Processo n.º 28/2019
(Autos de recurso contencioso)
Relator: Fong Man Chong
Data : 30 de Setembro de 2020
Assuntos:
- Processo disciplinar de guarda prisional e graduação de pena nos termos do ETAPM
SUMÁRIO:
I – Em matéria de processo disciplinar dos guardas prisionais, aplica-se o regime constante do DL nº 60/94/M, de 5 de Dezembro, sendo diferentes o seu artigo 11º e 12º: enquanto aquele se aplica à situação em que o infractor agiu negligentemente, o artigo 12º se aplica à situação em que o autor do facto agiu com culpa grave, sem prejuízo do disposto no artigo 316º do ETAPM, ex vi do disposto no artigo 1º do citado DL.
II – O princípio de proporcionalidade, entendido, em sentido amplo, como proibição do excesso, postula que a Administração prossiga o interesse público pelo meio que represente um menor sacrifício para as posições dos particulares. Incorpora, como subprincípio constitutivo, o princípio da exigibilidade, também conhecido como princípio da necessidade ou da menor ingerência possível, que destaca a ideia de que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível.
III - No se verificando erro manifesto na escolha da medida sancionatória aplicada e, como tal foi respeitado o princípio de proporcionalidade nos termos acima vistos, e como não cabe dentro dos poderes do Tribunal a sindicância desse erro não manifesto, é de julgar improcedente o recurso contencioso e manter o acto punitivo impugnado.
O Relator,
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Fong Man Chong
Processo n.º 28/2019
(Autos de recurso contencioso)
Data : 30/Setembro/2020
Recorrente : A
Entidade Recorrida : Secretário para a Segurança
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Nota prévia:
1) – Em 05/03/2020 por este TSI foi proferida no âmbito destes autos a seguinte decisão:
“Em face de todo o que fica exposto e justificado, os juízes do TSI acordam em julgar procedente o presente recurso, revogando-se a decisão recorrida por já ter prescrito o respectivo procedimento disciplinar contra a Recorrente.”
2) – Contra a referida decisão foi interposto recurso para o TUI, tendo este proferido o acórdão em 31/07/2020, que revogou o acórdão e mandou conhecer das demais questões suscitadas pela Recorrente.
3) – Cabe agora cumprir a decisão do venerando TUI.
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ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA RAEM:
I – RELATÓRIO
A, Recorrente, guarda do estabelecimento prisional, devidamente identificada nos autos, discordando do despacho do Secretário para a Segurança, datado de 26/11/2018, que lhe aplicou a pena disciplinar de suspensão de funções por um período de 50 dias, por ter violado o disposto nos artigos 300º/1-c), 303/2-a), 316º e 322º, todos do ETAPM, aprovado pelo DL nº 87/79/M, de 21 de Dezembro, conjugado com os artigos 1º, 7º/1, 12º/1, todos do DL nº 60/94/M, de 5 de Dezembro, veio, em 04/01/2019 interpor o presente recurso contencioso para este TSI, com os fundamentos constantes de fls. 2 a 18, tendo formulado as seguintes conclusões:
1. 被上訴之行政行為 - 對上訴人處以50日停職的處分，《澳門公共行政工作人員通則》第322條及第111/2014號行政命令第1款賦予的權限，根據第60/94/M號法令第1條、第7條第1款、第12條第1款，以及《通則》第300條第1款c)項、第303條第2款a)項及第316條的規定，透過2018年11月26日作出第134/SS/2018號保安司司長批示而作出。
2. 訴訟前提方面：中級法院作為第一審級具有管轄權審理本司法上訴；本司法上訴為適時提起；被上訴之行政行為具有可上訴性；被上訴實體具有應訴正當性；上訴人具有提起司法上訴之正當性及訴之利益；及本案並不存在對立利害關係人。
3. 本司法上訴是以被上訴行政行為沾染紀律程序之時效已完成、欠缺理由說明，及違反法律之瑕疵而提起。
4. 紀律程序之時效已完成方面：按照《通則》第277條(候補法律)的規定，本地區現行刑法之規定，經適當配合後，以候補方式適用於紀律制度，同時，根據核准自1996年開始生效至今的《刑法典》之第58/95/M號法令第5條(準用)的規定，單行法律規定準用舊法典之規範者，視為準用本《刑法典》之相應規定。為此，對於《通則》第277條(候補法律)的規定當中所指之本地區現行刑法之規定，應理解為對現時生效的《刑法典》(即1996年開始生效的《刑法典》)的準用，並按照上述準用的《刑法典》第113條第3款規定，在不計算中止之時間下，本紀律程序的正常時效期間為3年，另加正常時效期間(3年)的二分之一，即1年6個月，合共4月6個月，時效必須完成。
5. 本案中，行政當局立案開展預審(2011年9月14日)後，直至2013年3月27日對上訴人進行聲明筆錄期間(合共1年6個月16日)、在針對上訴人進行上述聲明筆錄後至2013年5月20日對證人B進行聲明筆錄期間(合共3個月4日)，以及於2013年8月7日第三次對上訴人進行聲明筆錄至2015年2月24日再次對證人B進行聲明筆錄期間(合共1年6個月22日)之上述三段期間的大部分時間均沒有作出任何有用的措施，或只作出了某些對程序的進行並不產生實際影響的行為。
6. 根據《通則》第326條第5款規定，預審員應優先處理本紀律程序的調查工作，但預審員不斷在程序中以搜證為由延期，時有時無地或非連續地作出調查措施，顯然地單純為拖延時間。
7. 因此，按照尊敬的Manuel Leal-Henriques教授在其著作《紀律懲處法教程》中的見解，雖然行政當局已於2011年9月14日提起本紀律程序，且按照一些司法見解，時效理應中止至司法上訴的裁判確定為止，但基於行政當局提起程序後不作出任何調查或僅作出時有時無及非為連續或單純為拖延時間，而沒有採取任何對事實和其行為人責任澄清有用的措施，則行政當局不可以受惠於時效完成中止期間，導致時效於上述三段期間內不再中止計算。
8. 故此，自2011年9月14日提起本紀律程序至2018年7月2日司法上訴的裁判轉為確定為止，整個中止期間內應扣除上述三段期間(合共3年3個月29日)所經過的時間，即被中止的時效期間僅為3年5個月25日。
9. 本案中，由上訴人作出違紀行為之日(2010年6月20日)起至行政當局重新作出控訴書並通知上訴人(2018年7月31日)，已經過了8年1個月14日，在不計算上述3年5個月25日的中止期間下，則已經過了4年6個月54日，為此，本案已超過《刑法典》第113條第3款規定之適用於本案的4年6個月的最長時效期間，故時效必須完成。
10. 然而，被上訴實體卻違反上述規定，仍然對上訴人作出處罰決定，為明顯違反《通則》第277條準用《刑法典》第113條第3款、《行政程序法典》第60條及第61條規定，應根據《行政程序法典》第124條及《行政訴訟法典》第21條第1款規定，撤銷被上訴之行政行為。
11. 欠缺理由說明方面：被上訴實體雖然在被上訴批示中指出上訴人具備《通則》第282條a)項，即工作十年以上，且工作評核均為“良”的減輕情節，但透過其後續的說明則指出上訴人具有十多年資深工作經驗為加重其過錯及失職程度的原因，明顯地，被上訴實體在法律依據的說明理由方面出現了矛盾，而此矛盾是使上訴人不能清晰理解被上訴實體對其作出科處50日停職的處分的決定之具體依據及理由，是故按照《行政程序法典》第115條第2款的規定，採納矛盾的理據應等同於無說明理由。
12. 另外，被上訴實體指出是根據第60/94/M號法令第1條、第7條第1款、第12條第1款，以及《通則》第300條第1款c)項、第303條第2款a)項及第316條的規定，而對上訴人科處50日停職的處分，然而《通則》第300條第1款的規定當中，對於上訴人被指控作出的違紀行為可科處之處分等級分別為書面申誡、罰款、停職、強迫退休及撤職。
13. 在本紀律程序的控訴書、由預審員作出的報告書(紀律程序卷宗第703至728頁)及由懲教管理局局長作出的意見書(紀律程序卷宗第730至734頁)，分別地指出對於上訴人被指控違反的勤謹義務僅通用第60/94/M號法令第11條第1款及第2款f)項的罰款處分，而針對上訴人被指控違反的熱心義務及服從義務，則僅適用同一法令第1款及第2款a)項及b)項及《通則》第313條第1款及第2款b)項及e)項、第302條以及第316條的規定而受罰款處分。
14. 按照第60/94/M號法令的規定，對於各項義務的違反均僅應受罰款處分，經被上訴實體在被上訴批示中適用《通則》第316條的規定，即決定對上訴人科處50日停職的處分，然而該條對於針對違紀人可科處更高之處分等級的情況亦分別於第二款及第三款作出規定，被上訴實體並沒有說明到底是基於累犯方式以科處更高的處分等級，或是經衡量在程序中證實之減輕或加重情節之特別價值後，決定加重處分，從而對上訴人科處比原來罰款處分更重一級的處分，上訴人不得而知。
15. 為此，基於被上訴實體未有清晰地指出科處加重一級處分(停職)的法律依據，因此沾染了《行政程序法典》第115條第2款規定之採用含糊的法律依據等同無說明理由的瑕疵。
16. 綜上，被上訴行為違反《行政程序法典》第114條第1款a)項及第115條第2款規定，應根據《行政程序法典》第124條及《行政訴訟法典》第21條第1款c)項規定，因違反欠缺理由說明的義務而撤銷被上訴行為。
17. 違反法律方面：首先，關於上訴人沒有打開“工作腰袋”接受檢查及在值勤期間沒有隨身佩帶“工作腰袋”，從而違反熱心及服從義務的指控，縱使證人C在卷宗第683及684頁聲明中指稱就算是因任何原因沒有配帶工作腰袋，亦須向駐守的警員顯示其沒有配帶工作腰袋，然而對於上述證人所作的聲明，按照一般的邏輯理解，上訴人在沒有佩帶“工作腰袋”的情況下，如何能夠遵從規定打開“工作腰袋”以接受保安檢查及向警員展示，且按照卷宗內第41至53頁監獄保安搜查之規定指引0009-IS/DSV/2006，關於身體保安搜查各級別的處理程序中，僅指出需要向被搜查者聲明，須將身上所有物件及/或物品取出，並沒有規定需要向駐守警員申報不在身上的物品及/或物件。
18. 為此，上訴人已因為在值勤期間沒有按照工作指引隨身佩帶“工作腰袋”的事實而被指控違反義務而受處罰，倘再因此等事實而引申的後果(沒有打開“工作腰袋”接受檢查)而受處罰，則對上訴人作出的同一個違紀行為構成了雙重處罰，屬於“一事二審”的情況，違反不得重複審理原則。
19. 被上訴實體雖然在被上訴批示中表示上訴人已具備《通則》第282條a)項關於上訴人工作十年以上，且工作評核均為“良”的減輕情節，但透過被上訴批示中之表述，可以得知被上訴實體實際上將上訴人任職長達十多年的此一情節，視為一個不利的考量，並在對上訴人作出處罰決定時，沒有實際地貫徹上述規定而對上訴人應承擔的紀律責任作出減輕，明顯違反相關規定。
20. 另外，根據紀律程序卷宗第29至33頁、第222至226頁及第285至289頁之上訴人的紀律紀錄證明書，當中顯示上訴人分別於2001年獲澳門監獄頒授傑出團體獎，及於2005年獲澳門保安部隊事務局頒授兩個團體嘉獎(“2005年全國公安系統軍用手槍應用射擊比賽”及“2005年第六屆粵港澳警察、保安體育交流會”)。
21. 根據《通則》第282條c)項規定，其所指之減輕情節為對行政當局及本地區提供重要之服務，規定當中並沒有列明所提供之服務必須為在執行日常職務時所作出之行為，亦沒有規定所提供之服務必須為上訴人所提供之個人性的服務。
22. 按照尊敬的Manuel Leal-Henriques教授在其著作《紀律懲處法教程》中的見解，既然因為作出受讚頌的行為(如捐血)而獲豁免上班的權利，可視為重要之服務，則上訴人以其所屬的工作單位，即當時澳門監獄的警員身份參與區際性或跨地域性的比賽及活動，或以作為部隊的一分子因發揮團體精神而被嘉獎，由於上訴人當時參與的比賽或活動將有助於提升部隊，甚至特區在區際間的形象及聲譽，且當時上訴人亦被獲准不需按照工作安排執行日常職務及收取按《通則》規定發放的日津貼，故當然亦應屬於因公務所提供的重要之服務，所以記錄在上訴人的紀律紀錄證明書上之該等嘉獎，符合《通則》第282條c)項規定的減輕情節，屬可予考量的有利情節。
23. 此外，雖然被上訴批示中指出上訴人為懲教管理局編制內確定委任首席警員，但事實是上訴人作出被指控之違紀行為當時僅為一名第四職階警員，根據第7/2006號法律《獄警隊伍職程人員通則》第8條及附件表一，以及同樣按照尊敬的Manuel Leal-Henriques教授曾在其著作《紀律懲處法教程》的見解，上訴人作出被指控之違紀行為當時的職級及職階均屬於獄警隊伍職程中之最低階層，故上訴人因擔任該職位所承擔的責任相較於獄警隊伍職程中的其他職位的人員亦應較輕，上訴人應符合《通則》第282條i)項規定之“所擔任職位之責任輕或違紀者之文化水平低”的減輕情節。
24. 雖然，本次紀律程序的展開源於一名匿名同事的舉報，但根據紀律程序卷宗第8頁之檢舉信函的內容，上訴人現時被指控觸犯的違紀行為並非當初舉報人在檢舉信函內所提及的涉嫌違紀行為，本紀律程序中指控上訴人觸犯的違紀行為是源於預審員在調查被檢舉的涉嫌違紀行為的過程中透過觀看錄像所發現，故可推論上訴人現時被指控的違紀行為並沒有被其他同事知悉。
25. 而且，上訴人現時被指控的全部違紀行為，均屬同一天發生，可見有關違紀行為屬偶然性事件，而非為長時間或持續性的違反，因此，對於一個偶發性的行為，亦談不上對部門內其他同事樹立一個壞榜樣。
26. 事實上，紀律程序卷宗內並沒有任何資料顯示上訴人作出被指控的違紀行為當天，在其崗位所在的女倉亦曾發生例如囚犯打架等不良狀況或事故，或因上訴人作出被指控的違紀行為而對其他崗位的人員造成影響。
27. 為此，綜合紀律程序卷宗內各項資料，並沒有跡象顯示有關違紀行為對上訴人所屬的部門及其他人員，或監獄內的秩序或保安造成嚴重影響，上訴人應符合《通則》第282條h)項的規定，可適用“違紀行為對部門或第三人造成之影響輕微”的減輕情節。
28. 所以，上訴人除符合《通則》第282條a)、b)、f)項的減輕情節外，尚應符合同一條文c)、h)及i)項的減輕情節，但被上訴行為在適用處罰時卻沒有就該等減輕情節作出考量。
29. 按照在本紀律程序中由預審員作出的載於卷宗第703至728頁的報告書及由懲教管理局局長作出之載於卷宗第730至734頁的第00014-PC/DSC/2018號之意見書，對於上訴人被指控違反的勤謹義務，報告書及意見書中均認為該等違紀行為僅適用第60/94/M號法令第11條第1款及第2款f)項的罰款處分，而針對上訴人被指控違反的熱心義務及服從義務，則認為該等違紀律為僅適用同一法令第1款及第2款a)項及b)項及《通則》第313條第1款及第2款b)項及e)項、第302條以及第316條的規定而受罰款處分。
30. 為此，透過卷宗內之資料，尤其是載於紀律程序中的控訴書、報告書及意見書，雖然上訴人不完全認同有關控訴書、報告書及意見書的內容，但該等文件均可以反映上訴人被指控的各項違紀行為，分別並不符合第60/94/M號法令第12條適用停職處分的各種情況。
31. 同時由於在第60/94/M號法令第10至14條已規定了書面申誡、罰款、停職、強迫退休及撤職處分之適用情況，基於第60/94/M號法令作為特別法，應優先於作為普通法的經第87/89/M號法令核准之《澳門公共行政工作人員通則》適用，後者僅作為補充適用性質，故《通則》中第312至315條關於書面申誡、罰款、停職、強迫退休或撤職通用於何等可處分事實的部分，則不應適用於本紀律程序。
32. 所以，按照第60/94/M號法令之規定，上訴人被指控的違紀行為極其量只符合第60/94/M號法令第11條(罰款處分之適用)之規定，即使是違法行為之合併，根據第60/94/M號法令第1條準用第87/89/M號法令第277條，準用《刑法典》第1條規定，有關處分的適用亦不可違反‘罪刑法定原則’(nullum crimen, nulla poena sine lege)。
33. 假若法官 閣下不認同上述見解，則正如上所述，上訴人在本案中應具有六項減輕情節，或者即使法官 閣下僅認同被上訴批示中所指之三項減輕情節，基於上訴人同時亦僅具有一項加重情節，根據《通則》第316條第1款及第2款規定，在衡量上訴人所應被科處的處分時，多項的減輕情節應可以降低上訴人應被科處的處分之程度，或至少足以抵消該一項加重情節，而不致於對上訴人科處比原來可科處的罰款處分較高之處分等級。
34. 同時上述規定第2款所指為可科處比原來可科處於上訴人較高之處分等級是經衡量在程序中證實之加重情節之特別價值，但現時上訴人所具有的一項“違紀行為的合併”的加重情節，在卷宗內並沒有任何資料或證據顯示及證實其具有加重情節之特別價值，故在各項違紀行為僅適用罰款處分的情況下，違紀行為競合後之處分亦應屬罰款處分的等級內，而不應科處比原來可科處的處分較高之處分等級。
35. 並且，根據《通則》第317條第1款規定，對於《通則》第300條第一款a項至c項所指之紀律處分，經考慮行為人之人格、生活狀況、在發生可處罰事實前、後之行為，以及該事實之情節後，如認為對該事實之譴責及處分之威嚇足以達到預防及責難違紀行為之目的，得暫緩執行。
36. 現時，針對被上訴行為錯誤理解法律，並對於在經考慮減輕及加重情節後，卻對被上訴人科處比原來可科處的罰款處分較高之處分等級，且沒有對上訴人適用暫緩執行處分的規定，反而實際執行有關處分，可見被上訴實體並未有行使法律所賦予的自由裁量權，以作出適當的決定及解決的方法，因此，立法者在賦予自由裁量權時所預期的自由審查落空。
37. 故此，被上訴實體所作之處罰決定違反過當及適度原則，且明顯屬於行使自由裁量權時有明顯錯誤，或絕對不合理行使自由裁量權的情況，並且在法律適用上存在錯誤，根據《行政訴訟法典》第21條第1款d)項及《行政程序法典》第124條、第3條及第5條規定，應予撤銷被上訴行政行為。
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Citada a Entidade Recorrida, o Senhor Secretário para a Segurança veio contestar o recurso com os fundamentos constantes de fls. 28 a 37, tendo formulado as seguintes conclusões:
1) 保安司司長在作出被上訴行為時，有關的紀律程序時效仍未有完成。
2) 針對上訴人於2010年6月20日涉嫌違紀，時任澳門監獄獄長於2011年5月20日著令進行調查，並於同年9月8日作出批示提起紀律程序，隨後，預審員於同年9月14日正式立案調查。
3) 有關程序一直進行，直至2016年2月5日，保安司司長於作出第8/SS/2016號批示，科處上訴人90日停職的處分。
4) 上訴人於2016年3月21日針對上述處分決定向中級法院提出司法上訴。
5) 中級法院於2018年6月14日作出裁判，認為有關處分考慮了一項不存在的加重情節，因而撤銷了上述的處分行為。
6) 紀律程序預審員於2018年7月31日重新向上訴人作出指控，在完成保障上訴人答辯權的程序後，預審員在最終報告中建議作出處分，保安司司長於2018年11月26日作出了現被上訴的第134/SS/2018號批示，科處上訴人50日停職的處分。
7) 根據《澳門公共行政工作人員通則》第289條第4款，如提起全面調查程序、簡易調查程序、專案調查程序或紀律程序，即使程序並非針對受惠於時效之公務員或服務人員，但如在該等程序中查出該公務員或服務人員須負責任之違紀行為，則中止時效期間。
8) 參照中級法院第185/2014號合議庭裁判的見解，有關的時效中止直至就處罰提起的司法上訴裁判轉為確定為止。
9) 同時，參照終審法院第30/2008號合議庭裁判的見解，《澳門公共行政工作人員通則》第289條是與1886年《刑法典》第125條第4款相對應，現行《刑法典》第113條第3款的規定不可透過准用來補充適用於紀律程序。
10) 另一方面，尚應考慮《澳門公共行政工作人員通則》第289條第3款的規定。
11) 參照終審法院第19/2006號、第30/2008號合議庭裁判的見解，《澳門公共行政工作人員通則》第289條第3款的規定應該理解為對程序的進行有實際影響的任何預審行為均中斷紀律程序的時效。
12) 有關“具程序效果的預審行為”的定義，參考Dr. Manuel Leal-Henriques的著作內容：“......具程序效果的預審行為只是為了專門地在行為澄清和證明紀律懲處上具重要性的事實，和確認相關的行為人，例如參與人之聽證、嫌犯之訊問、證人之詢問、進行檢查等。”(參見《紀律懲處法教程》第二版，第57頁及第58頁，法律及司法培訓中心於2009出版，Manuel Leal-Henriques著，關冠雄譯)。
13) 自2011年9月14日正式展開預審後，預審員曾多次作出具程序效果的預審行為，包括查看相關的錄影片段、收集對查明事實及作出決定屬重要的文件、親身到現場了解環境、聽取嫌疑人及證人的聲明等，有關行為每次均中斷時效。
14) 基於存在時效的中止和中斷的情況，保安司司長在作出現被上訴的行為時，相關的紀律時效仍未完成。
15) 根據《澳門公共行政工作人員通則》第316條第1款，處分的酌科還必須考慮違紀者的過錯程度及人格。
16) 上訴人工作期間超過十年，且工作評核均為“滿意”或以上，按《澳門公共行政工作人員通則》282條a)項，屬於一項紀律責任的減輕情節。
17) 這是基於工作人員過往的工作表現而給予的一項減輕情節，並不影響在考慮上訴人的過錯程度時參考有關事實。
18) 上訴人作為一名任職十多年的資深獄警人員，理應十分清楚獄警的職責和義務，清楚知道有關行為違反法律和工作指引，以及可導致嚴重的後果。因此，上訴人在同一日內故意作出多項違紀行為，顯示其對履行職業上的義務完全漠不關心，輕忽其工作的重要性，無視其行為可能導致的嚴重後果，屬明顯的失職，過錯程度甚高。
19) 根據《澳門公共行政工作人員通則》第316條第2款的規定，經衡量在程序中證實之減輕或加重情節之特別價值後，得特別減輕或加重處分，科處比原來可科處於該個案者較低或較高之處分等級。
20) 基此，得對上訴人科處較罰款為高的處分等級。
21) 上訴人並不符合“累犯”的規定，不論在控訴書或被上訴的批示中均沒有提及上訴人具備這一項加重情節。
22) 因此，向上訴人科處較高等級的停職處分的理由非常明顯、清晰。
23) 卷宗內已查明，根據澳門監獄的工作指引(參見卷宗第45頁至第47頁)，上訴人在進入女子囚倉區域當值前應接受第一級保安檢查，而上訴人並沒有遵守上述工作指引規定的程序接受檢查，包括沒有通過金屬探測門、沒有將身上所有物品取出接受檢查。
24) 被上訴的行為清楚指出上訴人在進入女子囚倉區域當值前，沒有遵守工作指引規定的第一級保安檢查程序接受檢查，有關行為違反了一般義務中的熱心義務及服從義務。
25) 此外，被上訴的行為亦清楚指出上訴人在值勤期間沒有按照工作指引隨身佩帶屬必須工作裝備的“工作腰袋”，有關行為同樣亦違反了一般義務中的熱心義務及服從義務。
26) 兩者之間並沒有重覆考慮，不存在“一事二審”的情況。
27) 上訴人因參與體育活動，分別於2001年獲得澳門監獄，以及於2005年獲澳門保安部隊事務局局長頒授的團體嘉獎。
28) 我們認為上訴人獲得的“團體”嘉獎，不能證明上訴人對澳門特區或行政當局提供了“重要”的服務。
29) 根據第7/2006號法律第17條，在執行職務時因作出模範行為及出色或英勇行為而具突出表現的獄警隊伍人員，可獲下列一項或兩項獎勵：(一)功績假期；(二)嘉獎。
30) 因此，上訴人並不具備《澳門公共行政工作人員通則》第282條c)項所載的減輕情節。
31) 根據《澳門公共行政工作人員通則》282條i)項的規定，應考慮行為人在具體個案中所擔當的角色和責任，以及是否具有足以預見其行為屬違紀的能力、文化水平。
32) 雖然，上訴人的職位屬於最基層的獄警，但其所有被證實的違紀行為均屬明顯的違反紀律，且為故意作出。
33) 上訴人作為一名資深的獄警人員，理應十分清楚獄警的職責和義務，如道有關行為違反法律和工作指引，以及可導致嚴重的後果。
34) 因此，上訴人並不具備《澳門公共行政工作人員通則》第282條i)項所載的減輕情節。
35) 上訴人作為一名資深的獄警人員，故意違反工作指引，不履行獄警的基本職責和義務，不但對監獄的安全帶來嚴重風險，亦對其他獄警人員產生不良影響。雖然幸運地，監獄最終沒有發生安保事故，但不能因而認為上訴人的違紀行為對部門造成的不良影響僅屬於輕微。
36) 因此，上訴人並不具備《澳門公共行政工作人員通則》第282條h)項所載的減輕情節。
37) 被上訴的行為已充分考慮上訴人具備的所有減輕、加重情節，並根據上訴人的過錯程度及人格，以及程序中已證實的加重情節的特別價值而酌科處分。
* * *
O Digno. Magistrado do Ministério Público junto do TSI emitiu o seguinte douto parecer (fls. 194 a 197):
Objecto do presente recurso contencioso é o despacho de 26 de Novembro de 2018, da autoria do Exm.º Secretário para a Segurança, que aplicou à recorrente A, guarda prisional, a pena disciplinar de 50 dias de suspensão.
A recorrente acha que o acto padece dos seguintes vícios: violação de lei por prescrição do procedimento disciplinar; falta de fundamentação; e violação de lei por deficiente interpretação e aplicação de várias disposições legais e por exercício desrazoável do poder discricionário.
A entidade recorrida, por seu turno, refuta que o acto padeça de tais vícios, afirmando a sua legalidade e pronunciando-se pela improcedência do recurso contencioso.
Vejamos, começando pela questão da prescrição.
Diz a recorrente que não podia ser punida, porquanto o procedimento disciplinar se encontrava prescrito, nomeadamente por força do artigo 113.°, n.º 3, do Código Penal, aplicável por remissão do artigo 277.° do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau.
Não tem razão.
Os factos infraccionais que originaram o procedimento tiveram lugar em 20 de Junho de 2010, tendo sido instaurado o procedimento em 8 de Setembro de 2011, e tendo-se iniciado a respectiva instrução no dia 14 do mesmo mês e ano. E é certo que a acusação apenas foi deduzida e notificada em 26 de Maio de 2015. Todavia, nesse entretanto, foram efectuadas diligências instrutórias relevantes, com efectiva repercussão na marcha do processo. Tenha-se presente, para não ir mais longe, os autos de audição da arguida em 27 de Março de 2013 e 7 de Agosto de 2013, que substanciam diligências de avultado interesse para a dilucidação dos factos, ou seja, para a investigação e sequente destino do processo, como o teor e a riqueza de pormenor de tais declarações evidenciam.
Não decorreu, pois, à luz do artigo 289.°, n.ºs 1 e 3, do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau, o prazo de 3 anos susceptível de acarretar a prescrição do procedimento disciplinar.
Depois, há que considerar também a suspensão do prazo de prescrição imposta pelo n.° 4 do apontado artigo 289.° e que, conforme doutrina do acórdão de 17 de Julho de 2009 do Tribunal de Última Instância, Processo 30/2008, não se aplica supletivamente, por via da remissão prevista no artigo 277.° do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau, o limite máximo do prazo de prescrição calculado nos termos do artigo 113.°, n.º 3, do Código Penal.
Impõe-se concluir que não se mostra extinto, por prescrição, o procedimento disciplinar, pelo que improcede o primeiro dos vícios imputados ao acto.
Seguidamente, a recorrente sustenta que o acto padece de falta de fundamentação.
Para tanto, e em suma, aduz que há contradição na fundamentação e que não resulta claramente explicitada a razão de lhe ter sido aplicada uma pena de suspensão.
Salvo melhor juízo, não ocorre a apontada falta de fundamentação.
Em matéria de fundamentação, o artigo 115.° do Código do Procedimento Administrativo prescreve que ela deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas que constituem neste caso parte integrante do respectivo acto, equivalendo à sua falta a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.
A partir deste inciso legal, a doutrina e a jurisprudência vêm apontando a relatividade do conceito e vincando que o que importa é que, perante o acto, um destinatário médio fique inteirado da motivação da decisão, das razões que levaram a Administração a decidir da forma como decidiu e não doutra. Consideram, por isso, que não vale como fundamentação a adopção de proposições ou juízos conclusivos desacompanhados da concretização factual em que assentam, porquanto dessa forma não se logra esclarecer a motivação do acto, desiderato essencial do dever de fundamentação.
No caso vertente, cremos que se mostra suficientemente cumprido aquele dever, com explicitação bastante das razões de facto e de direito da aplicação da pena de suspensão - o que, aliás, a recorrente demonstra ter apreendido claramente. Na verdade, os elementos fácticos e de direito arregimentados na fundamentação do acto - onde pontua a actuação protagonizada pela arguida, os deveres que tal actuação violou e os normativos que os prevêem, as demais circunstâncias a atender e a pena aplicada, estas últimas, circunstâncias e pena, igualmente sustentadas nas disposições de direito tidas por aplicáveis -, permitem a um destinatário normal apreender os motivos por que se decidiu no sentido adoptado e não noutro.
Por outro lado, e quanto à aventada contradição, acha a recorrente que, tendo o acto considerado que beneficiava da circunstância atenuante derivada de possuir mais de 10 anos de serviço com classificação de Bom, incorreu em contradição, ao ponderar a sua considerável experiência funcional para a censurar. Temos para nós que não ocorre essa suposta contradição. Por um lado, reconhece-se e valora-se como atenuante a existência de classificação de Bom em mais de 10 anos de serviço. Por outro, argumenta-se que a recorrente não podia, pela sua grande experiência na função, desconhecer as instruções de serviço que violou. Não há qualquer incompatibilidade ou incongruência entre as duas considerações. Soçobra também o vício de forma por falta de fundamentação.
Por fim, a recorrente atribui ao acto um rol de vícios de violação de lei.
Desde logo, diz que há dupla punição, com violação do princípio ne bis in idem, por ter sido punida pela circunstância de não se fazer acompanhar da bolsa de cinta e também pelo facto de não submeter a bolsa de cinta a inspecção de primeiro grau. Mas não tem razão. O acto punitivo considerou que a recorrente violou um dever funcional por não usar a obrigatória bolsa de cinta; e considerou que violou novamente um dever funcional, postulado pelas instruções de serviço, por não se submeter, ela própria, com as roupas e pertences que usava, a inspecção de primeiro grau. São evidentemente realidades distintas.
Improcede este primeiro vício de violação de lei.
Argumenta seguidamente que, tendo o acto considerado que ela beneficiava da circunstância atenuante prevista no artigo 282.°, alínea a), do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau, (mais de 10 anos de serviço classificados de "Bom"), acabou por contrabalançar essa atenuante, argumentando com o seu tempo considerável de serviço, visando desfavorecê-la. Crê-se que, também aqui, não tem razão. O reconhecimento e valoração, como atenuante, da classificação de Bom em mais de 10 anos de serviço não é incompatível, nem resulta neutralizado, com a constatação de que a recorrente, pela sua grande experiência na função, não podia desconhecer as instruções de serviço que violou. Trata-se de considerações com abrangência e objectivos diversos, que não se anulam nem se revelam incompatíveis entre si.
Improcede igualmente este vício.
Sustenta depois a recorrente que era credora das atenuantes "prestação de serviços relevantes ao Estado e à Região", "pequenas responsabilidades do cargo exercido ou a pouca instrução do infractor" e "diminutos efeitos que a falta tenha produzido em relação aos serviços ou a terceiro", atenuantes que o acto recorrido não deu como provadas. Não tem razão. Quanto à primeira das referidas atenuantes, bastará dizer que nem as competições de tiro e as acções de intercâmbio desportivo assumiram importância ao ponto de serem guindadas à categoria de serviços relevantes prestados ao Estado ou à Região, nem a recorrente foi louvada individualmente. Relativamente à segunda daquelas reclamadas atenuantes, não resulta demonstrado que a recorrente não tenha instrução, ou esteja apetrechada com um nível desprezível de instrução, ao ponto de lhe dever ser atenuada a responsabilidade por falta de compreensão dos deveres do cargo. E menos demonstrado resulta que o cargo seja de pequena responsabilidade. Mesmo sendo guarda de 4.° escalão, aquando da prática das infracções, tal não implica pouca ou pequena responsabilidade. Não há categoria ou escalão profissional de pouca exigência ou responsabilidade em matéria de segurança, maxime de segurança prisional. O cargo de guarda prisional, qualquer que seja a categoria ou escalão do agente, é sempre um cargo de grande responsabilidade, o que é notório e do conhecimento geral. E quanto à última das referidas atenuantes, impõe-se salientar que não ficou provado no processo disciplinar que as faltas imputadas à arguida tenham produzido diminutos efeitos. De resto, e quanto a todas estas pretensas atenuantes, é de notar que a recorrente só agora vem suscitar a questão, não o tendo feito no processo disciplinar, nem o tendo feito no recurso contencioso que interpôs do primitivo acto punitivo, em que lhe havia sido aplicada uma pena de suspensão de 90 dias.
Improcedem também estes fundamentos do recurso.
Em seguida, a recorrente acha que há violação de lei pela circunstância de lhe haver sido aplicada em concreto uma pena que não se adequa aos factos que lhe foram imputados, quer por via do artigo 11.°, quer de acordo com o artigo 12.°, do DL 60/94/M. Não podemos estar de acordo. O artigo 11.° referido prevê, no seu n.° 1, em abstracto, as situações a que é aplicável a pena de multa. Por seu turno, o n.º 2, que logicamente se subordina ao n.º 1, enumera, exemplificativamente, alguns casos de violação de deveres a que é aplicável a pena de multa. E o artigo 12.º estatui, de igual forma, relativamente aos casos de suspensão. O que significa que a integração da conduta na norma tem que ser essencialmente feita por via do n.º 1 daqueles artigos, ponderando se há mera negligência ou má compreensão dos deveres, ou se há culpa grave e demonstrativa de desinteresse pelo cumprimento dos deveres. De resto, e para além disso, há que atender às normas aplicáveis do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau, nomeadamente à possibilidade de alteração do escalão da pena em função do funcionamento de agravantes e atenuantes.
Improcede também este vício.
A recorrente censura também o acto por haver atribuído um valor desmesurado à única circunstância agravante, ao ponto de lhe conferir o efeito de agravar a pena para o escalão seguinte. Sucede que tal circunstância adquire, no caso, um valor acentuado, já que traduz a acumulação de 12 infracções, cinco das quais em violação do dever de assiduidade e sete com violação do dever de zelo e obediência. Ao que acresce que a alteração do escalão da pena em função do valor das circunstâncias, relevando de um poder eminentemente discricionário, só é judicialmente sindicável em caso de erro grosseiro ou palmar, ou com violação dos princípios de direito administrativo, cuja ocorrência não vem demonstrada nem se divisa.
Improcede, ainda, este vício.
Finalmente, vem invocada a desrazoabilidade no exercício do poder discricionário, porquanto o acto, podendo tê-lo feito nos termos do artigo 317.°, n.º 1, do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau, não suspendeu a execução da pena e, além disso, até usou o poder discricionário para agravar a punição para um escalão superior. Também não se afigura que assista razão à recorrente neste ponto. Estamos perante o exercício de poder discricionário, cuja sindicabilidade judicial só é possível em caso de erro grosseiro ou clamoroso, ou ocorrendo violação dos princípios reitores da actividade administrativa, o que não se divisa nem resulta demonstrado.
Soçobra igualmente este vício.
Ante o exposto, e na improcedência dos invocados vícios, o nosso parecer vai no sentido de ser negado provimento ao recurso.
* * *
Foram colhidos os vistos legais.
Cumpre analisar e decidir.
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II – PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Este Tribunal é o competente em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária e são dotadas de legitimidade “ad causam”.
Não há excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa.
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III – FACTOS
São os seguintes elementos, extraídos do processo principal e do processo administrativo com interesse para a decisão da causa:
- À arguida/Recorrente foi imputada a prática dos seguintes actos/factos praticados em 20/06/2010:
1) - No período entre as 13H12 e as 14H12, as 16H04 e as 16H17, as 16H20 e as 16H26, as 17H23 e 17H25, as 18H32 e 19H16, ausentou-se do posto de trabalho por cinco vezes sem que tivesse sido colocada ou transferida para exercer funções no outro posto, nem que tivesse pedido previamente a autorização ou informado junto dos seus superiores hierárquicos;
2) - No período entre as 13H09 e as 13H12, as 14H12 e as 14H19, as 16H18 e as 16H26, as 17H03 e 18H13, as 19H51 e 20H12, por cinco vezes não manteve as portas fechadas e trancadas do piso onde a vigilância ficou a seu cargo;
3) - Ao entrar na zona prisional feminina para exercer funções, não recebeu a inspecção exigida nas Instruções de Serviço do EPM como sendo o procedimento de inspecção de segurança de primeiro grau;
4) - Durante o exercício de funções, não levou consigo a “bolsa de cinta para serviço” como equipamento necessário para serviço conforme exigido nas Instruções de Serviço.
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- Do Relatório da instrução constam os seguintes elementos:
a) - Quanto aos supracitados cinco actos indicados no supracitado ponto 1), de acordo com o ponto 5 das Instruções de Serviço do EPM n.º0003-IS/DSV/2006, quanto às guardas prisionais (constante de fls. 338 dos autos): “Os guardas prisionais em serviço não podem sair do seu posto de trabalho sem qualquer autorização”, e segundo o documento n.º0005-CI/SSV/2005 (constante de fls. 70 dos autos) apreciado e autorizado pelo Director do EPM, durante o exercício de funções, pode o pessoal do corpo de guardas prisionais ausentar-se do posto de trabalho para descanso por 20 minutos, mas o qual deve ser organizado e autorizado pelo chefe geral de Piquete. Pelo que a arguida, pela prática dos actos, violou por cinco vezes o dever de assiduidade dos deveres gerais previstos no art.º 279.º, n.ºs 1 e 2, al. g) e 9 do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau (ETAPM).
b) - Quanto aos supracitados cinco actos indicados no supracitado ponto 2), de acordo com o ponto 10 das Instruções de Serviço do EPM n.º0003-IS/DSV/2006, quanto às guardas prisionais (constante de fls. 338 dos autos): “As portas dos pisos devem manter-se fechadas e trancadas.”
Pelo que, a arguida não fechou nem trancou por cinco vezes as portas do piso onde a vigilância ficava a seu cargo, violando cada vez os deveres de zelo e de obediência dos deveres gerais previstos no art.º 279.º, n.ºs 1 e 2, al. b) e c) e 4 e 5 do Estatuto.
c) - Quanto ao acto indicado no supracitado ponto 3), a arguida, ao entrar na zona prisional feminina para exercer funções, não recebeu a inspecção exigida nas Instruções de Serviço do EPM n.ºs 0033-IS/DSV/2006 (constante de fls. 64 e 64v dos autos) e 0009-IS/DSV/2006 (constante de fls. 45 e 46 dos autos) como procedimento de inspecção de segurança de primeiro grau, violando os deveres de zelo e de obediência dos deveres gerais previstos no art.º 279.º, n.ºs 1 e 2, al. b) e c) e 4 e 5 do Estatuto.
d) - Quanto ao acto indicado no supracitado ponto 4), a arguida, durante o exercício de funções, não levou consigo a “bolsa de cinta para serviço” como equipamento necessário para serviço conforme exigido nas Instruções de Serviço n.ºs 0014-01-IS/DSV/2006 (constante de fls. 53 dos autos) e 0014-02-IS/DSV/2006 (constante de fls. 54 a 63 dos autos), violando os deveres de zelo e de obediência dos deveres gerais previstos no art.º 279.º, n.ºs 1 e 2, al. b) e c) e 4 e 5 do ETAPM.
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O respectivo relatório contém ainda a seguinte informação:
- A arguida possui as circunstância circunstâncias atenuantes previstas no art.º 282.º, al. a), b) e f), bem como as circunstâncias agravantes previstos no art.º 283.º, n.º1, al. h) do ETAPM. Por outro lado, a arguida, como pessoal do corpo de guardas prisionais com mais de dez anos e tal do tempo de serviço deve ter um perfeito conhecimento sobre as atribuições e deveres de guarda prisional e saber que os respectivos actos violam a lei e instruções de serviço, bem como as suas consequências graves, tendo, contudo, ainda agido deliberadamente ao cometer as supracitas infracções disciplinares, evidentemente, tudo isso mostra que a arguida não cumpriu os seus deveres por ter desprezado os seus deveres no exercício de funções, negligenciado a importância do seu trabalho e ignorado as consequências graves provavelmente causadas pelos seus actos, pelo que tem um grau de culpa bastante elevado.
Com base nisso, o Secretário para a Segurança, no uso das competências conferidas pelo art.º 1 da Ordem Executiva n.º111/2014 e o art.º 322.º do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau, nos termos dos art.ºs 1.º, 7.º, n.º1, 12.º n.º1 do D.L n.º60/94/M, bem como 300.º, n.º1, c), 303.º, n.º2, al. a) e 316.º do Estatuto, determinou aplicar à arguida a pena de suspensão de 50 dias.”( Doc. 1)
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- Foi notificado à Recorrente da decisão final punitiva com o seguinte teor:
第134/SS/2018號批示
事由：紀律程序
卷宗編號：懲教管理局第00012-PDD/EPM/2011號紀律程序
嫌疑人：A，懲教管理局編制內確定委任首席警員
本紀律卷宗內已具備充足的證據證明嫌疑人於2010年6月20日當值期間，在自由、自願和有意識的情況下，故意作出多項違紀行為。基此，保安司司長曾於2016年2月5日作出第8/SS/2016號批示，向其科處90日停職的處分。
其後，嫌疑人向中級法院提起司法上訴，中級法院合議庭於2018年6月14日作出裁判，認為上述處分考慮了“再犯”這一項不存在的加重情節，因而撤銷該行為
經再次查閱卷宗資料，具備充足的證據證明嫌疑人於2010年6月20日當值期間，在自由、自願和有意識的情況下，故意作出下列行為；
1) 於13時12分至14時12分、16時04分至16時17分、16時20分至16時26分、17時23分至17時25分、18時32分至19時16分期間，五次在沒有被安排離開崗位或調動到其他崗位執行職務，也沒有事先向上級提出請求或報告的情況下，離開工作崗位；
2) 於13時09分至13時12分、14時12分至14時19分、16時18分至16時26分、17時03分至18時13分、19時51分至20時12分期間，五次沒有將其負責看守樓層的閘門關閉及鎖上；
3) 在進入女子囚倉區域當值前，沒有遵守工作指引規定的第一級保安檢查程序接受檢查；
4) 在值勤期間沒有按照工作指引隨身佩帶屬必須工作裝備的“工作腰袋”。
就上述1)的五項行為，根據澳門監獄第0003-IS/DSV/2006號工作指引關於樓座獄警的第5點規定(載於卷宗第338頁)：“當值期間未經許可，不可隨意離開工作崗位。”。即使根據經澳門監獄獄長審批的第0005-CI/SSV/2005號內部通告(載於卷宗第70頁)，獄警人員於當值期間可享有離開工作崗位二十分鐘的時間休息，但必須由總值日官安排及批准。因此，嫌疑人的行為五次違反《澳門公共行政工作人員通則》(下稱《通則》)第279條第1款、第2款g)項及第9款所規定的一般義務中的勤謹義務。
就上述2)的五項行為，按照澳門監獄第0003-IS/DSV/2006號工作指引關於樓座獄警的第10點規定(載於卷宗第338頁)：“須保持樓層內之閘門關閉及鎖上。”。因此，嫌疑人五次沒有關閉及鎖上所負責樓層的閘門，每次均違反了《通則》第279條第1款、第2款b)項、c)項及第4款、第5款所規定的一般義務中的熱心義務及服從義務。
就上述3)的行為，嫌疑人在進入女倉區域當值前，沒有遵守澳門監獄第0033-IS/DSV/2006號(載於卷宗第64頁背頁)及第0009-IS/DSV/2006號工作指引(載於卷宗第45及46頁)，按照第一級保安檢查的程序接受檢查，違反了《通則》第279條第1款、第2款b)項、c)項及第4款、第5款所規定的一般義務中的熱心義務及服從義務。
就上述4)的行為，嫌疑人在值勤期間沒有按照工作指引隨身佩帶屬必須工作裝備的“工作腰袋”，沒有遵守澳門監獄第0014-01-IS/DSV/2006號(載於卷宗第53頁)及第0014-02-IS/DSV/2006號工作指引(載於卷宗第54至63頁)，違反了《通則》第279條第1款、第2款b)項、c)項及第4款、第5款所規定的一般義務中的熱心義務及服從義務。
嫌疑人具備《通則》第282條a)項、b)項及f)項的減輕情節，然而，亦具備《通則》第283條第1款h)項規定的加重情節。同時，嫌疑人作為一名任職十多年的獄警人員，理應十分清楚獄警的職責和義務，清楚知道有關行為違反法律和工作指引，以及可導致嚴重的後果，但嫌疑人仍故意作出上述的多項違紀行為，顯示嫌疑人對履行職業上的義務完全漠不關心，輕忽其工作的重要性，無視其行為可能導致的嚴重後果，屬明顯的失職，過錯程度甚高。
基於此，保安司司長行使《澳門公共行政工作人員通則》第322條及第111/2014號行政命令第1款所賦予的權限，根據第60/94/M號法令第1條、第7條第1款、第12條第1款，以及《通則》第300條第1款c)項、第303條第2款a)項及第316條的規定，決定對嫌疑人科處50日停職的處分。
著令通知嫌疑人可於三十日內針對本批示向中級法院提起司法上訴。
二零一八年十一月二十六日於澳門特別行政區保安司司長辦公室。
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IV – FUNDAMENTOS
Tal como se refere, a questão da prescrição do procedimento disciplinar já foi decidida pelo venerando TUI, que revogou o acórdão, cabe, nesta sede, apreciar as demais questões suscitadas pela Recorrente.
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Neste recurso contencioso interposto pela Recorrente são suscitadas essencialmente as seguintes questões que importa analisar e resolver:
1) - Vícios de forma por falta de fundamentação;
2) - Vício de violação da interpretação de várias disposições legais:
3) - Vício de incorrecta apreciação de várias circunstâncias atenunantes;
4) - Vício de exercício desrazoável do poder discricionário.
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I - Vício de forma por falta de fundamentação da decisão
A Recorrente invoca o vício da falta de fundamentação da decisão.
O dever legal de fundamentar cumpre uma dupla função: endógena, ao exigir ao decisor a expressão dos motivos e critérios determinantes da decisão, assim contribuindo para a sua ponderação e transparência; exógena, ao permitir ao destinatário do acto uma opção esclarecida entre a conformação e a impugnação graciosa ou contenciosa.
Em matéria de fundamentação da decisão administrativa, o artigo 115.º (Requisitos da fundamentação) do Código do Procedimento Administrativo (CPA) prescreve:
1. A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas que constituem neste caso parte integrante do respectivo acto.
2. Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.
3. Na resolução de assuntos da mesma natureza, pode utilizar-se qualquer meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que tal não envolva diminuição das garantias dos administrados.
Ora, o despacho punitivo tem o seguinte teor:
“經再次查閱卷宗資料，具備充足的證據證明嫌疑人於2010年6月20日當值期間，在自由、自願和有意識的情況下，故意作出下列行為；
1) 於13時12分至14時12分、16時04分至16時17分、16時20分至16時26分、17時23分至17時25分、18時32分至19時16分期間，五次在沒有被安排離開崗位或調動到其他崗位執行職務，也沒有事先向上級提出請求或報告的情況下，離開工作崗位；
2) 於13時09分至13時12分、14時12分至14時19分、16時18分至16時26分、17時03分至18時13分、19時51分至20時12分期間，五次沒有將其負責看守樓層的閘門關閉及鎖上；
3) 在進入女子囚倉區域當值前，沒有遵守工作指引規定的第一級保安檢查程序接受檢查；
4) 在值勤期間沒有按照工作指引隨身佩帶屬必須工作裝備的“工作腰袋”。
就上述1)的五項行為，根據澳門監獄第0003-IS/DSV/2006號工作指引關於樓座獄警的第5點規定(載於卷宗第338頁)：“當值期間未經許可，不可隨意離開工作崗位。”。即使根據經澳門監獄獄長審批的第0005-CI/SSV/2005號內部通告(載於卷宗第70頁)，獄警人員於當值期間可享有離開工作崗位二十分鐘的時間休息，但必須由總值日官安排及批准。因此，嫌疑人的行為五次違反《澳門公共行政工作人員通則》(下稱《通則》)第279條第1款、第2款g)項及第9款所規定的一般義務中的勤謹義務。
就上述2)的五項行為，按照澳門監獄第0003-IS/DSV/2006號工作指引關於樓座獄警的第10點規定(載於卷宗第338頁)：“須保持樓層內之閘門關閉及鎖上。”。因此，嫌疑人五次沒有關閉及鎖上所負責樓層的閘門，每次均違反了《通則》第279條第1款、第2款b)項、c)項及第4款、第5款所規定的一般義務中的熱心義務及服從義務。
就上述3)的行為，嫌疑人在進入女倉區域當值前，沒有遵守澳門監獄第0033-IS/DSV/2006號(載於卷宗第64頁背頁)及第0009-IS/DSV/2006號工作指引(載於卷宗第45及46頁)，按照第一級保安檢查的程序接受檢查，違反了《通則》第279條第1款、第2款b)項、c)項及第4款、第5款所規定的一般義務中的熱心義務及服從義務。
就上述4)的行為，嫌疑人在值勤期間沒有按照工作指引隨身佩帶屬必須工作裝備的“工作腰袋”，沒有遵守澳門監獄第0014-01-IS/DSV/2006號(載於卷宗第53頁)及第0014-02-IS/DSV/2006號工作指引(載於卷宗第54至63頁)，違反了《通則》第279條第1款、第2款b)項、c)項及第4款、第5款所規定的一般義務中的熱心義務及服從義務。
嫌疑人具備《通則》第282條a)項、b)項及f)項的減輕情節，然而，亦具備《通則》第283條第1款h)項規定的加重情節。同時，嫌疑人作為一名任職十多年的獄警人員，理應十分清楚獄警的職責和義務，清楚知道有關行為違反法律和工作指引，以及可導致嚴重的後果，但嫌疑人仍故意作出上述的多項違紀行為，顯示嫌疑人對履行職業上的義務完全漠不關心，輕忽其工作的重要性，無視其行為可能導致的嚴重後果，屬明顯的失職，過錯程度甚高。
基於此，保安司司長行使《澳門公共行政工作人員通則》第322條及第111/2014號行政命令第1款所賦予的權限，根據第60/94/M號法令第1條、第7條第1款、第12條第1款，以及《通則》第300條第1款c)項、第303條第2款a)項及第316條的規定，決定對嫌疑人科處50日停職的處分。”
Perante o transcrito, afigura-se que o dever de fundamentação se mostra adequadamente cumprido, quer no plano factual, quer na vertente do direito, estando suficientemente descritos os factos imputados, indicadas as circunstâncias atenuantes e agravantes, enunciados os deveres infringidos, explicitados, ainda que sucintamente, os motivos que determinaram a aplicação à Recorrente da sanção disciplinar. Algo diferente é a discordância da posição da Entidade punitiva, o que não é uma questão da fundamentação.
Improcede assim este vício alegado pela Recorrente.
*
II – Vícios da contradição, da violação do princípio ne bis in idem, da não apreciação correctad de circunstâncias:
A propósito destas questões, subscrevemos inteiramente o douto parecer do Digno. Magistrado do MP junto deste TSI quando opina:
“(…)
Por outro lado, e quanto à aventada contradição, acha a recorrente que, tendo o acto considerado que beneficiava da circunstância atenuante derivada de possuir mais de 10 anos de serviço com classificação de Bom, incorreu em contradição, ao ponderar a sua considerável experiência funcional para a censurar. Temos para nós que não ocorre essa suposta contradição. Por um lado, reconhece-se e valora-se como atenuante a existência de classificação de Bom em mais de 10 anos de serviço. Por outro, argumenta-se que a recorrente não podia, pela sua grande experiência na função, desconhecer as instruções de serviço que violou. Não há qualquer incompatibilidade ou incongruência entre as duas considerações. Soçobra também o vício de forma por falta de fundamentação.
Por fim, a recorrente atribui ao acto um rol de vícios de violação de lei.
Desde logo, diz que há dupla punição, com violação do princípio ne bis in idem, por ter sido punida pela circunstância de não se fazer acompanhar da bolsa de cinta e também pelo facto de não submeter a bolsa de cinta a inspecção de primeiro grau. Mas não tem razão. O acto punitivo considerou que a recorrente violou um dever funcional por não usar a obrigatória bolsa de cinta; e considerou que violou novamente um dever funcional, postulado pelas instruções de serviço, por não se submeter, ela própria, com as roupas e pertences que usava, a inspecção de primeiro grau. São evidentemente realidades distintas.
Improcede este primeiro vício de violação de lei.
Argumenta seguidamente que, tendo o acto considerado que ela beneficiava da circunstância atenuante prevista no artigo 282.°, alínea a), do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau, (mais de 10 anos de serviço classificados de "Bom"), acabou por contrabalançar essa atenuante, argumentando com o seu tempo considerável de serviço, visando desfavorecê-la. Crê-se que, também aqui, não tem razão. O reconhecimento e valoração, como atenuante, da classificação de Bom em mais de 10 anos de serviço não é incompatível, nem resulta neutralizado, com a constatação de que a recorrente, pela sua grande experiência na função, não podia desconhecer as instruções de serviço que violou. Trata-se de considerações com abrangência e objectivos diversos, que não se anulam nem se revelam incompatíveis entre si.
Improcede igualmente este vício.
Sustenta depois a recorrente que era credora das atenuantes "prestação de serviços relevantes ao Estado e à Região", "pequenas responsabilidades do cargo exercido ou a pouca instrução do infractor" e "diminutos efeitos que a falta tenha produzido em relação aos serviços ou a terceiro", atenuantes que o acto recorrido não deu como provadas. Não tem razão. Quanto à primeira das referidas atenuantes, bastará dizer que nem as competições de tiro e as acções de intercâmbio desportivo assumiram importância ao ponto de serem guindadas à categoria de serviços relevantes prestados ao Estado ou à Região, nem a recorrente foi louvada individualmente. Relativamente à segunda daquelas reclamadas atenuantes, não resulta demonstrado que a recorrente não tenha instrução, ou esteja apetrechada com um nível desprezível de instrução, ao ponto de lhe dever ser atenuada a responsabilidade por falta de compreensão dos deveres do cargo. E menos demonstrado resulta que o cargo seja de pequena responsabilidade. Mesmo sendo guarda de 4.° escalão, aquando da prática das infracções, tal não implica pouca ou pequena responsabilidade. Não há categoria ou escalão profissional de pouca exigência ou responsabilidade em matéria de segurança, maxime de segurança prisional. O cargo de guarda prisional, qualquer que seja a categoria ou escalão do agente, é sempre um cargo de grande responsabilidade, o que é notório e do conhecimento geral. E quanto à última das referidas atenuantes, impõe-se salientar que não ficou provado no processo disciplinar que as faltas imputadas à arguida tenham produzido diminutos efeitos. De resto, e quanto a todas estas pretensas atenuantes, é de notar que a recorrente só agora vem suscitar a questão, não o tendo feito no processo disciplinar, nem o tendo feito no recurso contencioso que interpôs do primitivo acto punitivo, em que lhe havia sido aplicada uma pena de suspensão de 90 dias.
(…)”.
Nestes termos, não há mais elementos que merece acrescentar, é de julgar improcedentes todos estes argumentos invocados nesta parte do recurso pela Recorrente.
*
III – Violação da lei na vertente de não se avaliar correctamente as circunstâncias atenuantes:
Nesta parte do recurso, o Digno Magistrado do MP junto deste TSI teceu as doutas considerações:
“(…)
Em seguida, a recorrente acha que há violação de lei pela circunstância de lhe haver sido aplicada em concreto uma pena que não se adequa aos factos que lhe foram imputados, quer por via do artigo 11.°, quer de acordo com o artigo 12.°, do DL 60/94/M. Não podemos estar de acordo. O artigo 11.° referido prevê, no seu n.° 1, em abstracto, as situações a que é aplicável a pena de multa. Por seu turno, o n.º 2, que logicamente se subordina ao n.º 1, enumera, exemplificativamente, alguns casos de violação de deveres a que é aplicável a pena de multa. E o artigo 12.º estatui, de igual forma, relativamente aos casos de suspensão. O que significa que a integração da conduta na norma tem que ser essencialmente feita por via do n.º 1 daqueles artigos, ponderando se há mera negligência ou má compreensão dos deveres, ou se há culpa grave e demonstrativa de desinteresse pelo cumprimento dos deveres. De resto, e para além disso, há que atender às normas aplicáveis do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau, nomeadamente à possibilidade de alteração do escalão da pena em função do funcionamento de agravantes e atenuantes.
Improcede também este vício.
A recorrente censura também o acto por haver atribuído um valor desmesurado à única circunstância agravante, ao ponto de lhe conferir o efeito de agravar a pena para o escalão seguinte. Sucede que tal circunstância adquire, no caso, um valor acentuado, já que traduz a acumulação de 12 infracções, cinco das quais em violação do dever de assiduidade e sete com violação do dever de zelo e obediência. Ao que acresce que a alteração do escalão da pena em função do valor das circunstâncias, relevando de um poder eminentemente discricionário, só é judicialmente sindicável em caso de erro grosseiro ou palmar, ou com violação dos princípios de direito administrativo, cuja ocorrência não vem demonstrada nem se divisa.
Improcede, ainda, este vício.
(…)”.
Ora, cabe realçar que, em matéria do processo disciplinar, as circunstâncias agravantes e atenuantes podem ter natureza modificativa ou de carácter geral. A sua aplicação não segue um juízo matemático, mas sim tem-se de ponderar todo o circunstancialismo factual imputado à infractor disciplinar e selecciona-se uma medida punitiva adequada. Foi isto que a Entidade punitiva que fez.
Pelo que, no seguimento da linha de pensamento do douto parecer acima citado, é de julgar improcedente também esta parte do recurso.
IV – Vício da violação do princípio da proporcionalidade.
Uma outra questão alegada pela Recorrente é a violação do princípio da proporcionalidade.
A Recorrente acha que há violação de lei pela circunstância de lhe haver sido aplicada em concreto uma pena que não se adequa aos factos que lhe foram imputados, quer por via do artigo 11.°, quer de acordo com o artigo 12.°, do Decreto-Lei nº 60/94/M, de 5 de Dezembro.
O princípio da proporcionalidade está consagrado no artigo 5º do CPA, ao estabelecer que
«2. As decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionados aos objectivos a realizar”.
Entendido, em sentido amplo, como proibição do excesso, o princípio da proporcionalidade postula que a Administração prossiga o interesse público pelo meio que represente um menor sacrifício para as posições dos particulares. Incorpora, como subprincípio constitutivo, o princípio da exigibilidade, também conhecido como princípio da necessidade ou da menor ingerência possível, que destaca a ideia de que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível.
Para maior operacionalidade deste princípio, a doutrina acrescenta, entre outros elementos, o da exigibilidade espacial, que aponta para a necessidade de limitar o âmbito da intervenção na esfera jurídica das pessoas cujos interesses devam ser sacrificados (vd. J. J. Gomes Canotilho, in Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., Almedina, 266, ss.).
Nesta óptica, a questão essencial reside em saber qual medida punitiva – multa ou suspensão de funções por 50 dias – que é mais proporcional à sanção motivada pelos factos praticados pela Recorrente.
No fundo, importa saber se o tipo de penas foi bem escolhido ou não. Ou seja, é uma matéria que se prende com a questão da aplicação correcta ou não do artigo 11º e 12º do Decreto-Lei nº 60/94/M, de 5 de Dezembro.
Os dois artigos têm o seguinte teor:
11º
(Aplicação da pena de multa)
1. A pena de multa é aplicável a casos de negligência ou de má compreensão dos deveres funcionais.
2. A pena de multa é, nomeadamente, aplicável ao pessoal que:
a) Deixe de cumprir ordens dos superiores hierárquicos, sem consequências importantes;
b) Demonstre falta de zelo pelo serviço através do cumprimento defeituoso das disposições legais e regulamentares ou das ordens superiores, sem consequências graves;
c) Não use de correcção para com os superiores hierárquicos, colegas e subordinados ou viole o dever de correcção e humanidade para com os reclusos;
d) Deixe de participar às autoridades competentes infracções sem consequências graves de que tenha tido conhecimento no exercício das suas funções;
e) Exerça, por si ou por interposta pessoa, actividades privadas sem autorização;
f) Se ausente do posto de trabalho, sem para tal estar devidamente autorizado ou sem ser previamente substituído;
g) Não transmita superiormente as petições e reclamações dos reclusos;
h) Permita comunicações entre reclusos e pessoas estranhas ao Estabelecimento Prisional sem autorização superior, sem que tal facto tenha consequências importantes;
i) Deixe de acorrer ao serviço com prontidão quando situações de carácter urgente exijam a sua presença.
Artigo 12.º
(Aplicação da pena de suspensão)
1. A pena de suspensão é aplicável aos guardas que revelem culpa grave e demonstrativa de desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais.
2. A pena de suspensão é, nomeadamente, aplicável àqueles que:
a) Dêem informação errada a superior hierárquico nas condições referidas no número anterior;
b) Compareçam ao serviço em estado de embriaguês ou sob os efeitos de estupefacientes ou drogas equiparadas;
c) Demonstrem falta de conhecimento de normas essenciais reguladoras do serviço, com prejuízo para a Administração ou para terceiros;
d) Faltem ao serviço, sem justificação, 5 a 9 dias seguidos ou 10 a 19 interpolados, num mesmo ano civil;
e) Sejam encontrados em casas de jogos de fortuna ou azar, fora dos casos autorizados por lei e tendo já sido punidos por idêntica infracção;
f) Prestem falsas declarações relativas à justificação de faltas;
g) Dispensem tratamento de favor a determinada pessoa, empresa ou organização;
h) Permitam, sem autorização superior, a entrada ou saída do Estabelecimento Prisional de objectos ou valores pertencentes a reclusos ou a eles destinados, sem consequências graves para a segurança do mesmo Estabelecimento;
i) Permitam, sem autorização superior, comunicações entre reclusos e entre estes e pessoas estranhas ao Estabelecimento Prisional;
j) Deixem de participar às autoridades competentes infracções graves, cometidas por subordinado, de que tiverem conhecimento no exercício das suas funções;
l) Cometam inconfidência, revelando factos ou documentos não destinados a divulgação relacionados com o funcionamento dos serviços ou da Administração em geral;
m) Agridam, injuriem ou desrespeitem gravemente superior hierárquico, colega, subordinado ou terceiro, fora do serviço, por motivos relacionados com o exercício das suas funções.
3. Nas hipóteses referidas nas alíneas a) a e) do número anterior, a pena aplicável é entre 10 a 120 dias e nos restantes casos é de 121 a 240 dias.
4. A pena de suspensão de 241 dias a 1 ano é aplicável nos casos de infracção que atente gravemente contra a dignidade e prestígio do titular do cargo ou da função, sendo nomeadamente aplicável àqueles que:
a) Recebam fundos, cobrem receitas ou recolham verbas de que não prestem contas nos prazos legais;
b) Empreguem reclusos ao seu serviço ou utilizem a sua força de trabalho para fins particulares, excepto em casos devidamente autorizados;
c) Violem, com dolo ou negligência grosseira, o dever de isenção no exercício das suas funções;
d) Acumulem lugares ou cargos públicos ou exerçam actividade privada, por si ou por interposta pessoa, nos casos proibidos por lei;
e) Prestem falsas declarações em processo disciplinar;
f) Usem ou permitam que alguém use ou se sirva de quaisquer bens públicos, cuja posse ou utilização lhes foi confiada, para fim diferente daquele a que se destinam;
g) Influenciem os reclusos na escolha de defensor;
h) Faltem ao serviço, sem justificação, 10 a 19 dias seguidos ou 20 a 29 dias interpolados no mesmo ano civil.
Da leitura destes dois artigos ressalta uma ideia muito clara de que a diferença reside em:
- O artigo 11º aplicar-se às situações de negligência ou má compreensão dos deveres funcionais;
- O artigo 12º aplicar-se às situações da culpa grave no cumprimento de deveres funcionais.
No caso à Recorrente foi imputada a prática de várias infracções de modo culposo, pois afirmou-se:
“(…)
同時，嫌疑人作為一名任職十多年的獄警人員，理應十分清楚獄警的職責和義務，清楚知道有關行為違反法律和工作指引，以及可導致嚴重的後果，但嫌疑人仍故意作出上述的多項違紀行為，顯示嫌疑人對履行職業上的義務完全漠不關心，輕忽其工作的重要性，無視其行為可能導致的嚴重後果，屬明顯的失職，過錯程度甚高 (…).
No caso foi invocado também o artigo 303º/2-1) (Suspensão) do ETAPM, que consagra:
1. A pena de suspensão consiste no afastamento do funcionário ou agente do serviço durante o período de duração da pena.
2. A pena de suspensão tem uma duração variável entre os seguintes escalões:
a) 10 a 120 dias;
b) 121 a 240 dias;
c) 241 a 1 ano.
Por outro lado, foram violados vários deveres: o dever de zelo, o dever de obediência e o dever de assiduidade (artigo 279º do ETAPM).
Em termos de graduação das penas, a Entidade punitiva invocou o artigo 316º do ETAPM, que consagra:
Artigo 316.º
(Concurso de infracções e critério de graduação das penas)
1. As penas graduar-se-ão de acordo com as circunstâncias atenuantes ou agravantes que no caso concorram e atendendo nomeadamente ao grau de culpa do infractor e à respectiva personalidade.
2. Ponderado o especial valor das circunstâncias atenuantes ou agravantes que se provem no processo, poderá ser especialmente atenuada ou agravada a pena, aplicando-se pena de escalão mais baixo ou de escalão superior do que ao caso caberia.
3. Havendo reincidência, a pena a aplicar, quando igual ou superior a multa, será obrigatoriamente agravada para a de escalão imediatamente superior.
4. Não pode aplicar-se ao mesmo funcionário ou agente mais de uma pena disciplinar por cada infracção ou pelas infracções apreciadas em mais de um processo quando apensados nos termos do artigo 296.º
5. A decisão punitiva deve referir expressamente os fundamentos de facto e de direito da pena aplicada.
É de ver que, em termos jurídicos, não encontramos vícios bem visíveis.
Neste ponto, bem observou o Digno. Magistrado do MP:
“(…)
O artigo 11.° referido prevê, no seu n.° 1, em abstracto, as situações a que é aplicável a pena de multa. Por seu turno, o n.º 2, que logicamente se subordina ao n.º 1, enumera, exemplificativamente, alguns casos de violação de deveres a que é aplicável a pena de multa. E o artigo 12.º estatui, de igual forma, relativamente aos casos de suspensão. O que significa que a integração da conduta na norma tem que ser essencialmente feita por via do n.º 1 daqueles artigos, ponderando se há mera negligência ou má compreensão dos deveres, ou se há culpa grave e demonstrativa de desinteresse pelo cumprimento dos deveres. De resto, e para além disso, há que atender às normas aplicáveis do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau, nomeadamente à possibilidade de alteração do escalão da pena em função do funcionamento de agravantes e atenuantes.
(…)”.
Efectivamente com a sua conduta a Recorrente violou gravemente os deveres funcionais acima indicados, e no mesmo dia, o que denota alguma gravida e o desinteresse pela Recorrente pelo cumprimento desses deveres profissionais. O que justifica uma sanção adequada, atendendo a todas estas circunstâncias concretas rodeadas do caso em apreço.
Pelo que, não se conclui pela violação do princípio da proporcionalidade.
Deste modo, e porque não se verificou erro manifesto na escolha da medida sancionatória aplicada e, foi respeitado o princípio de proporcionalidade nos termos acima vistos, e como não cabe dentro dos poderes do Tribunal a sindicância desse erro (não manifesto), é de julgar improcedente o recurso e manter o acto impugnado.
*
Síntese conclusiva:
I – Em matéria de processo disciplinar dos guardas prisionais, aplica-se o regime constante do DL nº 60/94/M, de 5 de Dezembro, sendo diferentes o seu artigo 11º e 12º: enquanto aquele se aplica à situação em que o infractor agiu negligentemente, o artigo 12º se aplica à situação em que o autor do facto agiu com culpa grave, sem prejuízo do disposto no artigo 316º do ETAPM, ex vi do disposto no artigo 1º do citado DL.
II – O princípio de proporcionalidade, entendido, em sentido amplo, como proibição do excesso, postula que a Administração prossiga o interesse público pelo meio que represente um menor sacrifício para as posições dos particulares. Incorpora, como subprincípio constitutivo, o princípio da exigibilidade, também conhecido como princípio da necessidade ou da menor ingerência possível, que destaca a ideia de que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível.
III - No se verificando erro manifesto na escolha da medida sancionatória aplicada e, como tal foi respeitado o princípio de proporcionalidade nos termos acima vistos, e como não cabe dentro dos poderes do Tribunal a sindicância desse erro não manifesto, é de julgar improcedente o recurso contencioso e manter o acto punitivo impugnado.
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Tudo visto, resta decidir.
* * *
V - DECISÃO
Em face de todo o que fica exposto e justificado, os juízes do TSI acordam em julgar improcedente o presente recurso, mantendo-se o despacho punitivo recorrido.
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Custas pelo Recorrente que se fixa em 6 UCs.
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Notifique e Registe.
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RAEM, 30 de Setembro de 2020.
Fong Man Chong
Ho Wai Neng
Tong Hio Fong
Fui presente
Álvaro António Mangas Abreu Dantas
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