Processo n.º 342/2020
(Autos de recurso contencioso)
Relator: Fong Man Chong
Data : 14 de Janeiro de 2021
Assuntos:
- Concepção do projecto de obra pública e execução da mesma
- Discricionariedade técnica imprópria da Comissão de Avaliação do concurso para adjudicação de obra pública
SUMÁRIO:
I – Nos concursos de obras que abrange a concepção e a execução da obra (empreitada), costuma-se fazer distinção entre a concepção do projecto e a execução da obra (obviamente são obedecidos sempre os padrões pré-fixados pelo dono da obra).
II - A grande diferença entre os dois grupos de especificações resulta de que, a violação dos objectivos referenciados no primeiro grupo determina uma omissão de projecto, ou seja o concorrente não planeia uma solução para o problema em conformidade com os pressupostos pré-estabelecidos, enquanto no segundo caso, é todos frequente defender a seguinte ideia: qualquer solução apresentada em contrário ao especificado no Programa do Concurso, traduz-se apenas num desvio do modo de execução, previamente estabelecido, já que a solução técnica foi expressamente imposta.
III – A apreciação das propostas no concurso de obras é uma matéria de grande complexidade que pressupõe uma avaliação técnica especializada, que cabe, por isso, na margem de livre apreciação própria da Administração, aquilo a que a doutrina tradicional qualifica como discricionariedade imprópria, e relativamente à qual a intervenção sindicante do Tribunal só pode ter lugar em situações de erro manifesto ou grosseiro.
O Relator,
_______________
Fong Man Chong
Processo n.º 342/2020
(Autos de recurso contencioso)
Data : 14/Janeiro/2021
Recorrentes : A-B-C-D合作經營 (Consórcio)
Entidade Recorrida : Chefe do Executivo da RAEM
Contra-interessados : E-F-G-H合作經營 (Consórcio)
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ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA RAEM:
I – RELATÓRIO
Consórcio, composto por A-B-C-D合作經營, devidamente identificado nos autos, discordando do despacho do Chefe do Executivo da RAEM, datado de 13/02/2020, que autorizou a adjudicação da “Concepção e Construção da 3ª Fase de expansão da Central de Incineração de Resíduo Sólidos de Macau” (sendo o aviso da abertura do concurso público publicado no BOM da RAEM nº 28, II Série, de 10/07/2019), dele veio, em 07/04/2020, interpor o presente recurso contencioso para este TSI, com os fundamentos constantes de fls. 2 a 14, tendo formulado as seguintes conclusões:
1) 司法上訴人就行政長官於2020年2月13日對“澳門垃圾焚化中心第三期擴建工程之設計及建造”公開招標之所作出判給批示的決定行為，針對行政長官，根據《行政訴訟法典》第21條提起司法上訴。
2) 透過刊登於2019年7月10日第二組第28期澳門特別行區公報的環境保護局公告，公佈並展開了關於“澳門垃圾焚化中心第三期擴建工程之設計及建造”的公開招標。
3) 司法上訴人及對立利害關係人提交了標書並在開標會議中被接納。
4) 2020年2月13日，澳門特別行政區長官作出批示將“澳門垃圾焚化中心第三期擴建工程之設計及建造”以MOP$2,567,000,000.00(澳門幣貳拾伍億陸仟柒佰萬元整)判給予E-F-G-H合作經營。
5) 根據《投標案卷》II.2招標方案第7.1點的規定：本承攬工程以總額承攬，且定作人要求投標者提交“投標案卷”所規定投標階段須提送的各種工程設計圖則。
6) 對立利害關係人的第1號標書只是提交了簡單效果圖和系統圖，並沒有提交完整的各種工程設計圖則。對於最重要的第三期垃圾焚化廠和新特殊和危險廢物處理站的技術設計部分只是概念性設計，更是沒有提供任何結構部分的圖則；尤其連接第三期垃圾焚化廠和新特殊和危險廢物處理站的西斜坡部分沒有提交結構資料。
7) 上訴人與其他的競投者提交了完整符合《投標案卷》要求的圖則，設計圖包括各建築物的不同樓層的建築圖和結構圖，以及各種於不同樓層的屋宇設備設計圖。
8) 在澳門工程界的普遍認知，圖則是訂定公共工程承攬合同的重要基礎，承攬人最起碼遞交具尺寸和用料的圖則資料，定作人才能知道其之後獲得的特定工作物的數量和質量和以此標準要求承攬人實施下一階段的詳細設計和建造工程。
9) 單憑對立利害關係人的第1號標書中遞交的圖則資料，定作人不能測量，計算和評估對立利害關係人將會提供本次招標的工作物的詳細數量和預期的質量，定作人不能確定對立利害關係人將會提供本次招標的工作物是能夠符合澳門相關建築條例的要求。
10) 對立利害關係人的第1號標書缺少重要和基本的圖則，使得判給者和行政當局無法形成一份可計量，可支付及可監管的公共工程承攬合同。
11) 司法上訴人認為被針對的行為存在多項可撤銷的瑕疵，故行政長官於2020年2月13日對“澳門垃圾焚化中心第三期擴建工程之設計及建造”公開招標之所作出判給批示的決定行為為非有效。
12) 首先，對立利害關係人提交的標書因缺少承攬的圖則依據不應被考慮，因此被針對的行為存在違反《投標案卷》及第74/99/M號法令的相關規定的瑕疵。
13) 根據《投標案卷》II.2招標方案第20.1點以及第74/99/M號法令的強行性規定，是次公開招標屬於是總額承攬，因此不能離開工程圖則來訂立是次承攬合同。
14) 《投標案卷》II.2招標方案規定要求提交“施工方案”及“各種工程設計圖則”(Design drawing)。
15) 雖然第74/99/M號法令沒有對投標人編製的草擬圖則“anteprojecto”作出具體內容的規範，然而根據《民法典》第八條有關法律解釋的規定以及法院的一向見解，在解釋和適用第74/99/M號法令關於草擬圖則“anteprojecto”的規定時，不能忽略在《公共工程計劃的酬金計算指引》第6，18和23條對於“anteprojecto”的提交內容作出了詳細的要求。
16) 根據該《指引》，為著可以定義和確定工作物的尺寸以確定其執行方式，“anteprojecto”草擬圖則的編制內容包括平面圖、立面圖、剖面圖等，並指示結構，建築物，設施，設備等重要元素的面積，體積和基本尺寸的描述。
17) 其次，根據第74/99/M號法令第16條的規定，針對總額承攬的報酬的支付是以圖則為基礎所計算所得的工程量。
18) 對立利害關係人的標書只是提交簡單的文字描述，對於兩座主要的建造物只附上外觀的尺寸和效果圖，其他什麼基本資料也沒有，因此不符合《投標案卷》以及第74/99/M號法令中有關由投標人遞交圖則的要求。
19) 尤其是《投標案卷》III.1承攬規則也多次重複規定是次公開招標的圖則是由承攬人提交，並在招標方案強調要求提交“各種工程設計圖則”。
20) 對立利害關係人在投標階段沒有提交符合第74/99/M號法令規定草擬圖則的基本資料，那麼對立利害關係人與定作人形成的行政合同缺乏第74/99/M號法令第8條所規定的“僅在以工程圖則為依據”的總額承攬合同。
21) 可見，對立利害關係人提交的標書不遵守《投標案卷》的規定，也不符合第74/99/M號法令的強行性規定，是次公開招標的判給結果是屬於違反招標規則的決定，存在違反法律的瑕疵，必須根據《行政訴訟法典》第21條1款d項以及《行政程序法典》第124條撤銷。
22) 另一方面，第74/99/M號法令第73條規定:“(附條件之投標書)一、涉及修改承攬規則內條款之投標書，視為附條件之投標書。”
23) 對立利害關係人缺少重要圖則的標書，違反了《投標案卷》III.1承攬規則第1.6，2.1，及7.2點，應視為一份附條件的投標書。根據《投標案卷》II.2招標方案第8.1點，在評審階段作實質審查時，該投標書仍然不應獲接納。
24) 即使尊敬的法院不同意上述見解，對立利害關係人提交的一份缺少重要圖則的標書，可以給予承攬人在判給後擁有提交不同質量的工作物的巨大空間，因此，也應該被視為一份具選擇性的投標書。
25) 根據第74/99/M號法令第55條2款以及《投標案卷》II.2招標方案第9.1點，對立利害關係人的標書中引入其他備選方案應視為一份具選擇性的投標書，而在評審階段應該不獲接納。
26) 被針對的行為同樣違反客觀原則，根據客觀恆定原則或稱程序文書的恆定原則。
27) 更何況，根據第74/99/M號法令第55條規定：“一、招標方案旨在定出招標程序中須遵守之規定，並應詳細說明”也體現了競爭規則的客觀恆定原則。
28) 因此，評標委員會接納了第1號競投者缺少圖則依據的標書，更進行評分，是與既定的客觀標準相違背的。
29) 以及，被針對的行為亦違反公正原則及競爭原則，比較其他投標人的標書內容及得分，更使司法上訴人有足夠理由懷疑是次判給的公正性。
30) 如前述，無論是上訴人還是其他的競投者，對於《投標案卷》中提交圖則的要求都沒有不清楚，即使對立利害關係人對於《投標案卷》的要求有疑問，亦應該要求定作人澄清，或者審查是次公開招標候補適用的第74/99/M號法令關於圖則的具體定義和組成內容。
31) 該行為無疑違反了《行政程序法典》第7條公正原則：“公共行政當局從事活動時，應以公正及無私方式，對待所有與其產生關係者。”，該原則的目的是為了確保行政程序各步驟的開展及行政行為的作出應是有邏輯，且利害關係人是可預測的。
32) 再者，評標委員會沒有按是次公開招標追求的目的，進行詳細的技術分析而選擇了一份缺乏足夠資料進行技術評估的第1號標書，明顯是不符合競爭原則。
33) 倘若定作人認為對立利害關係人缺少圖則的標書在判給合同之後的階段可以候補，一方面嚴重損害其他競投者在投標階段為了提交符合標書要求的投入資源；另一方面，由於對立利害關係人在投標階段至少連草擬圖則的標準都沒有達到，定作人也會陷入無法約束對立利害關係人補交對應高額判給應有質量的施工圖則的困境。
34) 最後，司法上訴人認為被針對的行為不合理行使自由裁量權，對立利害關係人提交的標書，在圖則的基礎、結構和屋宇設備等設計存在不能彌補的重大缺失，而評審委員會卻對標書的技術部分評分給予了最高的分數無疑是存在行使自由裁量權的明顯錯誤。
35) 在評估了對立利害關係人標書的所有技術方面後，能夠得出的結論是除了明顯不足以滿足進行一個如此大規模的設計和建造工程所需的條件外，不能有其他結論。
36) 即使 尊敬的法院認為在評審階段不能淘汰已接納的第1號標書，評審委員會必須根據既定的評審標準，認為缺少重要圖則的第1號標書在評審項目中的第2.3及2.4項得分為0。
37) 綜上所述，是次公開招標的評分結果存有多個違反適用之原則或法律規定的瑕疵，根據《行政程序法典》第124條，該最終的判給行為應予以撤銷。
* * *
Citada a Entidade Recorrida, o Senhor Chefe do Executivo da RAEM veio contestar o recurso com os fundamentos constantes de fls. 288 a 297, tendo formulado as seguintes conclusões:
OBJECTO DO RECURSO
1. O objecto do recurso contencioso é o "despacho de Exmo. Senhor Chefe do Executivo, de 13 de Fevereiro de 2020, exarado na Proposta 016/023/CGIA/2020, de 16 de Janeiro, da Direcção dos Serviços de Protecção Ambiental, que autorizou a adjudicação da "Concepção e construção da 3.ª fase de expansão da Central de Incineração de Resíduos Sólidos de Macau", respeitante ao concurso público cujo anúncio de abertura foi publicado no Boletim Oficial da RAEM, n.º 28, II Série, de 10 de Julho de 2019 - documento n.º 8 junto com a petição inicial.
QUESTÃO PRÉVIA QUE OBSTA AO CONHECIMENTO DO RECURSO
2. O Recorrente não pode ser o Consórcio, tal como vem indicado quer na identificação inicial da petição de recurso, quer no seu artigo 1.º, mas apenas as sociedades que o compuseram para efeitos de participação no concurso público.
"O consórcio consiste num contrato pelo qual duas ou mais pessoas singulares ou colectivas que exerçam uma actividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa actividade ou efectuar certa contribuição com o fim de prosseguir determinados objectivos referidos no artigo 529.º do CCOM (cfr. artigo 528.º do mesmo CCOM)" - acórdão de 5 de Março de 2020, do TSI.
Salvo melhor entendimento, parece à entidade Recorrida que é manifesta a falta de personalidade e capacidade judiciária do Recorrente e por isso deve a petição ser liminarmente indeferida, nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 46.º do CPAC e do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 394.º do CPC, aplicável por força do artigo 1.º do CPAC.
O que obsta ao conhecimento do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 46.º, do CPAC.
QUANTO AOS FACTOS DA PETIÇÃO INICIAL DA RECORRENTE
3. Sem conceder quanto ao que Supra foi dito,
Para o caso de os autos prosseguirem,
A entidade Recorrida aceita, por corresponderem à verdade, os factos articulados nos artigos 2.º a 27.º da petição inicial.
4. Por contraditórios e não corresponderem à verdade, desde já se impugnam os factos dos artigos 28.º a 42.º da contestação (manifestam meras opiniões), oferecendo-se para o efeito todos os documentos integrantes do processo administrativo, mormente o relatório de avaliação das propostas (que no processo administrativo se encontra completo, ao contrário do entregue pela Recorrente como documento n.º 81 junto á sua petição).
5. Na verdade,
No artigo 28.º as Recorrentes afirmam ter cumprido o disposto nas cláusulas 11.5.2, c), 11.5.3, c), 11.5.4. c) e 11.5.5, c) do II.2 Programa do Concurso, especificamente quanto às obras de construção civil (fundações e estrutura, arquitectura e infra-estruturas de diversos Sistemas), e ainda que a sua proposta contém "documentação completa".
Contém a documentação necessária para esta fase do concurso, diremos nós.
6. Os artigos 29.º e seguintes exprimem tão só a opinião das Recorrentes acerca da proposta dos Contra-interessados, adjudicatários, sempre referindo-se à parte de construção civil da "Concepção e construção da 3.ª fase de expansão da Central de Incineração de Resíduos Sólidos de Macau", omitindo que o objecto do concurso é mais abrangente, na medida em que trata da concepção-construção de uma nova central de incineração e de uma nova estação de tratamento de resíduos perigosos).
Na verdade, a parte de obras de construção civil da Central de Incineração é apenas de cerca de 35% a 45% do total, estando o restante 55% a 65% da empreitada directamente relacionado com equipamentos e processos ambientais de incineração de resíduos, o que pode ser demonstrado pelo resumo da distribuição dos custos das obras de construção civil e equipamentos de serviço para edifícios, extraídos da "Discriminação dos Itens da Lista de Preços unitários" de cada Proposta, e de onde se extrai que a maioria dos proponentes mantém um proporção aproximada e a proposta das Recorrentes mostra uma percentagem mais elevada, conforme o mapa seguinte:
Proposta n.º 1
Proposta n.º 2
Proposta n.º 3
Proposta n.º 4
Proposta n.º 5
Preço total para todo o projecto
2,567,000,00
3,868,319,943
2,880,000,000
1,860,000,000
2,588,000,000
整項工程的總金額
Preço das obras de construção civil e dos equipamentos de serviço para edifícios
1,088,811,376
1,342,522,608
1,613,186,511
734,783,309
1,241,671,443
土木與建築及屋宇設備部份的金額
Ratio das obras de construção civil e dos equipamentos de serviço para edifícios
42,42%
34,71%
56,01%
39,50%
47,98%
土木與建築及屋宇設備部份的金額
7. No artigo 32.°, as Recorrentes distorcem a realidade sobre a proposta dos Contra-interessados ao não darem a conhecer ao Tribunal que o valor de MOP 1.088.811.376,00 inclui, para além das obras de construção da Central de Incineração de Resíduos Sólidos, também as obras de construção da Estação de Tratamento de Resíduos Especiais, de construção do Edifício Administrativo e da Nova Subestação de energia eléctrica.
8. Por último, os artigos 33.° a 42.° expressam opiniões e conclusões das Recorrentes. Não parece que sejam factos concretos.
POR IMPUGNAÇÃO
9. As Recorrentes pretendem ver anulada a decisão,
Não com base em errada avaliação da sua proposta ou da proposta adjudicada, pela Comissão de Avaliação das Propostas,
Mas através da eliminação da proposta dos adjudicatários ou quando, assim não alcancem, por atribuição de uma ponderação de 0% nos critérios de avaliação respeitantes aos pontos 2.4) Plano técnico e 2.3) Soluções técnicas para a execução da empreitada.
As Recorrentes não apontam erro na interpretação nem erro na aplicação dos critérios de avaliação estabelecidos no Processo do Concurso.
10. Trata-se da empreitada de "Concepção e construção da 3.ª fase de expansão da Central de Incineração de Resíduos Sólidos de Macau" que inclui, mas não se limita, projecto de execução pormenorizado, aquisição, construção, instalação, ensaios, comissionamento das obras da 3.ª fase de expansão da Central de Incineração de Resíduos Sólidos de Macau e treino, elaboração de documentação e outros trabalhos relevantes - de acordo com o n.º 2 do II.1 Prefácio do Programa do Concurso - negrito nosso,
11. Referindo-se expressamente o Processo do Concurso, quanto ao âmbito dos trabalhos incluídos na concepção-construção, que,
... " (para o âmbito detalhado dos trabalhos consultar as IV. Especificações Técnicas Gerais" e V. Especificações Técnicas Pormenorizadas que fazem parte integrante deste "Processo de Concurso")”2 - Parte final do primeiro parágrafo do n.º 3 do Prefácio do Programa do Concurso, no processo administrativo.
12. Não se trata de simples obra de construção civil, mas de complexa e especifica implantação de uma (nova) Central de Incineração de Resíduos Sólidos e de uma Estação de Tratamento de Resíduos Perigosos, em espaço exíguo, requerendo as melhores soluções ambientais, usando para tal modernos equipamentos e processos de incineração de resíduos sólidos, para além da construção de um novo edifício administrativo e de um novo edifício para o posto de transformação da CEM.
13. Por isso mesmo na parte V. Especificações técnicas pormenorizadas do Processo do Concurso há certas secções que indicam claramente o que deve ser apresentado juntamente com a proposta, o que é necessário apresentar pelos concorrentes na fase de concurso - Vide Parte V. Detailed Technical Specification, páginas 001066 e seguintes, do Processo do Concurso.
Ou seja,
Quais os elementos que devem integrar a Proposta de cada concorrente como documentos e informações necessários e suficientes para permitir uma análise e avaliação de cada proposta na fase de avaliação, elementos esses que correspondem ao requerido nas cláusulas 11.5.2 c), 11.5.3 c), 11.5.4 c) e 11.5.5 c) do II.2 Programa do Concurso, conforme nelas se afirma: “- Conter, pelo menos, diversas peças desenhadas do projeto da obra, submetido na fase do concurso, conforme estipulado no "Processo do Concurso".
Representam os elementos que minimamente são necessários para a fase de concurso.
14. Os proponentes puderam optar por entregar o que consideravam mais apropriado para a apresentação da proposta, cabendo à Comissão de Avaliação das Propostas atribuir a pontuação de acordo com as regras estabelecidas nos critérios de avaliação fixados no II.2 Programa do Concurso do Processo do Concurso.
15. O que, também, resulta claro da parte IV Especificações técnicas gerais3:
"1.20 Desenhos e documentos" [Página 000615]
"O Empreiteiro deverá enviar uma lista de envio de documentos e desenhos dentro de sessenta (60) dias após a Notificação de Adjudicação ao dono da obra / fiscalização para revisão. Esta lista deve indicar a data de submissão, desenhos e documentos de submissão (por exemplo, especificações, listas, procedimentos, folhas de cálculo, desenhos e manuais etc.), finalidade da submissão (para informações, revisão e / ou aprovação) e desenho / documentação data da primeira edição.
Os desenhos e documentos devem abranger sistemas de processo, arranjo físico e / ou layout, listas de engenharia, cálculos, manuais e dados, etc., ou qualquer informação que o dono da obra / fiscalização julgar necessária. Os desenhos e documentos típicos devem incluir, entre outros, os itens listados em todas as seções a seguir."
16. Atente-se, ainda, no quadro inserto na cláusula 5.3.2 da parte III.2 Cláusulas Gerais do Caderno de Encargos onde se fixa um prazo não superior a 125 dias, a contar da data de assinatura do auto de consignação da obra, para a "Entrega das concepções fundamentais de todas as instalações incluídas nesta empreitada e do plano de controlo e garantia de qualidade destinado a todas as tarefas integradas no âmbito da empreitada (abrangendo o prazo de aprovação para o dono da obra)"- vide processo administrativo.
17. Ora, todos os proponentes entregaram a documentação (desenhos e informações) mínima que era exigida na fase de concurso, mais ou menos desenvolvida mas a necessária para a Comissão de Avaliação das Propostas entender o Programa de trabalhos e as Soluções técnicas propostas para a concepção-construção e as ponderasse de acordo com os critérios estabelecidos no Programa do Concurso.
As Recorrentes entregaram o que consideraram apropriado.
As Recorrentes cumpriram com o exigido, e por isso também a sua proposta foi admitida e avaliada, em cumprimento do estabelecido no II.2 Programa do Concurso.
- Vide Lista de documentos apresentados na proposta n.º 1 e proposta n.º 3 de acordo com a Parte V. especificações técnicas detalhadas que se junta como Documento n.º 1.
18. Clarifique-se.
Não há dúvidas que se trata de uma empreitada de concepção-construção - artigo 10.° do Decreto - Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro, e artigo 2.°, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 122/84/M, de 15 de Dezembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 30/89/M, de 15 de Maio.
Empreitada por preço global - cláusula 7.ª do II.2 Programa do concurso -, ou seja em que o montante das remunerações há-de corresponder à realização de todos os trabalhos e ser fixado previamente no contrato.
19. Para a empreitada em causa - adjudicação da concepção e construção da 3.ª fase de expansão da Central de Incineração de Resíduos Sólidos de Macau - o dono da obra apresentou, no âmbito do concurso, um programa preliminar (programa base) com os objectivos a atingir, que integra um conjunto de peças escritas e desenhadas, descritivas da natureza, forma, dimensões e características da obra que se pretende conceber e construir numa área previamente definida, e que, conjuntamente com o programa do concurso, o caderno de encargos e as especificações técnicas, integram o Processo de Concurso4, facultando deste modo aos proponentes o máximo possível de elementos necessários á posterior execução dos trabalhos.
20. Cada concorrente, por sua vez, apresentou o seu projecto base ou anteprojecto que há-de permitir a elaboração e definição do projecto de execução da empreitada.
21. Vai assim caber ao adjudicatário, decidida a adjudicação, a elaboração dos projectos (das especialidades e de execução, pelo menos) transformando o projecto base desenvolvido na fase do concurso em projecto final de execução, uma vez aprovado pelo dono da obra.
22. Nesta empreitada, o projectista vai ser também construtor, empreiteiro, executor do projecto.
Assim, a responsabilidade por erros ou omissões do projecto recai sobre o adjudicatário, empreiteiro.
Na verdade,
Como refere Arnaldo Manuel Abrantes Gonçalves, no Manual de Formação Sobre Contratos Públicos, edição do Centro de Formação Jurídica e Judiciária, 2012, "a empreitada de concepção-construção acarreta para o empreiteiro uma responsabilidade acrescida que deriva da elaboração dos projectos e um risco maior do que nas empreitadas em que os projectos são da responsabilidade do dono da obra (soluções tradicionais). E como se trata de empreitadas por preço global o empreiteiro poderá obter significativos lucros, lucros reduzidos e até prejuízos. Tudo depende da maneira como avaliou e contabilizou o risco." - Página 274 da obra citada também pelas Recorrentes.
23. Conforme as regras do Processo do Concurso, os documentos de "plano de trabalhos" apresentados pelo concorrente n.º 1, estão de acordo com os requisitos das cláusulas 11.4 (Soluções técnicas para execução da empreitada) e 11.5 (Plano técnico) do II.2 programa do Processo do Concurso, bem como com as regras do caderno de encargos - vide documentos juntos pelas Recorrentes.
24. No "plano de trabalhos" apresentado pelo concorrente n.º 1, não existem quaisquer omissões de projecto, nomeadamente a ausência do projecto base da empreitada, como alegado pelas Recorrentes nos artigos 29.°, 30.° e 40.° da petição inicial – vide processo administrativo. O "plano de trabalhos", e os documentos que o integram, está em conformidade com o exigido no Programa do Concurso e no Caderno de Encargos do Processo do Concurso, razão por que a proposta concorrente n.º 1, foi considerada e avaliada - vide processo administrativo.
25. Por outro lado,
No relatório de avaliação das propostas, bem como no mapa resumo (que faz parte integrante do mesmo relatório) respeitante à avaliação do "plano de trabalhos" dos concorrentes, a Comissão de Avaliação expressa, clara e suficientemente fundamentou as razões pelas quais "o plano de trabalhos" do concorrente n.º 1 foi considerado e avaliado - vide processo administrativo. - nomeadamente nas colunas onde se refere "sumário (摘要) e pontuação (得分) do ponto 6 (Avaliação das propostas) do Relatório de Avaliação.
26. Ou seja,
A Comissão de Avaliação analisou todos os documentos juntos pelos Concorrentes, a fim de constatar se os mesmos estavam de acordo com as exigências do Programa de Concurso e do Caderno de Encargos.
E depois de verificar e analisar o seu conteúdo, avaliou e atribuiu a respectiva ponderação, de acordo com os critérios de avaliação da cláusula 22. (Avaliação das propostas, critérios e respectiva ponderação) do Programa de Concurso.
27. Pelo que não se compreende a pretensão das Recorrentes com os articulados 29.º e seguintes da petição, nomeadamente quando, sem concretizarem ou pormenorizarem, referem que na proposta do concorrente n.º 1 falta o projecto essencial e básico, "fazendo com que o dono da obra corra um risco enorme de não obter as obras de qualidade que mereçam MOP2.567.000.000".
28. Ora, como já se referiu, não estamos no âmbito de concurso público para construção de um qualquer edifício, mas sim de um concurso público de concepção-construção (da Central de Incineração de Resíduos Sólidos de Macau).
No Programa do Concurso, no Caderno de Encargos e nas Especificações Técnicas ficou claro o que concorrentes deviam apresentar durante a fase de concurso.
29. Dir-se-á, também, que a entidade Recorrida não descortina a apelação, das Recorrentes, às «Instruções para o Cálculo dos Honorários referentes aos Projectos de Obras Públicas"5.
Pretendem utilizar as definições? Pretendem que as "Instruções" tenham um âmbito de aplicação mais lato do que o de servirem para mero cálculo de honorários? E em que medida, quando as "Instruções" não abarcam sequer as infra-estruturas ambientais?
30. O que as propostas dos concorrentes tinham era de satisfazer o exigido no Processo do Concurso, pelo menos no que é minimamente necessário para permitir uma avaliação no âmbito dos critérios estabelecidos no II.2 Programa do Concurso.
E todas as propostas admitidas satisfazem o exigido na fase de concurso.
Por isso mesmo foram admitidas à fase de avaliação.
31. A Comissão de Avaliação das Propostas não podia excluir ou rejeitar ou, sequer, não avaliar a proposta do Concorrente n.º 1 - as Contra-interessadas - porquanto este entregou, em sede de concurso, elementos necessários e suficientes que sustentam a atribuição de ponderações nos diferentes critérios de avaliação fixados pelas cláusulas 22.2 e 22.3 do II.2 Programa do Concurso.
Pelo que não se descortina como "a proposta do concorrente n.º 1 não devia ser considerada devido à ausência de projecto base da empreitada" - artigo 72.° da petição inicial.
32. Assim,
O despacho de adjudicação da proposta do concorrente n.º 1 não infringe os artigos 8.°, 9.°, 10.°, 12.° e 16.° do Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro, nem o estabelecido nas cláusulas 11.4.1, 11.5.2 c), 11.5.3 c), 11.5.4 c), 11.5.5 c) do II.2 Programa do Concurso ou as cláusulas 1.6, 2.1 e 7.2 do III.1 Caderno de Encargos do Processo do Concurso, conforme as Recorrentes pretendem na petição inicial.
Nem padece de qualquer vício que deva conduzir à sua anulação, uma vez que não foram violadas quaisquer regras estabelecidas no Processo do Concurso nem nas disposições legais aplicáveis.
33. E, é verdade que,
O programa do concurso clara e expressamente não permite a admissão de Propostas com soluções alternativas.
34. Porém as Recorrentes não expõem de forma clara e inequívoca por que proposta do concorrente n.º 1 deve ser considerada uma proposta com soluções alternativas, nem definem o que são propostas com soluções alternativas.
Para que se trate de proposta alternativa, o concorrente n.º 1 deveria ter apresentado uma proposta-base e uma proposta alternativa a esta.
O que não se verificou.
O concorrente n.º 1 - Consórcio formado pelas Companhia de Engenharia E, Limitada – 重慶F環境產業有限公司 – G股份有限公司 - H Lda., não apresentou uma proposta base e uma proposta alternativa a esta, apresentou apenas uma proposta, como resulta do processo administrativo.
35. Não se compreende em que medida a referida proposta devia ter sido excluída - as Recorrentes também não reclamaram a sua exclusão no momento da sessão de abertura das propostas.
36. O facto do projecto base apresentado vir a ser trabalhado, após a decisão de adjudicação, de modo a transformar-se em projecto de execução, não lhe atribui a qualidade de proposta com soluções alternativas.
Repare-se que aos concorrentes não era permitido alterar o conteúdo da lista dos preços unitários (Anexo XV do II.2 Programa do Concurso), mas apenas completá-la nos valores em falta.
Atente-se também na cláusula 8.2 do II.2 Programa do Concurso:
«8.2. - Qualquer proposta que contenha qualquer elemento que modifique os termos e cláusulas do "III. Caderno de Encargos" do Processo do Concurso é considerada uma proposta condicionada.
Se as respectivas modificações forem verificadas após a adjudicação, as mesmas são consideradas não escritas, prevalecendo os termos e cláusulas constantes do "III. Caderno de Encargos" do Processo do Concurso».
Pelo que se impugnam os artigos 79.° e seguintes da petição.
37. Ainda,
A Administração definiu os critérios de avaliação no Programa do Concurso - vide cláusula 22.2 e 22.3 do II.2 Programa do Concurso.
38. Em fase de avaliação das propostas a respectiva Comissão seguiu os critérios e procedeu a avaliação das propostas, registando em acta os resultados obtidos - vide Relatório de Avaliação das Propostas constante do processo administrativo respeitante ao procedimento do concurso.
39. Da consulta ao referido Relatório e aos elementos que o integram não se descortina em que momento ou em que medida tenha havido avaliação com base em diferentes critérios dos aprovados no Programa do Concurso.
Vejam-se as actas das reuniões da Comissão de Avaliação e os mapas de avaliação, nomeadamente o mapa resumo da avaliação das propostas, elementos a partir dos quais se conclui que a avaliação respeitou os critérios de avaliação e as ponderações previstas para cada um desses critérios.
40. Logo, é absurda a pretensão das Recorrentes de que os critérios tenham sofrido alteração na pendência do procedimento do concurso, não se percebendo o seu raciocínio incorporado nos artigos 83.º a 89.º da petição inicial.
Os critérios de avaliação não sofreram alteração e todas as propostas satisfazem o exigido pelo Processo do Concurso.
O princípio da estabilidade do concurso não foi afectado.
41. Igualmente as Recorrentes não conseguem demonstrar em que medida, em concreto, tenham sido violados os princípios da justiça e da concorrência.
A entidade Recorrida realizou um concurso público aberto a sociedades comerciais que se considerassem incluídas no âmbito da cláusula 6 do II.2 Programa do Concurso.
E todos as interessadas foram livres de apresentar propostas as quais, uma vez admitidas, foram avaliadas e pontuadas de acordo com critérios pré-estabelecidos.
Do Relatório de Avaliação das Propostas resulta que a Comissão de Avaliação teve em conta todos os parâmetros e itens de avaliação descritos à cláusula 22.3 do Programa do Concurso - vide processo administrativo do concurso.
42. A apreciação das propostas integra-se no âmbito da chamada discricionariedade técnica, que no caso dos autos foi exercida dentro dos parâmetros fixados no Programa do Concurso para a avaliação - cláusula 22.2 e 22.3 do Programa do Concurso.
Veja-se, a propósito da vinculação da entidade Recorrida aos critérios de adjudicação por si fixados no anúncio e no programa do concurso, o Acórdão desse TSI, de 18/02/2016, nos autos de recurso contencioso, Proc.º n.º 555/2013.
43. Dizer que "A comissão de avaliação... escolheu a proposta n.º 1 sem elementos suficientes para a avaliação técnica, o que evidentemente violou o princípio da concorrência e é contrário ao objectivo de concretização do interesse público através de concorrência aberta, justa e legítima" - artigo 96.° da petição - é uma afirmação vaga e leviana .
Pelo que as Recorrentes carecem de razão nos artigos 90.º a 105.º da petição.
44. Por último, os documentos do "plano de trabalhos", apresentados pelo concorrente n.º 1 (Consórcio formado pelas Companhia de Engenharia E, Limitada -重慶F環境產業有限公司 – G股份有限公司 - H Ld.ª) preenchem os requisitos das cláusulas 11.4 (Soluções técnicas para execução da empreitada) e 11.5 (plano técnico) do II.2 programa do Processo do Concurso.
O concorrente apresentou um projecto base ou anteprojecto que dará lugar, posteriormente, ao projecto de execução da empreitada.
Ou seja, os elementos apresentados foram suficientes para poderem ser acolhidos pela Comissão de Avaliação e, por isso ponderados e avaliados - como se referiu supra.
Pelo que, sem mais delongas e remetendo para o Relatório de Avaliação das Propostas - que faz parte do processo administrativo agora junto nos termos do artigo 55.º do CPAC - a Recorrida contesta o alegado nos artigos 108.° a 112.° da contestação.
45. O que nesta contestação fica dito igualmente impugna as conclusões da petição inicial, por serem cópia do articulado das Recorrentes.
* * *
E-F-G-H合作經營, contra-interessados, veio contestar o recurso com os fundamentos constantes de fls. 408 a 458, tendo formulado as seguintes conclusões:
I. Não existe qualquer vício na proposta da Contra-Interessada que se subsuma em formalidade essencial violadora do RJCEOP, o acto de adjudicação da empreitada é inatacável, pois não violou as normas legais e regulamentares aplicáveis, como sejam as normas consagradas no Programa de Concurso e no Caderno de Encargos, bem como as normas aplicáveis do RJCEOP, pelo que o presente recurso contencioso está votado ao insucesso;
II. Os vícios apontados à proposta da Contra-Interessada, tal como a Recorrente os traz à discussão, seriam configurados como irregularidades essenciais da proposta e que, na óptica da Recorrente, motivariam a sua exclusão, e a verificação das ditas eventuais irregularidades deve ocorrer no acto público do concurso, melhor dizendo, na fase da admissão das propostas sujeita à respectiva Deliberação, tal como prescreve o art. 87º do RJCEOP;
III. A Recorrente não deduziu no acto público do concurso a referida impugnação graciosa sobre a deliberação que admitiu a proposta da ora Contra-Interessada, podendo e devendo fazê-lo se assim o entendesse, e ao não o fazer estabilizaram-se e tornaram-se firmes as propostas dos concorrentes, incluído a da Contra-Interessada, formando-se assim caso decidido, por falta de impugnação graciosa necessária;
IV. E assim sendo, a matéria trazida à discussão no recurso contencioso apresenta-se irrecorrível, e o presente recurso contencioso não é oportuno;
V. Houvesse algum vício ou irregularidade a apontar aos documentos do Programa do Concurso poderia a Recorrente deles reclamar nos termos do disposto Ponto 2.1. do Capítulo II.2 do Programa do Concurso, e bem assim nos termos do disposto no art. 46º do RJCEOP;
VI. Também aqui a reclamação e o subsequente recurso hierárquico (art. 47º do RJCEOP) assumem a veste de meios de impugnação graciosa necessários ao subsequente recurso contencioso (art. 48º do RJCEOP);
VII. Pelo que não tendo a Recorrente, na altura e sede próprias, impugnado o programa do concurso, precludiu esse seu direito, não podendo vir fazê-lo por via deste recurso contencioso, por se mostrar inoportuno;
VIII. A Recorrente, ao apresentar a sua proposta e ao submeter-se às regras do programa de concurso, sem as contestar, praticou espontaneamente e sem reservas, actos incompatíveis com a vontade de impugnar o próprio programa de concurso, o que nos termos art. 34º do CPAC e do art. 147º do CPA, constitui uma aceitação tácita do acto;
IX. O pedido da Recorrente para que seja efectuado novo cálculo da pontuação final das propostas apresentadas a concurso para selecção da proposta mais pontuada e consequentemente, seja praticado novo acto de adjudicação nesses precisos termos é ininteligível, e por isso a petição inicial é inepta (art. 139º, nº 1 e 2, al, a) do CPC aplicável ex vi art. 1º do CPAC);
X. Tratando-se o presente recurso contencioso de anulação de um recurso de mera legalidade, que apenas tem em vista a declaração de invalidade ou anulação do acto de adjudicação, parece-nos inviável o pedido deduzido pela Recorrente de que seja imposto à Entidade Recorrida a realização de um novo cálculo da pontuação final das propostas para a selecção da proposta mais pontuada e consequente adjudicação, por não poderem ser aqui apreciados os efeitos da invalidade do acto;
XI. As consequências a retirar da declaração de invalidade do acto devem ser determinadas em sede de execução de julgado, ao abrigo do disposto nos arts. 174º e seguintes do CPAC, pela Administração, em primeira linha, ou pelo Tribunal, caso venha a ser requerida execução;
XII. Tratando-se de um pedido de determinação de prática de um acto administrativo legalmente devido, a Recorrente não pediu expressamente a sua cumulação nos termos do disposto no art. 24º, nº 1, al. a) do CPAC, pelo que não poderá ser atendido;
XIII. Ainda que se entendesse que há uma cumulação de pedidos ao abrigo da referida norma, a Recorrente não cumpre com o ónus de alegação quanto ao preenchimento dos requisitos ou condições de admissibilidade dessa cumulação nos termos do referido art. 24º, nº 1, al. a) do CPAC, designadamente qual a norma legal que determina a vinculação da Administração à prática dos referidos actos;
XIV. Além disso, os pressupostos da cumulação de pedidos não estão preenchidos porquanto no que diz respeito à ponderação e valoração dos respectivos factores de avaliação, a Administração dispõe de larga margem de livre apreciação, gozando de ampla discricionariedade técnica na pontuação dos concorrentes, e dessa forma, não se trata in casu de acto que vincule a Administração;
XV. Tratando-se o presente concurso de uma Empreitada de concepção-construção por preço global, na fase de apresentação de propostas a concurso não há necessidade de apresentação dos desenhos a que se refere a Recorrente, cabendo apenas aos proponentes a necessidade de elaboração e apresentação de um projecto base que depois da adjudicação será concretizado através da entrega e aprovação do projecto de execução, o qual passará a vincular as partes contratantes (art. 10º, nº 2 do RJCEOP);
XVI. A Recorrente não concretiza de que forma a proposta da Contra-Interessada não cumpre com o estipulado no programa de Concurso, não sendo de exigir, nem à Entidade Recorrida, nem à Contra-Interessada, e nem sequer ao Tribunal, que navegue por entre a argumentação vaga e conclusiva da Recorrente em busca de factos concretos que definam tecnicamente como desajustada a proposta da Contra-Interessada;
XVII. A Recorrente não cumpre com o seu ónus de alegação, em violação do princípio do dispositivo, e daí se deverão retirar as devidas consequências;
XVIII. A Contra-Interessada fez constar da sua proposta todos os elementos exigidos pelo programa de concurso, e que se mostraram essenciais para que a Comissão de Avaliação das Propostas pudesse aferir correctamente da pontuação a atribuir de acordo com os critérios de avaliação definidos no programa do concurso;
XIX. no que diz respeito às "Alternativas de gestão de projectos de obra" a proposta da Contra-Interessada satisfaz inteiramente os requisitos impostos pelo Ponto 11.2 do Programa do Concurso;
XX. Quanto ao Programa de Trabalhos a proposta da Contra-Interessada satisfaz inteiramente os requisitos impostos pelo Ponto 11.3 do Programa do Concurso;
XXI. Quanto às "Soluções técnicas para execução da empreitada" a proposta da Contra-Interessada satisfaz inteiramente os requisitos impostos pelo Ponto 11.4 do Programa do Concurso;
XXII. No "Plano Técnico", quanto às "Peças desenhadas do projecto" consagradas nos Ponto 11.5.2. al. c), Ponto 11.5.3. al. c), Ponto 11.5.4. al. c) e Ponto 11.5.5. al. c), as informações reflectidas na proposta são completas e claras, cumprindo o estabelecido no programa de concurso, permitindo que a Comissão de Avaliação de Propostas pudesse compreender claramente o processo e a configuração do layout interno da 3ª Fase da Central de Incineração de Resíduos, da Nova Estação de Tratamento de Resíduos Perigosos e Especiais, do Novo Edifício Administrativo e da Nova Subestação, designadamente a dimensão do espaço, a altura dos pisos, a localização dos equipamentos em cada piso, as configurações dos corredores, as configurações das salas, a localização das escadas/elevadores, etc.;
XXIII. Na proposta da Contra-Interessada foram totalmente cobertos os diversos projectos de obra a apresentar nas fases do concurso tal qual estavam previstos nos documentos do concurso, designadamente com o estipulado no Ponto 11 do Programa do Concurso e com o Ponto 1.1.1 (Concept of Technical Specification) das V - Especificações técnicas pormenorizadas.
XXIV. Assim, a proposta da Contra-interessada, no que diz respeito aos pontos 11.4.1, e alínea c) dos Pontos 11.5.2, 11.5.3, 11.5.4 e 11.5.5 do Programa do Concurso, não colide com a definição de anteprojecto tal como vem plasmada no recurso contencioso;
XXV. A regra geral na concepção de instalações industriais é a de que não é necessário fornecer os desenhos detalhados das fundações de estacas, vigas, colunas, lajes e outros componentes estruturais;
XXVI. Tratando-se de uma empreitada em regime de concepção-construção, a entidade adjudicante solicita aos concorrentes um Projecto Base o qual é depois desenvolvido, pelo adjudicatário, em sede de Projecto de Execução, em estrito respeito pelas opções técnicas consagradas no Projecto Base apresentado no acto público do concurso;
XXVII. Nessa medida se afiguraria excessiva e, inclusivamente, ilegal, a exigência ainda em fase de concurso de elementos que integrarão o Projecto de Execução;
XXVIII. A apresentação dos desenhos detalhados, incluindo os relativos a trabalhos de construção civil, e estrutura e arquitectura, ocorrerá após a adjudicação da obra como resulta dos Pontos 1.6, 4.1 e 4.3 do Caderno de Encargos, do Ponto 1.20 das "IV - Especificações Técnicas Gerais", do Ponto 5.3.2 da Parte III.2 Clausulas Gerais do Caderno de Encargos, e dos "Esclarecimentos sobre dúvidas sobre Concepção e construção da 3ª Fase de expansão da central de Incineração de Resíduos Sólidos de Macau" (questão nº 319), a fls 000253 do Programa do Concurso, do qual que faz parte integrante;
XXIX. A aprovação dos equipamentos a serem instalados e respectivos fornecedores ocorrerá em fase posterior, já depois da fase de adjudicação;
XXX. Tudo o que diga respeito à obrigação de apresentação do projecto de execução final da empreitada, dos desenhos de construção e pormenores de execução, das concepções fundamentais da empreitada, reporta-se ao momento posterior à adjudicação;
XXXI. Tendo por certo que as propostas condicionadas são aquelas que envolvem alterações de cláusulas do caderno de encargos (art. 73º, nº 1 do RJCEOP e Ponto 8.2 do Programa de Concurso), podemos chegar à conclusão que a Recorrente não indica nem concretiza de que forma a proposta da ora Contra-Interessada altera as cláusulas do Caderno de Encargos, nem identifica as cláusulas do Caderno de Encargos que se encontram alteradas na proposta da Contra-Interessada, e dessa forma, o argumento de que a proposta da Contra-interessada é uma proposta condicionada deverá improceder;
XXXII. A Recorrente não concretiza de que forma a proposta da Contra-Interessada é uma proposta alternativa nem sustenta a sua tese em qualquer suporte factual, pelo que está desde logo votada ao insucesso;
XXXIII. Sempre se dirá, no entanto, que para estarmos perante uma proposta com soluções alternativas importaria que ficasse demonstrado que a Contra-Interessada apresentou uma proposta base e uma outra proposta alternativa, o que não sucedeu in casu;
XXXIV. A Recorrente não concretiza de que forma a pontuação foi erradamente atribuída, nem alega de que forma a diferente avaliação da Contra-Interessada influiria na pontuação final do concurso;
XXXV. A Comissão de Avaliação das Propostas, tendo presente o factor de apreciação constante do Ponto 22.3 do Programa de Concurso, no pleno exercício da sua competência técnica no âmbito do procedimento do concurso e em absoluta conformidade com as regras definidas previamente pela entidade adjudicante, entendeu que a proposta da Contra-Interessada era a mais vantajosa e melhor pontuada, fundamentando essa conduta de modo proporcionado, adequado e transparente;
XXXVI. E a verificação material dos itens 2.3) e 2.4) dos Critérios de Avaliação foi realizada adequadamente pela Comissão de Avaliação das Propostas no âmbito do poder discricionário que lhe compete em sede de avaliação das propostas, domínio que pela sua estrita natureza técnica não é, em regra, sindicável judicialmente;
XXXVII. A Recorrente nem tão pouco alega o erro ou desrazoabilidade da análise levada a cabo pela Comissão de Avaliação, limitando-se a emitir meros juízos de (in)conveniência que não são sindicáveis judicialmente;
XXXVIII. Salvo nos casos em que-exista erro grosseiro ou manifesto ou ostensivo desajustamento dos critérios empregues no juízo de mérito efectuado pela Administração (que como se disse, nem foi invocado), a avaliação das propostas não é sequer matéria vinculada, pelo que está excluído ao Tribunal o controle de mérito, cabendo-lhe apenas o controlo da legalidade;
XXXIX. Não existe qualquer vício na proposta adjudicada, pelo que o acto de adjudicação da empreitada é legal, pois não violou as normas legais e regulamentares aplicáveis, ou seja, as normas consagradas no Programa de Concurso e no Caderno de Encargos, bem como os artigos arts. 8º, 9º, 10º e 12º do RJCEOP;
XL. A avaliação efectuada pela comissão não enferma de qualquer invalidade, como a decisão administrativa tomada cumpriu, além do mais, com a observância dos princípios aplicáveis a contratação pública e às normas do procedimento administrativo vigentes na RAEM, como sejam o princípio da objectividade, justiça e concorrência, pelo que será de manter o acto administrativo recorrido nos seus exactos termos;
XLI. O Acto Recorrido não viola nem o Programa de Concurso nem o Caderno de Encargos, nem tão pouco as regras contidas no RJCEOP, pois o que se demonstrou é que a proposta apresentada pela Contra-interessada é a preferida, por ser aquela que recebeu a pontuação mais elevada à luz das regras previstas no Programa de Concurso, não fazendo qualquer sentido qualificar a proposta da Contra-interessada como proposta alternativa ou condicionada, termos em que o Acto Recorrido não viola o princípio da prossecução do interesse público, devendo o presente recurso improceder em conformidade;
* * *
A-B-C-D合作經營, Recorrentes, junto do TSI emitiu o seguinte douto parecer (fls. 469 a 472):
(針對抗辯理由一)
1.首先，根據在答辯狀中第9條至第34條，對立利害關係人主要指出是次司法上訴沒有適時提出，原因是針對對立利害關係人標書接納的反對，根據第74/99/M號法令《核准公共工程承攬合同之法律制度》第八十五條，對有關投標人資格之決議之異議須於開標會議中先行提出。
2. 在尊重不同見解的情況下，我們首先來看看第74/99/M號法令有關開標委員會審查投標人資格的規定：“
第八十四條（關於投標人資格之決議）
一、執行第八十二條及第八十三條之規定後，經審查投標人提交之裝入標出“文件”字樣之封套內之資料，委員會須在閉門會議中就投標人之資格作出決議；隨後繼續進行公開會議，以便指出被接納進入嗣後各階段之投標人以及不被接納之投標人，並說明不接納之理由。
二、在本階段，下列投標人不得被接納：a）未提交須提交之一切資格文件，或在提交投標書之期間屆滿後始提交上指任何文件；b）未提交以本地區任一正式語文編製之文件，或未提交以其他語言編製而附經認證之譯本之文件；但按第六十八條第三款及第四款之規定以及招標公告及方案所定條件容許以其他語言編製之投標書，不在此限；c）提交之文件欠缺若干資料，且該欠缺不能按第三款之規定彌補者。
三、委員會須接納所提交文件遺漏非必要程序之投標人，但該接納附有條件；投標人應在二十四小時內彌補該等缺陷，否則接納無效，且投標人在招標中不被接納。
四、委員會須定出一期間，在此期間內投標人得查閱所提交之文件，但目的僅為對接納及不接納投標人之決議提出異議尋求依據。”
3. 無論是法律條文的規定還是本澳法院的見解，本澳公共部門公共採購的公開招標的開標階段，開標委員會是僅對投標書的形式作審查，6正如第74/99/M號法令第84條的規定，這裡的是否接納投標書也是僅限於決定投標人的資格。
4. 更何況，在開標階段，開標委員會是不會審查標書內技術文件部分的實質內容，而出席的投標人在現場只有不超過20分鐘的時間查閱所有投標人的標書以及相關文件。
5. 要知道，本案中各投標人的技術文件和圖紙都包括十數個文件夾，因此，無論任何一方都沒有條件在開標會議上去質疑投標人標書的實質瑕疵。
6. 因此，即使司法上訴人沒有在開標階段曾經對對立利害關係人的標書提出異議，那麼對立利害關係人標書的瑕疵被視為已得到補正的，也應僅僅限於形式上或資格上的瑕疵，例如是不符合公證要求，沒有使用正確語言等，而不涉及標書內技術文件部分的實質瑕疵。
7. 正如司法上訴狀第76條以及第81條中指出，司法上訴人提出的瑕疵是對立利害關係人缺少重要圖則的標書是等同於提交了附條件之投標書或具選擇性的投標書。
8. 然而，這個瑕疵在評審階段中，具專業技街的評標委員應該能夠分析到對立利害關係人的標書是違反了《投標案卷》中的必要條款而將該標書排除。
9. 如果認為在評審階段，即使發現了投標人的技術文件出現了嚴重的實質瑕疵也不能將其標書排除，而視為已獲得補正，那麼將會導致特區政府判給一份不符合原本承投規則所要求的技術質量要求的標書。
10. 司法上訴人認為，本案正正就是出現此情況。
11. 正如，司法上訴人在上訴狀中的反覆強調，對立利害關係人提交的標書由於沒有遵守符合《投標案卷》以及《承投規則》提交“圖則”的要求，導致可以給予對立利害關係人在判給後擁有巨大的空間提交不同質量的工作物。
12. 一份具有在尺寸和材料方面都有無限變更可能的投標書，不僅容易導致浪費公帑，更不利於防止“豆腐渣”工程的出現。
13. 況且，司法上訴人提出投標人標書的瑕疵在評標階段作實質審查時應被排除的瑕疵，只是其中一個依據。
14. 司法上訴人重點指出的是“第1號競投者提交的標書不僅違反了第74/99/M號法令中總額承攬制度的強行性規定，包括前述提及的第8，9，10，12及16條等，以及《公共工程計劃的酬金計算指引》的第6，18及23條，更違反了《投標案卷》中II.2招標方案規定第11.4.1，11.5.2.C，11.5.3.C，11.5.4.C及11.5.5.C點以及《投標案卷》III.1承攬規則第1.6，2.1，及7.2點。”導致是次公開招標的判給結果是屬於違反招標規則以及違反第74/99/M號法令的有關總額承攬制度的強行性規定的決定。
15. 正如司法上訴狀中指出的，對立利害關係人的判給金額高達澳門幣貳拾伍億陸仟柒佰萬元整，其中涉及拾億部份的土木與建築及屋宇設備工程是整個垃圾焚化中心第三期擴建工程的基礎，由於在標書中沒有提交符合《投標案卷》要求的圖則，因此定作人即被上訴實體在現階段根本不知道日後能收取甚麼。
16. 對立利害關係人標書中嚴重錯誤，不遵守《投標案卷》的規定，也不符合第74/99/M號法令的強行性規定，因此是次公開招標的判給結果是屬於違反招標規則的決定，存在違反法律的瑕疵，必須根據《行政訴訟法典》第21條1款d項以及《行政程序法典》第124條撤銷。
17. 過去特區政府曾因眾多原因導致公開招標的判給需要更換承攬人，當遇到重新判給的時候，依據圖則計算的工作量是唯一支付的依據。
18. 在本案中，司法上訴人反覆向尊敬的法院強調的是倘若在總額承攬工程中對立利害關係人在投標階段沒有提交圖則，當發生任何爭議的時候，定作人將會失去可以糾正錯誤或者解決問題的手段。屆時，特區政府只能再次用巨額的公帑為是次具有瑕疵的判給行為埋單，將會嚴重損害公共利益。
19. 再者，在司法上訴狀第111點，司法上訴人也指出“即使 尊敬的法院認為在評審階段不能淘汰已接納的第1號標書，評審委員會必須根據既定的評審標準，認為缺少重要圖則的第1號標書，因為屬於“不合理、未有效、不完善、不先進、不實用、不全面"，而在評審項目中的第2.3及2.4項得分為0。"
20. 綜上，本案的問題重點需要審查的應該是行政當局接納及評分對立利害關係人提交的標書而作出的判給行為是否存在違反法律的瑕疵。這已經不是單純僅是對立利害關係人的資格是否符合招標要求的形式瑕疵。
21. 另一方面，對立利害關係人在答辯狀第35至52條中指出，司法上訴人應該先分別根據第74/99/M號法令中第46、47條提出異議及訴願，否則應視為接受投標行為和程序行為，且沒有提出司法上訴的正當性。
22. 在此，司法上訴人需要澄清的是，司法上訴狀沒有質疑《投標案卷》的文件組成，僅僅是指出由於是次招標實體欠缺提供“《投標案卷》中附上第74/99/M號法令，中第53條的圖則組成文件"以及“第10條2款規定的在招標內中選之草擬圖則”，那麼承攬人應該在投標階段提交足夠符合《投標案卷》要求的圖則，使得雙方可以形成一份符合“第74/99/M號法令第8條所規定的“(總額工程)僅在以工程圖則為依據"的行政合同，才達到是次“澳門垃圾焚化中心第三期擴建工程之設計及建造"公開招標的目的。
23. 在司法上訴狀的第66點所述“在此，我們看不到《投標案卷》關於提交“圖則"的要求有任何不清晰之處，也沒有與候補適用的第74/99/M號法令中針對“圖則"的制度存在任何歧義。因此，競投者對於遵守《投標案卷》以及關於提交“圖則"的義務是不容置疑。"在第31點指出“其他的競投者也提交了完整符合《投標案卷》要求的圖則，設計圖則包括各建築物的不同樓層的建築圖和結構圖，以及各種於不同樓層的屋宇設備設計圖。"
24. 司法上訴人以及其他競投者正正是接受了《投標案卷》的要求，投入了大量的人力物力和時間，去提交一份最能表現自己的競投方案，包括足夠詳細且符合法律和投標要求的技術文件和圖則。相反，對立利害關係人付出最少成本提交了一份不符合投標卷宗對於圖則要求的標書，使得特區政府面對收不到對應澳門幣2,567,000,000元應有質量工作物的巨大風險。
25. 由於司法上訴人根本沒有指出被上訴行為的《投標案卷》本身存在任何瑕疵，因此也沒有出現對立利害關係人所指的不具正當性的抗辯問題。
(針對抗辯理由二)
26. 最後，對立利害關係人在答辯狀第53至69條中指出，司法上訴狀提出請求“命令被訴實體應重新計分，以便確定得分最高的公司，並重新作出判給。"是不當的且不符合請求之合併。
27. 首先，司法上訴狀請求中指出的是法院命令被訴實體應按照招標方案以及糾正法院裁決的違法瑕疵後，重新作出正確的行為。這無疑是符合《行政訴訟法典》第24條1款a項規定的請求命令作出應作之行政行為，因為這是屬於一個受限定的行為。
28. 終審法院在一個上訴案中對此問題已經作出了詳細的論述:“按照被上訴法院的觀點，由於被上訴人請求判處上訴實體作出依法應作之行政行為，而行政當局被約束必須要根據《詢價方案》中所載的評核標準對工程作出判給，有義務在”工程經驗”和”技術隊伍經驗”方面採用及遵守這些標準(《評分標準和比重一覽表》第4.1點及第4.2點)，而實際上並沒有遵守，因此它必須重新計算各競投者的最終得分，查明得分最高的標書並將相關工程判給勝出的被詢價公司。最終被上訴法院也是這麼決定的。
根據《行政訴設法典》第24條第1款a)項，不論管轄法院為何，當原本不應作出被撤銷又或宣告無效或法律上不存在的行政行為，而應作出內容受約束的另一行政行為時，均得在司法上訴中一併提出要求命令作出依法應作之行政行為的請求。
上訴實體提出，法院所命令的行為不是一項內容受約束的行政行為。
與行使自由裁量權所作的行為相反，當決定者沒有自由決定的餘地，行為只存在唯一可能的方向時，行為的內容受限定。
在目前正審議的個案中，我們認為行政當局被約束必須要作出被上訴裁判所命令的那些行為，即通過單純的數學運算重新計算出最終得分，查明得分最高的標書，繼而將相關工程判給所投標書排名第一的競投者，這一切正是根據《詢價方案》所預先設定並應被嚴格遵守的評標規則及標準。行政當局沒有任何自由決定的餘地或自由裁量空間。
至於《行政訴訟法典》第24條第1款a)項所規定的合併請求的可能，”合併請求一方面可以令具積極內容、對第三人有利的行為被司法撤銷，另一方面也可以立即令行政當局被判作出應作之行為，這樣可以通過訴訟途徑有效地對具消極內容的行為，即當局拒絕賦予上訴人依法主張的優勢地位的行為作出應對"。”7
29. 同樣，在本案中當司法上訴人的理由成立，無論法院裁判的是對立利害關係人的整份標書不應被考慮，或者是如司法上訴狀的第111點，應該在某些評審項目中不被評分，那麼行政當局被要求命令作出的也只是根據原訂的投標規則，通過單純的數學運算重新計算出最終得分並判給最高分者的行為。這裡，我們同樣看不到行政當局擁有自由裁量的空間。
30. 更何況司法上訴人的請求是屬於法官在作出撤銷被上訴行為判決，同時命令被訴實體更好地進行裁判並糾正錯誤的一個更詳細的指明。
31. 過去在同類型案件中，中級法院也多次在判決中指明:“Face ao exposto, acordam em julgar procedente o recurso contencioso e, em consequência, anular o acto administrativo impugnado, mais devendo a entidade recorrida proceder a novo cálculo da pontuação final obtida pelos concorrentes em conformidade com o decidido neste Acórdão e apurar qual a proposta que obtém pontuação mais elevada e adjudicar a respectiva empreitada à consultada que fez a proposta vencedora.”8 “簡言之，評標委員會對該兩項目作出評分是錯誤的，違反了《投標方案》第6.3點b)項之規定，對司法上訴人的標書造成不平等和不公正的對待。然而，這一錯誤並不引致須同樣錯誤地對司法上訴人那13個項目作出評分，而是導致被訴行為(判給行為)的可撤銷。行政當局在遵行本裁判時，須按照上述要求，重新對司法上訴人和對立利害關係人的標書作出評分。"9
32. 可見，若法院裁定被上訴行為被撤銷，同時有權在本案中指明被上訴實體應該重新根據《投標方案》以及法院的裁決進行評分和判給來遵行裁判。
33. 最後補充一點的是，司法上訴狀也指出被上訴行為存在違反客觀原則，違反公正原則及競爭原則以及不合理行使自由裁量權的瑕疵，這些瑕疵無疑是與對立利害關係人指出的被上訴行為的不可上訴性無關。
34. 綜上，對立利害關係人提出的所有抗辯理由均不成立。
* * *
O Digno. Magistrado do Ministério Público junto do TSI emitiu o seguinte douto parecer (fls. 613 a 617):
Nos termos previstos na norma do artigo 69.º, n.º 2, alínea d) do Código de Processo Administrativo Contencioso (CPAC), vem o Ministério Público emitir o parecer seguinte:
1.
1.1.
O Consórcio de I Environment – J Macau Limitada – Companhia de Construção e Engenharia K, Limitada – L Limitada, melhor identificado nos autos, vem interpor recurso contencioso do acto praticado pelo Chefe do Executivo datado de 13 de Fevereiro de 2020, relativo ao concurso público para a «Concepção e construção da 3.ª fase de expansão da Central de Incineração de Resíduos Sólidos de Macau» alegando, em síntese, que o acto recorrido enferma dos seguintes vícios invalidantes:
(i) A proposta apresentada pelo concorrente n.º 1 não devia ser ponderada por falta de projectos da empreitada;
(ii) A proposta apresentada pelo concorrente n.º 1 não devia ser ponderada por ser condicionada e alternativa;
(iii) O acto recorrido violou o princípio da objectividade;
(iv) O acto recorrido violou os princípios da justiça e da concorrência;
(v) O acto recorrido exerceu irrazoavelmente os poderes discricionários.
1.2.
A Entidade Recorrida e a Contra-interessada apresentaram contestações invocando excepções que obstam ao conhecimento do mérito da causa e impugnando o alegado pelo Recorrente.
2.
2.1.
A Entidade Recorrida, na sua contestação, começou por invocar a falta de personalidade judiciária do Recorrente uma vez que, segundo diz, este não dispõe de personalidade judiciária.
Na verdade, assim é.
Nos termos do artigo 528.º do Código Comercial, o «consórcio é o contrato pelo qual duas ou mais pessoas, singulares ou colectivas, que exercem uma actividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa actividade ou efectuar certa contribuição com o fim de prosseguir qualquer dos objectos referidos no artigo seguinte».
Significa isto, portanto, «que do contrato de consórcio não nasce um novo ente jurídico próprio, com vida jurídica nova, diferente dos consorciados» e daí que se imponha a conclusão de que «o consórcio não tem personalidade jurídica, logo não é susceptível de por si estar em juízo» (assim, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.06.2014, processo n.º 112/07. 0TBCMN.G1.S1, disponível em www.dgsi.pt), carecendo, pois, de personalidade judiciária tal como decorre do n.º 1 do artigo 39.º do Código de Processo Civil (CPC) porquanto o consórcio não integra nenhuma das hipóteses em que a lei estende a personalidade judiciária a entidades que não são dotadas de personalidade jurídica.
A falta de personalidade judiciária constitui uma excepção dilatória insuprível que, verificada depois da fase liminar, conduz à absolvição dos Recorridos da instância, nos termos conjugados dos 46.º, n.º 2, alínea a) do CPAC e dos artigos 412.º, n.ºs 1 e 2, 413.º, alínea c) do CPC.
2.2.
A Contra-interessada invocou a irrecorribilidade contenciosa do acto recorrido e a ilegitimidade da Recorrente para impugnar o programa do concurso.
Em seu entender, a Recorrente estava obrigada a impugnar graciosamente a deliberação da Comissão a que se refere o artigo 77.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro e não o tendo feito não pode agora atacar contenciosamente o acto.
Vejamos.
Como dissemos, o primeiro dos fundamentos do presente recurso contencioso é de que a proposta apresentada pelo concorrente n.º 1, ou seja, a Contra-interessada, não deveria ter sido considerada pelo dono da obra dado que lhe faltava elementos relativos ao projecto da empreitada.
No entender da Recorrente a proposta apresentada não só violou as normas imperativas do regime da empreitada por preço global do Decreto-Lei n.º 74/99/M como também violou os artigos 6.º, 18.º e 23.º das instruções para o cálculo de honorários dos projectos de obras públicas e os pontos 1.5, 2.1 e 7.2 de III.1 do caderno de encargos.
O que a Recorrente alega, se bem vemos, é que a Contra-interessada não instruiu a sua candidatura com todos os elementos necessários nos termos do programa do concurso.
Ora, as propostas que não sejam instruídas com todos os documentos exigidos pelo n.º 1 do artigo 69.º do Decreto-Lei n.º 74/99/M devem, de acordo com o artigo 87.º, n.º 2, alínea a) do mesmo diploma, ser excluídas.
Os elementos relativos ao projecto uma vez que, na alegação da Recorrente, eram exigidos pelo programa do concurso, directamente ou por remissão, enquadram-se no artigo 69.º e, portanto, a sua falta seria motivo de exclusão da proposta pelo que esta não deveria ter sido admitida.
Contudo, de acordo com o artigo 88.º do Decreto-Lei n.º 74/99/M, das deliberações sobre admissão das propostas cabe reclamação para a comissão, sendo que, como decidiu o Tribunal de Última Instância no seu Acórdão de 27 de Junho de 2012, tirado no processo n.º 31/2012, «a não reclamação da decisão da comissão de abertura das propostas que admite os candidatos, preclude a possibilidade de invocar deficiências da proposta do concorrente vencedor no recurso contencioso do acto de adjudicação». Em idêntico sentido decidiu o Tribunal de Segunda Instância no Acórdão de 28 de Setembro de 2017, tirado no processo 181/2017.
No caso, a Recorrente não reclamou da decisão da comissão que admitiu a proposta da Contra-interessada pelo que está impedida de, agora, em sede de recurso contencioso do acto de adjudicação vir invocar o vício atinente à proposta da adjudicatária que agora invoca, não podendo, pois, esse fundamento ser objecto de conhecimento por parte do Tribunal de Segunda Instância.
O mesmo se diga e pelas mesmas s razões relativamente ao segundo vício do acto invocado pelo Recorrente e que resultaria de a proposta apresentada pela Contra-interessada ser condicionada ou alternativa.
2.3.
Para o caso de improceder a referida excepção dilatória da falta de personalidade do Recorrente, vejamos agora os fundamentos invocados que o mesmo invocou para suportar o presente recurso contencioso.
2.3.1.
Quanto ao primeiro e ao segundo dos fundamentos, parece-nos que ocorre a apontada impossibilidade de esse Tribunal deles conhecer por falta de impugnação graciosa necessária nos termos antes explicitados. Mas ainda que assim não fosse, estamos em crer que, em relação a tais fundamentos, o Recorrente não tem razão.
Desde logo porque a sua alegação, com respeito o dizemos, constitui um elenco de opiniões e conclusões e não a indispensável invocação de factos concretos que a lei exige.
O que está em causa é saber quais os elementos que relativos às especificações técnicas da empreitada de concepção e construção aqui em causa estavam obrigados a apresentar com a sua candidatura de modo a permitir a análise e a avaliação de cada uma das propostas nos termos constantes do Programa do Concurso.
Ora, o que acontece é que o Recorrente não logra demonstrar que a Recorrente não apresentou os elementos exigidos pelo Programa do Concurso. O que essencialmente alega é que os elementos apresentados não estão em conformidade com as «Instruções para o cálculo dos honorários referentes aos projectos de obras públicas» constantes da Portaria de 7 de Fevereiro de 1972 do Ministro das Obras Públicas e Comunicações, extensivo a Macau pelo Despacho do Governador de 10 de Agosto de 1972, publicado no Boletim Oficial n.º 33 de 12 de Agosto. É esse se bem vemos o ponto essencial da sua argumentação impugnatória. Sucede, no entanto, que essas Instruções não integram, directamente ou por remissão, o programa do concurso e, portanto, não podem considerar-se aplicáveis nos termos pretendidos pelo Recorrente, delas não resultando quaisquer vinculações normativas cuja observância por parte da Administração se impusesse.
O que estava em causa era a apresentação de um projecto base ou um anteprojecto. Não o projecto de execução da empreitada. Este, nos termos do n.º 2 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 74/99/M, irá servir de base à elaboração do projecto de execução quem depois, irá ser submetido a aprovação e, uma vez aprovado, ficará a obrigar as partes. Daí que o nível de especificação e detalhe exigíveis e exigidos nos elementos do projecto a fornecer na fase da candidatura não possam nem devam ter o mesmo grau de pormenorização e detalhe.
De todo o modo, temos para nós que, nesta matéria, é à Administração, nomeadamente à Comissão a que alude o artigo 77.º do Decreto-Lei n.º 74/99/M que cabe aferir se os elementos técnicos referentes aos projectos fornecidos pelos concorrentes preenchem ou não as exigências constantes do programa de concurso e, nomeadamente, a respectiva indeterminação conceptual. Trata-se, em nosso entender, de uma matéria de grande complexidade que pressupõe uma avaliação técnica especializada, que cabe, por isso, na margem de livre apreciação própria da Administração, aquilo a que a doutrina tradicional qualifica como discricionariedade imprópria, e relativamente à qual a intervenção sindicante do Tribunal só pode ter lugar em situações de erro manifesto ou grosseiro.
No caso, não se verifica a existência de um tal erro. O Recorrente elabora longamente sobre os elementos técnicos que em sua opinião deviam ter integrado a candidatura da Contra-interessada, mas isso, manifestamente, não é suficiente para se poder concluir que a Administração andou mal ao considerar que os mesmos cumpriam os requisitos exigidos pelo programa de concurso e pela lei.
Parece-nos, por isso, que devem improceder os dois primeiros fundamentos do recurso.
2.3.2.
Alega o Recorrente que o acto recorrido violou o princípio da objectividade. No entanto, não explicita, não consubstancia, nem demonstra em que terá consistido tal violação que, em rigor, se não vislumbra.
Como dissemos, a Administração avaliou de acordo com os critérios previamente fixados todas as propostas que considerou estarem condições de serem admitidas e, portanto, de serem avaliadas.
Deve, por isso, improceder este fundamento.
2.3.3.
Melhor sorte não deve merecer, em nosso modesto entender o quarto dos fundamentos do recurso.
Diz o Recorrente que a Administração violou o princípio da justiça. Trata-se, no entanto, de uma afirmação feita sem qualquer apoio factual ou jurídico.
Todas as concorrentes conheciam o programa do concurso e os seus critérios e cada uma delas preparou a respectiva candidatura da forma que se lhe afigurou mais conveniente, instruindo-a com os elementos que considerou necessários.
O concorrente vencedor fez o mesmo. Como já dissemos, os elementos por si fornecidos conformavam-se com as exigências decorrentes da lei e do programa do concurso, de acordo com a avaliação que foi feita pela Comissão.
Além disso, a violação do princípio da justiça só relevaria se fosse manifesta, notória ou clamorosa, algo que, no caso, de todo não se verifica.
Quanto ao princípio da concorrência também se não alcança o sentido da alegação do Recorrente. Tudo o que este alega é matéria de opinião. Que se respeita, mas mera opinião.
Objectivamente, a Administração procedeu à avaliação das propostas e à classificação de todos os concorrentes de acordo com os critérios pré-fixados no programa do concurso.
Deve, pois, ser julgado improcedente este fundamento do recurso.
2.3.4.
Finalmente, o Recorrente alega o exercício desrazoável de poderes discricionários por parte da Administração, mas também aqui, pelo que já antes referimos no ponto 2.3.2 sem razão, pelo que também este fundamento e com o ele o próprio recurso deve improceder.
3.
Face ao exposto, salvo melhor opinião, parece ao Ministério Público que o recurso contencioso deve ser julgado improcedente.
* * *
Foram colhidos os vistos legais.
Cumpre analisar e decidir.
* * *
II – PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Este Tribunal é o competente em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária e são dotadas de legitimidade “ad causam”.
* * *
III – FACTOS
São os seguintes elementos, extraídos do processo principal e do processo administrativo com interesse para a decisão da causa:
1. 司法上訴人為A-B-C-D合作經營，包括四間分別為在國內或澳門成立之公司，為參與“澳門垃圾焚化中心第三期擴建工程之設計及建造”公開招標共同組成合作經營(文件2至文件6，文件6的正本載於行政卷宗內司法上訴人之標書) 。
2. 透過刊登於2019年7月10日第二組第28期澳門特別行政區公報的環境保護局公告，公佈並展開了關於“澳門垃圾焚化中心第三期擴建工程之設計及建造”的公開招標(文件7)。
3. 司法上訴人於交標限期前遞交了投標書(文件8)。
4. 上述公共服務共有6間公司參與競投，司法上訴人為其中之第3號競投者，對立利害關係人為其中之第1號競投者(文件8)。
5. 司法上訴人及對立利害關係人的標書在開標會議中被接納(文件8)。
6. 2020年2月13日，澳門特別行政區長官作出批示將“澳門垃圾焚化中心第三期擴建工程之設計及建造”以MOP$2,567,000,000.00(澳門幣貳拾伍億陸仟柒佰萬元整)判給予E-F-G-H合作經營(文件1及文件8)。
7. 司法上訴人於2020年3月7日收到環境保護局發出的公函通知(文件1), 內容如下：
事由：「澳門垃圾焚化中心第三期擴建工程之設計及建造」公開招標
敬啟者：
茲通知貴合作經營，依照行政長官於2020年2月13日就本局第016/023/CGIA/2020號建議書所作的批示，經按是次公開招標之判給標準及綜合分析競投人之標書資料後，是次招標由E-F-G-H合作經營投得，總金額為MOP2,567,000,000.00〔澳門幣貳拾伍億陸仟柒佰萬元整〕
另通知 貴合作經營，根據10月11日第57/99/M號法令核准的《行政程序法典》第145條第2款a)項、第148條及第149條的規定，可於收到本通知之日起計15日內就有關判給行為向行政長官提出聲明異議；另根據經12月13日第110/99/M號法令核准之《行政訴訟法典》第25條第2款的規定，可於該款所指的期間內向有權限法院提起司法上訴。
感謝 貴合作經營參與是次公開競投。
耑此，順頌
台褀
局長
XXX
2020年3月05日
8. 司法上訴人於2020年3月9日向環境保護局申請查閱卷宗及卷宗資料的證明書(文件9)。
9. 環境保護局於2020年3月18日發出標書評審報告的證明書(文件8)。
10. 司法上訴人以總得分為72.850%排名第二，獲判給工程的對立利害關係人E-F-G-H合作經營的總得分為88.411%(文件8)。
11. 根據公告第16點及《投標案卷》II.2招標方案第22.2點的規定，評審標準及其所佔之比重如下(文件7及文件8)：
評審標準
比重
1)競投者經驗
2)工作計劃
2.1)工程項目管理方案
2.2)工程進度表
2.3)工程施工技術方案
2.4)技術計劃書
3)投標價格
10%
6%
4%
7%
13%
60%
總評分
100%
12. 招標實體在《投標案卷》中提供了第6頁中有關現時澳門垃圾焚化中心及澳門特殊和危險廢物處理站的用地情況可參考之平面圖以及第9頁中有關“澳門垃圾焚化中心第三期擴建工程之設計及建造”的初步佈局可參考之平面圖(文件10)。
13. 招標實體在《投標案卷》在附件部分還提供了154頁概念性工程圖說資料供競投者參考(文件11)。
14. 根據《投標案卷》II.1第3點工作範圍：澳門垃圾焚化中心第三期擴建工程之設計及建造工程的工作範圍包括澳門垃圾焚化中心第三期擴建工程中包含的各項設施之機械，電氣，儀電控制，土木，結構與建築等工程之設計，製造，設備供應，安裝，施工，測試及驗收等工作(文件12)。
15. No Programa do concurso e no Caderno dos Encargos foram fixados, entre outros, os seguintes padrões mais relevantes (que foram invocados pelo Recorrente):
a) - 根據《投標案卷》II.2招標方案第7.1點的規定：本承攬工程以總額承攬(文件13)。
b) - 根據《投標案卷》II.2招標方案第8.1點的規定：附條件的投標書將不獲接納(文件14)。
c) - 根據《投標案卷》II.2招標方案第9.1點的規定：具選擇性的投標書將不獲接納(文件14)。
d) - 根據《投標案卷》Il.2招標方案第11.4.1點的規定：競投者必須根據工作內容，編製工程施工技術方案，當中須就每一個方案提出施工方案及關鍵技術措施(文件15)。
e) - 在葡文版本的《投標案卷》II.2招標方案第11.4.1點的規定：Os concorrentes devem prever soluções técnicas para execução da empreitada, em conformidade com conteúdo dos trabalhos, devendo apresentar, para cada caso, o projecto de execução e as principais soluções tecnicas (文件16).
f) - 根據《投標案卷》II.2招標方案第11.5.2.C點第三部分《設計圖則》，須包括第三期垃圾焚化廠設計的設計圖則(Design Drawing)，並符合以下要求：
-須至少包含“投標案卷”所規定投標階段須提送的各種工程設計圖則(文件17)。
g) - 根據《投標案卷》II.2招標方案第11.5.3.C點第三部分《設計圖則》，須包含針對新特殊和危險廢物處理站設計的設計圖則(Design Drawing)，並符合以下要求：
-須至少包含“投標案卷”所規定投標階段須提送的各種工程設計圖則(文件18)。
h) - 根據《投標案卷》II.2招標方案第11.5.4.C點第三部分《設計圖則》，須包含針對新建行政樓設計的設計圖則(Design Drawing)，並符合以下要求：
-須至少包含“投標案卷”所規定投標階段須提送的各種工程設計圖則(文件19)。
i) - 根據《投標案卷》II.2招標方案第11.5.5.C點第三部分《設計圖則》，須包含針對變電站設計的設計圖則(Design Drawing)，並符合以下要求：
-須至少包含“投標案卷”所規定投標階段須提送的各種工程設計圖則(文件20)。
J) - 根據《投標案卷》II.2招標方案第20.1-本“招標方案”如有遺漏，皆適用十一月八日第74/99/M號法令的規定和其他在澳門特別行政區適用的法例(文件21)。
K) - 根據《投標案卷》III.1承攬規則第1.6-圖則
1.6.1-實施承攬工程的圖則是在投標中配備的圖則。
1.6.2.-除非有相反的規定，承攬人負責製作“招標方案”之“承攬規則”之“III.1.-一般條款”第4.3點所述圖則的圖紙，大樣及圖樣，以及在工程進行中需要作更改的相應圖紙(文件22)。
L) - 根據《投標案卷》III.1承攬規則第2.1-承攬工程的標的
2.1-1.-承攬工程的標的是實施在技術規範，圖則及本承攬規則上所定，相應於其種類，數量及施工技術條件的工作。
2.1-2.-第2.1.1.點所述圖則為招標之所定(文件23)。
M) - 根據《投標案卷》III.1承攬規則第7.2-施工的一般條件
7.2.1-工程應按照圖則，本“承攬規則”及其他合同訂定的技術條件完美地實施，並確保達到在這些文件中指定的強度，耐久及功能特性(文件24)。
N) - 為履行《投標案卷》招標方案及承攬規則中關於“圖則”的要求，上訴人的第3號標書中提交了一套完整文件以作為「工作計劃」，尤其符合招標方案階段提交的設計圖則要求(見文件25的圖紙目錄)
其中包括：
(1) 結構及基礎設計部分：提供尺寸包括長、闊、高，表明樑柱和樁基礎的厚度、位置以及尺寸，標示用料和工藝(文件26)。
(2) 建築設計部分：除了外觀效果圖，還有提供每個建築物的主要樓層的細部建築設計，包括外形、材料，門窗位置大小等資料(文件27)。
(3) 屋宇設備設計圖：除了整個工程的外圍管線佈局，還有每個建築物的主要樓層的屋宇設備設計，包括給排水，消防以及電力系統等(文件28)。
(卷宗含主要部份圖紙，正本及其餘部份文件見行政卷宗內司法上訴人之標書)
*
18. 對立利害關係人的第1號標書中的「工作計劃」提交效果圖和系統圖- 文件29，其中包括：
(1) 結構及基礎設計部分(文件30)；
(2) 建築設計部分；
(3) 屋宇設備設計圖(文件31)；
(4) 各種工程系統圖；
(文件詳載於行政卷宗內對立利害關係人的標書)
19. 對立利害關係人的第1號標書中的價格標書中：
(1) 第三期垃圾焚化廠的總報價為：澳門幣1,817,122,044元，其中土木與建築及屋宇設備工程部分的報價為澳門幣648,069,776元。
(2) 新特殊和危險廢物處理站的總報價為：澳門幣373,737,438元，其中土木與建築及屋宇設備工程部分的報價為澳門幣93,963,658元。
(3) 整個工程項目的總報價為：澳門幣2,567,000,000元；其中的土木與建築及屋宇設備工程的總價格為澳門幣：1,088,811,376元(文件33)。
*
20. 澳門政府及澳門工程界一般按照《公共工程計劃的酬金計算指引Projectos de Obras Públicas (instruções para calculo dos honorários)》10 11中第6條，第18條和第23條的規定編製“anteprojecto”的內容及其他工程階段的圖則(文件34及文件35)。
*
21. Depois de anlisadas as propostas admitidas e classificadas, foi pela DSAA elaborada a seguinte proposta que veio a ser aceite pela Entidade Recorrida:
事由：「澳門垃圾焚化中心第三期擴建工程之設計及建造」- 公開招標 - 標書評審結果及判給建議 "Concepção e construção da 3.ª fase de expansão da Central de Incineração de Resíduos Sólidos de Macau" - Concurso Público - Relatório de Apreciação das Propostas e Adjudicação
建議書
編號：016/023/CGIA/2020
日期：16/01/2020
尊敬的環境保護局局長閣下：
1. 根據行政長官於2018年11月16日就環境保護局第300/384/CGIA/2018號建議書所作出的批示〔詳見附件二〕，批准為「澳門垃圾焚化中心第三期擴建工程之設計及建造」進行公開招標，預計總費用為MOP4,013,500,000.00〔澳門幣肆拾億壹仟叁佰伍拾萬元整〕，最長施工期為1,100個工作天；
2. 根據運輸工務司司長於2019年6月24日就環境保護局第156/247/CGIA/2019號建議書〔詳見附件三〕所作之批示，批准了開標委員會及評審委員會之組成。按照運輸工務司司長於上述建議書及環境保護局第164/260/CGIA/2019號建議書〔詳見附件四〕所作之批示批准了是次公開招標的《投標案卷》。現隨本建議書謹呈上「澳門垃圾焚化中心第三期擴建工程之設計及建造」的公開招標之投標書評審報告〔詳見附件一〕，該報告是評審委員會經審議各競投者的投標書後所製作，當中載有相關的結論，謹供 上級考慮及批准；
3. 是次公開招標共收到6名競投者提交投標書，根據第2點運輸工務司司長批示所任命的開標委員會於2019年10月9日及10日就「澳門垃圾焚化中心第三期擴建工程之設計及建造」公開招標進行了公開開標會議，經開標委員會檢查有關文件及對投標書作審查後，共有5份投標書獲接納，1份投標書不獲接納。各競投者所提交的投標書接納情況如下表所示：
競投者
投標價格
工期
接納情況
(工作天)
E-F-G-H合作經營
MOP2,567,000,000.00
1,079
獲接納
1
2
M – N - O合作經營
MOP3,868,319,943.00
1,100
獲接納
3
A - B - C -D合作經營
MOP2,880,000,000.00
1,060
獲接納
4
P環境工程有限公司、Q股份有限公司合作經營體
MOP1,860,000,000.00
1,035
獲接納
5
R建築工程(澳門)有限公司/S國際有限公司合作經營
MOP2,588,000,000.00
1,088
獲接納
6
T建設集團國際工程有限公司 -U國際建築投資集團有限公司合作經營
競投者沒有依照招標方案第13.l點b)項的要求，按第10.2點至10.6點之規定提供臨時擔保金的證明文件之正本。根據招標方案第14.1.1點a)項所述，投標書不獲接納。
4. 按照投標書評審報告之內容〔詳見附件一〕，經評審委員會對1號至5號競投者提交的投標書進行分析及評分後，各競投者的總得分如下：
競投者
總得分
〔以100%計〕
1
E-F-G-H合作經營
88.411%
2
M-N-O合作經營
58.141%
3
A-B-C-D合作經營
72.850%
4
P環境工程有限公司、Q股份有限公司合作經營體
56.667%
5
R建築工程(澳門)有限公司/S國際有限公司合作經營
70.869%
5. 基於以上所述，謹建議 局長同意，並轉呈運輸工務司司長 閣下考慮轉呈行政長官閣下批准以下建議：
5.1 根據是次公開招標之《投標案卷》〔詳見附件五〕、環境保護局對《投標案卷》之澄清信函、第1號競投者之投標書〔詳見附件六〕，以及投標書評審報告〔詳見附件一〕，批准將「澳門垃圾焚化中心第三期擴建工程之設計及建造」判予在評審中獲總得分最高〔得分為88.411%〕的E-F-G-H合作經營〔葡文名稱：Consórcio da Companhia de Engenharia E, Limitada -重慶F環境產業有限公司-G股份有限公司- H Lda.〕，總金額為MOP2,567,000,000.00(澳門幣貳拾伍億陸仟柒佰萬元整〕，施工期為1,079個工作天，自委託工程日起計。工程之委託將自合同簽署後進行。其法律依據是按照經5月15日第30/89/M號法令修訂的12月15日第122/84/M號法令的如下條款：
* 進行公開招標 - 第7條第1款a)項〔工程金額多於MOP2,500,000.00〕；
* 須簽署書面合同 - 第12條第1款a)項〔工程金額超過MOP1,500,000.00且施工期超過12個月)；合同擬本將於稍後另呈 上級審批；
5.2 作為財政支持：
* 按照第15/2017號法律第三十五條第一款及第二款、第22/2019號法律第九條的規定須作跨年度負擔，相關財政安排如下：
2020年-----------------MOP114,000,000.00
2021年-----------------MOP869,161,000.00
2022年-----------------MOP682,822,000.00
2023年-----------------MOP813,739,000.00
2024年------------------MOP87,278,000.00
* 2020年度所需款項MOP114,000,000.00〔澳門幣壹億壹仟肆佰萬元整〕，建議由登錄於PIDDA 2020之活動“15058005 - 設計及建造 – Design e Construção”承擔。而2021至2024年度的負擔將由該等年度的PIDDA之相應撥款承擔。
以上建議，懇請 上級考慮及予以審批。
高級技術員
XXX
附件：
一、投標書評審報告正本
二、(環境保護局第300/384/CGIA/2018)「澳門垃圾焚化中心第三期擴建工程之設計及建造」 - 公開招標，開展建議書副本
三、(環境保護局第156/247/CGIA/2019)「澳門垃圾焚化中心第三期擴建工程之設計及建造」- 公開招標 - 投標案卷建議書副本
四、(環境保護局第164/260/CGIA/2019) 「澳門垃圾焚化中心第三期擴建工程之設計及建造」- 公開招標 - 投標案卷 - 修改建議書副本
五、「澳門垃圾焚化中心第三期擴建工程之設計及建造」之《投標案卷》中葡文版副本
六、1號競投者提交的投標書正本
22. 上訴人於2020年4月7日向中級法院提起司法上訴。
* * *
IV – FUNDAMENTOS
Comecemos pelas questões prévias suscitadas pelas partes.
A Entidade Recorrida iniciou pela questão da falta de personalidade judiciária do Consórcio/Recorrente, composto pelas 4 sociedades comerciais, invocando para tal o artigo 528º e seguintes do Código Comercial de Macau, por entender que esta norma não atribui a personalidade judiciária ao Recorrente, pelo que este não pode estar no juízo. Assim, deve ser rejeitado o presente recurso.
Ora, salvo o melhor respeito, não tem razão a Entidade Recorrida neste ponto.
À luz do entendimento quase uniforme, quer doutrinal, quer jurisprudencial, neste tipo de situações, só o Consócio é que pode recorrer do acto adjudicatório. Ou seja, para assegurar a legitimidade, têm de intervir no processo todas as partes consorciadas e só em nome do Consórcio.
É o que se passou no proc. nº 1225/2019-A, em que foi fixada a seguinte doutrina, não obstante tal decisão provir de um processo de suspensão da eficácia do acto, tal entendimento vale igualmente para o caso em apreciação:
I – O consórcio consiste num contrato pelo qual duas ou mais pessoas singulares ou colectivas que exerçam uma actividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa actividade ou efectuar certa contribuição com o fim de prosseguir determinados objectivos referidos no artigo 529º do CCOM (cfr. artigo 528º do mesmo CCOM).
II – Carece de legitimidade activa uma sociedade comercial integrante de consórcio externo formado por duas, em seu nome participou num concurso público para adjudicação de obras públicas, veio apenas uma delas requerer a suspensão da eficácia do despacho de adjudicação da entidade competente, desacompanhada da sua consorciada.
Isto no que toca à legitimidade, no que se refere à personalidade judiciária, se cada uma das partes que compõem o Consórcio tem, por si só, a personalidade judiciária (cfr. artigo 39º do CPC), não se percebe porque não lhe é reconhecida também a personalidade judiciária quando elas formam uma “unidade” nova.
Pelo que, julga-se improcedente esta excepção suscitada pela Entidade Recorrida.
*
Prosseguindo,
Pelo contra-interessado e pela Entidade Recorrida foi suscitada a questão da irrecorribilidade do acto, por não ter deduzido reclamação em tempo e perante a respectiva Comissão de Abertura das propostas.
A este propósito, é do parecer do MP junto deste TSI:
“(…)
A Contra-interessada invocou a irrecorribilidade contenciosa do acto recorrido e a ilegitimidade da Recorrente para impugnar o programa do concurso.
Em seu entender, a Recorrente estava obrigada a impugnar graciosamente a deliberação da Comissão a que se refere o artigo 77.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 74/99/M, de 8 de Novembro e não o tendo feito não pode agora atacar contenciosamente o acto.
Vejamos.
Como dissemos, o primeiro dos fundamentos do presente recurso contencioso é de que a proposta apresentada pelo concorrente n.º 1, ou seja, a Contra-interessada, não deveria ter sido considerada pelo dono da obra dado que lhe faltava elementos relativos ao projecto da empreitada.
No entender da Recorrente a proposta apresentada não só violou as normas imperativas do regime da empreitada por preço global do Decreto-Lei n.º 74/99/M como também violou os artigos 6.º, 18.º e 23.º das instruções para o cálculo de honorários dos projectos de obras públicas e os pontos 1.5, 2.1 e 7.2 de III.1 do caderno de encargos.
O que a Recorrente alega, se bem vemos, é que a Contra-interessada não instruiu a sua candidatura com todos os elementos necessários nos termos do programa do concurso.
Ora, as propostas que não sejam instruídas com todos os documentos exigidos pelo n.º 1 do artigo 69.º do Decreto-Lei n.º 74/99/M devem, de acordo com o artigo 87.º, n.º 2, alínea a) do mesmo diploma, ser excluídas.
Os elementos relativos ao projecto uma vez que, na alegação da Recorrente, eram exigidos pelo programa do concurso, directamente ou por remissão, enquadram-se no artigo 69.º e, portanto, a sua falta seria motivo de exclusão da proposta pelo que esta não deveria ter sido admitida.
Contudo, de acordo com o artigo 88.º do Decreto-Lei n.º 74/99/M, das deliberações sobre admissão das propostas cabe reclamação para a comissão, sendo que, como decidiu o Tribunal de Última Instância no seu Acórdão de 27 de Junho de 2012, tirado no processo n.º 31/2012, «a não reclamação da decisão da comissão de abertura das propostas que admite os candidatos, preclude a possibilidade de invocar deficiências da proposta do concorrente vencedor no recurso contencioso do acto de adjudicação». Em idêntico sentido decidiu o Tribunal de Segunda Instância no Acórdão de 28 de Setembro de 2017, tirado no processo 181/2017.
No caso, a Recorrente não reclamou da decisão da comissão que admitiu a proposta da Contra-interessada pelo que está impedida de, agora, em sede de recurso contencioso do acto de adjudicação vir invocar o vício atinente à proposta da adjudicatária que agora invoca, não podendo, pois, esse fundamento ser objecto de conhecimento por parte do Tribunal de Segunda Instância.
O mesmo se diga e pelas mesmas s razões relativamente ao segundo vício do acto invocado pelo Recorrente e que resultaria de a proposta apresentada pela Contra-interessada ser condicionada ou alternativa.
(…)”.
Ora a propósito desta questão, no Processo nº 38/2013, de 31/07/2013, o TUI decidiu nos seguintes termos:
3.2. Questão de mérito - Errada aplicação da lei de processo
A título subsidiário, alega a recorrente que a decisão ora em crise aplicou erradamente a lei de processo, nomeadamente ao não rejeitar liminarmente o recurso contencioso, face à irrecorribilidade do acto recorrido.
Na tese da recorrente, pese embora o recurso contencioso foi interposto do acto do Chefe do Executivo que adjudicou a empreitada, a anulação desse acto pressupõe a anulação do projecto apresentado pela Administração, o qual se tornou irrecorrível por falta de impugnação administrativa necessária.
Desde logo, é de salientar que, tal como se constata na petição do recurso contencioso, o acto administrativo impugnado é o acto de adjudicação da empreitada, praticado pelo Chefe do Executivo em 27 de Agosto de 2012, que homologou o relatório de avaliação das propostas
Não foram impugnados nem o acto de admissão das propostas nem o acto de classificação das propostas, cuja irrecorribilidade foi invocada pela recorrente na contestação por excepção
Não obstante entender a recorrente que o que se pretende impugnar no recurso contencioso é, no fundo, o projecto apresentado pela Administração, certo é que o objecto do recurso contencioso é clara e expressamente aquele acto de adjudicação da empreitada.
E não se encontra nenhuma norma que preveja a prévia impugnação administrativa necessária como pressuposto para o recurso contencioso do acto de adjudicação.
No caso concreto, estando em causa o acto praticado pelo Chefe do Executivo, não há contra ele qualquer meio de impugnação administrativa.
Daí que se mostra irrelevante a invocação de outras normas, muito menos as indicadas pela recorrente (art.ºs 46.º a 48.º do DL n.º 74/99M), que não têm aplicação no presente caso porque está em causa o acto de adjudicação da empreitada, e não outros actos anteriores.
E a falta de impugnação administrativa prévia dos actos anteriores à adjudicação, exigida por lei, não afecta em nada a recorribilidade deste último acto administrativo.
Assim e por esta singela razão, é de julgar improcedente o recurso interposto, confirmando o Acórdão recorrido, embora com fundamentação diferente.
Seguido este raciocínio, torna-se inútil a questão levantada, pois está em causa o acto de adjudicação, passível de recurso contencioso.
Pelo expendido, infundado o argumento da Entidade Recorrida tecido nesta parte do recurso, julga-se o mesmo improcedente.
*
Passemos a ver o mérito do recurso.
Nesta parte, o Recorrente imputou essencialmente à decisão os seguintes vícios:
- O vício da violação do ponto 20.1 do II.a do Programa do Concurso em causa;
- O vício da violação das regras fixadas nos números 1.6, 2.1 e 7.2 do IIIa. do Programa do Concurso;
- O vícios da falta de apresentação de projectos com conteúdo pormenorizado pelo contra-interessado.
- O vícios da violação de vários preceitos legais do DL nº 74/99/M, de 8 de Novembro, e violação dos princípios da objectividade, da estabilidade das peças de procedimento, da justiça, da concorrência leal.
Face à argumentação como ela está tecida, não é difícil verificar-se que os vícios apontados pelo Recorrente se reconduzem ao âmbito dos pontos 2.3 e 2.4 dos critérios de avaliação fixados no Programa do Concurso, ilustrados com o seguinte mapa:
Na concretização destes critérios, estão consignadas as seguintes informações no relatório de avaliação das propostas admitidas da Comissão de Avaliação:
No presente concurso estamos perante uma concepção/construção, de modo que o solicitado aos concorrentes foi a apresentação de um projecto de concepção, ou seja uma solução para a resolução dos problemas indicados, no que se refere às soluções adequadas, foi deixada ao inteiro arbítrio dos mesmos, dentro dos pressupostos estabelecidos no Programa do Concurso.
Para o cumprimento dos objectivos pretendidos com o concurso foram elaboradas as especificações anexas ao Programa do Concurso, completadas posteriormente com os esclarecimentos prestados, documentos nos quais se precisava os trabalhos a considerar na realização dos Projectos e na obra, enumerando-se os aspectos que se consideravam vinculativos.
Face às especificações, constata-se estarmos perante dois grupos diferentes: umas que dizem respeito à concepção propriamente dita, concepção esta deixada à livre escolha do concorrente, e outras relacionadas com o modo de execução, ambas vinculativas por forma à obtenção dos objectivos pretendidos com o concurso.
No que respeita à concepção do projecto, e no que se refere às soluções dos problemas expressamente indicados pelo dono da obra, as especificações do concurso foram elencadas no respectivo Programa do Concurso e no Caderno de Encargos.
A grande diferença entre os dois grupos de especificações resulta de que, a violação dos objectivos referenciados no primeiro grupo determina uma omissão de projecto, ou seja o concorrente não planeia uma solução para o problema em conformidade com os pressupostos pré-estabelecidos, enquanto no segundo caso, é todos frequente defender a seguinte ideia: qualquer solução apresentada em contrário ao especificado no Programa do Concurso, traduz-se apenas num desvio do modo de execução, previamente estabelecido, já que a solução técnica foi expressamente imposta.
Apesar de isto não resultar expressamente das considerações da Comissão de Avaliação, é isto que se discute neste processo. Pois, costuma-se fazer distinção, nos concursos de obras que abrange a concepção e a execução da obra, entre a concepção do projecto e a execução da obra (obviamente são obedecidos sempre os padrões pré-fixados pelo dono da obra).
As propostas que não cumprem as especificações claramente relacionadas com a concepção do projecto, determinam um claro desvio do objectivo a atingir pelo Dono da Obra, não passível de correcção pela Comissão de Avaliação, uma vez que se o fizesse estar-se-ia a substituir ao concorrente na elaboração da solução de projecto, no plano da concepção, a qual lhe está vedado por força dos pressupostos estabelecidos no próprio concurso de concepção/construção, estando as soluções para os problemas indicados ao exclusivo arbítrio dos concorrentes.
Por sua vez, as propostas que se desviam das especificações relacionadas com o modo de execução, previamente definido e conhecido pelos proponentes, porque pré-estabelecido nos documentos do concurso, devem ser corrigidas por forma a se identificarem com os objectivos pretendidos no concurso tornando as propostas comparáveis e graduáveis.
Assim, com a distinção entre ‘omissões de projecto’ e ‘desvio do modo de execução’ a Comissão de Avaliação não desrespeitou os critérios anteriormente fixados
Fica, assim, explicitado e fundamentado, de modo adequado, o entendimento seguido pela Comissão de Avaliação, que permitiu manter no concurso os concorrentes, como o adjudicatário e o Recorrente, apesar de algumas deficiências que a Comissão de Avaliação apontou às respectivas propostas (tal como os quadros acima transcritos demonstram), mas que considerou passíveis de correcção, em conformidade com o especificado no Programa do Concurso, tal como resultou da fundamentação do respectivo relatório de citada Comissão.
Assim, e como o Recorrente também não chegou a alegar e comprovar esclarecidamente os erros concretos cometidos pela referida Comissão, improcedem as conclusões do Recorrente nesta parte do recurso.
*
Por outro lado, nesta parte do recurso, o Digno. Magistrado do MP teceu as seguintes doutas considerações:
“(…)
Quanto ao primeiro e ao segundo dos fundamentos, parece-nos que ocorre a apontada impossibilidade de esse Tribunal deles conhecer por falta de impugnação graciosa necessária nos termos antes explicitados. Mas ainda que assim não fosse, estamos em crer que, em relação a tais fundamentos, o Recorrente não tem razão.
Desde logo porque a sua alegação, com respeito o dizemos, constitui um elenco de opiniões e conclusões e não a indispensável invocação de factos concretos que a lei exige.
O que está em causa é saber quais os elementos que relativos às especificações técnicas da empreitada de concepção e construção aqui em causa estavam obrigados a apresentar com a sua candidatura de modo a permitir a análise e a avaliação de cada uma das propostas nos termos constantes do Programa do Concurso.
Ora, o que acontece é que o Recorrente não logra demonstrar que a Recorrente não apresentou os elementos exigidos pelo Programa do Concurso. O que essencialmente alega é que os elementos apresentados não estão em conformidade com as «Instruções para o cálculo dos honorários referentes aos projectos de obras públicas» constantes da Portaria de 7 de Fevereiro de 1972 do Ministro das Obras Públicas e Comunicações, extensivo a Macau pelo Despacho do Governador de 10 de Agosto de 1972, publicado no Boletim Oficial n.º 33 de 12 de Agosto. É esse se bem vemos o ponto essencial da sua argumentação impugnatória. Sucede, no entanto, que essas Instruções não integram, directamente ou por remissão, o programa do concurso e, portanto, não podem considerar-se aplicáveis nos termos pretendidos pelo Recorrente, delas não resultando quaisquer vinculações normativas cuja observância por parte da Administração se impusesse.
O que estava em causa era a apresentação de um projecto base ou um anteprojecto. Não o projecto de execução da empreitada. Este, nos termos do n.º 2 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 74/99/M, irá servir de base à elaboração do projecto de execução quem depois, irá ser submetido a aprovação e, uma vez aprovado, ficará a obrigar as partes. Daí que o nível de especificação e detalhe exigíveis e exigidos nos elementos do projecto a fornecer na fase da candidatura não possam nem devam ter o mesmo grau de pormenorização e detalhe.
De todo o modo, temos para nós que, nesta matéria, é à Administração, nomeadamente à Comissão a que alude o artigo 77.º do Decreto-Lei n.º 74/99/M que cabe aferir se os elementos técnicos referentes aos projectos fornecidos pelos concorrentes preenchem ou não as exigências constantes do programa de concurso e, nomeadamente, a respectiva indeterminação conceptual. Trata-se, em nosso entender, de uma matéria de grande complexidade que pressupõe uma avaliação técnica especializada, que cabe, por isso, na margem de livre apreciação própria da Administração, aquilo a que a doutrina tradicional qualifica como discricionariedade imprópria, e relativamente à qual a intervenção sindicante do Tribunal só pode ter lugar em situações de erro manifesto ou grosseiro.
No caso, não se verifica a existência de um tal erro. O Recorrente elabora longamente sobre os elementos técnicos que em sua opinião deviam ter integrado a candidatura da Contra-interessada, mas isso, manifestamente, não é suficiente para se poder concluir que a Administração andou mal ao considerar que os mesmos cumpriam os requisitos exigidos pelo programa de concurso e pela lei.
Parece-nos, por isso, que devem improceder os dois primeiros fundamentos do recurso.
2.3.2.
Alega o Recorrente que o acto recorrido violou o princípio da objectividade. No entanto, não explicita, não consubstancia, nem demonstra em que terá consistido tal violação que, em rigor, se não vislumbra.
Como dissemos, a Administração avaliou de acordo com os critérios previamente fixados todas as propostas que considerou estarem condições de serem admitidas e, portanto, de serem avaliadas.
Deve, por isso, improceder este fundamento.
2.3.3.
Melhor sorte não deve merecer, em nosso modesto entender o quarto dos fundamentos do recurso.
Diz o Recorrente que a Administração violou o princípio da justiça. Trata-se, no entanto, de uma afirmação feita sem qualquer apoio factual ou jurídico.
Todas as concorrentes conheciam o programa do concurso e os seus critérios e cada uma delas preparou a respectiva candidatura da forma que se lhe afigurou mais conveniente, instruindo-a com os elementos que considerou necessários.
O concorrente vencedor fez o mesmo. Como já dissemos, os elementos por si fornecidos conformavam-se com as exigências decorrentes da lei e do programa do concurso, de acordo com a avaliação que foi feita pela Comissão.
Além disso, a violação do princípio da justiça só relevaria se fosse manifesta, notória ou clamorosa, algo que, no caso, de todo não se verifica.
Quanto ao princípio da concorrência também se não alcança o sentido da alegação do Recorrente. Tudo o que este alega é matéria de opinião. Que se respeita, mas mera opinião.
Objectivamente, a Administração procedeu à avaliação das propostas e à classificação de todos os concorrentes de acordo com os critérios pré-fixados no programa do concurso.
Deve, pois, ser julgado improcedente este fundamento do recurso.
2.3.4.
Finalmente, o Recorrente alega o exercício desrazoável de poderes discricionários por parte da Administração, mas também aqui, pelo que já antes referimos no ponto 2.3.2 sem razão, pelo que também este fundamento e com o ele o próprio recurso deve improceder.
3.
Face ao exposto, salvo melhor opinião, parece ao Ministério Público que o recurso contencioso deve ser julgado improcedente.
(…)”.
Subscrevendo nós inteiramente estes pontos de vista, acrescentamos, nesta sede, ainda os seguintes aspectos:
1) – O requerimento inicial padece de várias deficiências, pois, em vez de se alegar factos concretos para demonstrar os alegados vícios ínsitos na decisão recorrida, ou seja, na avaliação e da proposta da comissão de avaliação, veio a tecer conclusões e opiniões acerca daquilo que foi feito pela comissão de avaliação, o que conduz à falta de substância para sustentar a tese do Recorrente;
2) – Não é dizer várias vezes que o princípio da objectividade foi violado este foi efectivamente infringido, sem que se alegassem factos concretos suficientes que permitam a verificação e conclusão de tal violação!
3) – Se se entender que determinadas regras do Programa do Concurso foram desrespeitadas, o Recorrente tem o ónus de especificar qual ou quais regras que não foram cumpridas e qual a consequência daí decorrente!
4) – Toda a tese invocada pelo Recorrente para tentar fundamentar este recurso consiste na ideia de que o contra-interessado não chegou a apresentar projectos de execução pormenorizados sobre vários aspectos, até alega que a falta destes projectos constitui violação das regras 2.3 e 2.4, e como tal a pontuação desta parte deveria ser 0 para o contra-interessado! Nitidamente este argumento não pode ser acolhido, por estar em causa matéria situada no âmbito da prerrogativa de apreciação da Administração Pública. O mais importante é que o Recorrente não chegou a especificar os factos concretos conducentes aos vícios apontados!
5) – Por outro lado, é de reconhecer-se que está em discussão matéria complexa, mas, em princípio, não entraremos na apreciação das soluções técnicas (ex. determinado material a utilizar-se atinge ou não o grau de segurança), neste recurso, procuramos saber quais os critérios foram fixados para este concurso e se o Recorrente cumpriu-os ou não. E procuramos saber também se a Comissão de Avaliação avaliou correctamente ou não as propostas apresentadas pelo Recorrente conforme os padrões pré-fixados! É isto que, em suma, nos compete fazer
6) – Quem vem atacar a conclusão tirada por um júri do concurso, tem de alegar pontos factuais concretos que, no seu entender, representem vícios, resultantes de desconformidade entre os padrões pré-fixados e a avaliação feita pela entidade competente. E, com base nisto se concluir pela violação concreta de normas jurídicas ou técnicas aplicáveis!
Pelo que, na ausência de factos concretos para demonstrar os vícios alegados, é de julgar improcedente o recurso interposto pelo Recorrente.
*
Síntese conclusiva:
I – Nos concursos de obras que abrange a concepção e a execução da obra (empreitada), costuma-se fazer distinção entre a concepção do projecto e a execução da obra (obviamente são obedecidos sempre os padrões pré-fixados pelo dono da obra).
II - A grande diferença entre os dois grupos de especificações resulta de que, a violação dos objectivos referenciados no primeiro grupo determina uma omissão de projecto, ou seja o concorrente não planeia uma solução para o problema em conformidade com os pressupostos pré-estabelecidos, enquanto no segundo caso, é todos frequente defender a seguinte ideia: qualquer solução apresentada em contrário ao especificado no Programa do Concurso, traduz-se apenas num desvio do modo de execução, previamente estabelecido, já que a solução técnica foi expressamente imposta.
III – A apreciação das propostas no concurso de obras é uma matéria de grande complexidade que pressupõe uma avaliação técnica especializada, que cabe, por isso, na margem de livre apreciação própria da Administração, aquilo a que a doutrina tradicional qualifica como discricionariedade imprópria, e relativamente à qual a intervenção sindicante do Tribunal só pode ter lugar em situações de erro manifesto ou grosseiro.
*
Tudo visto, resta decidir.
* * *
V - DECISÃO
Em face de todo o que fica exposto e justificado, os juízes do TSI acordam em julgar improcedente o recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
*
Custas pelo Recorrente que se fixam em 7 UCs.
*
Notifique e Registe.
*
RAEM, 14 de Janeiro de 2021.
Fong Man Chong
Ho Wai Neng
Tong Hio Fong
Mai Man Ieng
1 Vide Relatório de Avaliação das Propostas admitidas ao concurso, como anexo à Proposta n.º 016/023/CGIA/2020, de 16/01/2020, na qual foi exarado o despacho de autorizo, do Chefe do Executivo, de 13/02/2020, cuja anulação é agora pretendida pelas Recorrentes.
2 O negrito é nosso.
3 Ver o processo administrativo junto nos termos do artigo 55.º do CPAC.
4 De acordo com o n.º 1 do artigo 52.° do Decreto-Lei n.º 74/99/M, "o concurso tem por base um projecto, um caderno de encargos e um programa do concurso, apresentados pelo dono da obra."
5 Referidas nos artigos 58.º e seguintes da petição inicial das Recorrentes.
6 參見終審法院第31/2012號案判決
7 終審法院第26/2018號案判決
8 中級法院第672/2016號案件判決
9 中級法院第619/2018案件判決
10 《公共工程計劃的酬金計算指引》指由公共工程暨通訊部長1972年2月7日之訓令通過，透過澳門總督1972年8月10日的批示延伸來澳並公佈於1972年8月12日第33期《澳門政府公報》上，之後被公佈於1979年6月23日第25期《澳門政府公報》上的1979年6月5日之總督批示修改)
11 根據土地工務運輸局在2016年發出的一份詢價案卷，《公共工程計劃的酬金計算指引》仍在澳門政府使用並作為承攬公共工程的適用法律。
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2020-342-empreitada-Central-Incineração