelos Despachos n.º 142/SATOP/95 e n.º 157/SATOP/90. São elas:
i. Apresentação, em 23 de Fevereiro de 2004, na pendência de acção judicial, de requerimento a pedir a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno;
ii. Apresentação, em 21 de Abril de 2010, por iniciativa própria, e atenta a inércia da Administração, de novo pedido de prorrogação do prazo de aproveitamento;
iii. Apresentação, em 15 de Junho de 2010, de requerimento, demonstrando a sua preparação objectiva para, em atenção ao seu interesse público enquanto concessionária e ao interesse público prosseguido e tutelado pela entidade concedente, cumprir as obrigações àquelas impostas;
iv. Nomeadamente pela intenção, documentalmente demonstrada, de iniciar imediatamente os trabalhos de construção e de aproveitamento do terreno (lembre-se a junção de cronograma financeiro previsional do investimento e da proposta de concessão de empréstimo para a construção);
v. Comprometimento, em 15 de Junho de 2010, de proceder ao pagamento do encargo de MOP 1 605 150,00 (um milhão, seiscentas e cinco mil, cento e cinquenta patacas), nos termos que V/Exa indicasse;
vi. Insistência, por diversas ocasiões, em obter resposta célere junto da DSSOPT aos seus pedidos de prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno;
vii. Apresentação, no dia 21 de Novembro de 2012, de novo requerimento com carácter de urgência, para que fosse proferida decisão sobre o requerimento de prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno apresentado em último lugar (mais uma vez reiterando o seu interesse na manutenção da concessão);
viii. Cumprimento do dever de pagar a totalidade dos prémios respeitantes à presente concessão (veja-se o ponto 10 da informação n.º 288/DSODEP/2011).
28. Face à factualidade supra-descrita terá V/Exa de julgar necessariamente assente que a 「STDM」 sempre manifestou formal, e informalmente, a intenção de cumprir as obrigações contratualmente assumidas para com a Administração, especialmente as de aproveitamento do terreno.
Aliás desde sempre a 「STDM」contribuiu para o desenvolvimento sustentado de Macau, mormente pelo cumprimento de obrigações por si contratualmente, assumidas ou, outras contratualmente impostas, mantendo sempre uma conduta idónea, responsável e cumpridora perante a Administração.
29. A manifestação da intenção de cumprir com o contratado, cuja intenção a ora Respondente aqui aproveita par reforçar e reiterar, e cuja prova se acha feita supra, terá de ser necessariamente considerada por V/Exa na decisão de reverter a intenção de declarar a caducidade da concessão provisória do terreno objecto da concessão e de eventual concessão de novo prazo de concessão/aproveitamento, o que desde já, como afinal, se requer.
IV. DA ACTUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO: SUA RELEVÂNCIA:
30. Julga a ora Recorrente ter demonstrado ter sido sempre sua intenção proceder com o aproveitamento do terreno, devendo-se tal não aproveitamento, num primeiro momento, à ocupação ilegal do mesmo por parte de terceiros, e não a uma qualquer actividade imputável à ora Respondente, e, num segundo momento, já após o trânsito em julgado da decisão respeitante aos autos de acção ordinária n.º CV3-03-0043-CAO, à circunstância de, desde 23 de Fevereiro de 2004, estar pendente decisão definitiva da DSSOPT quanto ao pedido de prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno.
Da facto, só após o trânsito em julgado da sentença proferida naqueles mesmos autos e a desocupação efectiva do prédio objecto da concessão - o que só veio a ocorrer já no ano de 2006, ou seja, já depois de corrida boa parte do período concedido para a utilização do prédio – passou a ora Respondente a estar na posse do mesmo.
Momento este em que, justamente pelo decurso do tempo, se tornou logo óbvio que não seria materialmente possível, nem juridicamente exigível à ora Respondente, proceder à utilização do prédio e à justificadamente esperada fruição económica do mesmo, sem obter uma confirmação da Administração do que (i) o estaria autorizada a fazer; (ii) de que disporia de um prazo suficiente para o fazer.
31. Aliás, e a este propósito, convém sempre referir que sempre foi, desde tempos imemoriais, conduta típica e expectável da Administração, prorrogar prazos de aproveitamento de terrenos, desde que obviamente devidamente justificado pelos concessionários.
Aliás sempre assim foi, e espera a ora Respondente que assim o seja e continue a ser, porquanto maior parte das vezes não é fácil aos particulares iniciar rapidamente com trabalhos de construção, até por, nomeadamente, motivos puramente burocráticos e de demora da obtenção da documentação legalmente necessária.
Tal prática acha-se aliás reconhecida na própria informação n.º 095/DSODEP/2010, (veja-se a título de exemplo a classificação número 11 das situações dos terrenos não aproveitados) e no ponto 10 da informação n.º 050/DSODEP/2004.
32. Ora, sendo esta uma conduta típica da parte da Administração, será também natural que os particulares, titulares de concessões por arrendamento de terrenos na Região Administrativa Especial de Macau, possam legitimamente contar com uma conduta da administração nesse sentido.
Isto é, é expectável que os particulares que, com justificação devida, requeiram à Administração a prorrogação do prazo de aproveitamento de um terreno, considerem bastante provável a obtenção de uma decisão favorável à sua pretensão. A tutela das legítimas expectativas dos particulares é pois algo que tem o seu palco e ganha a sua importância particularmente neste tipo de situações.
33. Foi exactamente o que se passou no caso vertente. A ora Respondente, expectante de que uma decisão favorável quanto ao seu pedido fosse proferida (tanto mais que a fundamental justificação apresentada foi a de pendência judicial de decisão que, entre outros pedidos condene os ali Réus a (i) reconhecer o direito concessionado da Respondente relativo ao terreno com a área de 3 911 m2 e designado por Quarteirão 7 da Baixa da Taipa; (ii) desocuparem o referido terreno, restituindo-o à ora Respondente livre e devoluto de pessoas e bens; (iii) pagar a multa a aplicar pela RAEM em virtude do atraso na execução das obras, tendo em atenção ao prazo de aproveitamento do terreno acima identificado) aguardou por tal desfecho.
34. Mais reforçada viu as suas legítimas expectativas de decisão favorável quanto ao seu pedido a partir do momento em que através da informação n.º 050/DSODEP/2004, datada de 22 de Abril de 2004, foi dado parecer favorável no sentido de autorizar a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno por mais 36 meses a contar da data do despacho que viesse a ser exarado.
35. Atento o circunstancialismo supra-referido, a sua natural decisão foi a de não avançar para o aproveitamento do terreno.
36. Recusando-se pois a apresentar um facto consumado à Administração por mor de avançar imediatamente para o aproveitamento do terreno, independentemente de decisão definitiva, como sabe ser prática noutras concessões.
A ora Respondente decidiu aguardar pela, esperaria ela, pronta decisão da Administração, tanto mais que mantinha, e mantém, interesse no aproveitamento do terreno.
37. De facto, e recapitulando o que se disse, entre a data do pedido de prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno (ou melhor entre a data da revisão do contrato de concessão) e 2006 atenta a ainda efectiva ocupação ilegal do mesmo sempre seria impossível o seu aproveitamento.
E entre 2006 até ao segundo pedido de prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno, atenta a informação favorável n.º 050/DSODEP/2004, a ora Respondente aguardou pela concessão de prazo para aproveitar o terreno, o que poderia e teria feito caso a expectável decisão favorável tivesse sido proferida.
38. Se a administração, como parece ser agora o caso, tiver procedido à mudança da respectiva orientação, quanto à política de gestão dos contratos de concessão de terras, não pode a mesma, sob pena de actuação em venire contra factum proprium, deixar de conceder ao requerente ou ao titular da concessão um prazo final para aproveitamento do terreno sob pena de, aí sim, declaração da caducidade da referida concessão.
De outro modo um particular encontrar-se ia numa situação de incumprimento definitivo sem que nunca tenha sido decidido o pedido que o mesmo havia formulado, e relativamente ao qual havia adquirido expectativas de deferimento, de regularização de um incumprimento meramente temporário.
39. Acontece porém que, desde 23 de Fevereiro de 2004 até à notificação da presente decisão - 28 de Novembro de 2011, mais de 8 anos e 6 meses!!! Volveram até a DSSOPT apresentar um projecto de decisão.
40. Foi aliás por novo impulso da ora Respondente, a 21 de Abril de 2010, que a Administração voltou a ter qualquer actividade de relevo.
Concluir-se-à portanto que a Administração se comportou, concludentemente, no sentido de não actuar. Tal não actuação administrativa tem uma particular importância no âmbito dos processos de atraso no aproveitamento dos prazos de concessão. De facto ao não actuar a Administração gera a confiança de que inexistem problemas com a concessão, mormente com o decurso do prazo de aproveitamento dos terrenos concedidos.
41. O exemplo com mais relevo, para o caso vertente, do significado dessa ausência de actuação da entidade administrativa, e das expectativas criadas na esfera da ora Respondente face a tal inactividade revela-se cabalmente na não aplicação à ora Respondente das multas contratualmente previstas.
De facto, à ora Respondente, nunca foi aplicada qualquer das multas previstas contratualmente, isto é das multas previstas no artigo 5.º do Despacho n.º 142/SATOP/95, e/ou do artigo 105.º n.º 3 ex vi artigo 166.º n.º 1, a) e n.º 2 da Lei n.º 6/80/M, de 5 de Julho (doravante Lei de Terras).
A não aplicação de qualquer multa contratual à ora Respondente assume especial relevo em sede de apreciação da natureza da caducidade do presente contrato de concessão pelo que se autonomiza a apreciação destas questões no capítulo seguinte.
V. DA NATUREZA DA CADUCIDADE: A NECESSIDADE DE DECLARAÇÃO EXPRESSA E A SALVAGAUARDA DO INTERESSE PÚBLICO:
42. A caducidade por decurso do prazo de aproveitamento fixado no contrato de concessão de prédio urbano, tal como regulado na Lei de Terras e nos contratos titulados pelos Despachos n.º 157/SATOP/90 e Despacho n.º 142/SATOP/95 não opera ope legis, isto é automaticamente por força da lei, porquanto se exige que haja declaração expressa, nesse sentido, de sua Exa. o Sr. Chefe do Executivo – veja-se o artigo 167.º da Lei de Terras e a cláusula décima quarta do Despacho n.º 157/SATOP/90.
43. Para que haja caducidade do presente contrato é pois necessário o mencionado despacho de declaração expressa de caducidade, que se verifica apenas e só nas circunstâncias previstas no artigo 166.º da Lei de Terras e na cláusula décima quarta do Despacho n.º 157/SATOP/90.
O efeito extintivo da caducidade depende pois de uma declaração da própria administração, no âmbito de um procedimento prévio. Digamos que esta declaração da administração tem pois um efeito constitutivo.
44. Lançando por ora não da doutrina que nos é mais próxima, aquela portuguesa, segundo o parecer da PGR n.º 40/94, publicado no Diário da República n.º 11, II Série, de 14/11/2003 "o automatismo resolutivo é gerador de insegurança jurídica, pois deixa sem que se saiba se o acto administrativo se extinguiu ou não. Além disso, não é compaginável com qualquer juízo de ponderação, com vista a averiguar se o efeito extintivo é adequado e exigível (princípio da proporcionalidade) no confronto com o interesse público e outros bens jurídicos em jogo no caso concreto".
Efectivamente a caducidade visa, em diversas situações, garantir a certeza ou a estabilidade de uma situação, impedindo que se prolongue para além do prazo estabelecido, independentemente das causas do não exercício do direito.
45. Este carácter não automático que reveste a caducidade ora em apreciação advém fundamentalmente da vinculação da actividade administrativa à prossecução do interesse público, de modo a evitar o sacrifício de interesses, bem como quaisquer soluções de per se injustas.
46. Uma vez que a caducidade do contrato de concessão não decorre automaticamente em virtude do decurso dos prazos de multa agravada, isto é a caducidade não funciona por mero decurso do prazo contratual, (contrariamente ao que é dito no ponto 28 da informação n.º 24/DJUDEP/2012 do Departamento Jurídico), é pois necessário uma actuação objectiva da Administração para que o respectivo processo se desencadeie.
Ora, um "aviso" dessa actuação, caso o interesse público assim o exigisse, seria naturalmente a aplicação das multas contratualmente previstas para os casos de incumprimento dos prazos fixados no artigo 4.º do Despacho n.º 142/SATOP/95, isto é, do incumprimento dos prazos de aproveitamento do terreno.
Já foi referido supra que a Administração não aplicou qualquer multa contratual por incumprimento dos prazos de aproveitamento do terreno objecto da presente concessão. Logo a Administração conformou-se com essa não aplicação porque seria do interesse público a manutenção da concessão, apesar de já terem expirado os prazos de aproveitamento, na esfera jurídica da ora Respondente.
A não ser assim a Administração estaria a ir contra o interesse público, o que se não quer acreditar e se duvida que tenha acontecido.
Criou-se pois na esfera jurídica da ora Respondente uma legítima expectativa (ou um reforço da expectativa já existente), atenta a confiança gerada pela ausência de actuação da Administração, de não declaração de caducidade, e logo manutenção do interesse objectivo da Administração na manutenção da concessão provisória da ora Respondente.
47. Deste modo e tendo em consideração que, conforme se disse supra: (i) o Respondente tem a legítima expectativa de deferimento favorável da sua pretensão; e que (ii) tal expectativa é reforçada pela não aplicação entretanto de qualquer multa contratual, a imposição da sanção de declaração de caducidade do contrato de concessão surgirá como algo em nada expectável ao ora Respondente e em clara desconsideração do princípio da proporcionalidade.
De facto, e relembrando-se que o carácter não automático da caducidade advém fundamentalmente da vinculação da actividade administrativa à prossecução do interesse público, sempre se dirá que este interesse público ficará, senão melhor, pelo menos igualmente salvaguardado se a Administração anuir nos pedidos da ora Respondente. Assim, caso V/Exa profira decisão favorável à ora Respondente, sempre esta terá de: (i) proceder ao pagamento de eventuais multas que lhe venham a ser aplicadas; (ii) proceder ao pagamento dos valores actualizados do prémio da concessão; (iii) proceder ao pagamento do encargo de $1 605 150,00 patacas nos termos que V/Exa indicar; (iv) ficar sujeita a novo prazo peremptório para aproveitar o terreno.
Desta forma não se vê como não ficará o interesse público da Região Administrativa Especial de Macau, devidamente salvaguardado, mediante a aplicação de tais condições, não se tornando assim necessária a declaração de caducidade para declarar um suposto interesse público, que na prática, não existe, por ser acobertado e concretizado em imposições à ora Respondente.
48. Concluir-se-é dizendo-se que V.Exa deverá fazer um juízo de ponderação de todas as circunstâncias factuais entretanto trazidas aos presentes autos, tendo em consideração ainda o interesse público da Região Administrativa Especial de Macau bem como a presente pronúncia para, tomados em linha de conta todos estes factores, se decidir, não pela declaração de caducidade do contrato de concessão do terreno sito na Baixa da Taipa designado por "BT7", mas sim conforme pedido a final pela ora Respondente.
49. Ex abundante sempre se dirá que a Administração necessariamente terá de necessariamente tomar em linha de conta, aquando da prolação da sua decisão, considerações de igualdade e proporcionalidade, em respeito pelo previsto no artigo 5.º do Código de Procedimento Administrativo.
De facto, tendo em consideração o seu dever de não privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito um qualquer administrado, a decisão que a V/Exa vier a proferir terá de se equiparar a outras, que respeitando também a situações não aproveitamento de terrenos concedidos, a Administração entendeu não ser necessária declarar a sua caducidade bastando-se com a aplicação de multas. Lembre-se o caso de situações na zona comercial de Macau, bem como vários outros exemplos recentes.
Face ao exposto, vem, respeitosamente, com carácter de urgência, requerer a V.Exa que seja concedida a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno com a área de 3 911 m2, denominada por Quarteirão «7», do Plano de Intervenção Urbanística, destinado a construção de um edifício habitacional e comercial, em regime de propriedade horizontal, descrito na Conservatória do Registo Predial, sob o n.º 22170 a fls. 120 do livro B-136 e omisso na matriz predial da freguesia de nossa Senhora do Carmo, cuja concessão por arrendamento se encontra registada sob o n.º 30641 a fls. 95 do livro FK-44, tal como requerida em 23 de Fevereiro de 2004 e 15 de Junho de 2010, com a expressa cominação de caducidade da concessão em caso de incumprimento, assim se requerendo ainda não seja dado seguimento à intenção manifestada de declaração de caducidade, sem prejuízo da aplicação das demais sanções que se mostrem aplicáveis ao caso."
E exposição complementar:
50. "Conforme se retira da informação n.º 24/DJUDEP/2012, ponto 21, foi entendido que a concessionária "não tinha intenção séria de realizar o aproveitamento do terreno no prazo contratualmente acordado."
Ora, na alínea do ponto 27 da sua Pronúncia escrita, a ora Respondente afirma:
"Tal conclusão está completamente errada, porquanto se encontra em patente contradição com toda a actuação da ora Respondente ao longo dos últimos cerca de 23 anos.
De facto, na apreciação da presente situação, foram completamente desconsideradas as diversas manifestações de notório interesse da Respondente no cumprimento de todas as suas obrigações melhor definidas conjuntamente pelos Despachos n.º 142/SATOP/95 e n.º 157/SATOP/90. São elas:
(...)"
Complementando e desenvolvendo a enumeração das várias atitudes tomadas pela ora Respondente no que respeita à sua séria e efectiva intenção de desenvolver o terreno ora em apreço, cumpre ainda referir:
Em cumprimento do estipulado na cláusula sexta, n.º 1, alínea a) do Contrato de Concessão - a qual, aliás, só veio a ser incluída no contrato de concessão face ao pleno conhecimento que o Governo da RAEM tinha da ocupação ilegal do terreno - a ora Respondente, desde o início da presente concessão, enveredou todos os seus esforços para levar a cabo a desocupação do terreno por parte dos vários ocupantes ilegais que nele se encontravam.
Tal como foi referido na Pronúncia apresentada em 07 de Dezembro de 2012, o terreno ora apreço encontrava-se ilegalmente ocupado mesmo antes da celebração do contrato de concessão, e, não obstante todas diligência tomadas pela ora Respondente, assim permaneceu até Janeiro de 2006.
Na verdade, durante vários anos a ora Respondente tentou de forma amigável chegar a um consenso com os ocupantes ilegais do terreno. Porém,
Tal objectivo só foi alcançado quando a ora Respondente intentou a competente acção judicial, que correu termos pelo 3.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Base Macau, com o número de processo CV3-03-0043-CAO, contra a「Companhia de Administração de Prédios Iao Kei, Limitada」 e os Senhores B e C, ocupantes ilegais do terreno, onde se peticionava que os mesmos fossem condenados a desocupar o terreno.
A referida acção, conforme já afirmado em sede de Pronúncia, só terminou em Janeiro de 2006 e porque, não obstante ter todas as condições para alcançar uma sentença final de mérito que condenasse os Réus a desocupar o terreno, a ora Respondente, para obviar as inevitáveis demoras inerentes a qualquer processo judicial, acedeu em pagar uma compensação no valor global de $2 000 000,00 patacas (dois milhões de patacas) aos referidos ocupantes ilegais para abandonarem o terreno e terminar o processo antes mesmo de chegar à fase de julgamento. – cfr. cópia do acordo que ora se junta com documento n.º 1.
Para além do valor assim desembolsado a favor dos ditos ocupantes ilegais, a ora Respondente despendeu ainda uma quantia global de MOP$12 878,50 a título de custas judiciais e demais despesas. – cfr. cópia da conta final e do invoice emitido pelo escritório de advogados que patrocinou a ora Respondente no âmbito do referido processo n.º CV3-03-0043-CAO que ora se juntam como documento n.º 2.
Por outro lado, após ter celebrado o contrato de concessão do terreno, a ora Respondente celebrou, em 10 de Abril de 1992, com D, então titular do estabelecimento comercial 「Bright Sail Investments Company」um contrato-promessa de compra e venda, nos termos do qual prometeu vender ao dito D, dois edifícios a serem construídos no terreno.
A ora Respondente obteve efectivamente por parte das entidades competentes a aprovação do projecto que submeteu com vista à construção dos refendos edifícios, bem como a licença de obra que lhe permitiria dar início aos trabalhos (licença de obra n.º 503/95).
As construções projectadas para o terreno consistiam num complexo habitacional e comercial, em regime de propriedade horizontal, constituído por um piso em cave sobre o qual assentavam duas torres, uma com 22 pisos e outra com 8 pisos.
Sucede porém que, devido a circunstâncias várias, dentre elas o facto de o terreno se encontrar ilegalmente ocupado, a ora Respondente não logrou com sucesso levar a cabo as construções projectadas para o terreno.
Donde, para além do consequente impedimento de finalmente começar o aproveitamento do terreno, resultou também na propositura de uma acção judicial por parte do promitente-comprador contra a ora Respondente com fundamento no incumprimento do contrato-promessa de compra e venda e peticionando a consequente indemnização.
A referida acção correu os seus termos pelo 3.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Base de Macau, sob o número de processo CV3-03-0033-CAO, e no âmbito da qual a ora Respondente acabou por ser condenada a pagar ao dito promitente-comprador o valor de $43 260 000,00 patacas (quarenta e três milhões, duzentas e sessenta mil patacas), acrescidas de juros de mora a contar da data da citação e até efectivo e integral pagamento.
Sendo que, após vários recursos, e já em sede de processo executivo, o qual comportou também recursos e embargos de executado e que só terminou em Março de 2012, a ora Respondente acabou por despender, no total, entre a indemnização arbitrada, juros e as custas judiciais, um total de $56 488 652,00 patacas (cinquenta e seis milhões, quatrocentas e oitenta e oito mil, seiscentas e cinquenta e duas patacas), - cfr. conta final do processo judicial supra mencionado, bem como despacho de extinção da instância, que ora se juntam como documento n.º 3 -
Valor ao qual se somou o montante de MOP$965 600,00 (novecentas e sessenta e cinco mil e seiscentas patacas) despendido pela ora Respondente a título de honorários de advogados (cfr. cópia do invoice que ora se junta e aqui se dá por integralmente reproduzido como documento n.º 4).
Do exposto, aliado ao que já ficou amplamente alegado em sede da Pronúncia apresentada em 07 de Dezembro de 2012, resulta óbvio que a ora Respondente sempre teve o firme propósito de aproveitar o terreno,
Caso contrário, nunca teria acedido em desembolsar MOP$2000000,00 (dois milhões de patacas) para conseguir finalmente expurgar o terreno dos seus ocupantes ilegais,
E nunca se teria obrigado através de um contrato-promessa de compra e venda cujo objecto era precisamente a obra de aproveitamento do terreno, sabendo à partida que não era sua intenção cumprir tal contrato.
Face ao supra exposto, que se alega em complemento ao que já ficou sobejamente demostrado anteriormente, conclui-se, no que respeita à séria intenção de realizar o aproveitamento do terreno no prazo contratualmente acordado, o mesmo que se conclui em sede de Pronuncia, ou seja:
"A manifestação da intenção de cumprir o contratado, cujo intenção a ora Respondente aqui aproveita para reforçar e reiterar, e cuja prova se acha feita supra, tera de ser necessariamente considerada por V/Exa na decisão de reverter a intenção de declarar a caducidade da concessão provisória do terreno objecto da concessão e de eventual concessão de novo prazo de concessão/aproveitamento, o que desde já, como afinal, se requer."
E finalmente, reitera-se também o a final requerido também em sede de pronuncia, e respeitosamente, com carácter de urgência, requer-se a V. Exma. se digne conceder a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno com a área de 3911M2, denominado por Quarteirão 7, do Plano de Intervenção Urbanística, destinado à construção de um edifício habitacional e comercial, em regime de propriedade horizontal, descrito na Conservatória do Registo Predial, sob o n.º 22170 a fls. 120 do livro B-136 e omisso na matriz predial da freguesia de nossa Senhora do Carmo, cuja concessão por arrendamento se encontra registada sob o n.º 30641 a fls. 95 do livro FK-44, tal como requerida em 23 de Fevereiro de 2004 e 15 de Junho de 2010, com a expressa cominação de caducidade da concessão em caso de incumprimento, assim se requerendo ainda não seja dado seguimento à intenção manifestada de declaração de caducidade, sem prejuízo da aplicação das demais sanções que se mostrem aplicáveis ao caso."
27. O DSODEP analisou a resposta da audiência acima referida através da informação n.º 65/DSODEP/2013,de 31 de Maio, cujo teor consta das fls. 144 a 146 do processo, e nela expôs principalmente o seguinte:
Quanto à resposta da audiência foi efectuada uma análise, cujo seu conteúdo é o seguinte:
27.1 Em 17 de Abril de 1994, a concessionária comunicou a esta Direcção de Serviços que tinha uma acção judicial a correr termos no tribunal, e conforme os respectivos informações e documentos, o principal teor dizia respeito aos lotes "BT6", "BT11" e "BT12" da Baixa da Taipa, não incluía o lote "BT7".
27.2 De acordo com os documentos apresentados pela concessionária, durante o período entre 2003 a 2005 a mesma resolveu o problema da ocupação ilegal através de processo judicial, tendo o ocupante procedido em 2006 à desocupação do respectivo terreno. Embora a concessionária tinha solicitado em 2004 a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno, no entanto, não deu posteriormente qualquer acompanhamento, apenas em 15 de Junho de 2010 é que começou a dar acompanhamento ao mesmo, mostrando isso que a concessionária não pretendia cumprir as obrigações contratuais.
27.3 A concessionária de facto apresentou em 23 de Fevereiro de 2004 a esta Direcção de Serviços um pedido para a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno por mais 36 meses. Através da informação n.º 050/DSODEP/2004, de 22 de Abril, foi proposto superiormente a autorização do respectivo pedido, no entanto, não se recebeu qualquer resposta sobre o pedido. Posteriormente são se deu acompanhamento ao respectivo pedido de prorrogação do prazo de aproveitamento, uma vez que o Chefe do Executivo proferiu em 31 de Maio de 2010 um despacho sobre o tratamento de processos de terrenos concedidos mas não aproveitados e como este processo se inseria nesse grupo, foi por isso analisado e acompanhado de acordo com os critérios de classificação do grau de gravidade fixados na informação n.º 095/DSODEP/2010, de 12 de Maio.
27.4 Nos termos da informação n.º 095/DSODEP/2010, de 12 de Maio, no respeitante à ordem de prioridade para tratamento dos processos relativos aos terrenos não aproveitados, a data de elaboração da informação serve como critério de referência das subunidades executivas para análise de cada caso concreto e para o cálculo do prazo de aproveitamento do terreno, a fim de determinar se a concessionária tem ou não tempo suficiente para concluir o aproveitamento do terreno, pelo que todos os processos devem ter em consideração a data de elaboração da informação.
27.5 Face à situação acima referida, propõe-se superiormente autorização para que se envie primeiro o respectivo processo ao DJUDEP para que elabore uma informação sobre a respectiva audiência, em termos de princípios e pareceres jurídicos, referidas na respectiva audiência.
28. A chefe do DSODEP concordou com o teor da referida informação e propôs o seu envio ao DJUDEP para análise complementar no âmbito jurídico. Tendo o director da respectiva Direcção dos Serviços emitido em 8 de Outubro de 2012 o seu parecer concordante.
29. Nestes termos, o DJUDEP, através da informação n.º 74/DJUDEP/2013, de 26 de Novembro, (a qual já foi analisada pelo GTJ) emitiu o seu parecer, cujo conteúdo consta das fls. 150 a 154 (sendo a sua versão original em português), que aqui se dá por integralmente reproduzido, a expor o seguinte:
I - Enquadramento
29.1 Por despacho do director da DSSOPT de 6 de Junho de 2013, exarado sobre a informação n.º 065/DSODEP/2013, de 31 de Maio de 2013, e em conformidade com a informação n.º 20/GTJ/2012, de 10 de Julho de 2012, do GTJ, foi autorizada a proposta do DSODEP, de iniciar o procedimento de declaração de caducidade da concessão, por arrendamento, a favor da STDM, do terreno situado na Baixa da Taipa, designado por Quarteirão 7 (BT7), por incumprimento do disposto na alínea a) do n.º 1 da cláusula décima quarta do contrato de concessão titulado pelo Despacho n.º 157/SATOP/90, publicado no Boletim Oficial de Macau, n.º 52, de 26 de Dezembro de 1990, revisto pelo Despacho n.º 142/SATOP/95, publicado no Boletim Oficial de Macau, n.º 46, II Série, de 15 de Novembro de 1995.
29.2 Por conseguinte, nos termos do disposto nos artigos 93.º e 94.º do CPA, a DSSOPT através do ofício n.º 0822/6126.03/DSODEP/2012, de 21 de Novembro de 2012, submeteu o sentido provável da decisão (declaração de caducidade da concessão) a audiência prévia da dita concessionária, tendo-lhe sido dado o prazo de 10 dias a contar da data da recepção da notificação para se pronunciar por escrito.
29.3 No âmbito deste procedimento, tendo a concessionária recebido o supracitado ofício em 27 de Novembro de 2012, a mesma apresentou resposta escrita dentro do prazo, isto é, em 7 de Dezembro de 2012.
29.4 Em 23 de Janeiro de 2013 (fora do prazo), com vista a melhor concretizar os argumentos avançados na resposta escrita, a concessionária veio apresentar exposição complementar na qual demonstra a intenção séria de realizar o aproveitamento do terreno.
II - Análise da resposta da concessionária
29.5 No que concerne ao projecto de decisão da declaração da caducidade e dos seus fundamentos, a concessionária refere na parte I da resposta, que não foram consideradas e devidamente apreciadas todas as circunstâncias relevantes para a situação pelo que o referido projecto de decisão da declaração da caducidade se mostra viciado de falta ou errada fundamentação.
29.6 Na resposta a concessionária começa por referir no ponto 5.i) que, em 7 de Abril de 1992, comunicou à DSSOPT que havia uma disputa quanto ao terreno denominado por BT7 pelo que a Administração estava ao corrente de tal situação.
29.7 Quanto à alegada comunicação importa esclarecer que a mesma relaciona-se com a solicitação da DSSOPT vertida no ofício n.º 6126.1/SOLDEP/92, de 21 de Março de 1992, respeitante ao atraso então verificado na apresentação do projecto de arquitectura pela concessionária que, segundo as suas próprias palavras, deveu-se à falta de consenso quanto ao montante do prémio a liquidar e não propriamente por causa da disputa de terreno naquele local. Portanto, embora a concessionária tivesse feito referência à questão da disputa de terreno na dita comunicação, ela não foi com o propósito exclusivo de informar a Administração sobre a situação da disputa de terreno, situação essa que por sinal já era do seu conhecimento antes da realização da concessão.
29.8 Não obstante o conhecimento da dita situação pela Administração nos momentos anteriores à concessão, recorde-se que nos termos da alínea a) do n.º 1 da cláusula sexta do contrato de concessão titulado pelo Despacho n.º 157/SATOP/90, constituem encargos especiais a suportar pela concessionária, a desocupação do terreno e remoção de todas as construções e materiais aí existentes.
29.9 No ponto 5.ii) da resposta, a concessionária afirma que em 17 de Abril de 1993, através do seu mandatário A, apresentou um requerimento na DSSOPT informando que corria termos pelo Tribunal da Comarca de Macau processo referente ao lote 7 da Baixa da Taipa, e juntou para o efeito cópia da petição inicial de Acção Ordinária de Condenação que correu os seus termos no 3.º Juízo do Tribunal da Comarca de Macau sob autos de numeração n.º 168/93.
29.10 A este propósito, refira-se que, compulsada a respectiva petição inicial, verifica-se que a mesma se reporta a um conflito particular entre os sócios da então Fábrica de Artigos de Vestuário Estilo Limitada e, como tal, à vista da Administração esse conflito não deve impedir o cumprimento pontual das obrigações que de forma livre a concessionária (STDM) assumiu enquanto parte outorgante do contrato de concessão.
29.11 O que toca às alegações respeitantes aos pontos 5.iii) a xiii) da resposta, reafirmamos o que se disse nos pontos 21, 22 e 23 da informação n.º 24/DJUDEP/2012, isto é, não se compreende por que razão só em 11 de Novembro de 2003, cerca de cinco anos após o termo do prazo de aproveitamento, a concessionária intentou a competente acção judicial junto do Tribunal Judicial de Base para a desocupação do terreno por terceiro, bem como por que razão não solicitou atempadamente a prorrogação do respectivo prazo de aproveitamento do terreno.
29.12 Aqui é fundamental notar que a ocupação do terreno por terceiro não impede que seja feito o pedido formal de prorrogação do seu aproveitamento no decurso do prazo contratualmente acordado, ao invés, impõe que o concessionário, usando de todas as cautelas e zelo que em face das circunstâncias do caso usaria um bom pai de família, se socorra atempadamente dos meios judiciais para lhe ser restituída a posse do terreno, dê conhecimento à Administração da propositura da acção e requeira a prorrogação do prazo.
29.13 No entanto, no caso vertente, quando a concessionária requereu a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno (23 de Fevereiro de 2004), bem como à data que lhe foi enviado o ofício n.º 358/6126.02/DSODEP/2010, de 17 de Maio de 2010, conforme refere no ponto 8.i), ii) e iii) da resposta, o prazo limite de aproveitamento global do terreno já estava largamente expirado (recorde-se que o prazo estabelecido no contrato para o aproveitamento global do terreno terminou em 14 de Novembro de 1998).
29.14 Com efeito, todas as diligências descritas pela concessionária no ponto 27.i) a vii) da resposta foram feitas muito para além do prazo limite de aproveitamento do terreno, o que patenteia claramente a falta de empenhamento sério em realizar o aproveitamento do terreno nas condições acordadas.
29.15 Quanto ao cumprimento do dever de pagar a totalidade dos prémios referido no ponto 27.viii), aqui também reafirmamos o que se disse no ponto 30 da informação n.º 24/DJUDEP/2012, isto é, ao efectuar o pagamento do prémio a concessionária mais não fez do que cumprir uma das suas obrigações contratuais, pois como bem sabe, o prémio é devido pela outorga do contrato de concessão ou revisão, independentemente de o concessionário vir ou não a realizar o aproveitamento.
29.16 O prémio do contrato fundamenta-se no direito à comparticipação da RAEM na riqueza que, pela concessão do terreno, vai permitir ao concessionário.
Ora, no caso presente se a concessionária não aproveitou o terreno e não retirou mais-valias, foi porque não quis ou, pelo menos, não deixou de o aproveitar por facto imputável à Administração. Daí que faça todo o sentido que mesmo sendo declarada a caducidade seja devido o prémio do contrato.
29.17 Por outro lado, haveria uma retenção especulativa do terreno pelo concessionário pouco diligente, ficando a RAEM privada de obter qualquer proveito económico. Com a outorga da concessão ao concessionário faltoso a RAEM deixou de poder dispor do terreno, designadamente de o poder conceder a outrem que oferecia vantagens porventura equivalentes ou aproximadas e deixou de ver efectivado em tempo oportuno o aproveitamento do terreno, preocupação dominante no regime jurídico das concessões de terrenos, com prejuízos inerentes ainda que não patrimoniais.
29.18 Vem ainda a concessionária alegar que não se aplica à situação de não aproveitamento do terreno em causa a classificação de "muito grave" porquanto à data do ofício n.º 358/6126.02/DSODEP/2010, de 17 de Maio de 2010, faltavam mais de 5 anos para a concessão terminar, sendo que a DSSOPT não tomou em linha de conta todas as circunstâncias de facto ocorridas ao longo da concessão.
29.19 De facto, contado o prazo a partir daquela data faltavam cerca de 5 anos e 7 meses para expirar a validade da concessão. Mas este argumento afigura-se-nos Irrelevante uma vez que os critérios estabelecidos para a classificação das situações de incumprimento dos prazos de aproveitamento dos terrenos concedidos, constantes da informação n.º 095/DSODEP/2010, de 12 de Maio, aprovados por despacho do Chefe do Executivo, são meras regras internas que visam orientar e auxiliar os técnicos na análise e tratamento dos casos concretos.
29.20 Saliente-se que todas as propostas de seguimento de procedimento de declaração de caducidade não colheram o seu fundamento na violação desses critérios, mas sim no preenchimento dos respectivos pressupostos legais e contratuais (da caducidade), ou seja no não cumprimento do contrato por motivos imputáveis ao concessionário.
29.21 Daí, pode dizer-se que não houve incorrecta subsunção da factualidade verificada no caso em apreço e muito menos uma deficiente fundamentação, pelo que não tem razão a concessionária quanto ao que advoga nos Capítulos II e III da resposta.
29.22 Nas partes IV e V da resposta, a concessionária faz alusão às seguintes questões:
- Legítima expectativa de uma decisão favorável quanto ao seu pedido de prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno;
- Não aplicação das multas contratualmente previstas como factor impeditivo da declaração da caducidade dado ao carácter jurídico não automático dessa declaração.
29.23 A propósito da questão da legítima expectativa, importa realçar que, contrariamente à ilação vertida no ponto 40 da resposta, a falta de um projecto de decisão sobre o aludido pedido no prazo legal confere à concessionária a faculdade de presumir indeferida a sua pretensão (indeferimento tácito) e, por conseguinte, exercer o respectivo meio legal de impugnação (cfr. n.ºs 1 e 2 do artigo 102.º do CPA).
29.24 Ora, não tendo a concessionária assim actuado, não pode agora a mesma queixar-se da inércia da Administração respeitante ao seu pedido de prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno formalizado em 23 de Fevereiro de 2004 e, por conseguinte, essa inércia não deve ser considerada motivo de exclusão ou de atenuação da culpa pelo incumprimento do prazo de aproveitamento do terreno estipulado no contrato de concessão.
29.25 Relativamente à questão da não aplicação das multas contratualmente previstas e a sua relevância sobre a natureza da caducidade, deve dizer-se que atento ao dever da Administração previsto na Cláusula oitava do contrato, a mesma deveria accionar mecanismos de aplicação da multa prevista pelo incumprimento de qualquer dos prazos parcelares do aproveitamento do terreno fixados na cláusula quinta. Contudo, o facto de não ter desencadeado o procedimento de aplicação das multas além de não poder contribuir para a exoneração da responsabilidade da concessionária pelo incumprimento das obrigações contratuais, também não constitui impedimento para o accionamento do procedimento de caducidade.
29.26 Com efeito, percorrendo o contrato e a Lei n.º 6/80/M, de 5 de Julho (Lei de Terras), não se vislumbra que a aplicação da multa seja condição sine qua non do procedimento de declaração de caducidade do contrato. Esta apenas supõe o preenchimento de um pressuposto objectivo - o decurso do prazo fixado para a execução do aproveitamento, acrescido do prazo de mora - e a valoração da conduta do concessionário, de modo a aferir da existência ou inexistência de culpa (de causa imputável ao concessionário).
29.27 O mesmo se diga da alegada falta de interpelação da concessionária por parte da Administração. Senão vejamos:
29.28 No caso em apreço, para a obrigação de realizar o aproveitamento do terreno, as partes - entidade concedente e concessionária - estabeleceram um prazo de cumprimento (prazo global e prazos parcelares para a apresentação dos projectos e início de obra), bem como fixaram um prazo de mora e findo este a caducidade. Assim, neste caso, estamos perante obrigações com prazo certo, as quais se caracterizam por o decurso do prazo constituir o devedor em mora independentemente da interpelação [cfr, alínea a) do n.º 2 do artigo 794.º do Código Civil].
A Administração não tem, pois, a obrigação de advertir a concessionária dos termos do cumprimento contratual e por isso a ausência de actuação da mesma não pode criar nesta a confiança ou legítima expectativa de que seriado interesse público a manutenção da concessão provisória, ou seja, de que a entidade concedente não perdeu o interesse que tinha na realização da prestação.
29.29 Como a concessionária bem sabe, as modalidades de extinção da concessão, bem como os respectivos pressupostos estão especialmente previstos no contrato e na Lei de Terras [cfr, cláusula décima quarta (caducidade) e cláusula décima quinta (rescisão), e artigos 166.º e 167.º], não sendo necessário, no caso - em análise, recorrer às regras gerais do direito civil, designadamente as previstas nos artigos 790.º e 797.º do Código Civil, que prevêem o direito de resolução do contrato fundado na mora do devedor, se em consequência dela o credor perder o interesse na prestação.
29.30 A caducidade do contrato de concessão ora em análise assume a natureza de caducidade-sanção, que se verifica pelo não cumprimento por parte da concessionária de obrigações a que se vinculou contratualmente, decorrentes, designadamente do dever de aproveitamento do terreno concedido nos prazos e nas condições fixadas [cfr. cláusula terceira na redacção introduzida pelo contrato de revisão titulado pelo Despacho n.º 142/SATOP/95, artigos 4.º e 5.º deste contrato de revisão e alínea a) do n.º 1 da cláusula décima quarta do contrato de concessão titulado pelo Despacho n.º 157/SATOP/90, e artigo 103.º].
29.31 A caducidade-sanção visa penalizar um comportamento faltoso do concessionário evitar que essa situação de incumprimento, lesiva do interesse público subjacente à concessão e que põe em causa a sua manutenção se prolongue no tempo.
29.32 Neste contexto, também se pretende evitar que a concessão se transforme numa bolsa de reserva de terrenos pelos concessionários, a serem aproveitados à medida das suas conveniências.
29.33 Assim, em respeito por excelência à salvaguarda do princípio da prossecução do interesse público e da proporcionalidade, perante o incumprimento do prazo contratual de aproveitamento do terreno, à Administração não resta outra alternativa que não seja a de extinguir a concessão em causa, e fazer reverter o terreno ao Estado, através da declaração de caducidade do contrato, por verificação da causa prevista na alínea a) do n.º 1 da cláusula décima quarta do contrato titulado pelo Despacho n.º 157/SATOP/90 e nos termos previstos na alínea a) do n.º 1 ex vi do n.º 2 do artigo 166.º da Lei de Terras.
29.34 Por último, a concessionária faz referência no ponto 49 da resposta ao caso de situações na zona comercial de Macau que, segundo a mesma, a Administração entendeu não ser necessária declarar a caducidade bastando-se com aplicação de multas.
29.35 A este propósito sempre se dirá que mesmo que alguma das concessões da dita zona apresentasse semelhança com a sua situação, o que não se concede, não há igualdade na ilegalidade, donde se houve falha nos critérios de apreciação da execução contratual, o que não se vislumbra, tal não justificaria o cometimento de ilegalidade no presente caso.
III - Conclusões
29.36 Face ao expendido, consideramos que os argumentos trazidos ao processo pela concessionária em sede de audiência prévia não contribuíram para uma alteração do projecto de decisão e como tal impõe-se à Administração declarar a caducidade da concessão do terreno em apreço.
29.37 Pois, resultando do procedimento que o incumprimento do contrato, consubstanciado na inexecução da obra que constitui o aproveitamento do terreno objecto da concessão, é imputável à concessionária, deve a Administração manter o sentido da sua decisão de declarar a caducidade da concessão.
30. Posteriormente, o DJUDEP informou o DSODEP, através da CSI n.º 336/DJUDEP/2013, de 19 de Dezembro, de que a referida informação já tinha sido analisada pelo GTJ e solicitou ao mesmo que desse seguimento ao procedimento mediante a elaboração de proposta, a submeter superiormente, de envio do processo à Comissão de Terras para efeitos de parecer.
31. O DSODEP, através da informação n.º 15/DSODEP/2014, de 20 de Janeiro, propôs autorização superior para que o processo fosse enviado à Comissão de Terras para emissão de parecer e prosseguimento dos procedimentos posteriores. O director da DSSOPT em 23 de Janeiro de 2014 exarou na respectiva informação o seu despacho concordante.
32. Dado que o presente processo incide em questões da aplicação da lei no tempo, é necessário analisá-lo em primeiro lugar. Atento o facto de a Lei 6/80/M, Lei de Terras se encontrar no termo da sua vigência, com a entrada em vigor no dia 1 de Março da nova Lei de Terras, Lei n.º 10/2013, e o procedimento de declaração da caducidade ainda não estar concluído, esta Comissão deve analisar, antes de emitir uma conclusão, se a nova Lei de terras se aplicará ao presente caso.
O artigo 215.º da nova "Lei de terras" determina a aplicabilidade do novo diploma às concessões provisórias anteriores à sua entrada em vigor, com as seguintes ressalvas: 1) Quando esteja a correr um prazo fixado por legislação anterior e a presente lei o tiver modificado, é aplicado o prazo mais longo; 2) Os direitos e deveres dos concessionários são imediatamente regulados pela presente lei, sem prejuízo do convencionado nos respectivos contratos; 3) Quando tenha expirado o prazo anteriormente fixado para o aproveitamento do terreno e este não tenha sido realizado por culpa do concessionário, aplica-se o disposto no n.º 3 do artigo 104.º e no artigo 166.º
Ora, tendo já expirado o prazo fixado para o aproveitamento do terreno e considerando que este não foi realizado por culpa da concessionária, a concessão caduca, independentemente de ter sido aplicada multa, nos termos do disposto na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.º da Lei n.º 10/2013.
A não execução do aproveitamento nos termos e prazos contratuais por razões imputáveis à concessionária constitui violação grave do dever de aproveitamento (cfr. artigos 103.º a 106.º da Lei n.º 6/80/M e artigos 103.º, 104.º e 106.º da Lei n.º 10/2013), obrigação principal do contrato de concessão e, por isso, facto gerador de caducidade em ambas as leis.
Nessa medida e porque no caso vertente a concessionária já se pronunciou sobre todas as questões objecto do procedimento e relevantes para a decisão, quer de facto quer de direito, afigura-se que se encontra devidamente garantido o facto quer de direito, afigura-se que se encontra devidamente garantido o exercício dos seus direitos de participação procedimental e de oposição pelo que não há necessidade de efectuar nova audiência por força da aplicação da lei nova.
33. Face a tudo o que foi exposto, a concessionária não realizou o aproveitamento do terreno no prazo contratualmente previsto, porquanto tendo comunicado à concessionária- respectivamente em 14 de Dezembro de 1995 e 14 de Fevereiro de 1996 que foram aprovado o projecto de obra e autorizado o início da obra de fundações, não se compreende por que razão só em 11 de Novembro de 2003, cerca de cinco anos após o termo do prazo de aproveitamento, intentou a competente acção judicial junto do TJB para a sua desocupação por terceiro. E é ainda de realçar que nos termos da alínea a) do n.º 1 da cláusula sexta do contrato de concessão titulado elo Despacho, constituem encargos especiais suportar pela concessionária a desocupação do terreno. Não obstante a desocupação efectiva do terreno por terceiro em 9 de Janeiro de 2006, o prazo para o aproveitamento do terreno terminou em 14 de Novembro de 1998, a concessionária não solicitou atempadamente a prorrogação desse prazo, apenas apresentou o pedido em 23 de Fevereiro de 2004, o que demonstra claramente a sua pouca vontade em cumprir pontualmente o contrato. Como o não cumprimento do aproveitamento do terreno é imputável à concessionária do terreno e as razões que a mesma tinha invocado na sua resposta de audiência escrita não alteram o projecto de decisão relativo à declaração de caducidade. Nestas circunstâncias, esta Comissão concorda com as análises e as propostas da DSSOPT de que a Administração deveria de acordo com o disposto na alínea a) do n.º 1 da cláusula décima quarta (Caducidade) do contrato de concessão do terreno e na alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.º da Lei n.º 10/2013 (Lei de terras), declarar a caducidade da referida concessão de terreno e concorda que ao abrigo do disposto no artigo 13.º do Regulamento Administrativo n.º 16/2004, a concessionária perderá, a favor da RAEM, as prestações do prémio e os respectivos juros já pagos. Para além disso, nos termos do disposto no n.º 3 da cláusula décima quarta do mesmo contrato e no n.º 1 do artigo 168.º da Lei nº 10/2013 (Lei de terras), declarada a caducidade da concessão, reverterão para a RAEM os prémios pagos e as benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno, não tendo a concessionária direito a ser indemnizado ou compensado. Além disso, ao abrigo do disposto no n.º 2 da cláusula décima quarta do mesmo contrato e no artigo l67.º da Lei n.º 10/2013 (Lei de terras), a caducidade da concessão deve ser declarada por despacho do Chefe do Executivo a publicar no Boletim Oficial da RAEM.
III
Reunida em sessão em 9 de Outubro de 2014, a Comissão de Terras, analisado o processo e tendo em consideração os pareceres constantes das informações n.º 288/DSODEP/2011, de 15 de Dezembro, 24/DJUDEP/2011, de 21 de Junho, 20/GTJ/2012, de 10 de Julho, 203/DSODEP/2012, de 3 de Agosto, 65/DSODEP/2013, de 31 de Maio, 74/DJUDEP/2013, de 26 de Novembro, e da proposta n.º 15/DSODEP/2014, de 20 de Janeiro, bem como o despacho do Chefe do Executivo exarado em 12 de Novembro de 2012, que concordou com o parecer do SOPT, exarado na informação n.º 203/DSODEP/2012, de 3 de Agosto, considera que a Administração deve, nos termos da alínea a) da cláusula décima quarto (Caducidade) do contrato que rege a concessão do terreno, titulado pelo Despacho n.º 157/SATOP/90, revisto pelo Despacho n.º 142/SATOP/95, e da alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.º da Lei n.º 10/2013 (Lei de terras), declarar a caducidade da concessão, por arrendamento e com dispensa de concurso público, do terreno com a área de 3 911 m2, situado na Baixa da Taipa, designado por lote "BT7", a favor da Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, SARL. A Comissão concorda igualmente que os prémios e os respectivos juros pagos pela concessionária sejam revertidos a favor da RAEM de acordo com o estipulado no artigo 13.º do Regulamento Administrativo n.º 16/2004. De igual modo, nos termos do n.º 3 da cláusula décima quarta do mesmo contrato e do n.º 1 do artigo 168.º da Lei n.º 10/2013 (Lei de terras), declarada a caducidade da concessão, reverterão para a RAEM os prémios pagos e as benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno, não tendo a concessionária direito a ser indemnizado ou compensado.
Além disso, ao abrigo do disposto no n.º 2 da cláusula décima quarta do mesmo contrato e no artigo l67.º da Lei n.º 10/2013 (Lei de terras), a caducidade da concessão deve ser declarada por despacho do Chefe do Executivo a publicar no Boletim Oficial da RAEM…”.
25. Em 17/03/2015, o Secretário para os Transportes e Obras Públicas emitiu o seguinte parecer:
“…
1. Pelo Despacho n.º 157/SATOP/90, publicado no suplemento ao Boletim Oficial de Macau n.º 52, de 26 de Dezembro, foi concedido, por arrendamento e com dispensa de concurso público, um terreno com a área de 3 911m2, situados na baixa da Taipa, designados por lote “BT7”, a favor da Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, SARL.
2. Posteriormente, a referida concessão foi revista pelo Despacho n.º 142/SATOP/95, publicado no suplemento ao Boletim Oficial de Macau n.º 46, II Série, de 15 de Novembro.
3. Conforme a alínea a) do artigo 1.º do respectivo contrato de concessão, a concessionária desistiu da concessão dos dois terrenos com as áreas de 4224m2 e 2503m2, designados por lote “BT4” e lote “BT5”, respectivamente, titulada pelo Despacho n.º 154/SATOP/90, e nos termos da alínea b) da mesma cláusula, foi revista a concessão do terreno com a área de 3911m2, designado por lote “BT7”, titulado pelo Despacho n.º 157/SATOP/90.
4. Nos termos da cláusula segunda do referido contrato de concessão e dos artigos 1.º e 4.º da Lei n.º 8/91/M, o arrendamento do terreno é válido pelo prazo de 25 anos, a contar da data de publicação do Despacho n.º 157/SATOP/90, ou seja, até 25 de Dezembro de 2015.
5. De acordo com a alínea c) do artigo 1.º do referido contrato de revisão da concessão, o terreno é aproveitado com a construção de um edifício, em regime de propriedade horizontal, constituído por um piso em cave, sobre o qual assentam duas torres, uma com 22 e outra com 8 pisos, destinado a habitação, comércio e estacionamento.
6. De acordo com n.º 1 do artigo 2.º do contrato de revisão da concessão supramencionado, a Administração responsabiliza-se, no lugar da concessionária na execução dos encargos especiais fixados na alínea b) do n.º 1 da cláusula sexta do contrato titulado pelo Despacho n.º 157/SATOP/90, nomeadamente a construção dos arruamento se do sistema de esgotos e drenagem de águas residuais e pluviais, devendo a concessionária por isso efectuar o pagamento das respectivas despesas no montante de $1 605 150,00 patacas dentro do prazo de 30 dias após a publicação do despacho.
7. Nos termos do artigo 4.º do referido contrato de concessão, o prazo de aproveitamento do terreno é de 36 meses, contados a partir da data da publicação do despacho que revê a concessão do terreno, ou seja, até 14 de Novembro de 1998.
8. Segundo os dados de acompanhamento financeiro, os prémios já foram totalmente liquidado pela concessionária, no entanto, não foram pagos à Administração os encargos pela execução das obras de construção dos arruamentos.
9. Conforme as informações disponíveis no Departamento de Urbanização da Direcção dos Serviços de Solos, Obras Públicas e Transportes (DSSOPT) (até 28 de Julho de 2010), após a publicação no Boletim Oficial do respectivo despacho que revê a concessão do terreno, a concessionária apresentou em 20 de Novembro e em 18 de Dezembro de 1995 à DSSOPT os pedidos de emissão da licença da obra de fundações e de início da obra e, posteriormente, após ter obtido a respectiva licença de obra e ter sido autorizado o início da obra, a mesma nunca mais deu acompanhamento ao respectivo processo.
10. Uma vez que a concessionária não cumpriu as obrigações inerentes ao aproveitamento do terreno, a DSSOPT, através de ofício datado de 17 de Maio de 2010, exigiu à concessionária a apresentação de todas as informações necessários no sentido de permitir à DSSOPT dar acompanhamento ao respectivo assunto.
11. A concessionária recebeu em 20 de Maio de 2010 a respectiva notificação e apresentou à DSSOPT em 15 de Junho de 2010 a justificação pelo incumprimento do aproveitamento do terreno, assim como as respectivas informações.
12. O DSODEP, através da informação n.º288/DSODEP/2011, de 15 de Dezembro, na qual informou superiormente da situação do processo.
13. O director da DSSOPT proferiu em 19 de Dezembro de 2011 um despacho na respectiva informação, determinando o envio da mesma ao DJUDEP para efeitos de análise no âmbito jurídico.
14. Nestas circunstâncias, o DJUDEP, através da informação n.º 24/DJUDEP/2012, de 21 de Junho, emitiu o seu parecer.
15. Posteriormente, por despacho do Chefe do Executivo, de 23 de Novembro de 2011, foi criado o Grupo de Trabalho Jurídico (GTJ) para acompanhamento dos casos relativos a terrenos não aproveitados. O GTJ analisou o presente processo e elaborou a informação n.º 20/GTJ/2012, de 10 de Julho.
16. Tendo em consideração as análises e conclusões da informação n.º 24/DJUDEP/2012 e da informação n.º 20/GTJ/2012 do GTJ, o DSODEP elaborou a informação n.º 203/DSODEP/2012, de 3 de Agosto, na qual analisou o respectivo processo e na sua conclusão, uma vez que o não aproveitamento do terreno é imputável inteiramente à concessionária Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, SARL e que o prazo de aproveitamento já havia terminado, propôs que o Chefe do Executivo declarasse a caducidade da concessão do terreno ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 1 da cláusula décima quarta do respectivo contrato de concessão, titulado pelo Despacho n.º 157/SATOP/90 e revisto pelo Despacho n.º 142/SATOP/95 e na alínea a) do n.º 1 ex vi do n.º 2 do artigo 166.º da Lei n.º 6/80/M de 5 de Julho (Lei de Terras), e que nos termos do artigo 13.º do Regulamento Administrativo n.º 16/2004, no caso de ser declarada a caducidade da concessão, a concessionária perdesse, a favor da RAEM, o valor do prémio liquidado e respectivos juros, no valor global de $34 804 305,00 patacas.
17. A chefe do DSODEP, substituta concordou com o teor da respectiva informação e a directora da DSSOPT, substituta, também concordou com o parecer do respectivo Departamento. O SOPT emitiu em 7 de Novembro de 2012 o seu parecer concordante, tendo o Chefe do Executivo proferido em 12 de Novembro de 2012 o seu despacho concordante.
18. Posteriormente, o DSODEP, através do ofício de 21 de Novembro de 2012, comunicou à concessionária o sentido da decisão acima referida, tendo-a informado ainda que poderia pronunciar-se por escrito em sede de audiência sobre o sentido da referida decisão, no prazo de 10 dias contados a partir da data de recepção da respectiva notificação.
19. Na resposta dada em 7 de Dezembro de 2012 e na justificação complementar entregue em 23 de Janeiro de 2013 a concessionária apresentou as suas alegações.
20. O DSODEP e o DJUDEP analisaram a resposta da audiência acima referida.
21. O DJUDEP, através da informação n.º 74/DJUDEP/2013, de 26 de Novembro, emitiu o seu parecer, onde conclui:
21.1. Considerar que os argumentos trazidos ao processo pela concessionária em sede de audiência prévia não contribuíram para uma alteração do projecto de decisão e como tal impõe-se à Administração declarar a caducidade da concessão do terreno em apreço.
21.2. Pois, resultando do procedimento que o incumprimento do contrato, consubstanciado na inexecução da obra que constitui o aproveitamento do terreno objecto da concessão, é imputável à concessionária, deve a Administração manter o sentido da sua decisão de declarar a caducidade da concessão.
22. Posteriormente, o DJUDEP informou o DSODEP, através da CSI n.º 336/DJUDEP/2013, de 19 de Dezembro, de que a referida informação já tinha sido analisada pelo GTJ e solicitou ao mesmo que desse seguimento ao procedimento mediante a elaboração de proposta, a submeter superiormente, de envio do processo à Comissão de Terras para efeitos de parecer.
23. O DSODEP, através da informação n.º 15/DSODEP/2014, de 20 de Janeiro, propôs autorização superior para que o processo fosse enviado à Comissão de Terras para emissão de parecer e prosseguimento dos procedimentos posteriores. O director da DSSOPT em 23 de Janeiro de 2014 exarou na respectiva informação o seu despacho concordante.
24. Reunida em sessão em 9 de Outubro de 2014, a Comissão de Terras, analisado o processo e tendo em consideração os pareceres constantes das informações n.ºs 288/DSODEP/2011, de 15 de Dezembro, 24/DJUDEP/2011, de 21 de Junho, 20/GTJ/2012, de 10 de Julho, 203/DSODEP/2012, de 3 de Agosto, 65/DSODEP/2013, de 31 de Maio, 74/DJUDEP/2013, de 26 de Novembro, e da proposta n.º 15/DSODEP/2014, de 20 de Janeiro, bem como o despacho do Chefe do Executivo exarado em 12 de Novembro de 2012, que concordou com o parecer do SOPT, exarado na informação n.º 203/DSODEP/2012, de 3 de Agosto, considerou que a Administração deve, nos termos da alínea a) da cláusula décima quarto (Caducidade) do contrato que rege a concessão do terreno, titulado pelo Despacho n.º 157/SATOP/90, revisto pelo Despacho n.º 142/SATOP/95, e da alínea 1) do n.º 1 do artigo 166.º da Lei n.º 10/2013 (Lei de terras), declarar a caducidade da concessão, por arrendamento e com dispensa de concurso público, do terreno com a área de 3 911 m2, situado na Baixa da Taipa, designado por lote “BT7”, a favor da Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, SARL.
25. A Comissão concordou igualmente que os prémios e os respectivos juros pagos pela concessionária revertam a favor da RAEM de acordo com o estipulado no artigo 13.º do Regulamento Administrativo n.º 16/2004. De igual modo, nos termos do n.º 3 da cláusula décima quarta do mesmo contrato e do n.º 1 do artigo 168.º da Lei n.º 10/2013 (Lei de terras), declarada a caducidade da concessão, reverterão para a RAEM os prémios pagos e as benfeitorias por qualquer forma incorporadas no terreno, não tendo a concessionária direito a ser indemnizado ou compensado.
Consultado o processo supra mencionado e concordando com o que vem proposto pelas razões indicadas naquele, solicito a Sua Excelência o Chefe do Executivo que declare a caducidade da concessão do referido terreno….”.
26. Em 30/09/2015, o Sr. Chefe do Executivo exarou no parecer acima referido o seguinte despacho: “Concordo”.
27. Houve crise económica conjuntural em Macau no período entre 1993 a 2004, bem como em 2007/2008.
28. Ocorreu SARS em 2003.

3. O Direito
No presente recurso volta a recorrente a suscitar a questão respeitante à sua culpa, atribuída pela entidade recorrida e pelo Tribunal a quo, no não aproveitamento do terreno no prazo contratualmente estipulado para o efeito, ao lado de imputar a violação dos princípios da boa fé, da igualdade e da não discriminação arbitrária, etc..
Vejamos se lhe assiste razão.

3.1. Da culpa no não aproveitamento do terreno
Ora, foi com base no incumprimento do contrato imputável à recorrente, consubstanciado na inexecução, no prazo estabelecido, da obra que constitui o aproveitamento do terreno objecto da concessão, que a Administração declarou a caducidade da concessão do terreno.
Na realidade, resulta da factualidade assente o seguinte:
- Nos termos da cláusula segunda do contrato de concessão, o arrendamento do terreno é válido pelo prazo de 25 anos, ou seja, até 25/12/2015.
- Nos termos do artigo quarto do contrato de concessão, o prazo de aproveitamento do terreno era de 36 meses, contados a partir da data da publicação do despacho que titulou a revisão do contrato de concessão do terreno, ou seja, até 14/11/1998.
- O terreno em referência foi ocupado por terceiro desde momento anterior ao da celebração do contrato de concessão.
- Situação que se mantinha à data da publicação do despacho que homologou o acordo de alteração do contrato de concessão.
- O aproveitamento do terreno e a prossecução das finalidades da concessão implicam a prévia efectiva cessação da ocupação de terceiro.
- Nos termos do n.º 2 do art.º 2.º do Despacho n.º 142/SATOP/95, a recorrente assumiu a obrigação expressa de promover a cessação da ocupação de terceiro e a efectiva desocupação do terreno.
- A recorrente procurou, por via negocial, sua solução transaccionada para o problema.
- Tendo formulado várias propostas de pagamento, as quais, porém, foram sempre rejeitadas pelos ocupantes do terreno.
- Em 2003, a recorrente intentou a competente acção judicial que correu termos no TJB, contra os ocupantes do terreno.
- Só cerca de 2 anos após a propositura de acção, a recorrente conseguiu a desocupação do terreno.
- Em 23/02/2004 a recorrente pediu a prorrogação do prazo de aproveitamento do terreno.
Decorre da factualidade acima transcrita que, aquando da concessão e da respectiva revisão da concessão do terreno em causa, este encontrava-se ocupado por terceiro, sendo que, com perfeito conhecimento dessa situação, a recorrente assumiu a obrigação expressa de promover a cessação da ocupação de terceiro e a efectiva desocupação do terreno (n.º 2 do art.º 2.º do Despacho n.º 142/SATOP/95, com a qual foi revista a concessão do terreno). E mesmo com as várias tentativas extrajudiciais com vista à desocupação do terreno, sem sucesso, só em 2003 é que a recorrente intentou a acção judicial contra os ocupantes do terreno.
A recorrente tinha a obrigação de aproveitar o terreno no prazo fixado para o efeito bem como a de fazer cessar a ocupação do terreno por terceiro.
Ora, a revisão da concessão ocorreu em 1995, sendo de 36 meses o prazo de aproveitamento do terreno, ou seja, até 14/11/1998.
Dentro do prazo de aproveitamento, não cumpriu a recorrente a sua obrigação de fazer cessar a ocupação do terreno por terceiro nem a de aproveitar o terreno. E só em 2003, cerca de 8 anos após a revisão da concessão e 5 anos após o termo do prazo de aproveitamento, é que intentou a acção no tribunal.
É ainda de frisar que a recorrente não formulou qualquer pedido de prorrogação do prazo de aproveitamento antes de ter decorrido tal prazo e só o fez pela primeira vez em Fevereiro de 2004, tal como salienta o Tribunal recorrido.
Daí que, quanto ao não aproveitamento do tereno no prazo estipulado, se deve concluir pela imputação da culpa à recorrente.
Alega a recorrente que as obrigações que lhe impendiam não podiam caracterizar-se como de garantia, sendo antes obrigações de resultado e tem de dar-se como provada e como legalmente justificada a impossibilidade objectiva temporária de cumprimento não imputável à recorrente.
Cremos não assistir razão à recorrente, pois não se nos afigura verificada a invocada situação de impossibilidade objectiva de cumprimento.
No que respeita à crise económica ocorrida entre 1994 a 2004, é de acolher o entendimento do Tribunal recorrido no sentido de que, sendo comerciante e concessionária, devia a recorrente ter conhecimento sobre a situação económica daquela altura e proceder aos estudos necessários para ponderar a viabilidade do investimento e a possibilidade do cumprimento do contrato da concessão antes de assumir a obrigação de aproveitar o terreno no prazo estipulado no contrato; e neste caso se assumiu a respectiva obrigação estabelecida no contrato de revisão, devia suportar o risco do negócio por sua conta própria.
Sobre a alegada crise e sua influência no incumprimento do contrato da concessão, este Tribunal de Última Instância também já se pronunciou1, afirmando que a mera ocorrência da crise económica não constitui nenhuma situação de força maior impeditiva do aproveitamento do terreno no prazo contratual e dizendo que cabe ao concessionário de terreno a prova de que as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar sofreram uma alteração anormal e que a exigência das obrigações por ele assumidas afecta gravemente os princípios da boa-fé, não estando coberta pelos riscos próprios do contrato, de modo a impedi-lo de concluir o aproveitamento do terreno no prazo contratual.
E “é princípio geral que os contratos devem ser pontualmente cumpridos. Quase todos os contratos envolvem um risco, que corre por conta dos contraentes. Só em circunstâncias excepcionais se deve admitir que a parte afectada possa resolver ou ter direito à modificação do contrato”.
Como se dispõe no n.º 1 do artigo 431.º do Código Civil (idêntico ao n.º 1 do artigo 437.º do Código Civil de 1966), “Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de equidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afecte gravemente os princípios da boa-fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato”.
No presente caso, a recorrente não demonstrou que as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar sofreram uma alteração anormal que a impossibilitasse de cumprir o contrato ou que tal cumprimento fosse excessivamente oneroso.
Concluindo, afigura-se-nos evidente a culpa da recorrente no não aproveitamento do terreno.

3.2. Da violação dos princípios
Alega a recorrente que “a Administração violou de uma forma grosseira os mais básicos princípios do procedimento administrativo”, mormente, princípios da legalidade, da igualdade e da não discriminação arbitrária e da proporcionalidade, bem como o princípio da justiça e imparcialidade, e ainda o princípio da boa fé.
Constata-se nos autos que a caducidade foi declarada nos termos do disposto da al. 1) do n.º 1 do art.º 166.º da Lei n.º 10/2013, tendo como fundamento o não aproveitamento do terreno, por culpa da concessionária, no prazo contratualmente fixado para o efeito.
Ora, é de reafirmar aqui o entendimento deste TUI2 no sentido de que, perante a falta de aproveitamento do terreno por culpa do concessionário no prazo de aproveitamento previamente estabelecido, a Administração está vinculada a praticar o acto administrativo, cabendo ao Chefe do Executivo declarar a caducidade de concessão.
Trata-se dum acto vinculado, sendo que a actuação da Administração constitui, em bom rigor, não só um poder mas também um dever que há de ser cumprido.
Mesmo que a caducidade não seja declarada pela Administração logo depois do termo do prazo de aproveitamento, nada impede que o faça posteriormente.
E a questão ora colocada também já foi objecto da apreciação em vários acórdãos do Tribunal de Última Instância, sendo de opinião deste Tribunal que, face à Lei de Terras vigente, o Chefe do Executivo não tem margem para declarar ou deixar de declarar a caducidade da concessão, tendo que a declarar necessariamente, pelo que não valem aqui os vícios próprios de actos discricionários, como a violação de princípios gerais do Direito Administrativo, previstos nos artigos 5.º, 7.º e 8.º do Código do Procedimento Administrativo.3
No caso ora em apreciação, evidentemente estamos perante um acto vinculado.
E no âmbito da actividade vinculada, não se releva a alegada violação dos princípios indicados pela recorrente.
Improcede a argumentação da recorrente.

4. Decisão
Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela recorrente, com taxa de justiça fixada em 18 UC.

Macau, 10 de Julho de 2020
　　　　　　　　　　　　　　　　Juízes: Song Man Lei (Relatora)
Sam Hou Fai
Lai Kin Hong

O Magistrado do Ministério Público
presente na conferência: Joaquim Teixeira de Sousa
　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　

1 Cfr. Ac.s do TUI, de 11-4-2018, Proc. n º 38/2017 e de 5-12-2018, Proc. n.º 88/2018, entre outros.
2 Cfr. Ac. do TUI, de 31-1-2019, Proc. n.º 103/2018, entre outros.
3 Cfr. Ac.s do TUI, de 23-5-2018, Proc. n.o 7/2018 e de 31-7-2018, Proc. n.o 69/2017, entre outros.
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Processo n.º 38/2020