Processo nº 779/2017
(Autos de Recurso Contencioso)
Data: 23 de Julho de 2020
ASSUNTO:
- Prorrogação do prazo da execução
- Obra empreitada
SUMÁRIO
- Não existe obstáculo legal para a prorrogação do prazo da execução da obra empreitada em caso da necessidade inerente, especialmente quando existem deficiências técnicas e/ou erros de concepção dos projectos e dos restantes elementos patenteados no concurso ou em que posteriormente se definam os trabalhos a executar.
O Relator,
Ho Wai Neng
Processo nº 779/2017
(Autos de Recurso Contencioso)
Data: 23 de Julho de 2020
Recorrente: Consórcio formado pelas Companhia de Construção A, Lda e Sociedade Construtora B, Limitada
Entidade Recorrida: Secretário para os Transportes e Obras Públicas
ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
I – Relatório
O Consórcio formado pelas Companhia de Construção A, Lda e Sociedade Construtora B, Limitada, melhor identificado nos autos, vem interpor o presente Recurso Contencioso contra o despacho do Secretário para os Transportes e Obras Públicas, de 29/06/2017, que revogou o seu despacho de 12/05/2017 e indeferiu o pedido de prorrogação, por 152 dias, do prazo de execução da obra designada “Empreitada de Construção do Complexo Municipal de Serviços Comunitários da Praia do Manduco (1ª fase)”, concluíndo que:
1. O Governo da Região Administrativa Especial de Macau pôs a concurso público a empreitada dos autos través da DSSOPT.
2. O local de execução da obra era "perto da Rua de João Lecaros" e o objecto da empreitada era a execução de fundações e dos 3 pisos em cave do edifício do Complexo Municipal de Serviços Comunitários da Praia do Manduco.
3. O prazo máximo de execução da obra previsto inicialmente era de 480 dias (quatrocentos e oitenta dias).
4. A empreitada era por série de preços.
5. A obra foi adjudicada ao Consórcio Recorrente, tendo a mesma sido objecto de consignação em 16 de Dezembro de 2013.
6. O Projecto a considerar para a realização da empreitada era da responsabilidade da Dona da Obra, mas foi elaborado com base em um pressuposto que veio a demonstra-se absolutamente desfasado da realidade, designadamente no que respeita à quantidade e qualidade de rocha a demolir.
7. Por essa razão, além de outros pedidos de prorrogação de prazo para execução da obra devidamente justificados pelo Consórcio Recorrente, foram aprovadas duas prorrogações de prazo, num total de 184 dias.
8. Pese embora o exposto, o Consórcio Recorrente viu-se confrontado com a necessidade de requerer a prorrogação de prazo para execução da obra em mais 60 dias, i.e. até 26 de Abril de 2017, em resultado da dureza e quantidade de rocha encontrada no solo e do espaço insuficiente para usar maquinaria pesada para realização dos trabalhos de escavação.
9. Através de Ofício com a Ref. n.º 0675/DEPDPO/2017, de 27 de Fevereiro de 2017, foi solicitado ao Consórcio Recorrente que explicasse as razões para a não conclusão da obra dos autos dentro do prazo fixado (até 25 de Fevereiro de 2017), mais lhe tendo sido comunicada a instauração de procedimento para aplicação de multas, nos termos da cláusula 9.ª, n.º 1, do contrato de empreitada e do artigo 174.º do Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro.
10. Em resposta, veio o Consórcio Recorrente apresentar a respectiva defesa, através da sua carta com a Ref. L17109/L, de 10 de Março de 2017, mais solicitando a prorrogação de prazo para conclusão da obra por mais 60 dias, pelas razões na mesma indicadas, até 25 de Junho de 2017.
11. Conforme lhe havia sido solicitado pela DSSOPT, o Consórcio Recorrente explanou detalhadamente as razões para ter solicitado a prorrogação do prazo de execução da obra até 25 de Junho de 2017 e enunciou a possibilidade de ver-se confrontada com a necessidade de requerer novo pedido de prorrogação de prazo, pelas razões na mesma indicadas.
12. Por Ofício de 18 de Maio de 2017, a DSSOPT comunicou ao Consórcio Recorrente que a Entidade Recorrida lhe indeferiu o pedido de prorrogação em 120 dias do prazo de execução da obra que haviam sido solicitados (i.e., o Acto Revogado), pelos fundamentos constantes das cartas da Entidade de Fiscalização da obra com a Ref. FCB-OP/COM/L-283A e FCB-OP/COM/L-293.
13. Por carta com a Ref. L17257/M, de 25 de Maio de 2017, o Consórcio Recorrente apresentou à DSSOPT o plano revisto dos trabalhos da obra dos autos, de acordo com o qual os mesmos ficarão concluídos a 27 de Julho de 2017.
14. Por carta Ref. L17262/L, de 1 de Junho de 2017, o Consórcio Recorrente requereu a prorrogação do prazo de execução da obra em 32 dias adicionais (até 27 de Julho de 2017), a acrescer aos 120 dias anteriormente solicitados, conexos com a escavação de rocha e com a construção da parede de contenção alternativa.
15. Em 2 de Junho de 2017, o Consórcio Recorrente apresentou reclamação do acto que lhe indeferiu o pedido de prorrogação em 120 dias do prazo de execução da obra que haviam sido solicitados à ora Entidade Recorrida, pedindo à ora Entidade Recorrida que reconsiderasse a decisão tomada em 12 de Maio de 2017 e reiterando os pedidos de prorrogação de prazo de execução a obra em 120 dias e em 32 dias, num total de 152 dias.
16. Conforme lhe foi solicitado pela DSSOPT, o Consórcio Recorrente veio clarificar por escrito as razões pelas quais pediu prorrogação do prazo de execução da obra até ao fim de Julho de 2017 através da sua carta Ref. L17283/L, de 12 de Junho de 2017.
17. Não tendo o Consórcio Recorrente obtido resposta à Reclamação apresentada dentro do prazo de 15 dias estipulado legalmente, instaurou recurso contencioso contra o ora Acto Revogado.
18. Mais tarde, através do Ofício Ref. 2530/DEPDPO/2017, de 11 Julho de 2017, a DSSOPT comunicou ao Consórcio Recorrente que a Entidade Recorrida lhe indeferiu o pedido de prorrogação em 152 dias do prazo de execução da obra que o Consórcio Recorrente havia sido solicitado (i.e. Acto Recorrido), com base no alegado na Proposta n.º 379/DEPEPO2017,
19. A Proposta n.º 379/DEPEPO/2017 foi elaborada pela DSSOPT com base na análise das cartas da Entidade de Fiscalização da obra Ref. FCB-OP/COM/L-316 e Ref. FCB-OP/COM/L-320, que, por sua vez, têm subjacentes e se reportam à Carta Ref. FCB-OP/COM/L-283A e à Carta Ref. FCBOP/COM/L-293 daquela mesma Entidade de Fiscalização.
20. Uma vez que as Cartas Ref. FCB-OP/COM/L-283A, Ref. FCB-OP/COM/L-293, FCB-OP/COM/L-316 e Ref. FCB-OP/COM/L-320 assentam em pressupostos errados em relação aos factos alegados nas mesmas, as conclusões e afirmações constantes da Proposta n.º 379/DEPEPO/2017 são também elas erradas.
21. Por essa razão, o Acto Recorrido, que encontra o seu fundamento naqueles instrumentos, é ilegal por violação de lei, incluindo por erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, violação do princípio da boa fé e do disposto no artigo 38.º do Decreto-Lei 74/99/M, de 8 de Novembro.
22. O Projecto da responsabilidade da Dona da Obra assentava no pressuposto errado de que o local da obra seria composto por solos de fraca capacidade de suporte, definindo uma metodologia de construção com recurso a paredes moldadas, "deep soil mixing", metodologia de construção invertida para a parede de contenção e fundações por estacas.
23. Apesar de todos os esforços envidados pelo Consórcio Recorrente, ficou claramente demonstrado que não era possível executar o faseamento, o processo construtivo e as paredes moldadas nos termos definidos no Projecto, exclusivamente em resultado da presença de afloramentos rochosos em quantidades muitíssimo superiores às que o Projecto pressupunha, em quase toda a extensão da obra.
24. De acordo com o Projecto, supunha-se que a cave viria a ser implantada em solo composto essencialmente por Completely Decomposed Granite (silt and sand), o que veio a demonstrar-se absolutamente desfasado da realidade.
25. Pese embora o relatório do LECM que instrui o Projecto apresente índices r.q.d., apenas o foram para a camada de "Bed Rock" e não para a zona identificada como CDG, onde se implantariam as caves - que o Projectista definiu como sendo quase na generalidade composta por Silt and Sand, não fazendo distinção entre esse material e o maciço rochoso que foi encontrado em obra com a classificação W3 e W2, i.e., de dureza muito superior à antecipada no Projecto.
26. Quer a quantidade, quer o grau de alteração da rocha encontrada em obra (W2 e W3), não correspondiam ao que o Projecto pressupunha.
27. Durante a execução da obra, o Consórcio Recorrente detectou que a zona onde seria implantada a cave era constituída maioritariamente por maciço rochoso que impedia - e impediu efectivamente - a execução das caves nas condições definidas no Projecto.
28. Em resultado do exposto, a actividade de "Demolição de Rocha", por se encontrar no "caminho critico" dos restantes trabalhos a realizar, condicionou todo o restante planeamento da obra, apesar de todos os esforços do Consórcio Recorrente para se prosseguir com a execução de outros trabalhos secundários enquanto aquela actividade não foi completada.
29. Independentemente dos esforços do Consórcio Recorrente, revelou-se extremamente difícil e complexo conseguir um índice de extracção de rocha superior ao obtido, que se descreve no artigo 40.º supra.
30. Concluído o respectivo processo de demolição, os volumes de rocha efectivamente removida foram os que se descrevem no artigo 41.º supra.
31. Em face da quantidade de rocha encontrada, o Consórcio Recorrente teve de conceber dois métodos de construção alternativos, que foram submetidos e aprovados pela DSSOPT, um dos quais no que respeita à substituição da parede moldada com 0.60m de espessura, por uma cortina de micro-estacas com ø219x10mm, acrescida de uma parede periférica com 0.38m de espessura - a parede de contenção alternativa - i.e., em cerca de 70% da extensão da mesma.
32. Estas alterações introduzidas durante o decorrer da Empreitada foram muitíssimo significativas e implicaram uma alteração completa do planeamento previsto, com a introdução de novas metodologias, outras sequências construtivas, recurso a equipamentos diferentes e necessidade de aprovação prévia das novas soluções técnicas.
33. Conforme resulta do artigo 10.º supro, até à data foi concedida prorrogação total de prazo correspondente a 184 dias para demolição de rocha, sendo que 131 dias de prorrogação de prazo foram concedidos num primeiro momento e 53 dias foram concedidos num segundo momento.
34. Sucede que à data da formulação do primeiro pedido de prorrogação de prazo, o Consórcio Recorrente estimava que o volume total de rocha a demolir seria de aproximadamente 12,200m3.
35. Deu-se, porém, que, com andamento dos trabalhos, não só a quantidade de rocha encontrada se revelou significativamente superior à estimada, como também a rocha que se apresentava difícil de demolir (classificação W3) mais à superfície, revelou-se muito difícil de demolir (classificação W2) à medida que a demolição avançou em profundidade, sendo que ao nível das vigas de fundação e maciços, ela mostrou-se extremamente difícil de demolir.
36. A acrescer ao exposto, o nível adicional de escoramento metálico que teve de ser instalado para permitir a acessibilidade do equipamento e realizar a escavação de rocha em segurança constituiu um novo constrangimento físico para a execução da parede de contenção com 0.38m, que igualmente dificultou a remoção da rocha escavada do local da obra.
37. Tendo por base as quantidades de rocha e rendimentos referidos nos artigos 40.º e 41.º supro, em 10 de Março de 2017, em face dos volumes calculados com recurso a software rigoroso específico, o Consórcio Recorrente concluiu que o prazo adicional necessário para a realização da demolição da rocha existente em obra (além do prazo de 184 dias anteriormente concedido) era de 116 dias.
38. Pese embora o exposto, o Consórcio Recorrente por apenas requereu a prorrogação do prazo para execução da obra em 60 dias adicionais (e não 116), em resultado do tempo adicional necessário para executar os trabalhos de remoção de rocha.
39. Na verdade, apesar de que, em condições normais, o Consórcio Recorrente teria necessitado de cerca de 576 dias para escavação da rocha encontrada no local da obra, graças ao muito significativo reforço de mão-de-obra e equipamento que o Consórcio Recorrente empregou em obra, foi possível concluir a remoção de rocha em apenas 414 dias, razão pela qual apenas requereu uma prorrogação adicional de prazo para aquele efeito de 60 dias e não de 116 dias.
40. Em resultado da dureza e volume absolutamente inesperado de rocha encontrada no solo, o Consórcio Recorrente teve de conceber, inter alia, um método de construção alternativo, que incluía a substituição da parede de contenção moldada com 0.60m de espessura pela parede de contenção alternativa descrita em cerca de 70% da extensão da mesma.
41. Sucede que a referida solução de contenção só pôde ser executada de baixo para cima, i.e. depois ou à medida que fossem sendo executadas as fundações - contrariamente à técnica de construção prevista no Projecto (de cima para baixo), que introduziria muito menos condicionantes ao progresso da obra.
42. O Consórcio Recorrente estimou que seria adequado considerar que à execução da referida parede deveria corresponder uma prorrogação de prazo adicional de 60 dias.
43. Pese embora o tempo efectivamente necessário para realização da demolição remanescente da rocha em obra e para a execução da parede de contenção segundo o método de construção acima referenciado totalizasse 176 dias (116+60), o Consórcio Recorrente apenas requereu prorrogação do prazo de 120 dias (60+60) razão pela qual requereu que lhe fosse concedida prorrogação do prazo para execução da obra até 25 de Junho de 2017.
44. Os trabalhos de escavação de rocha foram completados em 15 de Janeiro de 2017.
45. Todavia, os trabalhos complementares incluídos no item B5.1 da lista de quantidades da presente empreitada, implicaram ainda escavações (incluindo para sapatas), regularização das superfícies de rocha, essencial à execução das vigas de fundação, de 6 de Fevereiro de 2017 a 14 de Março 2017.
46. A realização dos trabalhos de regularização das superfícies de rocha atrasou significativamente os trabalhos de instalação de cofragem e, consequentemente, os trabalhos de betonagem das fundações.
47. Uma vez que só era possível construir a parede periférica com 0.38m de "baixo para cima" à medida que se fossem concluindo as fundações, parte destas paredes só puderam começar a ser construídas a partir de 25 de Março de 2017.
48. Quando o Consórcio Recorrente elaborou as cartas L16404/M e L17015/M, de 15 de Dezembro de 2016 e 13 de Janeiro de 2017, respectivamente, não dispunha de toda a informação que possuía quando elaborou as cartas L17109/L e L17133/M, de 10 de Março de 2017 e 22 de Março de 2017, respectivamente.
49. Quando foram elaboradas as cartas L16404/M, de 15 de Dezembro de 2016, e L17015/M, de 13 de Janeiro de 2017, não foi possível antecipar com exatidão o tempo que seria necessário para construir a parede periférica com a espessura de 0.38m referida na carta L17109/L, que não estava prevista no Projecto e cujo método de construção é incomparavelmente mais moroso e complexo do que o usado em paredes moldadas, como as que estavam previstas no Projecto.
50. Após terem sido concluídos em 15 de Janeiro de 2017 os trabalhos de escavação de solo e demolição de rocha em obra (em muito maior quantidade e dureza que previstas no Projecto, repita-se), o Consórcio Recorrente viu-se confrontado com novas circunstâncias não expectáveis aquando da elaboração das suas cartas L16404/M e L17015/M, associadas à construção da referida parede periférica com 0.38m de espessura não prevista do Projecto.
51. Na sequência da conclusão das escavações de solo e demolição de rocha foi necessário regularizar a superfície da rocha para permitir a instalação da cofragem das fundações.
52. O Consórcio Recorrente confrontou-se com uma grande dificuldade na fixação da cofragem (2,050m2) para a parede periférica com 0.38m de espessura, que só se tornou possível através de tirantes que têm de ser fixados à contenção, o que implica um trabalho muito complexo e moroso.
53. Encontrando-se as lajes da cave -1 e da cave -2 já executadas em sistema "top-down", tornou-se necessário interligar a parede periférica através de acopladores de ligação de armadura.
54. A betonagem da parede de contenção obrigou a que, na respectiva cofragem, sejam feitas aberturas tipo "bico de pato" para permitir betonar, uma vez que as lajes já se encontram executadas.
55. Só se revelou viável executar a parede periférica com 0.38m de "baixo para cima", pelo que os respectivos trabalhos só puderam ser iniciados à medida que iam sendo concluídas as fundações, sendo que estas só puderam ser totalmente concluídas em 25 de Março de 2017.
56. Na parte da obra onde se situam as rampas de circulação automóvel, os 3 níveis de escoramento metálico que ali foram instalados para escoramento das micro-estacas com ø219x10mm impediam a construção da parede periférica com a espessura de 0.38m, pejo que o Consórcio Recorrente teve de avaliar cuidadosamente os esforços resultantes da necessária desmontagem faseada do referido escoramento metálico em condições de segurança.
57. Nesta mesma parte da obra o Consórcio Recorrente confrontou-se com dificuldades adicionais para remover o escoramento metálico na cota 2.16, que impede a continuação da parede periférica, dado que o perfil horizontal de travamento UC 305x305x110 da contenção não permitia aí executar a parede com 0.38m.
58. A remover-se o nível de contenção 2.16, sem que esteja executada a laje do Piso 0 (nível 3.10), ficar-se-ia com este troço de contenção em consola entre a cota -1.50 e 3.10, situação esta incomportável em termos estruturais, face aos deslocamentos horizontais que tal originaria.
59. A solução considerada passou por efectuar uma betonagem parcial e faseada da parede até à cota 0.50m para dotar a contenção de maior rigidez para procurar minimizar qualquer deslocamento que pudesse ocorrer.
60. Entre cada betonagem, tem e teve de se aguardar que o betão adquira suficiente rigidez (no mínimo de 75%) para se poder prosseguir para a fase seguinte, situação que só ocorre, na melhor das hipóteses, 7 a 10 dias após a betonagem.
61. Considerando o exposto, afigura-se ao Consórcio Recorrente inteiramente justificado que, à data da elaboração das cartas L16404/M e L17015/M, de 15 de Dezembro de 2016 e 13 de Janeiro de 2017, respectivamente, o Consórcio Recorrente não pudesse prever que teria de requerer cerca de 60 dias adicionais para construção da parede periférica com 0.38m de espessura, que, em qualquer caso, não lhe é de todo imputável e que consabidamente resulta do facto de o Projecto não se adequar às condições do local da obra.
62. O Consórcio Recorrente não pôde prever todas as dificuldades inerentes à construção da parede de contenção alternativa, designadamente no que respeita à parte composta pela parede periférica com 0.38m de espessura de, parte da qual, como se viu, apenas pôde começar a ser construída após 25 de Março de 2017.
63. A zona entre os eixos 11-13 consiste na área mais complexa da obra, pois na mesma foi necessário instalar 3 níveis de escoramentos.
64. Tratando-se de uma zona na extremidade do lote, a remoção da ponte de acesso de viaturas para construção do piso 0 na parte central das restantes áreas da obra só pôde ocorrer depois de os trabalhos nesta zona estarem concluídos.
65. O faseamento requerido, por si só já muito complexo, como se verifica de seguida, foi dificultado ainda mais pela necessidade de se compatibilizar a construção da parede periférica com a espessura de 0.38m com a estrutura interior dos três níveis de escoramentos e respectiva remoção em condições de segurança, afectando determinantemente o planeamento e a execução das restantes partes da obra.
66. Encontrando-se a execução da zona entre os eixos 11-13, com 3 níveis de escoramentos, no caminho crítico da execução das restantes zonas da obra pelos motivos explanados, afigura-se justificado o pedido de prorrogação de prazo para executar as restantes zonas e completar a obra até 27 de Julho de 2017,
67. Num total de 152 dias adicionais objecto de indeferimento pelo Acto Recorrido, incluindo 120 dias requeridos na carta do Consórcio Recorrente Ref. L17109/L, de 10 de Março de 2017 (60 dias para remoção de rocha e 60 dias para construção da parede periférica com 0.38m de espessura) e 32 dias adicionais para construção da mesma parede, requeridos na carta Ref. L17262/L, de 1 de Junho de 2017, que protesta juntar como Doc. n.º 15, por razões que não lhe são, de todo, imputáveis.
68. O Acto Recorrido foi exarado na Proposta n.º 379/DEPDPO/2017, que se baseia na Cartas Ref. FCB-OP/COM/L-316 e Ref. FCB-OP/COM/L-320, as quais têm subjacentes e remetem expressamente para a Carta Ref. FCB-OP/COM/L-283A e Carta Ref. FCB-OP/COM/L-293, e nelas encontram fundamento.
69. É na Carta Ref. FCB-OP/COM/L-283A e na Carta Ref. FCB-OP/COM/L-293 que logo se evidenciam as razões pelas quais o Acto Recorrido padece de erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, bem como violação do princípio da boa fé, ínsito no artigo 8.º do CPA, e violação do disposto no artigo 38.º, n.º 1 e n.º 2, do Decreto-Lei 74/99/M, de 8 de Novembro.
70. Com efeito, apesar de o Acto Recorrido revogar o Despacho da Entidade Recorrida de 12 de Maio de 2017 (que lhe indeferiu o pedido de prorrogação do prazo de execução da obra referenciada em epígrafe de 120 dias, pelos fundamentos constantes das cartas Ref. FCB-OP/COM/L-283A e Ref. FCB-OP/COM/L-293), na medida em que o Acto Recorrido indefere novamente os 120 dias de prorrogação de prazo, requeridos pela carta Ref. L17109/L, de 10 de Março de 2017 (bem como os 32 dias adicionais, requeridos pela carta Ref. L17262/L, de 1 de Junho de 2017 - e não pela Reclamação), aquelas cartas Ref. FCB-OP/COM/L-283A e Ref. FCB-OP/COM/L-293 e as cartas anteriores e posteriores do ora Consórcio Recorrente continuam a estar no centro da discussão ora em análise.
71. Pelo exposto, no presente recurso, interessa não apenas o teor da carta Ref. L17263/L, de 2 de Junho de 2017, e da carta L17283/L, de 12 de Junho de 2017, mencionadas no ponto 4 da Proposta n.º 379/DEPDPO/2017, mas também, inter alia, o teor das cartas Ref. L17109/L, de 10 de Março de 2017, L17167/L, de 7 de Abril de 2017, e L17262/L, de 1 de Junho de 2017, as pretensões delas constantes e os factos nas mesmas narrados que se reproduzem nesta petição.
72. A Carta Ref. FCB-OP/COM/L-283A, que precede, subjaz e serve de fundamento às cartas Ref. FCBOP/COM/L-316 e Ref. FCB-OP/COM/L-320, bem como à Proposta n.º 379/DEPDPO/2017 e ao Acto Recorrido, foi elaborada pela Entidade de Fiscalização em resposta ou comentário à carta do Consórcio Recorrente Ref. L17109/L, de 10 de Março de 2017, na qual o Consórcio Recorrente solicitou, como se sabe, prorrogação do prazo de execução da obra por 120 dias, até 25 de Junho de 2017.
73. Contrariamente ao que se afirma no ponto 1 da Carta Ref. FCB-OP/COM/L-283A de que, pese embora o Consórcio Recorrente tenha estimado em 116 dias o período adicional aos 184 dias concedidos para demolir 16,086m3 de rocha encontrada no local da obra, o Consórcio Recorrente apenas requereu 120 dias de prorrogação do prazo de execução da obra, incluindo 60 dias para construir a parede de contenção alternativa à parede moldada com 0.60m.
74. O método de construção alternativo aprovado constituía uma alteração significativa ao Projecto e, dos 120 dias de prorrogação requeridos na carta Ref. L17109/L, de 10 de Março de 2017, apenas 60 dias correspondem a prorrogação de prazo adicional para demolir a rocha encontrada no local da obra, razão pela qual a decisão recorrida, que é precedida e tem fundamento na Carta Ref. FCB-OP/COM/L-283A, padece de erro manifesto, sendo, por conseguinte, anulável nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que, desde já, requer seja decretado por V. Exas..
75. Pelas razões explanadas supra, figura-se totalmente desfasada da realidade a afirmação da Entidade de Fiscalização segundo a qual, quando o Consórcio Recorrente pediu a prorrogação do prazo de execução da obra, já conhecia as condições do terreno.
76. Não só se encontrou uma quantidade de rocha incomparavelmente superior à que o Projecto pressupunha e bastante superior à que se pressupunha existir à data em que se pediu a prorrogação de prazo em 131 dias, como também a dureza da rocha se revelou crescente à medida em que se escavou em profundidade, designadamente ao nível das fundações.
77. Afigura-se, assim, que, à data da formulação dos pedidos iniciais de prorrogação de prazo, o Consórcio Recorrente não podia saber que realidade é que concretamente iria encontrar à medida que progredisse na escavação e demolição de rocha, nem por essa realidade o Consórcio Recorrente pode ser legalmente responsabilizado, razão pela qual a decisão recorrida, que é precedido e tem fundamento nesta carta, padece de erro manifesto, sendo, por conseguinte, anulável nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que, desde já, requer seja decretado por V. Exas..
78. Contrariamente ao que afirma a Entidade de Fiscalização, verificaram-se circunstâncias novas que justificaram o pedido de extensão adicional de prazo, entre as quais se incluem, designadamente, o facto de que o volume de rocha de 16,086m3 encontrado, ter sido bastante superior à estimativa de 12,200m3 em que o Consórcio Recorrente baseou o pedido inicial de prorrogação de 131 dias, e a rocha que se encontrou ao nível das fundações revelou-se de dureza muito superior àquela que se encontrava mais à superfície, permitindo um rácio de extracção muito inferior ao verificado na extracção de rocha de dureza inferior.
79. Acresce que, não obstante existirem zonas de construção no sistema "topdown", foi necessário instalar um segundo nível de escoramento para permitir a acessibilidade do equipamento para demolição de rocha, que não foi possível prever aquando da apresentação do método de construção alternativo, para cuja instalação e remoção foram necessários cerca de 20 dias de trabalho.
80. A realização de trabalhos de escavação e remoção de rocha com os dois níveis de escoramento que tiveram de ser instalados tornaram-se necessariamente muito mais complexos e morosos, designadamente pelo impedimento que os perfis constituem à remoção do material escavado.
81. Uma vez que a Carta da Entidade de Fiscalização em análise descura estas circunstâncias, o Acto Recorrido padece de erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, sendo, por conseguinte, anulável nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que, desde já, requer seja decretado por V. Exas.
82. Apesar do que se refere no ponto 2 da Carta Ref. FCB-OP/COM/L-283A, não só o relatório ABH-1-ABH-73 não permitia estimar com rigor o volume de rocha in loco, tampouco alguma vez a Entidade de Fiscalização ou a Dona da Obra comunicou a estimativa que refere ao Consórcio Recorrente, como o volume de rocha em que o Consórcio Recorrente baseou o seu pedido de prorrogação de prazo em 131 dias foi de apenas 12,200m3.
83. Só a posteriori, mediante um levantamento rigoroso, é que foi possível concluir que o volume total de rocha removida foi de 16,086m3, relativamente próximo do estimado pela Entidade de Fiscalização.
84. Aos 12,200m3 de rocha estimados aquando do pedido de prorrogação de prazo de execução da obra em 131 dias, acresceram ainda 3,886m3 de rocha (16,086m3-12,200m3), dos quais 613m3 se referem a escavação em fundações com rendimentos muito mais baixos (S-10m3jdia comparativamente com 25-30m3/dia, pelo que não se compreende que a Entidade de Fiscalização diga que não há muita diferença entre a estimativa de rocha em obra aquando do pedido de prorrogação de prazo e a quantidade (e dureza!) de rocha que, de facto, se encontrou em obra.
85. Por esta razão a decisão recorrida padece de erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, sendo, por conseguinte, anulável nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que, desde já, requer seja decretado por V. Exas..
86. Os trabalhos de escavação foram completados em 15 de Janeiro de 2017 e não em 5 de Janeiro de 2017, apesar do que se refere no ponto 3 da Carta Ref. FCB-OP/COM/L-283A.
87. Apesar do que aí se diz, não é verdade que a maior demora na realização da escavação e demolição de rocha tenha sido causada por falta de mão-de-obra, tendo antes sido exclusivamente causada por uma quantidade de rocha superior à estimada, pela maior dureza da rocha que foi sendo encontrada à medida que se foi escavando em profundidade, com taxa de extração muito inferior à rocha que se encontrava mais à superfície, e pelos os maiores constrangimentos físicos para remoção da referida rocha nos termos explanados.
88. Ao passo que à luz da proposta do Consórcio Recorrente, vis-a-vis o teor do Projecto, 20/30 trabalhadores seriam suficientes para realizar os trabalhos de escavação, em face da maior quantidade e dureza da rocha, o Consórcio Recorrente chegou a ter 35/45 trabalhadores nos trabalhos de demolição de rocha nos últimos 5 meses dos respectivos trabalhos, bem como mais equipamento empregue.
89. Considerando que i) o prazo definido inicialmente para remoção de solos era de 170 dias; que ii) foram concedidos 184 dias para remoção de rocha; que iii) os trabalhos de remoção de rocha demoraram 414 dias, verifica-se que a diferença de 60 dias (414-354) entre o prazo concedido e o prazo efectivamente necessário para a remoção de rocha coincide precisamente com o prazo de 60 dias que, a final, foi pedido na carta Ref. L17109/L, de 10 de Março de 2017 (e não 116 dias como erradamente afirma a Entidade de Fiscalização!) - 60 dias para escavação de rocha e 60 dias para construção da parede periférica com 0,38m de espessura que integra a parede de contenção alternativa.
90. Ao ignorar estas circunstâncias, o Acto Recorrido (e a Carta da Entidade de Fiscalização ora em análise em que o mesmo assenta) padece de erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, sendo, por conseguinte, anulável nos termos do disposto no artigo 21º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que, desde já, requer seja decretado por V. Exas..
91. Pese embora se estimasse em 116 dias o tempo necessário para a escavação da rocha adicional, conseguiu-se com o reforço de mão-de-obra encurtar o período adicional de remoção de rocha para 60 dias - daí terem sido pedidos 120 dias na carta Ref. L17109/L, de 10 de Março de 2017.
92. Relativamente ao que afirma a Entidade de Fiscalização no ponto 4 da Carta Ref. FCB-OP/COM/L- 283A, os trabalhos de escavação tomaram 414 dias e não 404 dias.
93. A fiscalização desconsidera a dificuldade adicional de remoção da rocha ao nível das fundações, onde o rendimento é necessariamente muito inferior (5m3-10m3/dia), dado que, nessa profundidade, a rocha se apresentava sã e, logo, de dureza muito superior, e ignora igualmente os constrangimentos colocados pelo nível de escoramento adicional que teve de ser colocado em obra.
94. Ao desvalorizar estas circunstâncias, o Acto Recorrido (e a Carta da Entidade de Fiscalização ora em análise em que o mesmo indirectamente assenta) padece de erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, sendo, por conseguinte, anulável nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que, desde já, requer seja decretado por V. Exas..
95. O Consórcio Recorrente também não pode, de todo, concordar com o entendimento preconizado pela Entidade de Fiscalização nos pontos 5 e 6 da Carta Ref. FCB-OP/COM/L-283A segundo o qual a construção da parede com 0.38m que integra a parede de contenção alternativa não é uma actividade que esteja no caminho crítico do planeamento.
96. Com efeito, a estrutura de contenção provisória composta pela cortina de micro-estacas com ø219x10mm não tem por si só adequada capacidade de resistência horizontal aos impulsos de solos e sobrecargas actuantes sem o escoramento metálico, pelo que quer o escoramento, quer a ponte, só podem ser removidos quando a parede O,38m de contenção adjacente à estrutura de ø219x10mm estiver construída, pelo menos, até 1 metro abaixo da cota 2.16, por forma a que, nessa altura, funcionando em consola, permita, de forma faseada remover o escoramento superior à cota 2.16 e executar a laje do piso zero em 8 zonas.
97. Considerando o exposto, a parede de 0,38m só pôde ser construída à medida que foram sendo concluídas as fundações, na medida em que a mesma teve de ser construída de "baixo para cima", condicionando significativamente todo o planeamento.
98. Ao desvalorizar estas circunstâncias, o Acto Recorrido (e a Carta da Entidade de Fiscalização ora em análise em que o mesmo assenta e encontra fundamento) padece de erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, sendo, por conseguinte, anulável nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que, desde já, requer seja decretado por V. Exas..
99. Finalmente, afigura-se ao Consórcio Recorrente que não faz qualquer sentido a afirmação da Entidade de Fiscalização constante no ponto 6, in fine, da mesma carta, quando refere que o Consórcio Recorrente devia ter previsto [todas] as implicações da solução técnica que propôs para a parede de contenção alternativa.
100. Como se sabe, o Consórcio Recorrente só apresentou o método de construção alternativo que previa a construção da parede de contenção alternativa, em substituição da parede de contenção moldada com 0.60m de espessura, porque o Projecto, da responsabilidade da Dona da Obra, partiu do erro grosseiro de que o local da obra era composto por solos de fraca capacidade de suporte, tendo-se verificado, durante a escavação, que esse não era manifestamente o caso.
101. Essa opção teve de ser tomada para resolver um erro do Projecto totalmente imputável à Dona da Obra, mas ao Consórcio Recorrente não foi concedido prazo adicional suficiente (in casu, 24 dias) para equacionar todas as circunstâncias associadas à concepção método de construção alternativo necessário à resolução do problema causado pelo erro constante do Projecto.
102. Tendo o Consórcio Recorrente procurado minorar os danos causados por um erro totalmente imputável à Dona da Obra, não se afigura conforme à boa-fé vir agora a Entidade de Fiscalização dizer que o Consórcio Recorrente devia ter considerado [todas] as implicações da solução que apresentou (e que a Dona da Obra aprovou!) e que, havendo imprevistos, os efeitos dos mesmos devem correr a seu cargo,
103. O que torna o Acto Recorrido anulável por erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários e por violação do princípio da boa fé, previsto no artigo 8.º do CPA, nos termos do artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que desde já se requer seja decretado por V. Exas..
104. Nos termos do artigo 38.º do Decreto-Lei 74/99/M, de 8 de Novembro, "Pelas deficiências técnicas e erros de concepção dos projectos e dos restantes elementos patenteados no concurso ou em que posteriormente se definam os trabalhos a executar, respondem o dono da obra ou o empreiteiro, conforme aquelas peças sejam apresentadas pelo primeira ou pelo segundo.".
105. Tendo o Projecto sido apresentado pela Dona da Obra, é evidente que é esta que tem de responder pelas deficiências técnicas do mesmo e pelas consequências daí resultantes.
106. Nos termos do n.º 2 do mesmo artigo 38.º do Decreto-Lei 74/99/M, de 8 de Novembro, "Quando o projecto ou variante for da autoria do empreiteiro, mas se baseie em dados de campo, estudos ou previsões fornecidos, sem reservas, pelo dono do obra, é este responsável pelas deficiências e erros do projecto ou variante que derivem da inexactidão dos referidos dados, estudos ou previsões".
107. Não tendo a Dona da Obra fornecido quaisquer novos elementos que permitissem ao Consórcio Recorrente conhecer a situação e características do terreno necessárias à elaboração do método de construção alternativo e não lhe tendo concedido o tempo minimamente necessário para que este pudesse avaliar, por si, essas situação e características e configurar todos os pormenores relativos à execução desse método, a Dona da Obra é igualmente responsável por quaisquer inexactidões que o mesmo possa apresentar e pelas consequências que as mesmas possam implicar.
108. Termos em que se afigura ao Consórcio Recorrente que a conclusão da Entidade de Fiscalização contida na Carta Ref. FCB-OP/COM/L-283A, no sentido de que o ora Consórcio Recorrente devia ter previsto [todas] as implicações da solução técnica que propôs para a parede de contenção alternativa também inquina o Acto Recorrido de ilegalidade, por erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários e violação do disposto no artigo 38.º do Decreto-Lei 74/99/M, de 8 de Novembro, tornando-o anulável em conformidade, nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que, desde já, requer seja decretado por V. Exas..
109. A Carta Ref. FCB-OP/COM/L-293, que precede, subjaz e serve de fundamento às cartas Ref. FCB-OP/COM/L-316 e Ref. FCB-OP/COM/L-320, bem como à Proposta n.º 379/DEPDPO/2017 e ao Acto Recorrido, foi elaborada pela Entidade de Fiscalização em resposta ou comentário à carta do Consórcio Recorrente Ref. L17167/L, de 7 de Abril de 2017.
110. No ponto 2 da Carta Ref. FCB-OP/COM/L-293, repete a Entidade de Fiscalização, em síntese, que quando o Consórcio Recorrente pediu 184 dias de prorrogação de prazo para execução da obra já conhecia as condições do terreno.
111. Não corresponde à verdade que quando o Consórcio Recorrente pediu 184 dias de prorrogação de prazo para execução da obra já conhecia as condições do terreno, uma vez que a quantidade total de rocha a demolir era em quantidade e dureza muito superior à estimada, foi necessário utilizar equipamento de reduzida capacidade de escavação e verificaram-se dificuldades acrescidas para remoção da rocha escavada, em resultado do nível de escoramento adicional que foi necessário instalar.
112. Contrariamente ao que presume a Entidade de Fiscalização, quando o ora Consórcio Recorrente pediu prorrogação de prazo em 53 dias adicionais só estava no início da escavação e só quando terminou os respectivos trabalhos é que foi possível apurar a qualidade e quantidade total da rocha escavada.
113. Uma vez que a Carta da Entidade de Fiscalização em análise descura estas circunstâncias, o Acto Recorrido padece de erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, sendo, por conseguinte, anulável nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que, desde já, requer seja decretado por V. Exas.
114. Quanto ao que alega a Entidade de Fiscalização nos parágrafos 3 e 4 da sua Carta Ref. FCB-OP/COM/L-293, pese embora o Consórcio Requerente não tenha podido prever todas as dificuldades inerentes à construção da parede de contenção alternativa, as dificuldades de compatibilização da construção da referida parede alternativa com a remoção dos escoramentos horizontais nada têm que ver com falta de mão-de-obra.
115. Uma vez que a Carta da Entidade de Fiscalização em análise descura estas circunstâncias, o Acto Recorrido padece de erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, sendo, por conseguinte, anulável nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que, desde já, requer seja decretado por V. Exas.
116. O Consórcio Recorrente também não pode concordar com o que refere a fiscalização no parágrafo 5 da Carta Ref. FCB-OP/COM/L-293, mutatis mutandis, pelas razões aduzidas nos artigos 120.º a 123.º supra.
117. O Consórcio Recorrente igualmente não pode concordar com o que refere a Entidade de Fiscalização no parágrafo 6 da sua Carta Ref. FCB-OP/COM/L-293, dado que o primeiro sempre cumpriu com as cargas de mão-de-obra contratualmente acordadas, excedendo-as sempre que necessário ou viável, conforme acima explanado.
118. O necessário faseamento da obra não permite um número de frentes de trabalho simultâneas que permitisse ter muito mais mão-de-obra do que a que foi empregue in casu, tendo o Consórcio Recorrente sempre alocado a mão-de-obra adequada ao progresso dos trabalhos.
119. Nas ocasiões em que a Entidade de Fiscalização disse que o Consórcio Recorrente devia empregar mais mão-de-obra nunca referiu quantos trabalhadores e em que trabalhos específicos é que tal aumento se deveria verificar, sem perturbar o equilíbrio da obra, o que demonstra que tal afirmação é completamente desprovida de fundamento, razão pela qual o Acto Recorrido, que é precedido, assenta indirectamente e tem fundamento na carta referenciada, é anulável por por erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, nos termos do artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que desde já se requer seja decretado por V. Exas..
120. A Proposta n.º 379/DEPDPO/2017 remete expressamente para as Cartas Ref. FCB-OP/COM/L-316 e Ref. FCB-OP/COM/L-320, e reproduz o que na perspectiva da Administração é essencial para fundamentar o Acto Recorrido.
121. Quanto ao que se refere nos ponto 3 e 4 da Proposta n.º 379/DEPDPO/2017, remete-se para o teor da carta Ref. L17263/L, de 2 de Junho de 2017, e da carta L17283/L, de 12 de Junho de 2017.
122. Quanto ao que se refere no ponto 5.2 da Proposta n.º 379/DEPDPO/2017, relativo ao pedido de prorrogação de prazo para remoção de rocha, é falso que os factores que determinaram a maior demora na remoção de rocha tenham sido os aí indicados.
123. Quanto ao que se refere no ponto 5.2.1 da Proposta n.º 379/DEPDPO/2017, os 26 dias de atraso aí referidos são irrelevantes para o que ora se discute, uma vez que foi concedida a prorrogação de prazo correspondente.
124. Quanto ao que se refere no ponto 5.2.2 da Proposta n.º 379/DEPDPO/2017: a suspensão dos trabalhos de soldadura por 33 dias de 9 de Junho de 2016 a 12 de Julho de 2016, em resultado de acidente, foi absolutamente irrelevante no que respeita à quantidade de remoção de rocha do local da obra.
125. Por outro lado, durante a escavação da zona onde foi executada o método Top Down, de acordo com os trabalhos e métodos definidos no projecto original, não existia espaço suficiente para o funcionamento das máquinas, razão pela qual o Consórcio Recorrente teve de melhorar os processos constantes do Projecto original e abrir mais espaço para permitir o acesso a máquinas para acelerar o progresso dos trabalhos.
126. Tendo em consideração a segurança das fundações e das zonas circundantes, o Consórcio Recorrente, ao seu cargo, acrescentou um segundo nível de escoramento, tendo o respectivo projecto sido aprovado em Maio de 2016.
127. Conforme com o progresso de escavação, a execução do segundo escora mento foi iniciada em Julho e não causou qualquer atraso adicional.
128. Quanto ao que se refere no ponto 5.2.3 da Proposta n.º 379/DEPDPO/2017: a suspensão dos trabalhos de soldadura por 13 dias, de 5 de Setembro de 2016 e 18 de Setembro de 2016, determinada por razões de segurança, praticamente não teve qualquer impacto no que respeita à quantidade de remoção de rocha do local da obra.
129. Quanto ao que se refere no ponto 5.2.4 da Proposta n.º 379/DEPDPO/2017: o prazo para escavação excede o período definido no projecto porque a quantidade de rocha encontrada foi em quantidade muito superior e de muito maior rigidez do que aquela que o projecto pressupunha, nada tendo que ver com a suspensão de trabalhos ou falta de mão-de-obra.
130. Quanto ao que se refere no ponto 5.2.5 da Proposta n.º 379/DEPDPO/2017: conforme se explanou no artigo 62.º supra, os trabalhos complementares incluídos no item B5.1 da listo de quantidades da presente empreitada implicaram ainda escavações que se prolongaram de 6 de Fevereiro de 2017 a 14 de Março de 2016.
131. A realização dos trabalhos de regularização das superfícies de rocha atrasou significativamente os trabalhos de instalação de cofragem e, consequentemente, os trabalhos de betonagem das fundações,
132. Uma vez que só era possível construir a parede periférica com 0.38m de "baixo para cima" à medida que se fossem concluindo as fundações, parte destas paredes só puderam começar a ser construídas a partir de 25 de Março de 2017 - designadamente por razões de segurança - razão pela qual o que se afirma no no ponto 5.2.5 da Proposta n.º 379/DEPDPO/2017 in fine é desprovido de qualquer fundamento, não se tendo verificado qualquer falta de mão-de-obra.
133. Pelas razões aduzidas supra no que respeita ao teor do Ponto 5.2 da Proposta 379/DEPDPO/2017, o Acto Recorrido padece de erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, sendo, por conseguinte, anulável nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que, desde já, requer seja decretado por V. Exas..
134. Ainda quanto ao que se refere no ponto 5.2.5 da Proposta n.º 379/DEPDPO/2017, sublinha-se que a Entidade de Fiscalização afirma que o atraso não foi causada totalmente pela dificuldade na remoção de rocha - ora se afirma que o atraso não foi causado totalmente por aquela dificuldade, reconhece que, pelo menos, em parte aquele atraso foi causada pela referida dificuldade - pese embora o exposto, defende que a prorrogação de prazo requerida deve ser indeferida na totalidade - o que tão só demonstra que está de má-fé no presente processo, devendo o Acto Recorrido ser anulado em conformidade, por violação do disposto no artigo 8.º do CPA, nos termos do artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que desde já se requer seja decretado por V. Exas..
135. Quanto ao que se refere no ponto 5.3.1 da Proposta n.º 379/DEPDPO/2017, relativo ao pedido de prorrogação de prazo relacionado com a parede periférica com 0.38m de espessura, a Entidade de Fiscalização defende, fundamentalmente, que no projecto apresentado o prazo de execução das lajes em cada área através do método bottom up já tinha sido acrescido de 15 dias para 20 dias.
136. Considera, pois, que o prazo adicional de 5 dias é razoável e que, tendo o projecto sido apresentado pelo ora Consórcio Recorrente, deve entender-se que o pedido de prorrogação não tem fundamento.
137. Conforme já se explanou supra, inter alia nos artigos 68.º a 88.º e 125.º a 127.º, quando da apresentação do método de construção alternativo, que constituiu a solução encontrada para substiuir as paredes moldadas pela parede de contenção alternativa (na parte da obra onde a parede moldada não se podia executar), o Consórcio Recorrente não estava ainda na posse de todos os detalhes construtivos e efectivamente nessa data não foi possível avaliar rigorosamente a dificuldade técnica de realização da parede de 0.38m.
138. Atento o referido e o exposto supra, facilmente se compreenderá que se tivesse sido possível adoptar outra metodologia mais rápida, ela teria sido implementada, mas razões de segurança não o permitiram.
139. Ignorando o Acto Recorrido estas circunstâncias, o mesmo padece de erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, bem como de violação do princípio da boa fé e do disposto no artigo 38.º do Decreto-Lei 74/99/M, de 8 de Novembro, sendo, por conseguinte, anulável nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, al d) do CPAC, o que, desde já, requer seja decretado por V. Exas..
140. Quanto ao que se refere no ponto 5.3.2 da Proposta n.º 379/DEPDPO/2017, também relativo ao pedido de prorrogação de prazo relacionado com a parede periférica com 0.38m de espessura, a Entidade de Fiscalização defende, em suma que, pese embora o ora Consórcio Recorrente tivesse considerado que 5 dias adicionais seriam suficientes para a construção da parede de contenção, dos 137 dias de execução dos eixos 10-13 pelo método bottom-up, a maior parte do prazo de execução da obra está relacionada com o atraso na execução de outros trabalhos ou por insuficiência de mão-de-obra.
141. A execução das rampas e da estrutura entre a Cave 3 até ao rés-do-chão demorou 137 dias, sendo que 74 dias foram alocados à Cave 3 - Cave 2, 30 dias foram alocados à Cave 2 - Cave 1, 30 dias para a Cave 1- rés-do-chão, no âmbito dos quais 32 dias resultaram da construção de parede de contenção alternativa.
142. Depois de conclusão da execução das fundações ao nível da Cave 3 na zona dos eixos 10-13, para segurança das mesmas (a pedido da Entidade de Fiscalização), não foi possível remover o terceiro escoramento, o qual só pôde ser removido depois da conclusão das fundações na zona dos eixos 8-10 e do início da execução da estrutura de rampa entre a Cave 3 e a Cave 2.
143. Considerando o exposto, verificou-se um atraso de 1 mês na execução daquela rampa comparativamente com o tempo de execução dos outros dois pisos.
144. Finalmente, o consumo de tempo adicional ora em análise resulta igualmente da necessidade de realizar-se a escavação de forma faseada.
145. Razão também pela qual o Consórcio Recorrente não pode concordar com a conclusão de que a construção da parede com 0.38m tenha afectado o planeamento somente em 32 dias.
146. Houve necessidade de conjugar a construção da parede de 0.38m com a metodologia de construção, adaptando e ajustando o faseamento construtivo por forma a permitir remover os perfis metálicos, o que implicou betonagens parciais.
147. Isto afectou o planamento em geral, não podendo ser contabilizado somente o tempo correspondente à construção da parede propriamente dita.
148. Com efeito, à luz do projecto original, entre os eixos 10-13, caso tivesse sido possível instalar a parede moldada com 0.60m de espessura, depois de a mesma ser executada, esta teria adequada capacidade de resistência suficiente e permitiria remover os escoramentos metálicos com facilidade, pelo que os prazos indicados inicialmente eram efectivamente os requeridos para executar as lajes.
149. Aquando da apresentação do método de construção alternativo (o qual, recorde-se, só teve de ser concebido porque o Projecto original da autoria da dona da obra não era exequível), o Consórcio Recorrente estava em crer que o planeamento da execução dos pisos seria idêntico, pois o que se alterou foi a parede moldada por uma contenção com micro-estacas D219x10 com uma parede de 038m de espessura para perfazer os 0.60m, tal como na solução original.
150. Admitiu-se também que haveria um prazo adicional de execução, mas não significativo e que corresponderia à execução da parede de 0.38m de espessura.
151. Contudo, conforme já se explanou, só posteriormente se pôde concluir que não era possível remover os escoramentos metálicos e, consequentemente, adoptar a metodologia proposta aquando da apresentação dos planos de trabalhos anteriores.
152. Efectivamente, as micro-estacas estavam travadas por escoramentos metálicos e a remoção dos mesmos teve de ser faseada, garantindo-se a resistência por troços à medida que se ia construindo a parede de 0.38m de espessura.
153. Isto provocou um atraso significativo no planeamento e tratou-se de uma situação que só pôde ser resolvida de forma faseada, onde um acrescimo de "mão-de-obra" não era o que estava em causa para se solucionar o problema técnico encontrado.
154. No sistema "top down", aquando da apresentação do plano de trabalho, também se admitiu que seria possível executar a parede de 0.38m no sistema "top down", pelo que os prazos indicados eram efectivamente os requeridos para executar as lajes.
155. A realidade é que depois de se analisar em detalhe em obra, concluiu-se não ser possível executar esta parede em método "top-down", pelo que todo o planeamento e metodologia se alterou, dado ter sido necessário concluir as demolições em rocha, executar as fundações e somente depois se pôde executar a parede de 0.38m, mas segundo o método "top-down",
156. Esta alteração teve naturalmente grandes implicações no planeamento e explica igualmente os atrasos dela resultantes.
157. Ao ignorar estas circunstâncias, o Acto Recorrido padece de erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, sendo, por conseguinte, anulável nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que, desde já, requer seja decretado por V. Exas..
158. Quanto à análise da DSSOPT, constante do ponto 6 da Proposta n.º 379/DEPDPO/2017, refira-se o que se segue.
159. Começa a DSSOPT por considerar que o cálculo da quantidade de rocha a demolir não podia ter sido feita com base no relatório do LECM, que instrui o Projecto da responsabilidade da Dona da Obra, e que esse cálculo devia ter sido feito com base no relatório que o Consórcio Recorrente realizou mais tarde com 73 furos.
160. Ora, como se referiu supra (artigo 36.º), o relatório do LECM apenas apresentou os índices r.q.d. para a camada de "Bed Rock" e não para a zona identificada como CDG, onde se implantariam as caves - que o Projectista - erradamente - definiu como sendo quase na generalidade composta por Silt and Sand, não fazendo distinção entre esse material e o maciço rochoso que foi encontrado em obra com a classificação W3 e W2, i.e., de dureza muito superior à antecipada no Projecto.
161. Por outro lado, o reconhecimento de que o relatório do LECM não permite avaliar a quantidade de rocha a demolir, mas apenas a qualidade do solo, reforça a posição do Consórcio Recorrente quando afirma que, em face da qualidade de solo encontrada, o Projecto original não definiu uma metodologia adequada para a realização da obra.
162. Com efeito, como se viu, o recurso a paredes moldadas não era uma solução adequada para a realização da Obra, razão pela qual o consórcio se viu obrigado a apresentar um plano com um método de construção alternativo.
163. Por outro lado, o Projecto original não incluiu qualquer item especifico para a demolição de rocha, precisamente porque antes de os trabalhos arrancarem a Dona da Obra não avaliou com precisão o volume de rocha a demolir.
164. Efectivamente a medição "rigorosa" de rocha não pode ser efectuada com base em sondagens, que são pontuais, mas é sempre possível fazer essa estimativa com alguma margem de erro.
165. Foi por este motivo que, aquando da apresentação do plano com o método de construção alternativo, apesar de já se estar na posse de mais informação geológica, também não se conseguiu avaliar rigorosamente a quantidade de rocha a demolir, tendo esta sido efectuada somente a posteriori com recurso a software adequado.
166. Ora, desconsiderando o Acto Recorrido as circunstâncias descritas, o mesmo padece de erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, sendo, por conseguinte, anulável nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que, desde já, requer seja decretado por V. Exas..
167. No ponto 6 da Proposta n.º 379/DEPDPO/2017, mais se refere que o plano com o método de construção alternativo é baseado no pressuposto de que existe rocha com dureza elevada, de classe W2 e W3 e que, portanto, era necessário fazer uso de maquinaria apropriada,
168. Que, por causa da dureza das rochas, o volume de escavação de rocha era de apenas 5cm/hora e que as máquinas ficavam danificadas por causa da sobrecarga de trabalho, o que resultou atraso na construção das paredes.
169. Ora, é absolutamente verdade que, diversamente do que o Projecto da autoria da Dona da Obra pressupunha, a rocha que o ora Consórcio Recorrente veio a encontrar era em muito maior quantidade e de muito maior dureza do que a Dona da Obra pressupunha.
170. E esse facto teve precisamente como consequência um atraso no processo de remoção de rocha, com as consequências inerentes.
171. Na perspectiva do Consórcio Recorrente, o Acto Recorrido, ao reconhecer esta circunstância, mas indeferir o pedido de prorrogação de 60 dias relacionados com a escavação de rocha, viola o princípio da boa fé, ínsito no artigo 8.º do CPA, devendo, por isso, ser anulado nos termos do artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que desde já se requer seja decretado por V. Exas..
172. Quanto à afirmação de que as máquinas ficavam danificadas por causa da sobrecarga de trabalho e que a escavação era lenta, refira-se que o espaço para realizar os respectivos trabalhos era muitíssimo reduzido e não permitia fazer uso de máquinas de maior porte.
173. Ao ignorar esta circunstância, o Acto Recorrido padece de padece de erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, sendo, por conseguinte, anulável nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que, desde já, requer seja decretado por V. Exas..
174. No ponto 6 da Proposta n.º 379/DEPDPO/2017, mais se refere que, de acordo com o plano de trabalhos definitivo que incluía o método de construção alternativo, previa-se que apenas seriam necessários 5 dias adicionais para construção das lajes em cada área de construção.
175. Ora, quanto a essa afirmação, dá-se aqui por reproduzido o explanado nos artigos 165.º a 168.º, padecendo o Acto Recorrido de erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, bem como de violação do princípio da boa fé e do disposto no artigo 38º do Decreto-Lei 74/99/M, de 8 de Novembro (com os fundamentos explanados no artigo 128.º a 134.º supra), sendo, por conseguinte, anulável nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que, desde já, requer seja decretado por V. Exas..
176. No ponto 6 da Proposta n.º 379/DEPDPO/2017, mais se refere que o ora Consórcio Recorrente já obteve prorrogação de prazo num total de 457 dias [i.e., 296 dias + 161 dias), conexa com a escavação de rocha, com a alteração do projecto e processo de aprovação.
177. Ora, conforme se expôs no artigo 10.º supra, até à data apenas foram deferidos 184 dias de prorrogação de prazo para remoção de rocha, nos termos dos ofícios ali referidos e que aqui se dão por reproduzidos, e nenhum prazo adicional foi concedido para efeitos da construção da parede de contenção alternativa.
178. Nestes termos, no que ao presente recurso contencioso respeita, a concessão dos demais 273 dias de prorrogação de prazo (457 dias -184 dias) são completamente irrelevantes, tendo os mesmos apenas sido concedidos por imperativos de justiça e nos termos legais.
179. Ao ignorar esta circunstância e atribuir relevância a factos irrelevantes, o Acto Recorrido padece de erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, sendo, por conseguinte, anulável nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que, desde já, requer seja decretado por V. Exas..
180. Apesar do que se afirma no Ponto 6 da Proposta n.º 379/DEPDPO/2017, conforme se alegou no artigo 126.º supra, não só o Consórcio Recorrente teve de apresentar plano com um método de construção alternativo para resolver um erro do Projecto totalmente imputável à Dona da Obra, como ao Consórcio Recorrente não foi concedido prazo adicional suficiente (in casu, 24 dias) para equacionar e solucionar todas as circunstâncias associadas à concepção desse método de construção alternativo, necessário à resolução do problema causado pelo erro constante do Projecto.
181. E, efectivamente, o Acto Recorrido, ao indeferir o pedido de prorrogação de prazo de execução da obra em 152 dias (120 dias + 32 dias) ignora essas circunstâncias, padecendo de erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, bem como de violação do artigo 38.º do Decreto-Lei 74/99/M, de 8 de Novembro, nos termos expostos supra, sendo, por conseguinte, anulável em conformidade com o disposto no artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que, desde já, requer seja decretado por V. Exas..
182. Na segunda parte do ponto 6 da Proposta n.º 379/DEPDPO/2017, mais se refere que, antes da execução das fundações, o ora Consórcio Recorrente já sabia que seria necessário regularizar a superfície da rocha, providenciar maquinaria adequada e mão-de-obra para execução das fundações.
183. Mais afirma que a suspensão da obra por acidente afectou os trabalhos de escavação, pelo que não é razoável a prorrogação de prazo em 35 dias (presume-se que os 35 dias aqui referidos se incluem nos 60 dias de prorrogação para remoção de rocha requeridos).
184. Em primeiro lugar, conforme se explanou no artigo 152.º supra e se demonstra, a suspensão dos trabalhos de soldadura por 33 dias de 9 de Junho de 2016 a 12 de Julho de 2016 foi absolutamente irrelevante no que respeita à quantidade de remoção de rocha do local da obra.
185. Quanto à afirmação de que, antes da execução das fundações, o ora Consórcio Recorrente já sabia que seria necessário regularizar a superfície da rocha, providencial' maquinaria adequada e mão-de-obra para execução das fundações, fácil é compreender que, tendo o Consórcio Recorrente procurado a melhor solução no mais curto período de tempo possível para minorar os danos causados por um erro totalmente imputável à Dona da Obra, não se afigura de todo curial ou conforme à boa-fé vir agora a Entidade de Fiscalização dizer que o Consórcio Recorrente devia ter considerado [todas] as implicações da solução que apresentou (e que a Dona da Obra aprovou!) e que, havendo imprevistos, os efeitos dos mesmos devem correr a seu cargo.
186. Como se explanou, não só se encontrou uma quantidade de rocha incomparavelmente superior à que o Projecto pressupunha e bastante superior à que se pressupunha existir à data em que se pediu a prorrogação de prazo em 131 dias (em que se presumia que a rocha a demolir seria de aproximadamente 12,200m3, conforme acima exposto), como também a dureza da rocha se revelou crescente à medida em que se escavou em profundidade, designadamente ao nível das fundações, o que resultou num rácio de extracção de 25-30 m3/dia para demolição da rocha (W2/W3) em geral e 5-10m3/dia para demolição da rocha para fundações (W2) (cfr. parágrafo c) da carta Ref. L17109/L, de 10 de Março de 2017 e artigo 40.º supra).
187. Afigura-se, assim, manifesto que, à data da formulação d os pedidos iniciais de prorrogação de prazo em Abril de 2015 e Maio de 2016, o Consórcio Recorrente não podia saber que realidade é que concretamente iria encontrar à medida que progredisse na escavação e demolição de rocha, não só no que respeita à quantidade, mas também quanto à dureza da rocha que iria encontrar - que correspondem ambos aos principais factores determinantes da duração do processo de escavação e demolição de rocha em obra -, nem por essa realidade o Consórcio Recorrente pode ser legalmente responsabilizado(!).
188. Fazendo o Acto Recorrido tábua rasa destas circunstâncias, o mesmo padece de violação do princípio da boa fé, ínsito no artigo 8.º do CPA, bem como de erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, sendo, por conseguinte, anulável nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que, desde já, requer seja decretado por V. Exas..
189. Ainda quanto ao pedido de prorrogação de prazo para escavação de rocha, refira-se que a Entidade Recorrida acaba por se pronunciar apenas sobre 35 dos 60 dias de prorrogação requeridos a esse título, nomeadamente na sua carta Ref. L17109/L, de 10 de Março de 2017 (cuja pedido é reiterado na Reclamação), sendo, por conseguinte, anulável nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que, desde já, requer seja decretado por V. Exas.
190. Quanto ao pedido de prorrogação de prazo relacionado com a parede periférica com 0.38m de espessura, refere a segunda parte do ponto 6 da Proposta n.º 379/DEPDPO/2017, no mesmo tom, que o Consórcio Recorrente devia ter considerado o processo e o tempo de execução da obra no momento de entregar plano de trabalhos relacionados com a construção da parede de contenção alternativa.
191. Por outro lado, mais se refere que o Consórcio Recorrente devia ter providenciado por recursos suficientes e concluir a obra 110 tempo e de acordo com o programa de trabalhos aprovado e que o local da obra tem condições suficientes para concluir a obra de acordo com o programa de trabalhos.
192. Ora, no que a estas alegações respeita, dá-se aqui por reproduzido o exposto nos artigos 66.º a 88.º e nos artigos 125.º a 134.º, em face do que forçoso é concluir que o Acto Recorrido padece de erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários e violação do disposto no artigo 38.º do Decreto-Lei 74/99/M, de 8 de Novembro, tornando-o anulável em conformidade, nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que, desde já, requer seja decretado por V. Exas..
193. Na segunda parte do ponto 6 da Proposta n.º 379/DEPDPO/2017, mais se refere que o fundamento do requerimento de prorrogação de prazo é quase igual (7) ao fundamento que tinha sido levantado anteriormente, o que é uma afirmação é incompreensível, pois na referida proposta não se explica a que pedido de prorrogação de prazo se está a DSSOPT a referir.
194. Contrariamente ao que se afirma no despacho da Entidade Recorrida, não é verdade que "no âmbito de uma reclamação do consórcio é formulado um novo pedido, com novos fundamentos e que obrigam a uma nova decisão" (sublinhado nosso), conforme melhor se explica supra.
195. Por outro lado, uma vez que os fundamentos para os pedidos de prorrogação de prazo relacionados com a parede periférica de 0.38m de espessura (de 60 dias, pedidos na carta Ref. L17109/L, de 10 de Março de 2017, e de 32 dias, pedidos na carta Ref. L17262/L, de 1 de Junho de 2017) eram os mesmos, o ora Consórcio Recorrente pediu que fosse julgada justificada a prorrogação de prazo para execução da obra referenciada até 27 de Julho de 2017, concedendo-lha em conformidade, em face dos pedidos de prorrogação do mesmo prazo em 120 dias e 32 dias, anteriormente formulados.
196. Pelo que, não só na Reclamação o ora Consórcio Recorrente não formulou qualquer novo pedido de prorrogação de prazo, ao contrário do que erradamente afirma a Entidade Recorrida, como, pelas razões apontadas, é natural que os fundamentos para os pedidos de prorrogação de prazo em 60 dias e em 32 dias relacionados com a parede periférica com 0.38m de espessura tenham sido os mesmos!
197. Tendo o Acto Recorrido sido praticado ao arrepio destas realidades, o mesmo padece de erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, sendo, por conseguinte, anulável nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que, desde já, requer seja decretado por V. Exas..
198. Finalmente, a DSSOPT conclui o ponto 6 da Proposta n.º 379/DEPDPO/2017 afirmando que, de acordo com as informações da Entidade de Fiscalização, esta entende que as razões principais da mora são a mora na execução dos eixos 10-13 pelo método bottom-up e pela insuficiência de mão-de-obra (conforme também se afiara no ponto 4 da Carta Ref. FCB-OP/COM/L-320), pelo que entende que o requerimento de prorrogação de prazo por 152 dias até 27 de Julho não é razoável.
199. Ora, quanto a este ponto, em primeiro lugar, importa sublinhar que o sentido da decisão é incoerente com o que consta no ponto 3 Carta Ref. FCB-OP/COM/L-320, onde a Entidade de Fiscalização reconhece que, "verificou que existiam dificuldades na construção da parede de contenção de 0.38m nos eixos 11-13, o que afectou o progresso de execução da obra".
200. Salvo melhor opinião, desta incoerência resulta uma contradição evidente: por um lado, a Entidade de Fiscalização atesta que se verificaram dificuldades na construção da parede de contenção de 0.38m nos eixos 11-13, que afectaram o progresso de execução da obra; por outro, a DSSOPT, apesar dessa informação, conclui que as razões principais da mora são a mora na execução dos eixos 10-13 pelo método bottom-up (fazendo tábua rasa das razões que levaram a essa mora e que a Entidade de Fiscalização reconhece serem dificuldades de construção) e pela insuficiência de mão-de-obra.
201. Por esse motivo, o Acto Recorrido padece de erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, sendo, por conseguinte, anulável nos termos do disposto no artigo 21º., n.º 1, al. d) do CPAC, o que, desde já, requer seja decretado por V. Exas..
202. Quanto à alegada falta de mão-de-obra (também aflorada no ponto 53 da Carta Ref. FCB-OP/COM/L-316), refira-se o que, conforme se explanou, em obra encontraram-se múltiplos condicionamentos,
203. Em parte da Obra (quando possível) manteve-se o Projecto original, noutra parte, implementou-se o método de construção alternativo.
204. Parte da Obra foi executada em sistema "top-down" e outra parte em "bottom-up".
205. Há ainda as zonas de transição entre uma metodologia e outra, acrescido do facto de se ter de garantir o acesso "ponte" para o equipamento.
206. Sucede que a interdependência de actividades e o faseamento coordenado da obra não permitiu maior número de frentes de trabalho simultâneas e, consequentemente, ter muito mais mão-de-obra do que a que foi empregue in casu, tendo o Consórcio Requerente sempre alocado a mão-de-obra adequada ao progresso dos trabalhos (e que excedeu, em muito, o acordado contratualmente, conforme acima se demonstrou).
207. Por outro lado, não se pode deixar de referir que a extensão da Obra em "prazo" constituiu para o Consórcio Recorrente um prejuízo significativo.
208. Ao fazer tábua rasa destas circunstâncias, o Acto Recorrido padece de erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, sendo, por conseguinte, anulável nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que, desde já, requer seja decretado por V. Exas..
209. Em segundo lugar, quanto à alegada mora na execução dos eixos 10-13 pelo método "bottom-up", dá-se aqui por integralmente reproduzido o exposto e alegado, inter alia, nos artigos 74.º a 89.º, 124.º a 133.º e 171.º a 188.º supra, tendo ficado absolutamente claro que o tempo adicional para a conclusão desses trabalhos não se deve a qualquer insuficiência de mão-de-obra.
210. Em face do referido, ignorando o Acto Recorrido as circunstâncias narradas, o mesmo padece de erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, bem como de violação do princípio da boa fé e do disposto no artigo 38.º do Decreto-Lei 74/99/M, de 8 de Novembro (com os fundamentos explanados no artigo 128.º a 134.º supra), sendo, por conseguinte, anulável nos termos do disposto no artigo 21.º, n.º 1, al. d) do CPAC, o que, desde já, requer seja decretado por V. Exas..
211. Sem prejuízo do demais exposto supra, que directa e indirectamente rebate o alegado nas cartas Ref. FCB-OP/COM/L-316 e Ref. FCB-OP/COM/L-320, o Consórcio Recorrente vem ainda clarificar o seguinte:
212. No ponto 16 da carta Ref. FCB-OP/COM/L-316, refere-se que o projecto de execução com o método de construção alternativo foi apresentado pelo Consórcio Recorrente para acelerar o progresso da obra.
213. Ora, esta afirmação não tem qualquer cabimento, uma vez que tal projecto de execução só teve de ser apresentado porque o Projecto original, da responsabilidade da Dona da Obra, era inexequível pelas razões reconhecidas pela DSSOPT (inadequação do "deep soil mixing" e inexequibilidade da parede moldada) e nada teve que ver com a aceleração do progresso da obra.
214. No que respeita ao ponto 18 da carta Ref. FCB-OP/COM/L-316, o relatório ABH-ABH-73 incide especialmente sobre furos realizados na periferia e muito menos na restante área da obra, sendo que apesar de permitir fazer uma estimativa sobre a rocha presente em obra, o cálculo exacto só foi possível realizar a posteriori, através de software específico, conforme explanado anteriormente.
215. No que respeita ao ponto 24 da carta Ref. FCB-OP/COM/L-316, as quantidades aí referidas pela Entidade de Fiscalização englobam solo e rocha, enquanto que o que o Consórcio Recorrente referia era rocha apenas, que é o que interessa para a discussão em causa.
216. No que respeita ao ponto 31 da carta Ref. FCB-OP/COM/L-316, conforme explicado anteriormente, o escoramento da cota 2.16 só pôde ser removido depois de a parede com 0.38m de contenção adjacente à estrutura de 0219x10mm estivesse construída, pelo menos, até 1 metro abaixo da cota 2.16.
217. No que respeita ao ponto 33 da carta Ref. FCB-OP/COM/L-316, remete-se para o que se explanou nos artigos 68.º a 88.º e 124.º a 135.º supra.
218. No que respeita ao ponto 51 da carta Ref. FCB-OP/COM/L-316, nota-se, sem em nada conceder, que aí confessa-se que houve aumento de mão-de-obra, apesar de a Proposta n.º 379/DEPDPO/2017 insistir que o Consórcio Recorrente não alocou mão-de-obra suficiente aos trabalhos.
219. No que respeita ao ponto 52 da carta Ref. FCB-OP/COM/L-316, remete-se para o que se explanou nos artigos 175.º a 186.º supra.
220. Afigura-se evidente que o Consórcio Recorrente nunca teria sido forçado a formular os pedidos de prorrogação de prazo objecto de indeferimento pelo Acto Recorrido se o Projecto da autoria da Dona da Obra não fosse totalmente desajustado ao local da obra, designadamente quanto ao "deep soil mixing" e ao faseamento e processo construtivo das paredes moldadas.
221. Afigura-se igualmente evidente que o outro factor determinante para o atraso na conclusão dos trabalhos da obra dos autos teve exclusivamente que ver com a circunstância de que a rocha encontrada no local da obra era em quantidade muitíssimo superior e de muito maior dureza do que o Projecto pressupunha, nomeadamente quanto a que a cave viria a ser implantada em solo composto essencialmente por "Completely Decomposed Granite" ("silt and sand").
222. Finalmente, apesar de a Entidade de Fiscalização insistir que o ora Consórcio Recorrente não alocou mão-de-obra suficiente aos trabalhos, o que se verifica é que só em trabalhos de escavação e soldadura, o Consórcio Recorrente fez uso de 3 vezes mais recursos humanos do que estava previsto na proposta a presentada a concurso.
223. Nos termos do artigo 21.º, n.º 1, al. d), do CPAC, constitui fundamento do recurso a ofensa, pelo acto recorrido, dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis, designadamente a violação de lei, nela incluindo o erro manifesto ou a total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários.
224. Ora, do exposto nos artigos 97.º, 100.º, 104.º, 108.º, 115.º, 119.º, 123.º, 127.º, 135.º, 140.º, 143.º, 147.º, 162.º, 163.º, 168.º, 187.º, 196.º, 201.º, 203.º, 205.º, 210.º, 212.º, 219.º, 220.º, 224.º, 232.º, 236.º, 244.º e 246.º supra, constata-se que o Acto Recorrido não só tem subjacente erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, mas também violação do princípio da boa fé, ínsito no artigo 8.º do CPA, e violação do disposto no artigo 38.º, n.º 1 e n.º 2, do Decreto-Lei 74/99/M, de 8 de Novembro, devendo, por conseguinte, ser anulado nos termos do artigo 21.º, n.º 1, al d) do CPAC, o que se requer seja decretado por V. Exas..
*
Regularmente citada, a Entidade Recorrida contestou nos termos constantes a fls.1252 a 1262 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, pugnando pelo não provimento do recurso.
*
Quer o Consórcio Recorrente, quer a Entidade Recorrida, ambas apresentaram as alegações facultativas, mantendo, no essencial, as posições já tomadas na petição inicial e na contestação.
*
O Mº Pº emitiu o parecer no mesmo sentido, a saber:
“1.
Nos presentes autos de recurso contencioso que foi interposto pelo Consórcio formado pelas sociedades Companhia de Construção A, Lda. e Sociedade Construtora B, Limitada (doravante, Consórcio Recorrente), e que tem por objecto o despacho do Secretário para os Transportes e Obras Públicas (doravante, Entidade Recorrida), datado de 29 de Junho de 2017, vem o Ministério Público, ao abrigo do disposto no artigo 69.º do Código de Processo Administrativo Contencioso (CPAC), emitir parecer nos termos que seguem:
2.
De acordo com a alegação constante da petição inicial, o despacho recorrido indeferiu pedidos que foram dirigidos pelo Consórcio Recorrente à Entidade Recorrida, no sentido da prorrogação por 120 e por 32 dias do prazo de execução da «Empreitada de Construção do Complexo Municipal de Serviços Comunitários da Praia do Manduco (1.ª fase)».
Inconformado com tal «indeferimento», o Consórcio Recorrente interpôs recurso contencioso, imputando ao referido despacho, em síntese, os seguintes vícios:
(i) Violação de lei, consubstanciado em erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários;
(ii) Violação do princípio da boa fé e do disposto no artigo 38.º, n.ºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro.
3.
3.1.
Como vimos, o primeiro vício que o Consórcio Recorrente imputa ao acto recorrido é o da violação de lei, na modalidade de erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários.
No entanto, ao contrário do que é legalmente exigido pela norma da alínea e) do n.º 1 do artigo 42.º do CPAC, o Consórcio Recorrente, em lado algum do seu extenso articulado, incluindo as respectivas conclusões, identifica a norma legal ou regulamentar em cuja violação terá incorrido a Entidade Recorrida. Mais concretamente: a norma legal ou regulamentar que atribuiria à Entidade Recorrida os poderes discricionários que, no dizer do Consórcio Recorrente, aquela terá exercido de modo manifestamente erróneo ou totalmente desrazoável.
Podendo parecer estranho que o Consórcio Recorrente não tenha indicado a norma legal ou regulamentar que terá sido violada pela Entidade Recorrida, a razão para tal omissão é, no entanto, muito simples: tal norma não existe.
Vejamos.
O Consórcio Recorrente ataca o acto da Entidade Recorrida que não atendeu o seu pedido de prorrogação do prazo de execução da obra. Deste modo, a norma legal violada teria de ser uma norma que habilitasse a Entidade Recorrida a, de forma unilateral, autoritária e discricionária, prorrogar o prazo de execução da obra. Só se tal norma existisse é que o indeferimento do pedido de prorrogação poderia, eventualmente, consubstanciar um erro manifesto no exercício dos poderes discricionários conferidos por essa pretensa norma ou um uso desrazoável de tais poderes.
Contudo, percorrido o regime jurídico do contrato de empreitada de obras públicas, constante do Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro (as normas legais doravante referidas sem indicação adicional são deste diploma legal), nele não se encontra qualquer previsão legal que confira ao dono da obra o poder de, unilateral e autoritariamente, ou seja, através de um acto administrativo, e de forma discricionária, prorrogar os prazos de execução da obra no âmbito de um contrato de empreitada de obra pública (pelo contrário. A norma do n.º 2 do artigo 137.º, impede que o dono da obra aceite propostas do empreiteiro no sentido de introduzir modificações ao plano de trabalhos aprovado ou no sentido de apresentar outro plano para substituir o vigente, se dessas modificações ou do novo plano resultar prejuízo para a obra ou prorrogação dos prazos de execução).
3.2.
A regra geral sobre o prazo para a execução da obra num contrato de empreitada de obra pública é a de que o mesmo é fixado no contrato e a sua contagem começa a partir da data da consignação da obra (cfr. artigo 128.º, n.º 1).
Em princípio, a obra deve ser concluída dentro do prazo contratualmente fixado. No entanto, verificando-se determinados pressupostos legalmente tipificados, o dito prazo é ou pode ser objecto de prorrogação. Assim sucede, de acordo com o previsto no n.º 2 do Artigo 128.º, quando, «por imposição do dono da obra ou em virtude do deferimento de reclamação do empreiteiro, sejam executados trabalhos a mais». Nesse caso, haverá lugar a prorrogação do prazo, a qual, embora tenha de ser requerida pelo empreiteiro, é calculada da forma prevista no n.º 3 do artigo 128.º (note-se que, nesse caso, se trata de uma prorrogação legal, visto que que não depende, manifestamente, da prolação de qualquer acto administrativo. É infeliz, portanto, o uso que a lei faz da expressão «a requerimento do empreiteiro», porque na verdade, se bem vemos, não se trata de um verdadeiro requerimento que dependa de uma pronúncia decisória subsequente por parte da Administração e que esta possa indeferir, mas, antes, do exercício de um verdadeiro direito potestativo do empreiteiro que opera mediante mera declaração ao dono da obra).
A outra situação legalmente prevista de prorrogação do prazo de execução da obra é aquela a que se refere a norma do artigo 168.º. Aí se prevê uma prorrogação legal do prazo de execução da obra sempre que ocorra suspensão dos trabalhos não imputável ao empreiteiro, nem decorrente da própria natureza dos trabalhos previstos, por período igual ao da suspensão.
Como se vê, as duas previsões legais de prorrogação do prazo de execução da obra não se aplicam à situação em apreço.
Ainda que se admita, como nós admitimos que, mesmo quando não ocorra a suspensão dos trabalhos, se poderá estender o regime previsto no artigo 168.º a situações em que o desenvolvimento dos trabalhos tenha sido afectado por razões não imputáveis ao empreiteiro e, portanto, ainda que se admita que os factos que o Consórcio Recorrente alegou na sua extensa petição inicial, visando demonstrar que o atraso na execução da obra não resultou de facto que lhe seja imputável, poderiam justificar a prorrogação do prazo de execução da obra ao abrigo do disposto na norma artigo 168.º, a verdade é que daí não resultaria qualquer alteração à nossa anterior conclusão de que falta norma legal de competência, habilitante do exercício unilateral, autoritário e discricionário de um poder público por parte do dono da obra de prorrogar o prazo de execução da obra.
Isto porque, a norma do artigo 168.º não defere qualquer competência ao dono da obra para, no respectivo exercício, poder praticar um acto administrativo e muito menos com conteúdo discricionário. Na verdade, verificadas as circunstâncias que possam justificar a prorrogação do contrato ao abrigo do artigo 168.º, fora dos casos em que não ocorreu suspensão dos trabalhos, demonstrativas de que a responsabilidade pelo atraso não é imputável ao empreiteiro, a ampliação do prazo é uma imposição da lei que não depende da prática de um acto administrativo. Nas palavras do Professor MARCELLO CAETANO, «não se trata pois, de um favor, mas de uma verdadeira obrigação da administração, correspondente a um direito do empreiteiro» (apud, JORGE ANDRADE DA SILVA, Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, Coimbra, 203, p. 535).
Podemos, assim, concluir que a lei, no quadro de um contrato administrativo de empreitada de uma obra pública, não habilita o dono da obra a, de forma unilateral, autoritária, através, portanto, de um acto administrativo e no exercício de poderes discricionários, prorrogar o prazo de execução da obra, nem se compreenderia que o fizesse, se tivermos em conta, por um lado, que, em princípio, o interesse público se satisfaz com a conclusão da obra no tempo devido e que, por outro lado, as intervenções unilaterais e autoritárias da Administração no âmbito de um contrato administrativo visam sempre a prossecução do interesse público, naquilo que se designa como a «lógica da função» no contrato administrativo coexistente com a chamada «lógica do pacto» (sobre esta lógica dual do contrato administrativo, veja-se, na doutrina portuguesa, PEDRO GONÇALVES, O Contrato Administrativo, Uma instituição do direito administrativo do nosso tempo, Coimbra, 2003, pp. 101-105. A nosso ver, o único poder associado a uma posição de supremacia do dono da obra previsto na lei e que pode ter reflexos no prazo de execução dos trabalhos contratados é o de alterar, em qualquer momento, o plano de trabalhos em vigor, ficando o empreiteiro, nesse caso, com o direito a ser indemnizado dos danos sofridos em consequência dessa alteração e que resulta do n.º 1 do artigo 137.º. Como se sabe, e decorre do n.º 1 do artigo 136.º, o plano de trabalhos destina-se a fixar a sequência, o prazo e ritmo de execução de cada uma das espécies de trabalhos que constituem a empreitada e a especificar os meios com que o empreiteiro se propõe executá-los. Em todo o caso, não é isso o que aqui está em causa. De resto, da norma do n.º 3 do artigo 137.º resulta, de forma evidente, parece-nos, que sempre que se verifique atraso por caso de força maior, por facto imputável ao dono da obra, e em quaisquer situações em que por facto que não lhe seja imputável, devidamente justificado e comprovado, se verifique a necessidade de o plano de trabalhos em vigor ser alterado, e o empreiteiro apresente um plano de trabalhos e os correspondentes cronograma financeiro e plano de pagamentos, adaptados às circunstâncias, que, naturalmente, implicarão uma modificação ao nível dos prazos de execução, a lei não defere ao dono da obra um poder para praticar um acto administrativo relativamente ao plano apresentado pelo empreiteiro. A posição tomada pelo dono da obra constituirá uma mera declaração negocial de aceitação da proposta de aceitação, valendo o silêncio não como indeferimento de uma pretensão mas como não aceitação de uma proposta. O n.º 4 do artigo 137.º é inequívoco a respeito deste último ponto).
Portanto, faltando a norma de competência atributiva de poderes discricionários ao dono da obra para prorrogar o prazo de execução da obra, resulta logicamente inviável falar de violação de lei na modalidade de erro manifesto ou desrazoabilidade no uso de tais poderes. Como tal, o primeiro dos fundamentos do presente recurso não pode deixar de improceder (a situação, aliás, é susceptível de configurar, nessa parte, uma verdadeira ineptidão da petição inicial por evidente falta de causa de pedir: já decidiu nesse sentido, na jurisprudência comparada portuguesa, o Ac. do Supremo Tribunal Administrativo de 16.05.2006, processo n.º 1050/03, consultado em www.dgsi.pt).
3.3.
Não desconhecemos que na norma do artigo 174.º, n.º 1, a lei se refere a «prorrogações administrativas» do prazo de execução da obra. Contudo, essa mera referência não encontra no articulado da lei qualquer densificação relevante.
Estamos em crer que as ditas «prorrogações administrativas» correspondem às «prorrogações graciosas» a que se referia a norma do artigo 201.º do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas português, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março e entretanto revogado, que tão fortemente influenciou o nosso Decreto-Lei n.º 74/99/M (note-se que a norma do n.º 1 do artigo 174.º da nossa lei segue, ipsis verbis, a norma do n.º 1 do artigo 201.º da lei portuguesa, com a apontada excepção da referência a prorrogações administrativas ao invés de prorrogações graciosas). Parece-nos, por isso, de particular utilidade procurar no direito português contributos interpretativos que nos auxiliem a fixar o sentido normativo do que sejam as ditas prorrogações administrativas/graciosas.
Sobre o conceito de «prorrogação graciosa» em direito português importa referir que ele encontrava expressa consagração legal no artigo 13.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 6/2004: «a prorrogação de prazo é graciosa quando derive de causas imputáveis ao empreiteiro, mas que o dono da obra entenda não merecerem a aplicação da multa contratual».
Há-de ser esse, também, o sentido que entre nós deve ser associado às «prorrogações administrativas» a que alude o n.º 1 do artigo 174.º, dado que a nossa lei, como vimos, importou o conceito do direito português, embora com uma diferença terminológica que não nos parece relevante. Portanto, do que se trata é de uma prorrogação do prazo determinada em situações em que, apesar da verificação dos pressupostos legais da aplicação da multa contratual pelo incumprimento do prazo, por ser imputável o atraso ao empreiteiro, o dono da obra entende, face às concretas circunstâncias do caso, que a referida multa não será de aplicar.
Seja como for, na norma do n.º 1 do artigo 174.º, o legislador limita-se a admitir a existência de prorrogações do prazo que não apenas aquelas que têm natureza legal e expressamente previstas, sem que, porém seja possível vislumbrar ali uma norma de competência que confira ao dono da obra o poder de, unilateral e autoritariamente, prorrogar de forma discricionária os prazos de execução da obra.
Nem se contraponha a isto que vimos de dizer que a prorrogação dos prazos de execução da empreitada se encontra prevista no ponto 5.2 das cláusulas gerais do caderno de encargos e que isso bastaria como habilitação normativa para a prorrogação por parte do dono da obra.
É certo que no referido ponto do Caderno de Encargos se prevê que, «a requerimento do empreiteiro, devidamente fundamentado, poderá o dono da obra conceder-lhe prorrogação do prazo global ou dos prazos parcelares de execução da empreitada». No entanto, como é sabido, o caderno de encargos só tem natureza normativa ou regulamentar até ao momento em que dono da obra e empreiteiro ficam contratualmente comprometidos. A partir daí, as cláusulas do caderno de encargos deixam de ter natureza normativa e passam a ter natureza contratual. Como refere a boa doutrina «o caderno de encargos convola-se então em documento ou estipulação contratual» nas relações entre os próprios contraentes (assim, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA – RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Coimbra, 2016, p. 357).
Donde, passando o caderno de encargos a integrar o contrato, nos termos expressamente previstos no n.º 1 do artigo 106.º do Decreto-Lei n.º 74/99/M, e, consequentemente, a revestir natureza contratual, não pode o mesmo constituir habilitação normativa para a prática de um acto administrativo e por isso, aquele «poder» do dono da obra de que fala a dita cláusula do caderno de encargos (leia-se: do contrato), não é um poder de definição jurídica unilateral de natureza discricionária, porque um tal poder só pode provir de uma norma legal (directa ou habilitantemente), não de uma cláusula contratual [Cfr. RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, O Acto Administrativo Contratual, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 63, p. 10. De acordo com este Autor, «quando a posição de supremacia jurídica se fundar em mera cláusula contratual (que não configure a transcrição, densificação ou integração do regime da lei), o poder em causa terá natureza negocial ou potestativa, afastando-se assim, a possibilidade de as cláusulas contratuais servirem de fonte autónoma (sem habilitação legal) de actos administrativos contratuais, ou seja, afastando a operatividade das chamadas cláusulas contratuais exorbitantes, no sentido de cláusulas atributivas de prerrogativas públicas. É ponto, de resto, que devia considerar-se adquirido na teoria do contrato administrativo: as cláusulas contratuais não podem atribuir ou reconhecer à Administração quaisquer poderes para a prática de actos administrativos, porque a lei é a única fonte legítima do poder público». No mesmo sentido de que a lei é sempre a fonte dos poderes públicos que a entidade pública exerce no âmbito do contrato administrativo, cfr. PEDRO GONÇALVES, O Contrato Administrativo, Uma instituição do direito administrativo do nosso tempo, Coimbra, 2003, pp. 105-106 e ainda, em idêntico sentido, ANA LUÍSA GUIMARÃES, O Carácter Excepcional do Acto Administrativo Contratual, Coimbra, 2012, pp. 21-22. Em nosso entender, a dita cláusula contratual não é, ela própria, a expressão densificadora de poderes públicos de definição jurídica unilateral e autoritária que a lei atribua ao dono da obra no quadro de um contrato administrativo com base em inarredáveis exigências ligadas à prossecução do interesse público, nomeadamente, dos poderes previstos no artigo 167.º do Código do Procedimento Administrativo].
E voltamos ao ponto inicial: o «acto» da Entidade Recorrida não incorreu no vício de violação de lei por exercício manifestamente erróneo ou desrazoável de poderes discricionários, pela simples razão de que não existe norma legal ou regulamentar de competência que lhe atribua tais poderes e ao abrigo da qual a mesma tenha actuado e que, portanto, possa ter violado (aliás, lendo a extensa petição inicial do recurso contencioso, aquilo que se verifica é que o Consórcio Recorrente alega, exaustivamente, aliás, matéria que é irrelevante na perspectiva da impugnação do acto recorrido. Com efeito, toda a alegação do Consórcio Recorrente é em ordem a demonstrar que o atraso na execução da obra não resultou de facto que lhe seja imputável. E a verdade é que, em abstracto, essa situação está legalmente prevista enquanto causa de exclusão da responsabilidade do empreiteiro, tal como decorre do disposto no n.º 1 do artigo 169.º: «Cessa a responsabilidade do empreiteiro por falta, deficiência ou atraso na execução do contrato quando o incumprimento resulte de caso de força maior ou de qualquer outro facto que lhe não seja imputável». Donde, ser a factualidade alegada na petição inicial abstractamente relevante, não para demonstrar que a Administração exerceu erroneamente ou de forma desrazoável um qualquer poder discricionário que a lei lhe não atribui mas, antes, para impedir a responsabilização do Consórcio Recorrente no caso de o dono da obra pretender responsabilizá-lo pelo atraso, na execução da obra, nomeadamente através da aplicação de multa contratual nos termos previstos no n.º 1 do artigo 174.º. Assim, só no caso de o dono da obra aplicar a multa pelo atraso na execução é que, em sede de eventual impugnação contenciosa desse acto administrativo, a factualidade alegada pelo Consórcio Recorrente poderia ser discutida na medida em que, integrando uma causa de exclusão da responsabilidade do empreiteiro, constitui um pressuposto negativo do acto de aplicação da multa. Fora desse específico contexto, não se vislumbra relevância ou pertinência na alegação que é feita na petição inicial, desgarrada de uma concreta impugnação contenciosa dirigida a um acto efectivamente lesivo que assuma como pressuposto o incumprimento contratual por parte do empreiteiro como seja, repetimos, o acto de aplicação de multa pelo incumprimento contratual).
3.4.
Relativamente à alegada violação do princípio da boa fé, também nos parece evidente que a mesma carece de qualquer fundamento.
Desde logo porque, como antes julgamos ter demonstrado, a Entidade Recorrida não exerceu, unilateral e autoritariamente, quaisquer poderes discricionários que lhe tenham sido deferidos por lei ou regulamento e por isso não faz qualquer sentido, com todo o respeito por opinião contrária o dizemos, invocar a violação do princípio da boa fé para obter uma anulação que, em qualquer caso, resulta inviável.
Ainda que assim não fosse, nunca a invocada violação do princípio da boa fé poderia, segundo nos parece, ser acolhida.
Vejamos.
O princípio da boa fé encontra consagração expressa no artigo 8.º do Código do Procedimento Administrativo:
«1. No exercício da actividade administrativa, e em todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa fé.
2. No cumprimento do disposto no número anterior, devem ponderar-se os valores fundamentais do direito, relevantes em face das situações consideradas e, em especial:
a) Da confiança suscitada na contraparte pela actuação em causa;
b) Do objectivo a alcançar com a actuação empreendida».
Seguindo a lição que se colhe na jurisprudência comparada, «pode dizer-se, numa formulação sintética, que a Administração viola a boa-fé quando falta à confiança que despertou num Particular ao actuar em desconformidade com aquilo que fazia antever o seu comportamento anterior, sendo que, enquanto princípio geral de direito, a boa-fé significa ‘que qualquer pessoa deve ter um comportamento correcto, leal e sem reservas, quando entra em relação com outros pessoas’ (...) apresentando-se como vocacionado para, designadamente, impedir o verificação de comportamentos desleais e incorrectos (obrigação de lealdade)» (assim, Ac. do Supremo Tribunal Administrativo português de 18.06.2003, processo n.º 1188/02, www.dgsi.pt).
Por outro lado, como também se salienta no mesmo aresto, «para que se possa, válida e relevantemente, invocar tal princípio é necessário ainda que o interessado em causa não o pretenda alicerçar apenas na sua mera convicção psicológica antes se impondo a enunciação de sinais externos produzidos pela Administração suficientemente concludentes para um destinatário normal e onde se possa razoavelmente ancorar a invocada confiança».
A verdade é que o Consórcio Recorrente não concretizou qualquer factualidade que possa integrar a violação do princípio da boa fé, já que na extensa petição inicial do recurso contencioso não se encontra qualquer facto que permita concluir que a Entidade Recorrida se comportou de forma desleal, incorrecta ou desonesta nem que a tenha violado legítimas expectativas juridicamente protegidas do Consórcio Recorrente relativamente a qualquer comportamento futuro seu, pelo que, também por esta razão, jamais a alegada violação do princípio da boa fé poderia proceder.
3.5.
O último dos fundamentos do recurso contencioso consiste numa alegada violação, por parte da Entidade Recorrida do disposto no artigo 38.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro.
Trata-se, se bem vemos, de um completo equívoco do Consórcio Recorrente e que é bem demonstrativo, além do mais, da absoluta impropriedade do meio processual por si escolhido para fazer valer judicialmente a sua pretensão substantiva.
Estabelece-se no dito artigo 38.º:
1. Pelas deficiências técnicas e erros de concepção dos projectos e dos restantes elementos patenteados no concurso ou em que posteriormente se definam os trabalhos a executar, respondem o dono da obra ou o empreiteiro, conforme aquelas peças sejam apresentadas pelo primeiro ou pelo segundo.
2. Quando o projecto ou variante for da autoria do empreiteiro, mas se baseie em dados de campo, estudos ou previsões fornecidos, sem reservas, pelo dono da obra, é este responsável pelas deficiências e erros do projecto ou variante que derivem da inexactidão dos referidos dados, estudos ou previsões».
Trata-se, como resulta da sua simples leitura, de uma norma que se destinada a definir o regime da responsabilidade pelas deficiências técnicas e erro de concepção dos projectos e dos restantes elementos patenteados no concurso ou em que posteriormente se definam os trabalhos a executar, destinada. Salvo o devido respeito, não nos parece fazer sentido invocar a violação dessa norma para, com base nessa alegada violação, pedir a anulação de um «acto administrativo» que em qualquer caso não existe e que, seguramente, não foi praticado ao abrigo dessa norma legal, ou, dizendo de outra forma, relativamente ao qual essa norma legal não constitui norma de competência.
É patente, em nossa modesta opinião, que, se, como tudo indica, o Consórcio Recorrente tinha a pretensão de efectivar judicialmente a responsabilidade da dona da obra com fundamento na norma do artigo 38.º, nºs 1 e 2, por considerar que os atrasos na execução dos trabalhos lhe são imputáveis, teria de o fazer através de uma acção, nos termos impostos pelo artigo 218.º, n.º 1, a regra, aliás, quando estejam em causa questões relativas à execução do contrato, jamais através de um recurso contencioso.
4.
Face ao exposto, parece-nos, salvo melhor opinião, que o presente recurso deve ser julgado improcedente, isto sem prejuízo da irrecorribilidade do acto anteriormente invocada pelo nosso Ilustre Colega em termos que merecem a nossa inteira e convicta concordância…”.
*
Foram colhidos os vistos legais dos Mmºs Juizes-Adjuntos.
*
II – Pressupostos Processuais
O Tribunal é o competente.
As partes possuem personalidade e capacidade judiciárias.
Mostram-se legítimas e regularmente patrocinadas.
Não há questões prévias, nulidades ou outras excepções que obstem ao conhecimento do mérito da causa.
*
III – Factos
Com base nos elementos probatórios existentes nos autos, especialmente o relatório pericial de fls. 1452 a 1492, fica assente a seguinte factualidade com interesse à boa decisão da causa:
1. Conforme Anúncio publicado no Boletim Oficial da RAEM - II Série, n.º 30, de 24 de Julho de 2013, o Governo da Região Administrativa Especial de Macau (esta doravante designada apenas por “Dona da Obra”) pôs a concurso público a “Empreitada de Construção do Complexo Municipal de Serviços Comunitários da Praia do Manduco (1.ª Fase)” (doravante a “obra” ou a “empreitada”), através da Direcção dos Serviços de Solos, Obras Públicas e Transportes (doravante “DSSOPT”).
2. O local de execução da obra era “perto da Rua de João Lecaros” e o objecto da empreitada era a execução de fundações e dos 3 pisos em cave do edifício do Complexo Municipal de Serviços Comunitários da Praia do Manduco.
3. O prazo máximo de execução da obra inicialmente previsto era de 480 dias (quatrocentos e oitenta dias).
4. A obra foi adjudicada ao Consórcio Recorrente, tendo a mesma sido objecto de consignação em 16 de Dezembro de 2013.
5. O Consórcio Recorrente requereu a prorrogação de prazo para execução da obra em mais 60 dias, i.e. até 26 de Abril de 2017 (incluindo prorrogação de 5 dias por razões climatéricas), em resultado da elevada dureza e quantidade de rocha encontrada no solo e do espaço insuficiente para usar maquinaria pesada para realização dos trabalhos de escavação, além de outros pedidos de prorrogação de prazo já concedidos.
6. Através de Ofício com a Ref. n.º 0675/DEPDPO/2017, de 27 de Fevereiro de 2017, o Exmo. Senhor Director da DSSOPT, representado pelo Exmo. Senhor Chefe da DEP, solicitou ao Consórcio Recorrente que explicasse as razões para a não conclusão da obra dos autos dentro do prazo entretanto fixado (i.e., até 25 de Fevereiro de 2017), mais lhe tendo sido comunicada a instauração de procedimento para aplicação de multas, nos termos da cláusula 9.ª, n.º 1, do contrato de empreitada e do artigo 174.º do Decreto-lei n.º 74/99/M, de 08 de Novembro, com início em 26 de Fevereiro de 2017.
7. Em resposta, veio o Consórcio Recorrente apresentar a respectiva defesa, através da sua carta com a Ref. L17109/L, de 10 de Março de 2017, na qual explanou as razões para a não conclusão da obra dos autos até 25 de Fevereiro de 2017, solicitando que se considerasse devidamente demonstrado que a não conclusão da obra até àquela data resulta de facto não imputável ao mesmo, e solicitou a prorrogação de prazo para conclusão da obra por mais 60 dias, pelas razões na mesma indicadas, até 25 de Junho de 2017.
8. Através da carta com a Ref. L17133/M, de 22 de Março de 2017, o Consórcio Recorrente informou a DSSOPT sobre o andamento da obra dos autos, em resposta aos Ofícios da mesma Ref. 0878/DEPDPO/2017, de 16 de Março de 2017, e Ref. 0971/DEPDPO/2017, de 21 de Março de 2017.
9. Através do Ofício Ref. 1057/DEPDPO/2017, de 27 de Março de 2017, veio a DSSOPT, solicitar ao Consórcio Recorrente que explicasse por que razão, na sua carta com a Ref. L17015/M (de 13 de Janeiro de 2017), o mesmo previa que as obras estivessem concluídas até Abril, enquanto que na sua carta com a Ref. L17133/M, de 22 de Março de 2017, o Consórcio Recorrente informou que as obras estariam concluídas até meados de Junho de 2017, existindo uma diferença de 2 meses entre as datas referenciadas nestas duas cartas e uma diferença de 4 meses entre a data fixada para conclusão da obra (25 de Fevereiro de 2017) e a data mencionada na carta L17133/M.
10. O Consórcio Recorrente apresentou a respectiva resposta, através da sua carta com a Ref. L17167/L, de 07 de Abril de 2017, na qual explanou as razões para ter solicitado a prorrogação do prazo de execução da obra até 25 de Junho de 2017 e enunciou a possibilidade de ver-se confrontada com a necessidade de requerer novo pedido de prorrogação de prazo, pelas razões na mesma indicadas.
11. Através do Ofício com a Ref. 1759/DEPDPO/2017, de 18 de Maio de 2017, a DSSOPT comunicou ao Consórcio Recorrente que a Entidade Recorrida lhe indeferiu o pedido de prorrogação em 120 dias do prazo de execução da obra que haviam sido solicitados (i.e., o Acto Revogado), pelos fundamentos constantes das cartas da Entidade de Fiscalização da obra com a Ref. FCB-OP/COM/L-283A, de 29 de Março de 2017, e FCB-OP/COM/L-293, de 18 de Abril de 2017 (doravante designadas apenas por “Carta Ref. FCB-OP/COM/L-283A” e “Carta Ref. FCB-OP/COM/L-293”, respectivamente), anexas ao referido Ofício.
12. Por carta com a Ref. L17257/M, de 25 de Maio de 2017, o Consórcio Recorrente apresentou à DSSOPT o plano revisto dos trabalhos da obra dos autos, de acordo com o qual os mesmos ficariam concluídos a 27 de Julho de 2017.
13. Por carta Ref. L17262/L, de 01 de Junho de 2017, o Consórcio Recorrente requereu a prorrogação do prazo de execução da obra em 32 dias adicionais (até 27 de Julho de 2017), a acrescer aos 120 dias anteriormente solicitados, conexos com a escavação de rocha e com a construção da parede de contenção alternativa.
14. Em 02 de Junho de 2017, o Consórcio Recorrente apresentou reclamação do acto que lhe indeferiu o pedido de prorrogação em 120 dias do prazo de execução da obra que haviam sido solicitados à ora Entidade Recorrida, através de carta com a Ref. L17263/L, de 02 de Junho de 2017 (doravante designada apenas por “Reclamação”), pedindo à ora Entidade Recorrida que reconsiderasse a decisão tomada em 12 de Maio de 2017 e reiterando os pedidos de prorrogação de prazo de execução a obra em 120 dias e em 32 dias, num total de 152 dias.
15. Por Ofício de 06 de Junho de 2017, com a Ref. 2039/DEPDPO/2017, veio a DSSOPT solicitar ao Consórcio Recorrente que clarificasse por escrito até 12 de Junho de 2017 o pedido de prorrogação do prazo de execução da obra até ao fim de Julho de 2017.
16. O que o Consórcio Recorrente fez através da sua carta Ref. L17283/L, de 12 de Junho de 2017
17. Em 27/06/2017, o DSSOPT emitiu o seguinte parecer:
“…
1 - 工程資料(附件一)
已批事項
建議書
批示日期
批示金額
備註
工程判給
606/DEPDPO/2013
01/11/2013
120,522,000.00
工期480天(工程委託日期為：16/12/2013)
延長施工期(I)
055/DEPDPO/2014
03/03/2014
-
60天
延長施工期(II)
559/DEPDPO/2014
10/10/2014
-
41天
延長施工期(III)
078/DEPDPO/2015
12/02/2015
-
78天
延長施工期(IV)
192/DEPDPO/2015
30/06/2015
-
296天
延長施工期(V)
313/DEPDPO/2016
20/06/2016
-
187天
延長施工期(VI)
577/DEPDPO/2016
16/11/2016
-
21天
延長施工期(VII)
054/DEPDPO/2017
23/01/2017
-
5天
延長施工期(VIII)
301/DEPDPO/2017
12/05/2017
-
1天(至26/02/2017)
2- 2.1題述工程承建公司“A聯營公司”於2017年3月10日透過編號L17109/L信函提出申請延長施工期(附件二)，指出自現場的岩石數量總量為16,085立方米，與預估岩石數量大的為12,200立方米較多，需要額外延長施工期，以及更改Ø219排樁方案及0.38米擋土牆，安裝及加固模板需要一個面積2,050平方米的地方上建立，因此限制了工程的施工範圍，申請延長施工期合共120天，即申請延長工期至2017年6月25日。
2.2本局其後於2017年5月18日透過編號1759/DEPDPO/2017(附件三)公函回覆承建公司表示並不具條件接受第2.1點指出自施工時現場岩石數量增加及建造0.38米擋土牆因難之延期共120天申請。
3- 承建公司分別於2017年6月2日及2017年6月12日透過L17263/L(附件四)及L17283/L(附件五)號信函就上述第2.2點的決定向運輸工務司司長提出聲明異議及向本局局長提交補充實料，要求對上述第2.2點作出的決定給予重新考慮，及申請延長施工期至2017年7月27日，並對先前分別於2017年3月10日之信函編號L17109/L、2017年4月7日之信函信編號L17167/L及2017年6月1日之信函編號L17162/L所申請的延長施工期120天及32天予以批准。
4. 承建公司提交之聲明異議及訴願資料
4.1承建公司於2017年6月2 日透過信函編號L17263/L向本局提出聲明異議，並提出因為岩石開挖數量與堅硬程度申請延長施工期60天，及因施工過程中發現0.38米厚擋土牆對施工構成的影響合計60天+32天=92天(其中60天的申請是於2017年3月10日之信函編號L17109/L提出自為0.38米的擋土牆施工遇到的困難所請求的延長施工期，而32天的申請是於2017年6月1日之信函編號L17162/L中提
出因為0.38米的擋土牆施工遇到的困難所請求的額外延長施工期)，即總合計申請延長施工期為152天;
4.2於2017年6月8日，本局召集題述工程的承建公司、設計單位、監察公司及地質勘測單位進行會議，以讓承建公司及各方就工延誤事宜提出觀點(會議之備忘錄可參考附件六):
4.3其後承建公司於2017年6月12日透過信函編號L17283/L提交經與上述第4.2的會議後，對第4.1點聲明異議的解釋，當中提出因為對岩石表面進行整治，工序嚴重拖慢了模板安裝的工序，因而拖慢了地基混凝土灌注的工序，提出35天的額外施工期，以及考慮到部份區域的0.38米厚擋土牆的混凝土灌注應分兩次進行，以允許鋼支撐在安全的情況下被移除，需要額外的施工期五2017年7月27日以對其它區域進行施工及完成工程，即合共申請額外施工期為152天;
5- 監察公司分析
5.1監察公司"ZZZ土木工程有限公司"於2017年6月13日及2017年6月26日透過編號 FCB-OP/COM/L-316(附件七)及FCB-OP/COM/L-320信函(附件八)信函向本局提交承建公司申請延長施工期的分析意見;
5.2對於承建公司提出因為移除岩石而提出的延期請求，監察公司指出開挖期間有滯後情況，主因有以下:
5.2.1.在2016年5月4日至2016年12月15日期間共計有26天受雨水影響(已批准延長施工期):
5.2.2.在2016年6月9日至2016年7月12日因安全事故停止燒焊33天，當中導致"順作法"第二層臨時鋼結構支撐系統安裝延誤或滯後，及"逆作法"7-10軸及4-7軸的土石方開挖及附加第二道支撐工作亦相對延誤或滯後;
5.2.3.在2016年9月5日至2016年9月18日亦由為安全問題停止高空工作及燒焊工作共13天，當時影響了"逆作法"1-7軸B1層樓板的結構施工時間;
5.2.4.除第5.2.2及第5之3點外，其他的施工項目在開挖過程中亦有滯後情況，雖則每一項工序未必是關鍵工序，但綜合各項目的滯後情況，開挖工期截至2017年1月5日已有50天的滯後情況發生;
5.2.5.對於承建公司於L17283/L信函中表示2017年2月6日至2016年3月14日期間，因為對岩石表面進行整治而提出的35天額外施工期，監察公司覆查後確實現場在此期間有進行相關工作，但監察公司根據實況記錄，指出大面積移除岩石工序已經於2017年1月15日基本完成，而且於2017年2月2日開始已進行地庫三層之樁承台綁扎鋼筋工序，整個地庫三層已有條件可進行施工，並且可與10-13軸 "順作法"車道板同步施工，只是當時之施工人員數目明顯不能滿足進度需求(2月份鋼筋工人平均每日約15人，3月份鋼筋工人平均每日約20人);
5.2.6.綜合上述各點，監察公司認為該35天工期延誤的主因並非完全由移除岩石困難所導致，建議不能接受該項目延長施工期之申請理據。
5.3對於承建公司提出建造0.38米擋土牆的申請，監察公司之分析意見如下:
5.3.1.監察公司不接受建造0.38米擋土牆的延長理據是基於在第一次核准的施工計劃中(本局建議書編號663/DEPDPO/2013)，"順作法"中每層各分區的結構樓板施工期為15天，及後承建公司提出修改方案(本局建議書編號192/DEPDPO/2015)，即更改Ø219排樁方案及0.38米擋土牆，施工計劃中每層各分區結構樓板的施工期修改至20天，即各分區樓板結構施工增加5天工期，因此認為承建公司是有考慮0.38米擋土牆施工期會影響到總工期的情況，而監察公司亦指出增加的5天工期亦屬合理工期，同時由於該修改方案及進度計劃表是由承建公司編製及提交，因此認為該項申請理據未能接受;
5.3.2.監察公司指出根據實況記錄，關鍵工序10-13軸"順作法"由地庫三層至地面層車道及結構共計施工137天(由2017年1月22日至2017年6月7日)，其中地庫三層至地庫二層車道結構及其餘結構施工30天，地庫二層至地庫一層車道結構及其餘結構施工30天，地庫一層至地面層車道結構及其餘結構施工30天;其中因建造的0.38米擋土牆施工所影響的工期共計有32天，分別是地庫三層至地庫二層21天，地庫二層至地庫一層5天及地庫一層至地面層6天;從各工序之分析情況，地庫二層至地庫一層及地庫一層至地面層因建造0.38米擋土牆所需的時間均約為5天，而根據第5.3.1點，承建公司於修改方案中是有考慮到自要額外建造0.38米擋土牆而於各區的結構樓板建造工程增加5天工期(Rev4版本)，且實況是有條件完成的，故此根據實況記錄在"順作法"10-13軸施工137天工期中，監察公司認為大部份時間是由於其它工序出現滯後或人手不足所導致。
6 - 本局分析:
經綜合分析監察公司的意見、所提交的資料及數據分析，承建公司於2014年已完成73個超前鑽孔(除原設計的探土資料外)，由此73個鑽孔的探土資料理應更清楚了解本工程地質岩石情況，而且按澳門土木工實驗室於2017年6月8日會議上所表示，探土報告只能反映出該土地位置之岩石特質，不能根據探土報告之結果用作計算岩石數量的依據，而且原投標案卷之探土報告共有20個孔，該報告中亦發現孔與孔之間岩石面高低起伏較大，而且有一片直存有較多的岩石層，因此在分析岩石層時，不能用探土報告量度計算岩石數量，而且對比承建公司超前鑽孔的資料，岩石深度亦與投標案卷探土報告的結果相符，因此不存在投標案卷探土報告與超前鑽報告出現較大差異情況;而有關修改部分連續牆為Ø219排樁及0.38米擋土牆的替代方案是由於承建公司表示題述工程散石層及花崗岩分布較厚，且多為三級岩夾雜二級岩，須另外安排機械進行引孔工序後再進行地下連續牆的施工，但由於岩盤太硬，磨岩速度僅約5cm每小時，且機械長時間超負荷運轉，引致機械經常故障，導致連續牆進度緩慢，考慮靠近貨倉街一側岩層分布較淺，且連續牆難以施工，認為適宜把部分連續牆方案改為Ø219排樁及0.38米擋土牆，而根據承建公司因應修改方案而提交的確定性工作計劃，是有考慮到因要額外建造0.38米擋土牆而於各區的結構樓板建造增加5天工期且得到監察公司的認同，就上述承建公司提出因開挖難度及修改方案而要求延長為工期，包括承建公司制定更改方案時，需要就新方案進行結構計算，且最終需要獲設計公司及監察公司覆核確認計算書等程序時間，承建公司已先後共得到批准延長施工期合共457天(本局建議書編號192/DEPDPO/2015及313/DEPDPO/2016 - 附件九)，所以本局對於承建公司表示根據11月8日第74/99/M號法令第38條，指出本局沒有給予必須的時間對該等情況及條件以及方案於動工時的所有細節進行評估，就其指出方案的不準確性、並引致的後果及對工程場地存在大量的岩石，本局對此並沒有忽視，故對其所作的指控認為是不成立的。
而承建公司於地基施工前(即地樑及樁承台等工序)，己清楚了解需對岩石表面進行整治及安排適當的機械及人力資源以進行地基結構的施工，而且承建公司於地庫開挖期間亦有因安全事故停工而影響施工進度，故此分析認為承建公司提出因移除地基岩石非常困難的延誤而所申請35天額外施工期的理據並不合理;而就0.38米擋土牆施工而提出的延期申請，承建公司於提交方案時理應已考慮相關施工作業的部驟及時間，承建公司須按已獲批准的工作進度表安排足夠的資源及按時完成施工，且根據監察公司提交予本局的數據及資料，現場確實是有條件按工作計劃之進度完成有關工作。由於承建公司提出延長施工期的申請理據與早前的基本相同，同時根據監察公司提交的實況記錄資料，本局認為工期滯後主要是因為"順作法"10-13軸結構的施工出現滯後及人手不足所致，因此，本局認為承建公司是次申請需要額外的施工期至2017年7月27日以對其它區域進行施工及完成工程，即合共申請額外施工期為152天的原因並不具合理性，而根據上述內容，本局並沒有違反善意原則及沒有不合理行使自由裁量權。
7 - 基於上述情況，現上呈運輸工務司司長考慮:
由於聲明異議人在第L17263/L反L17283/L號的聲明異議中讓行政當局知悉的事實和論據不能改變有關決定，應駁回聲明異議的申請，維持本局第1759/DEPDPO/2017號公函(附件三)轉載運輸工務司司長於2017年5月12日所作的批示，及不批准於聲明異議中提出的額外32天施工期。
8 - 謹呈上級考慮。
…”.
18. Em 29/06/2017, o Senhor Secretário para os Transportes e Obras Públicas proferiu o seguinte despacho:
“…
A coberto da Proposta acima referenciada vem analisada uma reclamação apresentada pelo consórcio a quem foi adjudicada a obra designada por "Empreitada de Construção do Complexo Municipal de Serviços Comunitários da Praia do Manduco (1.ª Fase)", relativamente ao despacho de indeferimento do seu pedido de prorrogação de prazo por 120 dias, o qual havia sido por mim proferido em 12 de Maio do corrente ano.
Na reclamação apresentada pelo consórcio, para além de se rebaterem os fundamentos do indeferimento do seu pedido de prorrogação, solicita-se a concessão de uma prorrogação suplementar do prazo por mais 32 dias, isto é, num total de 152 dias,
Já depois da reclamação ter sido apresentada e face aos argumentos invocados por aquele consórcio para contestar o indeferimento, bem como pelo facto de na reclamação ter sido formulado um novo pedido, a DSSOPT solicitou novos esclarecimentos por ofício de 6 de Junho de 2017, tendo reunido com o consórcio para discutir novamente a prorrogação em 8 de Junho de 2017, a que se seguiu uma insistência escrita no pedido de prorrogação de prazo, agora alargado, em 12 de Junho do mesmo ano.
A DSSOPT, na sua análise à reclamação, não só mantém a posição de indeferimento da prorrogação do prazo por 120 dias, a qual já havia sido anteriormente objecto do meu despacho, como também manifesta e propõe que o novo prazo solicitado seja indeferido, tendo por base os factos que, em momento anterior, haviam fundamentado a decisão de indeferimento, acrescentado novos elementos para sustentar aquele P. o indeferimento agora proposto.
Todo este procedimento me parece demasiado confuso, pois que no âmbito de uma reclamação do consórcio é formulado um novo pedido, com novos fundamentos e que obrigam a uma nova decisão, sendo que posteriormente à minha decisão foram pedidos esclarecimentos e pareceres que se pretende agora sustentem também o meu acto anterior.
Assim e de forma a clarificar e simplificar todo este procedimento:
1) Revogo o meu despacho proferido em 12 de Maio de 2017, exarado na Proposta n.º 301/DEPDPO/2017, de 9 de Maio de 2017;
2) Indefiro o pedido de prorrogação do prazo por 152 dias, isto é, até 27 de Julho de 2017, com base no relatado nesta Proposta e no que havia sustentado a decisão ora revogada;
3) Notifique-se o consórcio em questão, nos termos do artigo 70.º do Código do Procedimento Administrativo, do referido em 1) e em 2).…”.
19. O Projecto da responsabilidade da Dona da Obra assentava no pressuposto de que o local da obra seria composto por solos de fraca capacidade de suporte, definindo, por conseguinte, uma metodologia de construção com recurso a paredes moldadas, “deep soil mixing” (para melhoramento do solo), metodologia de construção invertida (“top-down”) e fundações por estacas.
20. A escavação em rocha no sistema “Top-Down”, trabalhando sob lajes já executadas, condiciona o rendimento.
21. O grau de alteração da rocha em profundidade afecta o rendimento da demolição, pois as rochas que ficam menos expostas têm um nível de alteração inferior, existindo uma conexão directa entre o nível de alteração e a profundidade de rocha - quanto mais profunda, mais dura é a rocha e mais difícil é a escavação da mesma.
22. A remoção de materiais demolidos (rocha), no quadro do sistema “top-down”, trabalhando sob lajes já executadas, afecta negativamente o rendimento, designadamente porque não pode usar-se equipamento pesado em situações em que a altura da laje é limitada, afectando o rendimento.
23. Os trabalhos de escavação e remoção de rocha, no quadro do sistema “top-down”, têm de ser efectuados por trabalhadores especializados, utilizando maquinaria especial e componentes químicos para perfurar, fender e partir as rochas, o que é especialmente difícil de executar no quadro do sistema “top-down”, com limitação de altura causada pelas lajes.
24. Os índices R.Q.D. apresentados no relatório do LECM que instrui o Projecto da responsabilidade da Dona da Obra, apenas o foram para a camada de “Bed Rock” e não para a zona identificada como CDG, onde se implantariam as caves.
25. O Projecto definiu a zona identificada como CDG, onde se implantariam as caves, como sendo quase na generalidade composta por Silt and Sand, não fazendo distinção entre esse material e o maciço rochoso que foi encontrado em obra com a classificação W3e W2, i.e., de dureza muito superior à antecipada no Projecto.
26. Quer a quantidade, quer o grau de alteração da rocha encontrada em obra (W2 e W3), não correspondiam ao que o Projecto pressupunha.
27. Se não se demolir (e remover) primeiro as rochas, não se consegue construir os pilares e a laje de fundo, nem remover o escoramento metálico.
28. A alteração consistente na substituição da parede moldada com 0.60m de espessura por uma cortina de micro-estacas com ø219x10mm, acrescida de uma parede periférica com a espessura de 0.38m, por forma a perfazer a espessura de 0.60m correspondente à-parede moldada (daqui adiante designada apenas por “parede de contenção alternativa”) implicaram necessariamente uma alteração completa do planeamento previsto, com a introdução de novas metodologias, outras sequências construtivas, recurso a equipamentos diferentes e novas soluções técnicas.
29. Com andamento dos trabalhos, não só a quantidade de rocha encontrada se revelou significativamente superior à estimada, como também a rocha que se apresentava difícil de demolir (classificação W3) mais à superfície, revelou-se muito difícil de demolir (classificação W2) à medida que a demolição avançou em profundidade, sendo que ao nível das vigas de fundação e maciços, ela mostrou-se extremamente difícil de demolir.
30. O nível adicional de escoramento metálico que teve de ser instalado para permitir a acessibilidade do equipamento e realizara escavação de rocha em segurança constituiu um novo constrangimento físico para a execução da parede de contenção com 0.38m, que igualmente dificultou a remoção da rocha escavada do local da obra, com o inerente consumo de tempo adicional.
31. Os trabalhos complementares incluídos no item B5.1 da lista de quantidades da presente empreitada, implicaram ainda escavações, regularização das superfícies de racha, essencial à execução das vigas de fundação, com recurso a martelos ligeiros, e a realização de aterros.
32. Uma vez que só era possível construir a parede periférica com 0.38m de “baixo para cima” à medida que se fossem concluindo as fundações, parte destas paredes só puderam começar a ser construídas a partir de 25 de Março-de 2017.
33. O método de construção da parede de contenção alternativa supra referida é mais moroso e complexo do que o usado em paredes moldadas, como as que estavam previstas no Projecto.
34. Seria muito difícil prever todos os condicionalismos e avaliar com total exactidão o tempo que seria necessário para construção da parede de contenção alternativa, designadamente da parede periférica, com 0.38m de espessura, dentro do prazo que foi concedido ao Consórcio Recorrente para o efeito (24 dias).
35. A fixação da cofragem (2,050m2) para a parede periférica com 0.38m de espessura só se tornou possível através de tirantes que têm de ser fixados à contenção, o que implica um trabalho complexo e moroso.
36. Encontrando-se as lajes da cave -1 e da cave -2 já executadas em sistema “top-down”, tornou-se necessário interligar a parede periférica através de acopladores de ligação de armadura.
37. Trata-se de uma solução morosa e de dificuldade/complexidade acrescida comparativamente com a que o Projecto previa.
38. Uma vez que as lajes já se encontram executadas, a betonagem da parede de contenção obrigou a que, na respectiva cofragem, fossem feitas aberturas tipo “bico de pato” para permitir a respectiva betonagem.
39. Na parte da obra onde se situam as rampas de circulação automóvel, os 3 níveis de escoramento metálico que ali foram instalados para escoramento das micro-estacas com ø219x10mm impediam a construção da parede periférica com a espessura de 0.38m.
40. Nesta mesma parte da obra o Consórcio Recorrente confrontou-se com dificuldades adicionais em encontrar uma solução para remoção do escoramento metálico na cota 2.16, que impede a continuação da parede periférica, dado que o perfil horizontal de travamento UC 305x305x110 da contenção não permitia aí executar a parede com 0.38m.
41. A remover-se este nível de contenção (nível 2.16), sem que esteja executada a laje do Piso 0 (nível 3.10), ficar-se-ia com este troço de contenção em consola entre a cota -1.50 e 3.10, situação esta incomportável em termos estruturais, face aos deslocamentos horizontais que tal originaria.
42. Entre cada betonagem da parede periférica de 0.38m de espessura, tem e teve de se aguardar que o betão adquira suficiente rigidez (no mínimo de 75%) para se poder prosseguir para a fase seguinte, situação que só ocorre, na melhor das hipóteses, 7 a 10 dias após a betonagem.
43. Numa Obra com 3 metodologias em simultâneo:
a) zona com 1 nível de escoramento; (até eixo 4);
b) Zona com 2 níveis de escoramento (eixos 4 a 10);
c) Zona com 3 níveis de escoramento (eixos 10 a 13),
Em que o faseamento construtivo é de primordial importância, com zonas de interligação entre fases, será muito difícil avaliar com rigor todos os condicionamentos em 24 dias (período concedido ao Consórcio Recorrente para conceber o método de construção alternativo da parede de contenção).
44. A execução da zona entre os eixos 11-13, com 3 níveis de escoramentos, encontrava-se no caminho crítico da execução das restantes zonas da obra, em virtude do facto de que era necessário garantir o acesso de viaturas para a execução dos respectivos trabalhos nessa zona 11-13.
45. À data da formulação dos pedidos iniciais de prorrogação de prazo em Abril de 2015 e Maio de 2016, o Consórcio Recorrente não podia saber que realidade é que concretamente iria encontrar à medida que progredisse na escavação e demolição de rocha, não só no que respeita à quantidade, mas também quanto à dureza da rocha que iria encontrar.
46. Que correspondem ambos aos principais factores determinantes da duração do processo de escavação e demolição de rocha em obra.
47. O relatório ABH-l-ABH-73 não permitia estimar com rigor o volume de rocha in loco, porque as perfurações são feitas apenas na periferia da obra.
48. A estrutura de contenção provisória composta pela cortina de micro-estacas com ø219x10mm não tem por si só adequada capacidade de resistência horizontal aos impulsos de solos e sobrecargas actuantes sem o escoramento metálico: pelo que quer o escoramento, quer a ponte, só podem ser removidos quando a parede 0,38m de contenção adjacente à estrutura de ø219x10mm estiver construída, pelo menos, até 1 metro abaixo da cota 2.16, por forma a que, nessa altura, funcionando em consola, permita, de forma faseada remover o escoramento superior à cota 2.16 e executar a laje do piso zero em 8 zonas.
49. Foi concedida prorrogação total de prazo para demolição de rocha correspondente a 184 dias, nos termos seguintes:
a) Num primeiro momento, após o Consórcio Recorrente ter efectuado uma campanha de sondagens na periferia para definição das paredes moldadas e ter preliminarmente concluído que se estava na presença de rocha, foram requeridos e concedidos ao Consórcio Recorrente 131 dias de prorrogação de prazo para a respectiva remoção; e
b) Posteriormente, no desenrolar do processo de escavação e em face dos afloramentos rochosos detectados no interior do solo, foram concedidos ao Consórcio Recorrente mais 53 dias para o mesmo efeito.
50. Com andamento dos trabalhos, a quantidade de rocha encontrada se revelou significativamente superior à estimada, como também a rocha que se apresentava difícil de demolir (classificação W3) mais à superfície, revelou-se muito difícil de demolir (classificação W2) à medida que a demolição avançou em profundidade, sendo que ao nível das vigas de fundação e maciços, ela mostrou-se extremamente difícil de demolir.
*
IV – Fundamentação
Para o Consórcio Recorrente, a acto recorrido assenta em pressupostos errados em relação aos factos pelo que é ilegal por violação de lei, incluindo por erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, violação do princípio da boa-fé e do disposto no artigo 38.º do Decreto-Lei 74/99/M, de 08 de Novembro.
Quid iuris?
Cremos que o Consórcio Recorrente tenha razão quanto aos vícios de erro no pressuposto de facto e da violação do artº 38º do Decreto-Lei 74/99/M.
Segundo os factos provados, o projecto da responsabilidade do dono da obra assentava no pressuposto de que o local da obra seria composto por solos de fraca capacidade de suporte, definindo, por conseguinte, uma metodologia de construção com recurso a paredes moldadas, “deep soil mixing” (para melhoramento do solo), metodologia de construção invertida (“top-down”) e fundações por estacas.
Na realidade, quer a quantidade, quer o grau de alteração da rocha encontrada no local da obra (W2 e W3), não correspondiam ao que o Projecto pressupunha, que dificultava e aumentava significativamente os trabalhos extra do Consórcio Recorrente.
Portanto, a acto recorrido assenta efectivamente em pressupostos errados ao indeferir o pedido da prorrogação do prazo de execução da obra formulado pelo Consórcio Recorrente.
O Dignº Magistrado do Mº Pº junto deste TSI entende que não existe base legal que “confira ao dono da obra o poder de, unilateral e autoritariamente, ou seja, através de um acto administrativo, e de forma discricionária, prorrogar os prazos de execução da obra no âmbito de um contrato de empreitada de obra pública (pelo contrário. A norma do n.º 2 do artigo 137.º, impede que o dono da obra aceite propostas do empreiteiro no sentido de introduzir modificações ao plano de trabalhos aprovado ou no sentido de apresentar outro plano para substituir o vigente, se dessas modificações ou do novo plano resultar prejuízo para a obra ou prorrogação dos prazos de execução)”.
Além disso, defende ainda que o artº 38º do Decreto-Lei n.º 74/99/M não se aplica ao caso subjacente, por se destinar a “definir o regime da responsabilidade pelas deficiências técnicas e erro de concepção dos projectos e dos restantes elementos patenteados no concurso ou em que posteriormente se definam os trabalhos a executar, destinada. Salvo o devido respeito, não nos parece fazer sentido invocar a violação dessa norma para, com base nessa alegada violação, pedir a anulação de um «acto administrativo» que em qualquer caso não existe e que, seguramente, não foi praticado ao abrigo dessa norma legal, ou, dizendo de outra forma, relativamente ao qual essa norma legal não constitui norma de competência”.
Salvo o devido respeito, não podemos sufragar a posição do Mº Pº supra em referência.
O artigo 38.º do Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 08 de Novembro estabelece que:
Artigo 38.º
(Responsabilidade por erros de concepção do projecto)
1. Pelas deficiências técnicas e erros de concepção dos projectos e dos restantes elementos patenteados no concurso ou em que posteriormente se definam os trabalhos a executar, respondem o dono da obra ou o empreiteiro, conforme aquelas peças sejam apresentadas pelo primeiro ou pelo segundo.
2. Quando o projecto ou variante for da autoria do empreiteiro, mas se baseie em dados de campo, estudos ou previsões fornecidos, sem reservas, pelo dono da obra, é este responsável pelas deficiências e erros do projecto ou variante que derivem da inexactidão dos referidos dados, estudos ou previsões.
Sobre a eventual possibilidade de prorrogação do prazo de execução da obra empreitada, o TUI, no acórdão de 11/07/2018, proferido no Proc. nº 25/2018, pronunciou-se o seguinte:
“…
De acordo com a lei, pelas deficiências técnicas e erros de concepção dos projectos e dos restantes elementos patenteados no concurso ou em que posteriormente se definam os trabalhos a executar, responde o dono da obra quando aquelas peças sejam apresentadas por este.
Já para a Cláusula 1.4 serão rejeitadas quaisquer prorrogações do prazo da obra devidas à não correspondência das condições actuais dos serviços subterrâneos com as estimadas na proposta para o concurso, já que a exactidão dessa informação e a sua aplicabilidade a todo o local da obra não são garantidas.
Se a lei responsabiliza o dono da obra pela fiabilidade dos elementos fornecidos ao empreiteiro e nos quais este se baseia para apresentar a sua proposta, não pode uma cláusula contratual dizer que a má informação fornecida pelo dono da obra não possibilita prorrogação do prazo da empreitada, tendo, também, em consideração que, nos termos do artigo 168.º do mesmo diploma legal, inserido no Capítulo VII, intitulado “Da suspensão dos trabalhos”:
“Artigo 168.º
(Prorrogação do prazo contratual)
Sempre que ocorra suspensão não imputável ao empreiteiro, nem decorrente da própria natureza dos trabalhos previstos, os prazos do contrato e do plano de trabalhos consideram se prorrogados por período igual ao da suspensão”.
Assim sendo, não se pode invocar o disposto na Cláusula 1.4, para afastar a possibilidade de prorrogação do prazo da empreitada, quando a suspensão dos trabalhos se deva à não correspondência das condições actuais dos serviços subterrâneos com as estimadas na proposta para o concurso, visto que, no segmento em questão (3.º período da cláusula), se viola o disposto no n.º 1 do artigo 38.º e no artigo 168.º do Decreto-Lei n.º 74/99/M.
Atente-se no seguinte exemplo, demonstrativo da iniquidade da cláusula. Suponhamos que no decurso de uma obra está previsto remover uma conduta subterrânea, numa vala com o comprimento de 1 Km, tendo esta de largura 1 m. Suponhamos ainda que o dono da obra prevê que a conduta está a 70 cm de profundidade. Se ela estiver na realidade a 2 m de profundidade, o empreiteiro tem de retirar cerca do triplo da terra do que ele calculou face aos elementos fornecidos pelo dono da obra. Se o triplo do trabalho não implicar prorrogação do prazo da obra (e aumento do preço) em função do acréscimo do trabalho, o empreiteiro é largamente penalizado por algo que não lhe é imputável.
Por outro lado, também se nos afigura erróneo o entendimento do acórdão recorrido no sentido que as recorrentes aceitaram o conteúdo da cláusula em causa, havendo assim das partes destes uma actuação que corresponde a um venire contra factum proprium. É que as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, incluindo neles as cláusulas que lhes aprouver. Mas o n.º 1 do artigo 399.º do Código Civil é muito claro no sentido que a liberdade contratual se faz “dentro dos limites da lei”. Ora, os artigos 38.º e 168.º do Decreto-Lei n.º 74/99/M constituem claramente normas imperativas, sendo que, nos termos do artigo 287.º do Código Civil, os negócios jurídicos celebrados contra disposição legal de carácter imperativo são nulos. E, em princípio, salvo casos particulares1, a arguição de nulidade contratual não configura violação do princípio da boa-fé. Muito menos no caso dos autos, em que as cláusulas são impostas pelo dono da obra. Se o co-contratante não aceita não pode concorrer à obra.
…”
Aderimos inteiramente à douta posição do TUI para se concluir que não existe obstáculo legal para a prorrogação do prazo da execução da obra empreitada em caso da necessidade inerente, especialmente quando existem deficiências técnicas e/ou erros de concepção dos projectos e dos restantes elementos patenteados no concurso ou em que posteriormente se definam os trabalhos a executar.
Não ignoramos que já foi concedida a prorrogação do prazo para a execução da obra no total de 184 dias.
No entanto, tendo em conta a factualidade apurada, não se nos afigura que seja suficiente para o efeito.
Verifica-se assim os alegados vícios de erro no pressuposto de facto e da violação do artº 38º do Decreto-Lei 74/99/M, o que determina a anulabilidade do acto recorrido.
Torna-se desnecessário apreciar os demais vícios alegados.
*
V – Decisão
Nos termos e fundamentos acima expostos, acordam em julgar procedente o presente recurso contencioso, anulando o acto recorrido.
*
Sem custas, por a Entidade Recorrida gozar da isenção subjectiva.
Notifique e registe.
*
RAEM, aos de 23 Julho de 2020.
(Relator)
Ho Wai Neng
(Primeiro Juiz-Adjunto)
Tong Hio Fong
(Segundo Juiz-Adjunto)
Rui Carlos dos Santos P. Ribeiro Álvaro Dantas
1 Por exemplo, no caso a que se refere o nosso acórdão de 27 de Junho de 2008, no Processo n.º 26/2007.
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779/2017