Processo nº 953/2020
(Autos de Recurso Civil e Laboral)
Data: 14 de Janeiro de 2021
Recorrente: A
Recorrida: B
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ACORDAM OS JUÍZES DO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA RAEM:
I. RELATÓRIO
A, com os demais sinais dos autos,
vem instaurar acção declarativa em processo comum do trabalho contra
B,
Pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia de MOP224.368,30 acrescida dos juros legais até integral e efectivo pagamento.
Proferida sentença, foi a Ré condenada a pagar ao Autor a quantia global de MOP139.520,47 sendo:
- MOP$44,839.33 a título de subsídio de efectividade;
- MOP$6,180.00 a título de trabalho prestado em dia de feriado obrigatório remunerado;
- MOP$33,629.50 a título de devolução das quantias de comparticipação no alojamento;
- MOP$17,759.45 pela prestação de, pelo menos, 30 minutos de trabalho para além do período normal diário por cada dia de trabalho efectivo;
- MOP$1,577.19 a título de descanso compensatório não gozado pela prestação de trabalho extraordinário;
- MOP$35,535.00 a título do trabalho prestado, após seis dias de trabalho consecutivo em cada período de sete dias (pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal), incluindo a compensação de descanso compensatório não gozado.
Mais se condena a Ré a pagar ao Autor o montante correspondente ao trabalho prestado em dias de feriado obrigatório em 2008, a liquidar em execução de sentença.
Às quantias supra mencionadas acrescerão juros moratórios à taxa legal a contar da data da sentença que procede à liquidação do quantum indemnizatório até integral e efectivo pagamento.
Absolve-se no mais a Ré do pedido.
Não se conformando com a decisão proferida na parte relativa à condenação da Ré no pagamento da compensação devida pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal e feriado obrigatório, uma vez que a forma de cálculo usada se distancia da que tem vindo a ser usada por este Tribunal de Segunda Instância, vem o Autor interpor recurso, formulando as seguintes conclusões e pedidos:
1. Versa o presente recurso sobre a douta Sentença na parte relativa à condenação da Recorrente na atribuição de uma compensação devida ao Autor pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal e, bem assim, pelo trabalho prestado em dias de feriado obrigatório remunerado, na medida em que as concretas fórmulas de cálculo utilizada na Decisão Recorrida se mostram em oposição às que têm vindo a ser seguidas pelo Tribunal de Segunda Instância.
2. Impõe-se, ainda, apreciar a interpretação e aplicação que o Tribunal a quo levou a cabo a respeito do n.º 2 do art. 42º da Lei n.º 7/2008, e que conduziu à condenação da Recorrida numa quantia muito inferior à reclamada pelo Autor em sede de Petição Inicial.
3. Pelas razões que adiante melhor se expõem, está o Recorrente em crer que a douta Sentença enferma de um erro de aplicação de direito quanto à concreta forma de cálculo devido pela prestação de trabalho em dia de descanso semanal e pelo trabalho prestado em dias de feriado obrigatório remunerado e, deste modo, se mostra em violação ao disposto nos artigos 17º, 19º e 20º do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril e n.º 2 do art. 42º da Lei n.º 7/2008, razão pela qual se impõe que a mesma seja substituída por outra que decida em conformidade com a melhor interpretação a conferir aos referidos preceitos.
Em concreto,
4. Entendeu o Tribunal a quo ser de sufragar o entendimento seguido pelo Tribunal de Última Instância e, em consequência, condenar a Ré a pagar ao Autor apenas ao correspondente ao valor de um salário em singelo no que respeita ao trabalho prestado em dia de descanso semanal durante todo o período da relação laboral, a liquidar em execução de sentença.
5. Porém, salvo melhor opinião, ao proceder à condenação da Ré apenas em singelo, o Tribunal a quo terá procedido a uma interpretação menos correcta do disposto na al. a) do n.º 6 do art. 17º do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril, pelo que a decisão deve ser julgada nula e substituída por outra que condene a Ré em conformidade com o disposto na referida Lei Laboral.
6. Com efeito, resulta do referido preceito que o trabalho prestado em dia de descanso semanal deverá ser remunerado pelo dobro do salário normal, entendido enquanto duas vezes a retribuição normal por cada dia de trabalho prestado em dia de descanso semanal, para além do valor relativo ao próprio dia de trabalho prestado.
7. Trata-se, de resto, da interpretação que tem vindo a ser seguida de forma uniforme pelo Tribunal de Segunda Instância, onde se entende que a fórmula correcta para compensar o trabalho prestado em dia de descanso semanal deverá ser a seguinte: (salário diário X n.º de dias devidos e não gozados X 2).
8. De onde, resultando provado que entre 19/11/2005 a 31/12/2008 (descontados os períodos de férias anuais e de dispensas ao trabalho) o Autor prestou para a Ré 132 dias de trabalho em dia de descanso semanal – deve a Recorrida ser condenada a pagar ao Recorrente a quantia de MOP$67.980,00 a título do dobro do salário - e não só apenas de MOP$33.990,00 correspondente a um dia de salário em singelo conforme resulta da decisão ora posta em crise - acrescida de juros até efectivo e integral pagamento o que desde já e para todos os legais efeitos se requer.
Ao que acresce que,
9. Entendeu o douto Tribunal a quo que: “Contudo, com a entrada em vigor da Lei n.º 7/2008 desde 1 de Janeiro de 2009, o seu art. 42º, n.º 2 prevê que, o gozo do período de descanso pode não ter frequência semanal em caso de acordo entre as partes ou quando a natureza da actividade da empresa o torne inviável (…). Tendo em conta a natureza do sector de actividade (guarda de segurança), o gozo do período de descanso pode não ter frequência semanal (…)”, razão pelo qual foi a Recorrida condenada a pagar ao Recorrente apenas a quantia de MOP$1.545,00 e já não a quantia de MOP$25.235,00 tal qual por este reclamada em sede de Petição Inicial.
10. Acontece, porém, que a conclusão a que o Tribunal a quo chegou ao fazer aplicar aos presentes autos o disposto no n.º 2 do art. 42º da Lei n.º 7/2008 apenas teria sido possível acaso a Ré tivesse feito prova (como lhe competia) do preenchimento de uma da(s) duas condições constantes do referido preceito legal: isto é, desde que tivesse existido; 1) acordo entre as partes; ou, ii) quando a natureza da actividade da empresa o torne inviável.
11. Ora, salvo melhor opinião, nenhuma das referidas condições terá sido efectivamente demonstrada pela Recorrida no decorrer dos presentes autos, nem nenhuma da(s) mesma(s) condições terá resultado do testemunho prestado em audiência de discussão e julgamento, razão pela qual em caso algum poderia o Tribunal a quo ter concluído pela condenação da Recorrida apenas na quantia indemnizatória de MOP$1.545,00.
12. Pelo contrário, tendo em conta o teor do disposto nos pontos 23, 24, 25 e 26 da matéria de facto provada, impunha-se antes ao douto Tribunal a quo ter condenado a Recorrida a pagar ao Recorrente a quantia de MOP$25.235,00 conforme por este reclamado em sede de Petição Inicial, e não só apenas a quantia de MOP$1.545,00, o que desde já e para os legais efeitos se requer.
13. A não se entender assim, está o Recorrente em crer ter existido uma errada aplicação da norma em questão (leia-se, do n.º 2 do art. 42º da Lei n.º 7/2008) pelo Tribunal de Primeira Instância, razão pela qual, nesta parte, deve a douta Decisão recorrida ser julgado nula e substituída por outra, que condene a Recorrida a pagar ao Recorrente a quantia supra formulada, o que desde já e para os legais e devidos efeitos se invoca e requer.
Por último,
14. Entendeu o douto Tribunal a quo que na determinação da quantia devida pelas Rés ao Autor a título de trabalho prestado nos dias de feriados obrigatórios o Autor terá direito a receber das Rés as compensações compostas pela remuneração em singelo, acrescida do dobro dessa remuneração.
15. Ora, tendo o Tribunal a quo explicitado que pelo dobro da retribuição se deve entender o equivalente a mais um dia de salário em singelo (nos termos que têm vindo a ser seguidos pelo TUI nos Acs. 28/2007, 29/2007, 58/2007 e 40/2009) tal significa que, neste particular, a douta Sentença igualmente se afasta do entendimento que tem vindo a ser sufragado pelo Tribunal de Segunda Instância – nos termos do qual se entende que a fórmula mais correcta de interpretar o referido preceito será conceder ao Autor, ora Recorrente, um “acréscimo salarial nunca inferior ao dobro da retribuição normal, para além naturalmente da retribuição a que tem direito” – o que equivale matematicamente ao triplo da retribuição normal – e não somente o dobro da retribuição normal como parece ter decidido o Tribunal Judicial de Base.
16. Em concreto, resultando provado que durante o período da relação laboral o Recorrente prestou trabalho para a Recorrida durante 12 dias de feriados obrigatórios, deve a Recorrida ser condenada a pagar ao Recorrente a quantia de MOP$9.270,00 a título do triplo do salário – e não só apenas de MOP$6.180,00, o que desde já e para os legais e devidos efeitos se requer.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. encarregar-se-ão de suprir, deve a douta Sentença ser julgada nula e substituída por outra que atenda às fórmulas de cálculo tal qual formuladas pelo Autor na sua Petição Inicial e relativa ao trabalho prestado em dia de descanso semanal e feriado obrigatório, assim se fazendo a já costumada JUSTIÇA!
Contra-alegando veio a Recorrida pugnar para que fosse negado provimento ao recurso, apresentando as seguintes conclusões:
I. Veio o Autor, ora Recorrente, no recurso a que ora se responde insurgir-se contra a decisão proferida pelo Tribunal Judicial de Base no que respeita à forma de cálculo seguida pela douta decisão recorrida no que respeita à compensação pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal e em dia de feriado obrigatório remunerado, por entender que, tal decisão enferma de erro de aplicação de Direito e se mostra em violação do preceituado nos artigos 17º, 19º e 20º do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril.
II. Quanto à forma de cálculo adoptada pelo Tribunal a quo para apuramento da eventual compensação pelo trabalho prestado em dias de descanso semanal e feriados obrigatórios nada há a apontar à Decisão Recorrida, onde é feita uma correcta interpretação e aplicação do preceituado nos artigos 17º, 19º e 20º do Decreto-lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril.
III. Nos termos do preceituado no artigo 17º do Decreto-Lei 24/89/M, estando em causa o pagamento do trabalho em dia de descanso semanal, pelo dobro da retribuição normal, tendo o Recorrente sido pago já em singelo, importa ter em conta esse salário já pago e pagar apenas o que falta (e não o dobro).
IV. A tese defendida pelo Recorrente nas suas doutas alegações subverte por completo a letra da Lei e, a seguir-se tal tese, onde se lê que o trabalhador que aufira um salário mensal tem o direito a ser pago pelo dobro da retribuição normal quando presta trabalho nos dias de descanso semanal, ler-se-ia que o pagamento em apreço deveria corresponder ao triplo da retribuição normal.
V. A Decisão em Recurso para além de encontrar total sustentação na letra da Lei, encontra-a também na jurisprudência unânime do Tribunal de Última Instância de Macau, nos Acórdãos proferidos no âmbito dos processos n.º 40/2009, n.º 58/2007 e n.º 28/2007 e, bem assim, naquele que foi já entendimento unânime no Tribunal de Segunda Instância no Acórdão de 29.03.2001 no processo n.º 46/2001, para cuja fundamentação se remete.
VI. Se o trabalhador já recebeu a remuneração, só terá de receber o “equivalente a 100% dessa mesma remuneração a acrescer ao salário já pago (neste sentido vide “Manual de Formação de Direito do Trabalho em Macau”, Miguel Pacheco Arruda Quental, págs. 283 e 284).
VII. Coloca ainda o Recorrente em crise a sentença na parte em que condenou a Ré ora Recorrida a pagar ao Autor apenas a quantia de MOP$1.545,00 pelo descanso compensatório do trabalho prestado em dia de descanso semanal (isto é, pelo trabalho prestado após seis dias de trabalho consecutivo em cada período de sete dias de trabalho) no período que decorreu entre 01/01/2009 a 04/07/2009, por entender que com a entrada em vigor da Lei n.º 7/2008, a Recorrida deveria ter sido condenada a pagar uma compensação no valor de MOP$25.235,00 e não apenas MOP$1.545,00.
VIII. Uma vez que o Tribunal a quo só poderia aplicar aos presentes autos o disposto no n.º 2 do art.º 42º da Lei n.º 7/2008, se a Recorrida tivesse feito prova do preenchimento de uma da(s) duas condições constantes do referido preceito legal: isto é, desde que tivesse existido: i) acordo entre as partes; ou ii) quando a natureza da actividade da empresa o torne inviável e que, nenhum das referidas condições terá sido efectivamente demonstrada pela Recorrida no decorrer dos presentes autos nem nenhuma das mesmas condições terá resultado do testemunho prestado em audiência de discussão e julgamento.
IX. Diga-se logo, que, quanto à actividade da empresa a mesma é pública e notória – é actividade de Casino e de laboração continua -, ou seja, de vinte e quatro horas sobre vinte e quatro horas, como o Requerente bem sabe, pelo que não haveria necessidade de fazer qualquer outra prova nos autos.
X. Nem se diga que pela matéria dada como provada nos pontos 23 a 26 da sentença pois bem sabe o Recorrente porque alegou nos artigos 9º, 42º e 43º da sua petição inicial que após sete dias de trabalho consecutivo o Autor Recorrente gozava um período de vinte e quatro horas de descanso, o que foi confirmado pela testemunha ouvida em audiência de discussão e julgamento e ainda conforme consta da fundamentação na resposta dada à matéria de facto.
XI. O Autor Recorrente alega no artigo 9º do seu petitório que “gozou de um dia de dispensa remunerado em cada oitavo dia, após a prestação de sete dias de trabalho consecutivo, nomeadamente, 6 dias em 2005, 46 dias em 2006, 46 dias em 2007, 46 dias em 2008 e 24 dias em 2009”.
XII. Assim, se o Recorrente gozou efectivamente de um dia de dispensa ao trabalho remunerado em cada oitavo dia, o cômputo efectuado a final pelo douto Tribunal a quo de compensar o Recorrente em 24 dias de trabalho prestado ao sétimo dia de trabalho consecutivo entre 01/01/2009 e 04/07/2009 acrescido de 24 dias de descanso compensatório não gozado, não poderia ter sido calculado de modo diferente pois.
XIII. No que respeita às compensações pelos dias de descanso semanal, com a entrada em vigor em 01/01/2009 da Lei n.º 7/2008, o legislador deixou de exigir o gozo consecutivo do descanso semanal por cada quatro semanas, conforme se prevê no n.º 2 do art.º 42º da Lei n.º 7/2008, isto é: «O gozo do período de descanso pode não ter frequência semanal em caso de acordo entre as partes ou quando a natureza da actividade da empresa o torne inviável, casos em que o trabalhador tem direito a gozar um período de descanso remunerado de quatro dias por cada quatro semanas.»
XIV. Sendo que, dispõe o art.º 43º, n.ºs 1, 2, 3 e 5 do mesmo diploma que: «1. O empregador pode determinar que o trabalhador preste trabalho em dia de descanso, independentemente do seu consentimento, quando: (…) 3) A prestação do trabalho seja indispensável para garantira a continuidade do funcionamento da empresa. 2. A prestação de trabalho nos termos do número anterior confere ao trabalhador o direito a gozar um dia de descanso compensatório, fixado pelo empregador, dentro dos trinta dias seguintes ao da prestação de trabalho e o direito a: 1) Auferir um acréscimo de um dia de remuneração de base ou gozar, dentro de trinta dias, um dia de descanso compensatório para os trabalhadores que auferem uma remuneração mensal; 3. Para efeitos das alíneas 1) e 2) do número anterior, a opção por um dia de remuneração de base a auferir ou por um dia de descanso compensatório a gozar pelo trabalhador e a selecção do dia concreto desse descanso compensatório são feitas por acordo entre o empregador e o trabalhador e, na falta de acordo, fixadas pelo empregador, tendo em conta as exigências de funcionamento da empresa. (…) 5. Caso não goze o dia de descanso compensatório previsto no número anterior, o trabalhador tem direito a: 1) Auferir um acréscimo de um dia de remuneração de base, para os trabalhadores que auferem uma remuneração mensal».
XV. No caso dos autos e como supra se referiu, a Lei admite a concessão do descanso em cada oitavo dia como descanso semanal nos termos do n.º 2 do art.º 42º da Lei n.º 7/2008 e,
XVI. Como no período que decorreu entre 01/01/2009 a 04/07/2009, o Autor apenas terá direito a ser compensado por 1 dia de remuneração de base acrescida de 1 dia de descanso compensatório não gozado durante o mesmo período, o que perfaz a quantia de MOP$1.545,00.
XVII. Assim e face ao supra exposto, bem andou o douto Tribunal a quo ao atribuir ao Recorrente de uma compensação de MOP$1.545,00.
XVIII. Do mesmo modo, de acordo com o n.º 1 do artigo 20º do Decreto-lei n.º 24/89/M, se o trabalhador prestar trabalho no dia de feriado obrigatório, para além do salário que já recebeu em singelo, terá direito a uma compensação equivalente ao dobro desse salário e não ao triplo, como pretende o Recorrente.
XIX. Aliás, neste sentido vai o Venerando Tribunal de Última Instância nas decisões proferidas nos processos n.º 40/2009, n.º 58/2007 e n.º 28/2007, para cuja fundamentação se remete e de onde resulta claramente que tendo o trabalhador sido remunerado em singelo prestado em dia de feriado obrigatório, o mesmo só terá direito a auferir o dobro da sua retribuição.
XX. Assim, tendo em conta que o Recorrente foi sempre remunerado pela sua prestação de trabalho em dias de feriados obrigatórios no valor de um dia de salário normal diário, o mesmo apenas teria direito a receber o dobro do salário normal diário por cada dia de trabalho prestado em dia de feriado obrigatório.
Foram colhidos os vistos.
Cumpre, assim, apreciar e decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
1. FACTOS
A sentença recorrida deu por assente a seguinte factualidade:
1. Entre 19/11/2005 e 04/07/2009, o Autor esteve ao serviço da Ré (B), prestando funções de “guarda de segurança”, enquanto trabalhador não residente. (A)
2. Durante toda a prestação de trabalho, o Autor sempre respeitou os períodos e horários de trabalho fixados pela Ré. (B)
3. Entre 19/11/2005 e 04/07/2009, o Autor gozou de dias de férias anuais por cada ano civil e de dias de dispensa ao trabalho não remunerados, nomeadamente, durante o período entre 07/12/2006 a 30/12/2006, 01/07/2007 a 02/07/2007, 01/11/2007 a 02/11/2007, 07/12/2007 a 27/12/2007, 24 dias em 2008 e 12 dias em 2009. (C)
4. Durante todo o período da relação laboral, a Ré pagou ao Autor a quantia de HK$7,500.00, a título de salário de base mensal. (D)
5. O Autor foi recrutado pela C, Lda. – e, exerceu a sua prestação de trabalho ao abrigo do Contrato de Prestação de Serviços n.º 2/2003. (1.º)
6. O referido Contrato de Prestação de Serviços foi sucessivamente objecto de apreciação, fiscalização e aprovação por parte da Entidade Pública competente. (2.º)
7. Resulta do ponto 3.4. do Contrato de Prestação de Serviços ao abrigo do qual o Autor foi autorizado a prestar trabalho para a Ré, ser devido ao Autor (e aos demais trabalhadores não residentes com ele contratados) “(…) um subsídio mensal de efectividade igual ao salário de 4 dias, sempre que no mês anterior não tenha dado qualquer falta ao serviço”. (3.º)
8. Durante todo o período em que o Autor prestou trabalho, o Autor nunca deu qualquer falta ao trabalho sem conhecimento e autorização prévia por parte da Ré. (4.º)
9. Entre 19/11/2005 e 04/07/2009, a Ré (B) nunca pagou ao Autor qualquer quantia a título de subsídio de efectividade. (5.º)
10. Entre 19/11/2005 e 31/12/2007, o Autor prestou a sua actividade de segurança para a Ré (B) durante 12 dias de feriado obrigatório, correspondente aos seguintes.
FERIADOS
2006
2007
1 DE JANEIRO
1
1
3 DIAS DE ANO
3
3
NOVO CHINÊS
1 DE MAIO
1
1
1 DE OUTUBRO
1
1
Em 2008, o Autor prestou a sua actividade de segurança durante os feriados obrigatórios para a Ré (B). (6.º)
11. Entre 19/11/2005 e 31/12/2008, a Ré (B) nunca pagou ao Autor um qualquer acréscimo salarial pelo trabalho prestado pelo Autor nos referidos dias de feriado obrigatórios. (7.º)
12. Entre 19/11/2005 e 04/07/2009, a Ré procedeu a uma dedução no valor de HK$750.00 sobre o salário mensal do Autor, a título de “comparticipação nos custos de alojamento”. (8.º)
13. A referida dedução no salário do Autor era operada de forma automática, e independentemente de o trabalhador (leia-se, do Autor) residir ou não na habitação que lhe era providenciada pela Ré e/ou pela agência de emprego. (9.º)
14. Durante o período da relação de trabalho, por ordem da Ré, o Autor estava obrigado a comparecer no seu local de trabalho, devidamente uniformizado, com, pelo menos, 30 minutos de antecedência relativamente ao início de cada turno. (10.º)
15. Durante o referido período de tempo, tinha lugar um briefing (leia-se, uma reunião) entre o Team Leader (leia-se, Chefe de turno) e os “guardas de segurança”, na qual eram inspeccionados os uniformes de cada um dos guardas e distribuído o trabalho para o referido turno, mediante a indicação do seu concreto posto dentro do Casino. (11.º)
16. Entre 19/11/2005 e 31/12/2008 o Autor compareceu ao serviço da Ré (B) com 30 minutos de antecedência relativamente ao início dos 931 dias/turnos de trabalho efectivo que prestou para a Ré, tendo permanecido às ordens e às instruções dos seus superiores hierárquicos. (12.º)
17. Entre 01/01/2009 a 04/07/2009, o Autor compareceu no início de cada turno com a antecedência de, pelo menos, 30 minutos relativamente ao início dos 115 dias/turnos de trabalho efectivo que prestou para a Ré, tendo permanecido às ordens e às instruções dos seus superiores hierárquicos. (13.º)
18. A Ré nunca pagou ao Autor qualquer quantia pelo período de 30 minutos que antecedia o início de cada turno. (14.º)
19. A Ré nunca conferiu ao Autor o gozo de um descanso adicional remunerado, proporcional ao período de trabalho prestado. (15.º)
20. Entre 19/11/2005 e 31/12/2008, o Autor prestou a sua actividade de segurança para a Ré (B) num regime de turnos rotativos de sete dias de trabalho consecutivos, a que se seguia um período de vinte e quatro horas de descanso, em regra no oitavo dia, que antecedia a mudança de turno. (16.º)
21. Entre 19/11/2005 e 31/12/2008, o Autor prestou 132 dias de trabalho ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho. (17.º)
22. Entre 19/11/2005 e 31/12/2008, a Ré (B) nunca pagou ao Autor qualquer acréscimo salarial pelo trabalho prestado em cada um dos sétimos dias, após a prestação de seis dias de trabalho consecutivo. (18.º)
23. Entre 01/01/2009 a 04/07/2009 a Ré (B) não fixou ao Autor um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas em cada semana (leia-se, em cada período de sete dias). (19.º)
24. Entre 01/01/2009 a 04/07/2009, o Autor prestou 20 dias de trabalho ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho em cada semana. (20.º)
25. Entre 01/01/2009 a 04/07/2009 a Ré (B) nunca pagou ao Autor qualquer acréscimo salarial pelo trabalho prestado ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho em cada semana. (21.º)
26. Entre 01/01/2009 a 04/07/2009 a Ré (B) não concedeu ao Autor um dia de descanso compensatório em sequência do trabalho prestado. (22.º)
27. A Ré pagou sempre ao Autor o salário correspondente ao trabalho prestado nos dias de descanso semanal em singelo, caso este tenha trabalhado em tal dia. (23.º)
2. DO DIREITO
O objecto do presente recurso versa sobre três questões distintas:
1. Cálculo da remuneração devida pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal até 31.12.2008;
2. Cálculo da indemnização devida pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal entre 01.01.2009 e 04.07.2009.
3. Cálculo da remuneração devida pelo trabalho prestado em dia de feriado obrigatório até 31.12.2008;
Vejamos então.
1. Cálculo da remuneração devida pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal até 31.12.2008;
Sobre esta questão na decisão recorrida diz-se o seguinte:
«Compensação pelo trabalho prestado após seis dias de trabalho consecutivo em cada período de sete dias (Compensação pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal)
O Autor ainda pretende ser indemnizado pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal no período decorrido entre 19/11/2005 a 04/07/2009.
Ficou provado que o Autor prestou a sua actividade de segurança para a Ré (B) num regime de turnos rotativos de sete dias de trabalho consecutivos, a que se seguia um período de vinte e quatro horas de descanso compensatório, em regra no oitavo dia, que antecedia a mudança de turno.
Em concreto, entre 19/11/2005 e 31/12/2008, o Autor prestou 132 dias de trabalho efectivo junto da Ré no sétimo dia em cada período de sete dias de trabalho consecutivo. E entre 01/01/2009 a 04/07/2009, o Autor prestou 20 dias de trabalho ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho em cada semana.
Contudo, a Ré nunca atribuiu ao Autor um qualquer acréscimo salarial pelo trabalho prestado no sétimo dia em cada período de sete dias de trabalho consecutivo.
O artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M de 3 de Abril dispõe, no seu n.º1, que todos os trabalhadores têm o direito a gozar, em cada período de sete dias, um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas, sem prejuízo da correspondente retribuição, calculada nos termos do disposto sob o artigo 26.º.
O artigo 18.º do mesmo Decreto-Lei prevê as excepções do referido artigo: sempre que, em função da natureza do sector de actividade, se revele inviável a observância do n.º 1 do artigo anterior, deverá ser concedido aos trabalhadores um descanso consecutivo de quatro dias por cada conjunto de quatro semanas ou fracção, o qual não deverá ser inferior ao que resultaria de uma média semanal de 24 horas.
No caso em apreço, mesmo que considerando a natureza do sector de actividade (guarda de segurança), a Ré concedeu ao Autor um descanso consecutivo de vinte e quatro horas, após cada sete dias de trabalho consecutivos, obviamente não se verificando o disposto no artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M. Assim, tem que se considerar que o Autor prestou trabalho junto da Ré em dia de descanso semanal nos termos do artigo 17.º, n.º1 do mesmo Decreto-Lei.
O n.º6 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 32/90/M de 9 de Julho, dispõe, pois, que o trabalho prestado em dia de descanso semanal deve ser pago: a) aos trabalhadores que auferem salário mensal, pelo dobro da retribuição normal.
Então, deve calcular os valores da indemnização a título de trabalho prestado em dia de descanso semanal, segundo a fórmula: (Salário diário) x (n.º de dias devidos e não gozados) x 2.
Há, todavia, que ponderar a circunstância de a Ré ter pago o valor em singelo, pelo que aos valores apurados se tem de deduzir o montante pago em singelo pela Ré1, sob pena de estar o Autor a ser pago, não pelo dobro, mas pelo triplo do valor diário devido, o que a lei manifestamente não prevê2.
Vejamos, então, quais os valores que deveriam ter sido pagos a este trabalhador e não foram, partindo dos valores de retribuição diários que lhe eram devidos, segundo a fórmula (Salário diário) x (n.º de dias devidos e não gozados):
Período
Salário diário
N.º de dias não gozados
Quantia indemnizatória
19/11/2005 a 31/12/2008
HKD$250.00
132
MOP$33,990.00
(fim de citação)».
Nesta parte a sentença recorrida seguiu o entendimento de que o trabalho prestado em dia de descanso semanal era remunerado pelo dobro, considerando que a aplicação do factor de multiplicação 2 inclui a remuneração normal devida por esse dia, pelo que, tendo o Autor/Recorrente sido pago por esse dia e tendo trabalhado em dia de descanso semanal, havia apenas que receber mais o valor correspondente a um dia de trabalho, e quanto ao trabalho prestado em dia de feriado obrigatório entendeu que o acréscimo da remuneração é igual ao dobro para além do pagamento da retribuição normal, pelo que, tendo sido pago salário em singelo por esses dias, tem apenas a receber o dobro.
Contudo, não tem sido esse o entendimento sufragado por este Tribunal de Segunda Instância.
Consagra o artº 17º do Decreto-Lei nº 24/89/M, na redacção introduzida pelo nº 32/90/M o seguinte:
«Artigo 17º
(Descanso semanal)
1. Todos os trabalhadores têm o direito a gozar, em cada período de sete dias, um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas, sem prejuízo da correspondente retribuição, calculada nos termos do disposto sob o artigo 26º
2. O período de descanso semanal de cada trabalhador será fixado pelo empregador, com devida antecedência, de acordo com as exigências do funcionamento da empresa.
3. Os trabalhadores só poderão ser chamados a prestar trabalho nos respectivos períodos de descanso semanal:
a) Quando os empregadores estejam na eminência de prejuízos importantes ou se verifiquem casos de força maior;
b) Quando os empregadores tenham de fazer face a acréscimos de trabalho não previsíveis ou não atendíveis pela admissão de outros trabalhadores;
c) Quando a prestação de trabalho seja indispensável e insubstituível para garantir a continuidade do funcionamento da empresa.
4. Nos casos de prestação de trabalho em período de descanso semanal, o trabalhador tem direito a um outro dia de descanso compensatório a gozar dentro dos trinta dias seguintes ao da prestação de trabalho e que será imediatamente fixado.
5. A observância do direito consagrado no nº 1 não prejudica a faculdade de o trabalhador prestar serviço voluntário em dia de descanso semanal, não podendo, no entanto, a isso ser obrigado.
6. O trabalho prestado em dia de descanso semanal deve ser pago:
a) Aos trabalhadores que auferem salário mensal, pelo dobro da retribuição normal;
b) Aos trabalhadores que auferem salário determinado em função do resultado efectivamente produzido ou do período de trabalho efectivamente prestado, pelo montante acordado com os empregadores, com observância dos limites estabelecidos nos usos e costumes.».
A questão que se coloca consiste em saber se quando a lei fala em “dobro da retribuição normal” está a pensar apenas em o trabalho ser pago pela retribuição normal que seria devida pelo dia de descanso acrescida do equivalente à remuneração devida por mais um dia, ou se se pretende dizer que o “trabalho” prestado em dia de descanso semanal é pago com a retribuição equivalente ao dobro do que aquilo que seria devido por um dia de trabalho normal, sem prejuízo do trabalhador continuar a ter direito a receber o valor que já era devido por esse dia em que devia ter descansado.
Tem vindo a ser entendimento deste tribunal que a remuneração devida é igual ao dobro da remuneração normal., sem descontar o valor que é pago ao trabalhador por esse dia ainda que não trabalhasse.
A respeito de descanso semanal referem José Bento da Silva e Miguel Quental, em Manual de Formação de Direito do Trabalho em Macau, 2006, que: «As razões que justificam a existência de um dia de descanso prendem-se com motivos de ordem física e psíquica (recuperar do desgaste provocado por uma semana de trabalho), de ordem familiar (aproveitar esse dia para conviver com a própria família) e também por razões de ordem social e cultural (esse período permite o convívio com amigos, a participação em manifestações de carácter público, ou para que o trabalhador possa tratar de assuntos do seu próprio interesse junto, por ex. de repartições públicas, etc.).
A fixação do período de descanso semanal, nos termos do nº 2 do art. 17º, cabe ao empregador, e deve ser realizado (fixado) “com devida antecedência de acordo com as exigências de funcionamento da empresa”. Assim, e embora seja a entidade patronal quem tem o poder para determinar o dia de descanso semanal dos seus trabalhadores, tal fixação está, no entanto, subordinada às exigências de funcionamento da empresa. O que se compreende, atendendo a que no Território o normal é as empresas funcionarem todos os dias, inexistindo um dia de paralisação da actividade, logo torna-se necessário escalonar os dias de descanso semanal dos trabalhadores por forma a que a empresa se possa manter em funcionamento todos os dias da semana.
Como se referiu, a lei determina que o descanso semanal deve ser fixado com a “devida antecedência”: quer isto dizer que a entidade patronal deve avisar o trabalhador do seu dia de descanso com a antecedência suficiente, para que este possa organizar a sua vida de modo a poder usufruir efectivamente de todos os benefícios relacionados com o dia de descanso.».
O trabalho prestado em dia de descanso semanal reveste carácter excepcional, ainda que seja voluntariamente prestado, sendo as normas respectivas de carácter imperativo.
O trabalhador tem sempre o direito a receber a remuneração correspondente ao dia de descanso nos termos do artº 26º nº 1 do Decreto-Lei 24/89/M.
Destarte, tem este tribunal vindo a entender que quando na al. a) do nº 6 do artº 17º do indicado diploma legal se diz que “o trabalho prestado em dia de descanso semanal deve ser pago (…) pelo dobro” se está a consagrar o valor remuneratório do trabalho efectivamente prestado e indisponibilidade de gozar o dia de descanso semanal, independentemente e para além da remuneração desse dia à qual o trabalhador, como já se referiu, sempre teria direito.
Em igual sentido se disse no Acórdão deste tribunal de 27.02.2020 proferido no processo 1247/2019: «Não faria, aliás, sentido que fosse de outra maneira. Na verdade, se o trabalhador, mesmo sem prestar serviço nesse dia de descanso (v.g., domingo), sempre auferiria o correspondente valor (a entidade patronal não lho poderia descontar, visto que o salário é mensal), não faria sentido que, indo trabalhar nesse dia, apenas passasse a receber em singelo o trabalho efectivamente prestado. Seria injusto que apenas se pagasse ao trabalhador esse dia de serviço, que deveria ser de folga e descanso. Que vantagem teria então o trabalhador por prestar serviço a um domingo, se, além do que receberia mesmo sem trabalhar, apenas lhe fosse pago o valor do trabalho efectivamente prestado nesse dia de folga como se tratasse de um dia normal de trabalho?!
Por isso é que o legislador previu que o trabalho efectivamente prestado nesses dias pelo trabalhador, além do valor que já lhes seria devido em qualquer caso, fosse compensado em dobro pelo valor da retribuição normal diária. Quando a lei fala em dobro refere-se, obviamente, à forma de remunerar esse serviço efectivamente prestado nesses dias de descanso, sem prejuízo, como é bom de ver, do valor da remuneração a que sempre teria direito correspondente a cada um desses dias de descanso e que já recebeu.
Significa isto, assim, que a 1ª instância não poderia ter descontado o valor em singelo já recebido pelo Recorrente.
Trata-se, da interpretação que tem vindo a ser seguida de forma quase uniforme por este TSI, onde se entende que a fórmula correcta para compensar o trabalho prestado em dia de descanso semanal deverá ser a seguinte: salário diário X nº de dias devidos e não gozados X 2.».
Assim sendo, sem necessidade de outras considerações e sendo esta a Jurisprudência consagrada de forma unânime nos Acórdãos proferidos por este tribunal, impõe-se decidir em conformidade, revogando a decisão recorrida nesta parte e substituindo-a por outra que respeite a indicada forma de cálculo da remuneração devida pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal.
Da factualidade apurada resulta que o salário mensal do Autor era de HKD7.500,00 (4) e na sentença sob recurso considerou-se que o Autor trabalhou 132 dias de descanso semanal até 31.12.2008 (21), pelo que, lhe é devida a remuneração igual a HKD66.000,00 (HKD7.500,00:30x2x132), equivalente a MOP67.980,003.
2. Cálculo da indemnização devida pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal entre 01.01.2009 e 04.07.2009.
Sobre esta questão na decisão recorrida diz-se o seguinte:
«Contudo, com entrada em vigor da Lei n.º 7/2008 desde 1 de Janeiro de 2009, o seu artigo 42.º, n.º 2 prevê que, o gozo do período de descanso pode não ter frequência semanal em caso de acordo entre as partes ou quando a natureza da actividade da empresa o torne inviável, casos em que o trabalhador tem direito a gozar um período de descanso remunerado de quatro dias por cada quatro semanas.
Tendo em conta a natureza do sector de actividade (guarda de segurança), o gozo do período de descanso pode não ter frequência semanal, mas o Autor ainda tem direito a gozar um período de descanso remunerado de quatro dias por cada quatro semanas.
De acordo com o artigo 43.º, n.º2, al. 1) da Lei n.º 7/20084, a prestação de trabalho nos termos do número anterior confere ao trabalhador o direito a gozar um dia de descanso compensatório, fixado pelo empregador, dentro dos trinta dias seguintes ao da prestação de trabalho, e o direito a auferir um acréscimo de um dia de remuneração de base ou gozar, dentro de trinta dias, um dia de descanso compensatório para os trabalhadores que auferem uma remuneração mensal.
Ficou provado que entre 01/01/2009 a 04/07/2009 a Ré (B) não concedeu ao Autor um dia de descanso compensatório em sequência do trabalho prestado.
Pelo que, segundo a fórmula (Salário diário) x (n.º de dias que o Autor tem direito a gozar – n.º de dias que o Autor já gozou) x 2, o Autor tem direito a receber:
Período
Salário diário
N.º de dias não gozados
Quantia indemnizatória
01/01/2009 a 04/07/2009
HKD$250.00
(185 – 24)5/7 – 20
MOP$1,545.00
Assim deve a Ré pagar ao Autor a quantia global de MOP$35,535.00 (MOP$33,990.00 + MOP$1,545.00). (fim de citação)».
Sobre esta matéria versam as conclusões de recurso 9 a 13.
Nas conclusões 10 e 11 alude-se que não foi feita prova de uma das duas condições referidas no nº 2 do artº 42º da Lei nº 7/2008, isto é, o “acordo entre as partes ou quando a natureza da actividade da empresa o torne inviável”.
Contudo, esta alegação é no caso irrelevante, uma vez que nem era a questão suscitada na p.i. nem é invocado este argumento na sentença recorrida.
A solução do pedido de remuneração pelos dias de descanso semanal não gozados resulta da matéria de facto constante das alíneas 23) a 27) da factualidade da sentença.
Por facilidade de análise aqui reproduzimos mais uma vez o que consta destas alíneas:
«23. Entre 01/01/2009 a 04/07/2009 a Ré (B) não fixou ao Autor um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas em cada semana (leia-se, em cada período de sete dias). (19.º)
24. Entre 01/01/2009 a 04/07/2009, o Autor prestou 20 dias de trabalho ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho em cada semana. (20.º)
25. Entre 01/01/2009 a 04/07/2009 a Ré (B) nunca pagou ao Autor qualquer acréscimo salarial pelo trabalho prestado ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho em cada semana. (21.º)
26. Entre 01/01/2009 a 04/07/2009 a Ré (B) não concedeu ao Autor um dia de descanso compensatório em sequência do trabalho prestado. (22.º)
27. A Ré pagou sempre ao Autor o salário correspondente ao trabalho prestado nos dias de descanso semanal em singelo, caso este tenha trabalhado em tal dia. (23.º)».
Em momento algum é atacada a resposta dada pelo tribunal “a quo” à matéria do quesitos 20º da base instrutória, pelo que, não se tendo provado os invocados 24 dias de trabalho ao sétimo dia em 2009 em que segundo se alegava o Autor teria trabalhado nunca poderia a acção proceder integralmente nesta parte como se pedia na p.i. e agora se reitera em sede de recurso.
Mas provou-se que o Autor em 2009 trabalhou em 20 dias ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho em cada semana.
Porém, vem a Ré a ser condenada a pagar ao Autor apenas o equivalente ao dobro de 3 dias para 2009.
Neste sector a decisão recorrida a pág. 19 nas notas de rodapé nº 6 remete para a fundamentação constante da resposta à matéria de facto a qual se tem de ter por ali reproduzida.
A fundamentação à resposta dada ao quesito 20º da base instrutória consta a fls. 113 e o que dali resulta para se apurar quantas vezes o Autor trabalhou ao sétimo dia após seis dias consecutivos de trabalho, consiste resumidamente no seguinte:
- Quanto ao ano de 2009 foi considerado o número total de dias que durou o contrato, 185. A este valor deduziu-se o número de dias que o Autor em 2009 que se considerou ser de 24 (quando na alínea 3) da factualidade apurada está indicado 12, sendo certo que a resposta à matéria de facto não é impugnada pelo que é irrelevante aquilo que se considera ser lapso, ficando-se com os 24). Assim a 185 deduziu-se 24 e ficou-se com 161 dias. Como também se diz na fundamentação da resposta à matéria de facto a testemunha disse que trabalhavam 7 dias consecutivos e descansavam ao oitavo dia. Então dividiu-se 161 dias por 8 e obteve-se o resultado de 20 que foi o número de dias que o Autor descansou em 2009 ao oitavo dia. A seguir conclui-se que o Autor trabalhou consecutivamente 20 vezes.
O raciocínio para se concluir que o Autor descansou 20 dias em 2009 é lógico, uma vez que há que dividir o ano (dias de trabalho) em períodos consecutivos de 8 dias em que sempre acontecia o mesmo nos primeiros 7 o Autor trabalhava e descansava ao 8º.
Porém, ao apurar o valor que o Autor tinha a receber a sentença recorrida usou um outro raciocínio, dividindo os dias de trabalho por 7 (185-24/7) e concluindo que o Autor tinha trabalhado ao 7º dia 23 vezes e como tinha descansado ao 8º dia 20 vezes, apurou que o Autor apenas tinha de receber 3 dias por não lhe ter sido facultado o dia de descanso compensatório.
É este raciocínio que se faz na sentença para apurar o montante da indemnização: 185-24/7-20=3.
Porém, a sentença não tem os factos para se poder chegar a este resultado, nem eles constavam da base instrutória.
O que se perguntava no quesito 20º era se o Autor durante o ano de 2009 por 24 vezes/dias trabalhou ao 7º dia depois de 6 dias consecutivos de trabalho. A resposta dada ao quesito 20º foi 20.
Em momento algum da factualidade apurada resulta – nem havia quesito para isso – que a Ré haja proporcionado ao Autor 20 dias de descanso ao 8º dia, logo é irrelevante se se verificam ou não uma das duas condições do nº 2 do artº 42º da Lei nº 7/2008, e consequentemente nada há a descontar aquando do apuramento do montante indemnizatório.
Se constasse da factualidade apurada que a Ré tinha concedido ao Autor descanso compensatório ao 8º dia por 20 vezes, aí sim, a solução poderia ser o Autor apenas ter a receber a compensação equivalente a 3 dias. Mas esse facto não foi invocado nem consta da factualidade apurada pelo que, não pode ser usado no apuramento da indemnização.
Por outro lado o que também não se pode fazer é usar dois critérios distintos em momentos diferentes da decisão, tal como se fez, ora dividindo por 8 ora dividindo por 7.
Do que resulta da fundamentação da resposta à base instrutória os ciclos de trabalho do Autor não eram de 7 dias mas de 8 dias: Sete dias de trabalho consecutivo e descanso ao oitavo dia e depois segue-se novo ciclo de oito dias e assim por diante.
Destarte, no apuramento do montante da indemnização pelo trabalho em 2009 ao 7º dia depois de 6 dias consecutivos de trabalho, não resultando demonstrado que o Autor gozou dia algum de descanso compensatório, de acordo com o disposto no artº 43º da Lei nº 7/2008 tem o Autor direito a auferir a indemnização igual ao dobro do salário diário – artº 43º nº2 al. 1) da Lei 7/2008 -, isto é, HKD7.500,00:30x2x20=HKD10.000,00 equivalente pela aplicação do factor 1.03 a MOP10.300,00.
Assim sendo, no que a este pedido concerne tem o Autor direito a ser indemnizado pelo valor de MOP10.300,00, sendo de conceder provimento parcial ao recurso.
3. Cálculo da remuneração devida pelo trabalho prestado em dia de feriado obrigatório até 31.12.2008;
Sobre esta questão na decisão recorrida diz-se o seguinte:
«Compensação pelo trabalho prestado em dia de feriado obrigatório remunerado
O Autor pretende ser indemnizado pelo trabalho prestado em dia de feriado obrigatório remunerado, no período decorrido desde o início da relação laboral até 31/12/2008.
Ficou provado que entre 19/11/2005 e 31/12/2007 o Autor prestou a sua actividade de segurança para a Ré (B) durante 12 dias de feriado obrigatório. Em 2008, o Autor prestou a sua actividade de segurança durante os feriados obrigatórios para a Ré (B). Contudo, a Ré (B) nunca pagou ao Autor um qualquer acréscimo salarial pelo trabalho prestado pelo Autor nos referidos dias de feriado obrigatórios.
Segundo o artigo 19.º, n.ºs 2 e 3, nos feriados obrigatórios os trabalhadores, que tenham completado o período experimental, devem ser dispensados da prestação de trabalho, e os trabalhadores esses têm direito à retribuição correspondente aos feriados de 1 de Janeiro, Ano Novo Chinês (3 dias), 1 de Maio e, 1 de Outubro.
O artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M de 3 de Abril dispõe, no seu n.º1, que se o trabalhador prestar trabalho nos dias de feriados obrigatórios remunerados na situação prevista na al. c) do mesmo, o trabalhador terá direito a auferir, para além da remuneração normal do dia de trabalho prestado, a um acréscimo salarial não inferior ao dobro da retribuição normal.
Assim sendo, para cálculo da quantia a pagar ao trabalho prestado pelo trabalhador em feriados obrigatórios remunerados, mas somente a partir de 3 de Abril de 1989, vista a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 24/89/M, a fórmula há-de corresponder ao “acréscimo salarial nunca inferior ao dobro da retribuição normal”, para além do próprio salário normal em singelo, caso tenha que trabalhar nesses feriados, a despeito da regra da dispensa obrigatória de prestação de trabalho. Somando o singelo, no fundo vai receber no total triplo da retribuição normal (salário singelo + acréscimo salarial ao dobro da retribuição normal).
Há, todavia, que ponderar a circunstância de a Ré ter pago o valor em singelo, pelo que aos valores apurados se tem de deduzir o montante pago em singelo pela Ré, assim o Autor só terá direito a auferir mais o dobro da sua retribuição.6
Vejamos, então, quais os valores que deveriam ter sido pagos a este trabalhador e não foram, partindo dos valores de retribuição diários que lhe eram devidos, segundo a fórmula (Salário diário) x (n.º de dias de feriado obrigatório não gozados) x 2:
Período
Salário diário X 2
N.º de dias de trabalho prestado em feriados obrigatórios remunerados
Quantia indemnizatória
19/11/2005 a 31/12/2007
HKD$250.00X2
12
MOP$6,180.00
Assim, deve a Ré pagar ao Autor a quantia de MOP$6,180.00 a título de trabalho prestado em dia de feriado obrigatório remunerado.
Todavia, não resultam provados, concretamente, quais os dias de trabalho prestado em feriados obrigatórios em 2008. Pelo que, nesta parte, se relegará para liquidação de execução de sentença, nos termos do artigo 564.º, n.º2 do CPC, ex vi do artigo 1.º do CPT.7 (fim de citação)».
Quanto ao trabalho prestado em dia de feriado obrigatório, tem este tribunal entendido que:
«2. Dos factores de multiplicação para efeitos de cálculos de indemnização pelo trabalho prestado nos feriados obrigatórios;
No âmbito do Decreto-Lei nº 24/89/M, o trabalho em feriados obrigatórios e a forma das suas compensações encontram-se regulados no artº 20º que prescreve:
1. O trabalho prestado pelos trabalhadores nos dias de feriado obrigatório, referidos no nº 3 do artigo anterior, dá direito a um acréscimo salarial nunca inferior ao dobro da retribuição normal e só pode ser executado:
a) Quando os empregadores estejam na eminência de prejuízos importantes ou se verifiquem casos de força maior;
b) Quando os empregadores tenham de fazer face a um acréscimo de trabalho não previsível;
c) Quando a prestação de trabalho seja indispensável para garantia a continuidade do funcionamento da empresa, nos casos em que, de acordo com os usos e costumes, esse funcionamento deva ocorrer nos dias de feriados.
2. Nos casos de prestação de trabalho em dia feriado obrigatório não remunerado, ao abrigo da alínea b) do nº 1, o trabalhador que tenha concluído o período experimental tem direito a um acréscimo de salário nunca inferior a 50% do salário normal, a fixar por acordo entre as partes.
Nos termos do disposto no artº 19º/3, os trabalhadores têm direito à retribuição nos seis dias de feriado obrigatório (1 de Janeiro, os primeiros 3 dias do Ano Novo Chinês, 1 de Maio e 1 de Outubro).
Perante a materialidade fáctica assente, o trabalho prestado pelo trabalhador em dias de feriados obrigatório integra-se justamente na circunstância prevista no artº 20º/1-c), pois o trabalhador estava afectado aos casinos explorados pela entidade patronal, que como vimos supra, se obrigava legalmente a manter os seus casinos em funcionamento contínuo.
Assim, ao abrigo do disposto no artº20º/1, o trabalhador tem direito a um acréscimo salarial nunca inferior ao dobro da retribuição normal.
A propósito da interpretação da expressão “acréscimo salarial”, ensina o Dr. Augusto Teixeira Garcia que “......A prestação de trabalho nestes dias dá o direito aos trabalhadores de receberem um acréscimo de retribuição nunca inferior ao dobro da retribuição normal (artº 20º, nº1). Assim, se um trabalhador aufere como remuneração diária a quantia de MOP$100, por trabalho prestado num dia feriado obrigatório e remunerado ele terá o direito de auferirMOP$300, ou seja, MOP$100 que corresponde ao dia de trabalho mais MOP$200, correspondente ao acréscimo salarial por trabalho prestado em dia feriado.”– vide, op. cit., Capítulo V, ponto 9.2.
Cremos que essa é única interpretação correcta da expressão “acréscimo salarial”.
Assim, no âmbito do Decreto-Lei nº 24/89/M, para cálculo da quantia a pagar ao trabalho prestado em dias de feriado obrigatório remunerado, a fórmula é:
3 X o salário diário médio X número de dias de prestação de trabalho em feriado obrigatório remunerado, nas situações previstas no artº 20º/1-c).» - Cit Acórdão do TSI proferido no Procº 681/2018 -.
Da factualidade apurada resulta que o salário mensal do Autor era de HKD7.500,00 (4) e na sentença sob recurso considerou-se que o Autor trabalhou 12 (10) dias de feriado obrigatório entre 2005 e 2007, pelo que, lhe é devida a remuneração igual a HKD9.000,00 (HKD7.500,00:30x3x12), equivalente a MOP9.270,00.
III. DECISÃO
Nestes termos e pelos fundamentos expostos decide-se em conceder provimento ao recurso interposto pelo Autor, revogando a sentença recorrida na parte respeitante à compensação pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal e feriado obrigatório, condenando a Ré por essa razão a pagar ao Autor o montante de MOP87.550,00 (MOP67.980,00 + MOP10.300,00 + MOP9.270,00) acrescida dos juros moratórios fixados nos termos daquela decisão a qual em tudo o mais se mantém.
Custas pela Ré/Recorrida.
Registe e Notifique.
RAEM, 14 de Janeiro de 2021
_________________________
Rui Carlos dos Santos P. Ribeiro
_________________________
Lai Kin Hong
_________________________
Tong Hio Fong (Vencido quanto à fórmula adoptada no cálculo da compensação do trabalho prestado em dias de descanso semanal, por entender que, sendo o trabalho prestado nesses dias pago pelo “dobro da retribuição” (cfr. se refere na alínea a) do n.º 6 do artigo 17.º do DL n.º 24/89/M), este “dobro” seria constituído por um dia de salário normal (ao qual o trabalhador tinha sempre direito mesmo que não prestasse trabalho) mais um dia de acréscimo. Provado que o Autor já recebeu da Ré ora sua entidade patronal o salário diário em singelo, teria apenas mais um dia de salário pelo trabalho prestado em dias de descanso semanal, sob pena de o Autor, se recebesse um acréscimo de dois dias de salário, mais o dia de descanso compensatório previsto no n.º 4 do artigo 17.º a que tinha direito, estar a receber um acréscimo salarial correspondente ao “triplo” da retribuição normal.
Quanto à fórmula adoptada no cálculo da compensação do trabalho prestado em dias de feriado obrigatório, prevê o n.º 1 do artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M que, prestando trabalho em dias de feriado obrigatório, o trabalhador tem direito a um acréscimo de dois dias de salário, para além do singelo. Tendo o Autor recebido, durante a manutenção da relação laboral, o salário diário em singelo, terá agora apenas direito a receber mais 2 dias de salário.
Pelo que não merece, a meu ver, reparo as fórmulas adoptadas pelo Tribunal recorrido para cálculo das compensações do trabalho prestado em dias de descanso semanal e feriado obrigatório, devendo negar-se provimento ao recurso interposto pelo Autor.
1 Cf., neste preciso sentido, Acórdão do TUI de 27 de Fevereiro de 2008, onde, avaliando uma situação semelhante envolvendo a aqui Ré nos presentes autos, afirma: « ... tem razão a Ré ao dizer que o autor já recebeu o salário normal correspondente ao trabalho nesses dias de descanso, pelo que, agora, só tem direito a outro tanto, e não ao dobro, como se decidiu no Acórdão recorrido, que não explica, aliás, porque não levou em conta o salário já pago. E que está em causa o pagamento do trabalho em dia de descanso semanal, pelo dobro da retribuição normal, mas o autor foi pago já em singelo.» Temos conhecimento do sentido adoptado a este respeito pelo Tribunal de Segunda Instância, nomeadamente, no Acórdão tirado nos autos de Processo 138/2011, com o qual, no entanto, sempre salvaguardando o seu douto entendimento, não concordamos.
2 Cremos, sempre salvaguardando opinião contrária, que a previsão constante do art. 43.°, n.º 2, 1) da Lei n.º 7/2008, de 18/8/2008, traduz uma clarificação muito relevante a este respeito, tornando mais clara ainda a orientação legislativa, no sentido de compensar o trabalhador pela prestação do trabalho em dia que seria de descanso com um dia (e não dois) de remuneração de base; não seria muito compreensível, num território que se aproxima paulatinamente de novos padrões normativos, que, nesta matéria, sinalizasse um retrocesso tão drástico relativamente ao diploma anterior.
3 Pela aplicação do factor 1,03.
4 Não se aplica, no caso em apreço, a alteração pela Lei n.º 8/2020, nos termos do artigo 5.º, parte final, da mesma Lei.
5 Cfr. Fundamentação na resposta à matéria de facto.
6 Cf., neste preciso sentido, Acórdão do TUI de 21 de Setembro de 2008, onde, avaliando uma situação semelhante envolvendo a aqui Ré nos presentes autos, afirma: « ... Quer isto dizer que a lei atribui uma remuneração nunca inferior ao dobro da normal, que acresce a esta, pelo que bem decidiu o Acórdão recorrido ter o trabalhador direito ao triplo da retribuição diária, já que não se provou terem as partes acordado uma remuneração superior para tal trabalho. Mas, como o autor já foi pago em singelo, terá, agora, direito ao dobro da retribuição.»
7 Relativamente a feriado obrigatório de 2008 nada se pede em sede deste recurso.
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953/2020 CÍVEL 1