Processo nº 1054/2019
(Recurso Contencioso)
Data do Acórdão: 21 de Janeiro de 2021
ASSUNTO:
- Processo disciplinar
- Impugnação da matéria de facto
SUMÁRIO:
- Sendo impugnada a decisão da matéria de facto que fundamenta a condenação do funcionário na pena de multa e não se provando o elemento subjectivo – negligência – com base no qual o mesmo foi condenado enferma o acto de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto sendo anulável.
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Rui Pereira Ribeiro
Processo nº 1054/2019
(Autos de Recurso Contencioso)
Data: 21 de Janeiro de 2021
Recorrente: A
Recorrido: Secretário para a Economia e Finanças
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ACORDAM OS JUÍZES DO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA RAEM:
I. RELATÓRIO
A, com os demais sinais dos autos,
vem interpor recurso contencioso do Despacho proferido pelo Secretário para a Economia e Finanças de 13.09.2019 que negou provimento ao recurso administrativo por si interposto da decisão que lhe aplicou a multa de 6 dias de salário, formulando as seguintes conclusões e pedidos:
1) Embora o instrutor aplicou as três diligências de prova apresentadas pelo recorrente na defesa escrita, não concedeu ao recorrente qualquer oportunidade para pronunciar-se sobre as provas recolhidas nas diligências ou impugnar. A imputação no relatório final tem fundamento diferente daquele da imputação na acusação, perdendo o recorrente a oportunidade de contestação, o que viola o “princípio da estabilidade da instância” na lei processo civil (art.º 212.º do Código de Processo Civil), prejudica gravemente o direito a contestação do recorrente e constitui vício de nulidade insanável.
2) O instrutor, junto com o B da Divisão de Informática, realizou em 2019.6.6 o teste ao sistema de eixo principal. O instrutor tomou nos testes o papel como testemunha e tinha subjectivamente imparcialidade e objectivamente conflito de papel, o que viola os dispostos do art.º 292.º, n.º 4 do ETAPM, do art.º 28.º, n.º 1, al. e) e at.º 43.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, e prejudica gravemente a equidade. O acto em causa leva à nulidade de todo o processo disciplinar, a qual, portanto, é insanável e deve ser declarada.
3) O instrutor é suspeitado de não penhorar ou copiar oportunamente o banco de dados no tempo relevante e, ao descobrir a incompatibilidade grave entre os depoimentos das duas testemunhas e as provas produzidas no processo de averiguações, não verificar as provas junto da autoridade competente mas invocar como fundamento os depoimentos desconfiáveis e irrazoáveis. Ademais, o instrutor r realizou, na qualidade de testemunha, o teste ao sistema de eixo principal e plicou, sabendo a irrazoabilidade, o teste ao banco de dados do Novembro de 2018. Aparece irregularidade grave no procedimento ou no tratamento regular, há indícios fortes da injustiça no processo disciplinar e as provas invocadas são ilegais e nulas.
Nestes termos, também é violado o art.º 298.º, n.º 1 do ETAPM, o que leva à nulidade da decisão punitiva recorrida contenciosamente. Caso não entender assim, deve considerar o seguinte:
4) A instrução de trabalho emitida em 2018.12.3 pelo Chefe da Divisão Jurídica e de Estudos, C, não foi publicada adequadamente, nem foi feita na forma escrita legal, a qual não correspondia formal ou materialmente à ordem superior prevista no art.º 279.º, n.º 4 do ETAPM. A aplicação desta norma padece do erro no pressuposto de facto!
5) Dos dados do processo disciplinar, resulta que o sistema de eixo principal está a ser actualizado. A função da colocação de recurso contencioso foi usado sem teste, sem manual para uso, sem demostração pública. Não havia a função de HELP no sistema, nem qualquer informação de apoio ou prazo de teste de uso. Isto é incompatível ao uso regular do sistema informático! Qualquer erro aparecido dentro de um mês na operação duma função nova, quer erro de desenha quer de uso, é normal e razoável. Viola o princípio da boa fé a Direcção que eleva uma questão pequena ao nível de infracção disciplinar!
6) As provas aplicadas pelo acto punitivo recorrido contenciosamente são geralmente orais e não têm nexo de causalidade com a conduta do recorrente. As provas da imputação são apenas orais e presunções, sem outro suporte. O instrutor não provou a infracção disciplinar do recorrente, mas apenas tomou como confiáveis os depoimentos das outras testemunhas e, por isso, não aceitou o depoimento do recorrente. De acordo com o princípio do direito penal, é improcedente a acusação que se baseia apenas na prova oral e só é viável a imputação no processo disciplinar por prova material!
7) Dos dados no processo disciplinar, resulta que o sistema de eixo principal é um alterado frequentemente. Sendo função adicionada a colocação de recurso contencioso, existia defeito ou erro na função no início e, por isso, eram precisas de várias alterações, o que levou ao acontecimento desta causa. Isto é dúvida radical, a qual o instrutor faltava a considerar ao apreciar a prova. Além disso, antes do Natal de 2018 e com o apoio do D, informou o superior de que não conseguia colocar. Então, só aconteceu assim quando o sistema não era aperfeiçoado ou os dados não foram enviados. Apesar disso, entendia o instrutor que não havia prova a verificar que a causa n.º 2823/2016 tinha problema e, ao imputar, excluiu erradamente prova favorável ao recorrente. O acto punitivo baseava-se numa série de apreciações errónea da prova, o qual padece do vício de anulabilidade.
8) Há prova a mostrar que no Dezembro de 2018, o recorrente era o único assessor jurídico na área de trabalho que tratava do recurso contencioso e que duas testemunhas conheciam o problema na colocação dos dados de recurso contencioso. A declaração da E revela manifestamente que apareceu problema quando o recorrente tratava da causa n.º 2823/2016, bem como provou que o D da Divisão de Informática prestou apoio, o qual não funcionou, e informou o superior. Por outro lado, a Divisão de Informática não prestou registo de procura, nem queria restaurar a situação no Dezembro de 2018 para verificar o problema. O acto punitivo impugnado deve ser anulado de acordo com o princípio in dubio pro reo.
9) Apesar de o instrutor invocar circunstância atenuante, a pena aplicada não correspondente manifestamente ao acto em causa, é demasiado severa e viola claramente o princípio da proporcionalidade e o princípio da boa fé.
Pelo exposto, os vícios supraditos levam à invalidade da decisão punitiva impugnada.
Pedidos
1) De acordo com os factos e as conclusões acima referidas, pede o Mm.º Juiz a julgar que o acto administrativo impugnado viola princípio fundamental do direito de processo penal e aplica provas ilegais, bem como declarar nula a decisão punitiva recorrida.
Caso não entender assim, pede o Mm.º Juiz a julgar procedente a parte restante do presente recurso contencioso e revogar a decisão punitiva recorrida por vício no acto administrativo impugnado.
Citada a entidade Recorrida veio o Senhor Secretário para a Economia e Finanças contestar, apresentando as seguintes conclusões e pedido:
1. No entendimento do Recorrente, é necessário ponderar sobre a existência da prova efectiva e do erro na apreciação de provas para aferir sobre a verificação da infracção disciplinar. Quanto a isso, no presente processo há evidência manifesta (não se refere apenas a depoimentos de testemunhas), ou seja, prova efectiva exigida pelo Recorrente que demonstra: Em 5 de Dezembro de 2018, o chefe de Divisão, C, entregou ao Recorrente os dados da sentença do recurso contencioso relacionado com o caso de trabalho ilegal n.º 2823/2016, para acompanhamento, mas o Recorrente não concluiu, com maior brevidade possível, o trabalho de inserção dos dados no sistema, mas sim, apenas concluiu o trabalho de inserção dos dados do recurso contencioso relativo ao caso n.º 2823/2016 em 9 de Janeiro de 2019, após o pessoal do CPSP ter telefonado, em 9 de Janeiro de 2019, à “DSAL” para perguntar se existia recurso contencioso relativo ao caso em apreço e, em seguida, ter sido notificado o Recorrente pelo pessoal do Departamento de Inspecção do Trabalho da “DSAL” do respectivo assunto. Assim sendo, verifica-se prova suficiente que demonstra a violação do disposto no art.º 279º, n.º 2, al. b), e n.º 4 do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau pelo Recorrente.
2. Ademais, na apreciação de provas, o instrutor deste processo não só atendeu meramente aos depoimentos e às informações fornecidos pela testemunha, D, assim como ponderou suficientemente os depoimentos das demais testemunhas, nomeadamente, F, G, B, C, H, I, J e E, as declarações do Recorrente e as respectivas provas, bem como, conforme o senso comum e as regras da experiência, avaliou quanto à credibilidade das provas e formou a convicção, por conseguinte, não se verifica o erro na apreciação de provas invocado pelo Recorrente, a par disso, como acima mencionado, existe prova efectiva suficiente que demonstra que o Recorrente cometeu infracção disciplinar que lhe foi imputada, e não se verificam as dúvidas invocadas pelo mesmo, pelo que o acto recorrido não violou o princípio fundamental do direito penal – in dubio pro reo.
3. No entendimento do Recorrente, o acto recorrido violou o princípio da estabilidade da instância, consagrado no art.º 212º do Código de Processo Civil, e os princípios processuais penais – aplicação do n.º 4 do art.º 292º do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau, e da alínea e) do n.º 1 do art.º 28º, e n.º 1 do art.º 43º do Código de Processo Penal. Quanto a isso, nos termos do disposto no art.º 212º do Código de Processo Civil, citado o réu, a instância deve manter-se a mesma quanto às pessoas, ao pedido e à causa de pedir, salvas as possibilidades de modificação consignadas na lei; o resultado do exame do “sistema do eixo”, efectuado em 6 de Junho de 2019, não constitui nenhuma alteração substancial da infracção disciplinar imputada na acusação (vide fls. 102 a 110 do presente processo) deduzida contra o Recorrente, pelo que o acto recorrido não violou o disposto no art.º 212º do Código de Processo Civil.
4. Além do mais, depois de ter tomado conhecimento do resultado do exame do “sistema do eixo”, efectuado em 6 de Junho de 2019, e de saber que F (林俐) tinha concluído o trabalho de inserção dos dados do recurso contencioso relativo ao caso n.º 4532/2016 em 3 de Janeiro de 2019, o Recorrente não requereu que lhe concedesse o tempo necessário para a preparação da defesa, por conseguinte, nos termos dos artigos 277º e 292º, n.º 4 do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau, e do art.º 339º, n.º 1, e art.º 399º, n.º 1 (sic) do Código de Processo Penal, o instrutor não lhe precisaria conceder tempo para a defesa, a fim de prosseguir os ulteriores procedimentos nos termos legais.
5. Em 6 de Junho de 2019, o Recorrente decidiu deixar de participar no exame do “sistema do eixo”, e isto não prejudica a promoção pelo instrutor, nos termos legais, de todas as diligências destinadas a apurar a existência de uma infracção disciplinar; a par disso, o instrutor não tinha a qualidade de testemunha durante o exame do “sistema do eixo” realizado na parte da tarde de 6 de Junho de 2019, enquanto, o representante da Divisão de Informática, técnico superior, B, tinha a natureza de testemunha, assim sendo, o acto recorrido não violou os princípios processuais penais – aplicação do n.º 4 do art.º 292º do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau, e da alínea e) do n.º 1 do art.º 28º, e n.º 1 do art.º 43º do Código de Processo Penal.
6. Invocou o Recorrente que o acto recorrido cometeu erro nos pressupostos de facto – a infracção disciplinar era inexistente. Quanto a isso, o art.º 279º, n.º 2, al. b) e n.º 4 do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau não dispõe expressamente que as “instruções dos superiores hierárquicos” devam ser transmitidas, mediante o edital, aos trabalhadores, pelo que tal pretensão do Recorrente não tem fundamentos de direito essenciais e é irrazoável. Ademais, o Recorrente tem salientado no presente processo e no recurso contencioso que, de acordo com opinião dominante dos tribunais, as ordens coactivas ou instruções devem ser dadas a conhecer, mediante o edital, ao pessoal do serviço, porém, tanto em qualquer fase deste processo como no recurso contencioso, o Recorrente não prestou informações que demonstrassem de que sentença judicial ou jurisprudência constava a aludida opinião dominante. O Recorrente confundiu as “instruções dos superiores hierárquicos” com o conceito de acto administrativo vedado pelo art.º 110º do Código do Procedimento Administrativo, portanto, as “instruções dos superiores hierárquicos” podem não ser emitidas, por escrito, aos subordinados. Em suma, o acto recorrido não cometeu erro nos pressupostos de facto, invocado pelo Recorrente.
7. Invocou o Recorrente que as provas citadas pelo acto recorrido eram ilegais e nulas. Quanto a isso, não se verifica a incompatibilidade entre as declarações prestadas, em 12 de Fevereiro de 2019, no Processo de averiguações, e as declarações prestadas, em 11 de Março de 2019, no presente processo, pelo o técnico superior da Divisão de Informática, D; no presente processo, o instrutor, visando confirmar claramente a situação, ouviu novamente a testemunha, H, em declarações por haver incompatibilidade entre os depoimentos da testemunha e as informações obtidas, não se verificando, portanto, nenhuma irregularidade no procedimento, mas sim, verificando-se a compatibilidade entre o aludido procedimento e o disposto no n.º 2 do art.º 329º do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau. Conforme o ponto 25 dos factos assentes constantes da Informação n.º 03/03/PD/DSAL/2019 deste processo (vide fls. 190 a 209 do presente processo): Em 6 de Dezembro de 2018, o técnico superior da Divisão Jurídica e de Estudos, H, concluiu a inserção dos dados do recurso contencioso relativo ao caso de trabalho ilegal n.º 6395/2015 desta Direcção, facto esse foi provado pelos depoimentos das testemunhas, D e H, e pelas informações do “sistema do eixo”, não sendo uma conclusão tirada só com base nos depoimentos das aludidas duas testemunhas, pelo que não se verificam a ilegalidade e nulidade das provas citadas pelo acto recorrido.
8. Os dados referentes ao período entre 18 de Novembro e 22 de Dezembro de 2018 foram eliminados pela Divisão de Informática, por ter sido expirado o prazo de meio ano (contado a partir de 18 de Novembro de 2018) em 6 de Junho de 2019, altura em que realizou o exame, a par disso, só foram encontrados a versão 3.6.17.0 do “sistema do eixo” e o banco de dados referente ao dia 17 de Novembro de 2018, por conseguinte, na data da realização do exame, só se podia efectuar o exame com os dados encontrados pela Divisão de Informática, mas, de qualquer modo, conforme o resultado do exame do “sistema do eixo”, tanto na versão 3.6.17.0 (ora versão do “sistema do eixo” usada em Dezembro de 2018, altura em que o Recorrente precisava inserir os dados do recurso contencioso relativo ao caso de trabalho ilegal n.º 2823/2016) como na versão 3.6.14.1 (anterior à versão 3.6.17.0) do “sistema do eixo” existem os dados do caso de trabalho ilegal n.º 2823/2016, a par disso, tal caso pode ser pesquisado pela função do botão roxo do “sistema do eixo”; aliás, para o “sistema do eixo”, a função de pesquisa do botão roxo é genérica, ou seja, essa função não vai desaparecer por se tratar duma queixa ou dum recurso contencioso.
9. Invocou o Recorrente que era excessiva a pena aplicada pelo acto recorrido. Quanto a isso, o acto recorrido atendeu a seguintes duas (sic) circunstâncias atenuantes: o Recorrente praticou, despropositadamente, a infracção disciplinar e trabalhou há mais de 10 anos, bem como as avaliações de desempenho dele eram “Bom”. A lei prevê que a quantia da pena de multa aplicável à infracção disciplinar em causa não poderá exceder o quantitativo correspondente a 30 dias de vencimento e outras remunerações certas e permanentes. O acto recorrido, tendo em consideração as circunstâncias atenuantes que, nos termos legais, foram aplicáveis ao presente caso, aplicou ao Recorrente a pena de multa, cuja quantia corresponde a 6 dias de vencimento e outras remunerações certas e permanentes, verificando-se assim uma diferença de quantia correspondente a 24 dias de vencimento entre o quantitativo efectivo da pena de multa (que corresponde a 6 dias de vencimento) e o quantitativo máximo da pena de multa previsto na lei (que corresponde a 30 dias de vencimento), nesta conformidade, evidentemente, é plenamente improcedente a verificação da pena excessiva aplicada à infracção disciplinar em causa, invocada pelo Recorrente.
10. Pelo exposto, no acto recorrido não se verificam a violação dos princípios fundamentais do Direito processual penal, a nulidade das provas aplicadas por serem ilegais, e os vícios que causem a sua revogação, ora circunstâncias invocadas pelo Recorrente, ou seja, o acto recorrido não merece ser anulado ou declarado nulo devido à ilegalidade.
Nestes termos, deve o presente recurso contencioso ser rejeitado.
Notificadas as partes para apresentarem alegações facultativas, estas silenciaram.
Pelo Ilustre Magistrado do Ministério Público foi emitido parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso.
Foram colhidos os Vistos.
II. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
O Tribunal é o competente.
O processo é o próprio e não enferma de nulidades que o invalidem.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária e são legítimas.
Não existem outras excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa e de que cumpra conhecer.
Cumpre assim apreciar e decidir.
III. FUNDAMENTAÇÃO
1. Dos factos
Da decisão punitiva consta a seguinte factualidade:
Realizada a instrução do PD e com base nas provas produzidas nos autos do processo de averiguações nº 02/PA/DSAL/2019, apuraram-se os seguintes factos:
1. O arguido começou em 15/5/2013 a exercer as funções de técnico superior na DSAL em regime de requisição.
2. Actualmente, o arguido é o técnico superior assessor principal do 2º escalão do quadro de pessoal da DSAL, exercendo funções, em regime de nomeação definitiva, na Divisão Jurídica e de Estudos do Departamento de Estudos e Informática destes Serviços.
3. O arguido ingressou na função pública em 10/2/1989, tendo prestado serviços na função pública por mais de 30 anos. A classificação de serviço do arguido: 1990 a 2004 (Muito bom), 2005 a 2006 (satisfaz muito), 2007 a 2008 (excelente), 2009 a 2018 (satisfaz muito)
4. Em Dezembro de 2018, o arguido encarregou-se de inserir os dados dos Casos de Trabalho Ilegal nºs 2823/2016, 2935/2016, 3250/2016, correspondendo aos recursos contenciosos nºs 2752/17-ADM, 2338/17-ADM e 2650/17-ADM.
5. O arguido concluiu a inserção dos dados do recurso contencioso do Caso de Trabalho Ilegal nº 2823/2016 em 9/1/2019.
6. O arguido concluiu a inserção dos dados do recurso contencioso do Caso de Trabalho Ilegal nº 2935/2016 em 10/1/2019.
7. O arguido concluiu a inserção dos dados do recurso contencioso do Caso de Trabalho Ilegal nº 3250/2016 em 3/12/2018.
8. Em 3/12/2018, C, chefe da Divisão Jurídica e de Estudos do Departamento de Estudos e Informática da DSAL, notificou mediante email o pessoal daquela Divisão (K, L, M, F, N, H, J, A, O, P e G) para inserir, a partir do mesmo dia, no “sistema de eixo principal” os dados dos recursos contenciosos recebidos e acompanhados desde 3/12/2018.
9. Foi enviada, em conjunto com o email, a interface do “sistema de eixo principal” (versão 3.6.17.0). O email referiu ainda que caso o pessoal encontrasse problemas na inserção dos dados, podia consultar o técnico superior, D da Divisão de Informática do Departamento de Estudos e Informática da DSAL.
10. Em 5/12/2018, C, chefe da Divisão, entregou ao arguido os dados relativos à decisão do Recurso Contencioso nº 2752/17-ADM do Caso de Trabalho Ilegal nº 2823/2016, para ele acompanhar. Porém, o arguido não completou o mais rápido possível a inserção dos dados. Em 9/1/2019, o CPSP telefonou a estes Serviços para consultar se existia recurso contencioso no dito caso. Só depois de ser avisado pelo pessoal do Departamento de Inspecção do Trabalho destes Serviços é que o arguido concluiu a inserção dos dados do recurso contencioso do Caso nº 2823/2016 em 9/1/2019.
11. O arguido praticou a infracção por negligência.
12. B e D, técnicos superiores da Divisão de Informática, são responsáveis pela criação e aperfeiçoamento constante do “sistema de eixo principal” destes Serviços.
13. O técnico superior D recebeu, em 9/1/2019, a consulta do arguido, o qual perguntou como se procurou um determinado caso no “sistema de eixo principal”. Nesta consulta, D explicou ao arguido por telefone as funções da tecla de cor lilás do sistema e a forma de pesquisa.
14. Antes do Natal de 2018, o arguido manifestou a D não conseguir inserir os dados de recurso contencioso no “sistema de eixo principal” e também referiu ao Chefe de Divisão C não conseguir inserir com sucesso os dados de recurso contencioso no dito sistema. D foi pessoalmente ao lugar do arguido no serviço a fim de saber melhor a questão de não conseguir inserir os dados de recurso contencioso no sistema.
15. Quando F, técnico superior da Divisão Jurídica e de Estudos procedeu à inserção dos dados de recurso contencioso no sistema, não encontrou o caso (nº 4532/2016) no “sistema de eixo principal” que lhe fora atribuído. D explicou por telefone a F que podia procurar o caso que lhe foi atribuído mediante a tecla de cor lilás do “sistema de eixo principal, ou seja, inserir o Caso nº 4532/2016, depois escolher “Pertence” na tecla de cor lilás. F seguiu o método indicado e conseguiu encontrar no sistema o caso, tendo concluído a inserção dos dados do recurso contencioso daquele caso em 3/1/2019.
16. O técnico superior F, na situação de não ter orientações de trabalho, perante a insuficiência do “sistema de eixo principal” e não recordar o conteúdo da sessão de esclarecimento sobre o sistema em que participou, concluiu em 3/1/2019 a inserção dos dados do recurso contencioso do Caso de Trabalho Ilegal nº 4532/2016, depois de ter consultado D da Divisão de Informática.
17. Quando G, técnica da Divisão Jurídica e de Estudos, começou a usar o “sistema de eixo principal”, não encontrou no sistema o caso arquivado que necessitou para inserir os dados do recurso hierárquico do caso de trabalho ilegal. Portanto, consultou por telefone D, este ensinou-a a usar a tecla de cor lilás e escolher “Pertence” para procurar o caso. G fez como lhe foi dito e conseguiu encontrar o caso que lhe foi incumbido.
18. O “sistema de eixo principal” não regista os actos do pessoal de procurar casos no sistema, pelo que a Divisão de Informática não é capaz de fornecer dados sobre o facto de o arguido procurar, ou não, os Casos de Trabalho Ilegal nºs 2823/2016 e 2935/2016 no sistema nos dias à volta do dia 3//12/2018.
19. O Caso de Trabalho Ilegal nº 2823/2016 foi arquivado no “sistema de eixo principal” em 20/6/2016 e o Caso nº 2935/2016 em 29/6/2016.
20. A Divisão de Informática chegou a um consenso com o Departamento de Inspecção do Trabalho, decidindo não transitar para o “sistema de eixo principal” os dados dos casos de trabalho ilegal que foram abertos antes do dia 1/6/2015 e é mantido o sistema de casos de combate ao trabalho ilegal (chamado de sistema antigo) do Departamento de Inspecção do Trabalho, portando, os casos que foram abertos após o dia 1/6/2015 são arquivados no “sistema de eixo principal”.
21. Já existia, em 2015, a função de procura de casos na tecla de cor lilás do “sistema de eixo principal”.
22. Do “sistema de eixo principal”, quer da versão 3.6.17.0 (a versão em que o arguido devia inserir os dados do recurso contencioso do Caso de Trabalho Ilegal nº 2823/2016 em Dezembro de 2018) quer da 3.6.14.1, consta o Caso de Trabalho Ilegal nº 2823/2016, o qual pode ser encontrado através da tecla de cor lilás do “sistema de eixo principal”, aliás a função de pesquisa de casos da tecla de cor lilás é para o inteiro “sistema de eixo principal”, os itens “queixa” e “recurso contencioso” não implicam a inexistência daquela função (sic).
23. Em Dezembro de 2018 o arguido já podia encontrar o Caso de Trabalho Ilegal nº 2823/2016 no “sistema de eixo principal” da versão 3.6.17.0 mediante a tecla de cor lilás do sistema, para nele inserir os dados do recurso contencioso do caso.
24. D sabia que os casos de trabalho ilegais abertos antes de 1/6/2015 não foram transitados para o “sistema de eixo principal” e é mantido o sistema de casos de combate ao trabalho ilegal (chamado de sistema antigo) do Departamento de Inspecção do Trabalho, portanto, os casos que foram abertos após o dia 1/6/2015 são arquivados no “sistema de eixo principal”.
25. Os dados do recurso contencioso do Caso de Trabalho Ilegal nº 6395/2015 foram completamente inseridos no “sistema de eixo principal” em 6/12/2018 por H, técnico superior da Divisão Jurídica e de Estudos.
26. O Caso de Trabalho Ilegal nº 6395/2015 foi aberto em 2015 e o Caso de Trabalho Ilegal nº 2823/2016, que foi incumbido ao arguido, foi aberto em 2016. O primeiro foi aberto mais cedo do que o segundo, mas os dados do primeiro foi completamente inseridos no “sistema de eixo principal” em 6/12/2018.
27. No intuito de evitar que o pessoal não insira em todos os sistemas de casos os dados de queixa e recurso contencioso, o Subdirector da DSAL deu instruções ao Departamento de Inspecção do Trabalho e Divisão Jurídica e de Estudos para elaborar as orientações para a inserção dos dados, incumbindo à Divisão Jurídica e de Estudos a coordenação de revisão do sistema.
28. Relativamente ao Caso de Trabalho Ilegal nº 2823/2016, o arguido, por ter que apresentar contestação escrita ao Tribunal Administrativo, elaborou as Propostas nºs 040024/DEI/DJE/2017, de 11/12/2017, e 040791/DEI/DJE/2017, de 12/12/2017 (no total duas propostas).
2. Do Direito
É o seguinte o teor do Douto Parecer do Ilustre Magistrado do Ministério Público:
«1.
A, melhor identificado nos autos, interpôs recurso contencioso do acto praticado pelo Secretário para a Economia e Finanças, datado de 13 de Setembro de 2019, que rejeitou recurso hierárquico interposto pelo recorrente contencioso A e manteve a pena de multa de 6 dias que a este havia sido aplicada, em 9 de Julho de 2019, pelo Director dos Serviços para os Assuntos Laborais.
2.
2.1.
Vejamos, começando pela denominada violação do princípio da estabilidade da instância.
Com esta designação, típica do processo civil, o recorrente pretende enfatizar a diferença dos fundamentos da imputação da infracção disciplinar arregimentados na acusação e no relatório final, partindo daí para a conclusão de que lhe deveria ter sido dada oportunidade de contestar aquela alegada diferença de fundamentos, o que não sucedeu.
A violação do princípio da estabilidade da instância parece-nos inapropriada para caracterizar o vício subjacente à alegação do recorrente. Na verdade, o que está em causa é uma suposta falta de contraditoriedade, o que, em matéria de processo disciplinar, poderia enquadrar uma nulidade, verificados que fossem os exigidos requisitos.
Parece-nos, todavia, que o recorrente não tem razão.
Os fundamentos da infracção continuam a ser os mesmos que já constavam da acusação, ou seja, a falta de lançamento atempado de determinados dados no sistema informático, em contrário de instruções hierárquicas oportunamente difundidas. Aquilo que o recorrente apelida de novos fundamentos reconduz-se a uma análise crítica das provas, em que o instrutor aproveita as provas efectuadas a requerimento do próprio arguido, o ora recorrente, para evidenciar a existência da infracção e a negligência no seu cometimento. Ora, em matéria de prova, o arguido esteve, ou pôde estar, presente nas diligências probatórias, em cujo decurso pôde exercitar o pertinente contraditório. Sucedeu até, que o resultado duma dessas diligências, de cariz inspectivo/reconstitutivo, da qual o recorrente espontânea e voluntariamente se ausentou, foi dado imediatamente a conhecer ao arguido, o qual, naturalmente, poderia ter dito ou requerido o que tivesse por conveniente na sequência desse conhecimento.
Ou seja, nenhuma nulidade se detecta, muito menos qualquer nulidade insuprível – cf. artigo 298.º do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau – passível de ser conhecida no âmbito do recurso contencioso.
Parece-nos, pois, que improcede este primeiro vício.
2.2.
Seguidamente, o recorrente afirma que o acto padece de erro nos pressupostos de facto, porquanto não foi cometida qualquer infracção disciplinar.
Para sustentar a afirmação, o recorrente diz que, na verdade, o que está em causa é a desobediência a uma instrução ou ordem, que, constituindo um acto administrativo, deveria ter observado a exigência de forma reclamada pelo artigo 112.º do Código de Procedimento Administrativo, e que, para ser obrigatória, devia ser levada ao conhecimento de todos os trabalhadores, com a necessária publicidade/publicação interna, o que não sucedeu.
Vejamos.
Está em causa uma instrução ou orientação, veiculada por correio electrónico, dirigida aos funcionários que, em virtude das funções desempenhadas, tinham a seu cargo a incumbência de inserir determinados dados no sistema informático. Tratando-se, como se trata, de uma orientação para vigorar e produzir efeitos internos, circunscrita ao serviço e aos funcionários enquanto elementos da máquina administrativa, é óbvio que não estamos perante um acto administrativo na acepção do artigo 110.º do Código de Procedimento Administrativo, pelo que não se lhe aplicam as exigências de forma previstas para os actos administrativos em sentido técnico-jurídico.
E também não se impõe que a instrução seja publicitada para ser conhecida de todos os funcionários, ou da sua generalidade, já que se trata de uma orientação dirigida e aplicável apenas aos funcionários que tinham a incumbência de lançar determinados dados no sistema de registo de causas relativas a trabalho ilegal. Por isso, só foram “notificados” para o efeito, através de correio electrónico, os funcionários que tinham essa incumbência, entre os quais se contava o recorrente. Aliás, tal como nota a entidade recorrida, o recorrente não indica as normas legais em que ancora a sua afirmação sobre a necessidade de publicação interna das instruções que não sejam dirigidas à totalidade dos trabalhadores, como era o caso. De resto, a demonstração de que as ordens e instruções não têm que ser necessariamente dadas por escrito, está na própria lei, quando prevê que, em certos casos, os destinatários possam exigir a sua transmissão ou confirmação por escrito, como forma de evitarem ser responsabilizados disciplinarmente – cf. artigo 285.º do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau.
Improcede também este vício.
Em seguida, o recorrente acha que o instrutor do processo disciplinar colocou-se a si próprio numa situação de impedimento e de conflito, ao realizar a instrução e ao servir simultaneamente de testemunha, em atentado contra o princípio da imparcialidade.
Crê-se que há equívoco.
Onde o recorrente vê um depoimento testemunhal do instrutor, nada mais há que o relato de uma diligência que o instrutor dirigiu, como não podia deixar de ser, diligência aliás requerida pelo recorrente. Trata-se de um exame inspectivo ao sistema, para tentar reconstituir o modo do seu funcionamento no passado, sendo esta uma diligência que obviamente se enquadra nas funções do instrutor, tal como melhor resulta do artigo 329.º, e, em particular, do seu n.º 31, do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau.
Em suma, o instrutor não actuou em situação de impedimento, pelo que igualmente improcede este vício.
2.4.
A questão seguinte que vem colocada pelo Recorrente prende-se com as provas consideradas na decisão disciplinar que o mesmo reputa de «ilegais e nulas», sendo que, verdadeiramente, o que está em causa é a valoração da prova e a convicção formada pelo instrutor.
A propósito desta questão convém desde logo assentar num pressuposto metodológico relativo aos poderes de cognição dos tribunais nesta matéria.
Ao contrário do que por vezes se vê defendido, a Administração não possui qualquer prerrogativa de apreciação exclusiva da prova produzida em procedimento administrativo, restando aos tribunais um papel residual e secundário para os casos extremos de erros grosseiros. Não é assim. Um dos fundamentos de uma decisão justa é ela assentar, na medida do possível, nos factos tal como eles ocorreram na realidade.
Não pode confundir-se o controlo da actividade administrativa da apreciação da prova com a questão do exercício de poderes discricionários por parte da Administração.
Os tribunais, com excepção dos casos em que estão legalmente impedidos de o fazer, não só podem, como devem reapreciar o julgamento de facto realizado pela Administração em toda a sua extensão, ou seja, devem reapreciar todos os elementos de prova que foram produzidos nos autos (cfr. neste mesmo sentido, na jurisprudência comparada, o muito recente acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29.10.2020, processo n.º 0301/14.0BEBRG0147817, disponível para consulta em www.dgsi.pt, que acompanhámos e seguimos de perto).
Por outro lado, importa igualmente salientar que o ónus da prova dos factos constitutivos da infracção disciplinar recai sobre a Administração, pelo que, em situação de dúvida sobre a realidade dos factos, é contra ela que deve decidir-se.
Isto dito, cremos que a prova produzida no processo disciplinar, sobretudo a prova de natureza testemunhal que foi aquela essencialmente escorou a decisão disciplinar impugnada não permite suportar com a indispensável segurança a prova do elemento subjectivo da infracção disciplinar.
Como se sabe e decorre do artigo 281.º do ETAPM, «considera-se infracção disciplinar o facto culposo, praticado pelo funcionário ou agente, com violação de algum dos deveres gerais ou especiais a que está vinculado». Não basta, portanto, a violação objectiva de um dever funcional, é necessário que essa violação seja subjectivamente imputável ao trabalhador a título de negligência ou de dolo.
Ora, a aplicação da pena disciplinar ao Recorrente ficou a dever-se ao lançamento tardio de determinados dados relativos a processos de recurso contencioso no sistema de registo de causas relativas a trabalho ilegal, contrariando instrução superior.
O Recorrente defende-se invocando que o sistema informático em causa não lhe tinha permitido lançar os dados relativos ao processo questionado.
Sobre esta factualidade foram produzidos diversos depoimentos, sendo que o mais relevante, o do informático D, sofreu alteração no tempo e teve versões de sentido não coincidente. Numa altura referiu que tinha sido contactado por vários elementos da assessoria jurídica por causa de assuntos relativos à introdução de dados e ao funcionamento do sistema designado de eixo principal e, noutra altura já declarou que não se lembrava de que elementos da assessoria jurídica o tinha contactado.
Por outro lado, também não foi possível no decurso do processo disciplinar nem agora em sede contenciosa disponibilizar os dados do sistema informático relativos ao período de 18.11.2018 a 22.12.2018, os quais, a nosso ver, por se tratar de elementos de natureza objectiva, eram de crucial importância para o esclarecimento da questão, sobretudo tendo em vista as tergiversações testemunhais que os dados documentos. Isto, não obstante a diligência feita por esse Tribunal sob promoção do Ministério Público.
Neste contexto, ponderando que o Recorrente é um funcionário experiente, que tem vindo a obter classificações de mérito ao longo da sua carreira, que a operação em causa era de execução técnica simples e rápida e que, inclusivamente, pela mesma altura ele próprio inseriu no sistema dados relativos a um processo e ponderando, igualmente, que a prova testemunhal produzida padece das insuficiências que assinalámos e que não é possível fazer uma «reconstituição» do sistema que permita ultrapassar definitivamente, à luz das regras da experiência, as dúvidas que daí inevitavelmente resultam, pensamos que as mesmas, não podendo deixar de persistir, só podem ser valoradas contra quem estava onerada com o peso da prova ou seja a Administração.
Com este fundamento cremos que o presente recurso deve proceder devendo ficar prejudicada a análise dos demais fundamentos invocados.
3.
Face ao exposto, salvo melhor opinião, parece ao Ministério Público que o presente recurso contencioso deve ser julgado procedente com a consequente anulação do acto recorrido.».
Concordando integralmente com a fundamentação constante do Douto Parecer supra reproduzido à qual integralmente aderimos sem reservas, sufragando a solução nele proposta, entendemos não estar provado o elemento subjectivo da punição – a negligência – e constante da alínea 10 dos factos que se entendeu estarem provados na decisão punitiva, pelo que, o acto impugnado enferma do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, o que nos termos do artº 124º do CPA determina que o mesmo seja anulável, sendo de proceder o recurso com esse fundamento e ficando prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas.
No que concerne à adesão do Tribunal aos fundamentos constantes do Parecer do Magistrado do Ministério Público veja-se Acórdão do TUI de 14.07.2004 proferido no processo nº 21/2004.
IV. DECISÃO
Nestes termos e pelos fundamentos expostos, concedendo-se provimento ao recurso, anula-se o acto impugnado.
Sem custas por delas estar isenta a entidade recorrida.
Registe e Notifique.
RAEM, 21 de Janeiro de 2021
Rui Carlos dos Santos P. Ribeiro
Lai Kin Hong
Fong Man Chong
O M° P°
Álvaro António Mangas Abreu Dantas
1 Leia-se nº 2 quando se refere à realização de exames e outras diligências de prova.
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1054/2019 REC CONT 1